rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1510/20
KIO 1510/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) INFRA -
Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum)
oraz
(2)
Instytut
Kole
jnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
(Partner Konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Datab
out Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
(1) INFRA -
Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum)
oraz
(2)
Instytut
Kole
jnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie
(Partner Konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Datab
out Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa
Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa
w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą
w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa
w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum
Doradztwa S
p. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz
(2) Instytut Kolejnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner
Konsorcjum)
na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1510/20
UZASADNIENIE
Dnia 6 lipca 2020 roku, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, zwanej dalej „ustawą PZP”) odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider
Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa
w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner
Konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.:
„Prace
na linii kolejowej nr 1 na odcinku Zawiercie -
Będzin - Etap IV” w ramach projektu pn. „Prace
przygotowawcze dla wybranych projektów” - opracowanie studium wykonalności prowadzi
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu którego działa Centrum Realizacji
Inwestycji
z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 025-057807
w dniu 5 lutego 2020 r.
Odwołujący informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania powziął w dniu 25 czerwca 2020 r., kiedy to Zamawiający przesłał za
pośrednictwem Platformy Zakupowej informację o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP. Zate
m termin określony przepisami ustawy
na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
O
dwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności
i zan
iechań Zamawiającego, polegających na wykluczeniu - Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP pomimo, iż Odwołujący wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W związku z zaskarżoną czynnością zarzucono Zamawiającemu rażące naruszenie
przepisów ustawy PZP, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji
wadliwe ustalenia stanu faktycz
nego, polegającego na przyjęciu, że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie go z przedmiotowego postępowania.
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP, poprzez
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz
zasady przejrzystości i proporcjonalności.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
2.
Powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.
Dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że interes prawny we wniesieniu odwołania wyraża się w tym,
że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP
nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających
wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie
publiczne.
Obecnie Odwołujący pozbawiony został szans na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę, co dowodzi spełnienia okoliczności, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy PZP i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP.
I.
Stan faktyczny
Zamawiający w punkcie 8.5.1 IDW ustanowił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, w świetle którego wymagane jest wykazanie
wykonania w okresie ostatnich 5 (słownie: pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert,
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej 2 (słownie:
dwóch) opracowań studium wykonalności dla inwestycji liniowej w zakresie transportu
kolejowego, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć dwutorowej linii
kolejowej z podaniem przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane.
Odwołujący, na potwierdzenie spełnienia warunku wskazał w wykazie usług 2
pozycje,
usługi które zostały wykonane przez Konsorcjum firm: CE Project Group sp. z o.o.
sp. komandytowa (dalej jako: „CE Project") i Instytut Kolejnictwa. Jako dowód złożono List
Referencyjny wystawiony przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego w dniu 20 czerwca
2016 r.,
Umowę Konsorcjum z dnia nr IK E-A/197/11/2014 zawartą w dniu 30 czerwca 2014
r. pomiędzy CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. Sp. k. a Instytutem Kolejnictwa, której
przedmiotem była realizacja Zamówień Referencyjnych.
Pismem z dnia 27 maja 2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
PZP,
wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że
faktyczny zakres prac wykonanych w ramach konsorcjum przez Instytut Kolejnictwa przy
opracowaniu dokumentacji przedprojektowej wskazanych w pozycjach 1 oraz 2 wykazu
usług, wypełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. wykazania przez Odwołującego
wykonania co najmniej dwóch opracowań studium wykonalności dla inwestycji liniowej
w zakresie transportu kolejowego, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć
dwutorowej linii kolejowej.
Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym przez niego terminie,
udzielił Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień. Następnie, Zamawiający - najwyraźniej
nie uznając wyjaśnień Wykonawcy za wystarczające, wezwał w dniu 9 czerwca 2020 roku,
Odw
ołującego, w trybie przewidzianym w art. 26 ust 3 ustawy PZP, do uzupełnienia
Załącznika nr 6 do IDW-wykaz usług w zakresie potwierdzającym spełnienie przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 8,5.1 IDW.
Odwołujący, w wyznaczonym terminie, w dniu 18 czerwca 2020 r. wskazał, iż brak
jest jakic
hkolwiek przesłanek do przyjęcia tezy, jakoby Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, przedłożył jednocześnie oświadczenia złożone przez
CE Projekt Group, które potwierdzają realny udział Instytutu Kolejnictwa w opracowaniu
studium wykonalności.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 czerwca 2020r. zaprezentował stanowisko, zgodnie
z którym wykazanie doświadczenia przez członka konsorcjum nie jest możliwe - w ocenie
Zama
wiającego wykonawca zamówienia referencyjnego powinien osobiście niemalże
wykonać wszystkie prace objęte tym zamówieniem, bez udziału podmiotów trzecich.
Odwołujący natomiast, w odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie,
podkreślał, że Zamawiający, odnosząc się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu -
polegającym na wykazaniu doświadczenia, nie może wychodzić ponad warunki, które
zakreślił w SIWZ. W ramach postępowania Zamawiający nie wskazał, jaki procent prac
wykonanych w ramach opracowania
studium wykonalności winien wykazać podmiot
przedstawiający referencje - w IDW oraz w całej SIWZ brak jest jakichkolwiek odniesień do
tego, że dany projekt powinien być całkowicie, tj. od początku do końca wykonany osobiście
przez wykonawcę (bez udziału podmiotów trzecich) oraz nie jest wskazany jaki wolumen
prac uznaje Zamawiający za wystarczający do wykazania tego doświadczenia przez członka
konsorcjum.
Odwołujący w ramach przedstawionej argumentacji podkreślał, że niezrozumiałe
i niezgodne z zasadami lo
gicznego rozumowania jest przyjęcie przez Zamawiającego tezy,
że czynności nadzorcze nad opracowaniem studium wykonalności oraz kierowanie
i koordynowanie poszczególnych prac projektowych nie jest wykonaniem umowy w zakresie
opracowania (wykonania) studiu
m wykonalności. Odwołujący podkreślał również, że
sprawowanie nadzoru nie jest uprawnieniem iluzorycznym
i nie sprowadza się do dzielenia
poszczególnych etapów prac, lecz stanowi merytoryczną pracę nad wykonaniem danego
projektu -
tj. by móc zweryfikować dany etap prac oraz przygotować go do zaprezentowania
Zamawiającemu podmiot nadzorujący (Wykonawca) musi zapoznać się z poszczególnym
etapem prac projektowych (np. analizami technicznymi wszystkich wariantów
inwestycyjnych, analizami środowiskowymi czy analizami stanu istniejącego infrastruktury
kolejowej i taboru), sprawdzić zaprezentowane przez pozostałych konsorcjantów wyliczenia
i metodologię oraz nanieść niezbędne poprawki. Tym samym podmiot nadzorujący musi
posiadać merytoryczną wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonywania i opracowywania
poszczególnego studium wykonalności.
Odwołujący podkreślił, że referencje, którymi posłużył się do potwierdzenia warunku,
zostały wystawione przez samego Zamawiającego, który w Liście referencyjnym z dnia 20
czerwca
2016 r. stwierdził wprost, że Instytut Kolejnictwa „brał udział w wykonaniu
opracowania na dokumentacje przedprojektową" w każdym z etapów zamówienia
referencyjnego oraz, że opracowane studium wykonalności zostało wykonane w terminie
i z należytą starannością.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, na potwierdzenie spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału
w postępowaniu, przedłożył Zamawiającemu dodatkowe oświadczenia złożone przez
Wykonawcę CE Project Group, potwierdzające że:
1. Dokument pod nazwą: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina -
Sucha Beskidzka -
Chabówka - Zakopane" - Studium Wykonalności został wykonany
w zakresie:
a.
Etap I -
prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych;
b.
Etap II -
Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru;
c.
Etap III -
Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz
podsumowanie Fazy I;
d.
Etap IV -
Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz
z oszacowaniem kosztów;
e.
Etap V -
Analiza środowiskowa;
f.
Etap VI -
Analiza kosztów i korzyści praż podsumowanie Fazy U;
g.
Etap VII -
Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu,
h.
EtapVIII
– Opracowanie OPZ/PFU
zostało współwykonane przez Instytut Kolejnictwa na każdym etapie realizacji.
Anal
ogicznie, dokument pod nazwą: „Prace na liniach kolejowych nr 94 na odcinku
Kraków Płaszów- Skawina - Oświęcim" - Studium Wykonalności został wykonany w zakresie:
a.
Etap I -
prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych;
b.
Etap II -
Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru;
c.
Etap III -
Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz
podsumowanie Fazy I;
d.
Etap IV -
Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz
z oszacowaniem kosztów;
e.
Etap V -
Analiza środowiskowa;
f.
Etap VI -
Analiza kosztów i korzyści praż podsumowanie Fazy II;
g.
Etap VII -
Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu,
h.
Etap VIII - Opracowanie OPZ/PFU
zostało współwykonane przez Instytut Kolejnictwa na każdym etapie realizacji.
Powyższe oświadczenia wraz z załączoną do wykazu usług referencją, w ocenie Konsorcjum
w pełni potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu wymaganych w IDW.
Niezależnie od udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający w dniu 25
czerwca 2020 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP, wykluczył Odwołującego,
uznając iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
II.
Stan prawny
Odwołujący nie mogąc zgodzić z powyższą decyzją Zamawiającego.
Na wstępie, Odwołujący w pełni podziela pogląd zaprezentowany w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: „TSUE”), zgodnie z którym „nie
dopuszcza się by Odwołujący biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy zamówieniu, jeżeli faktycznie
i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”.
Odwołujący podnosił ponadto, że powyższe orzeczenie zostało wydane
w określonym stanie faktycznym, w którym to Odwołujący powołujący się na swoje
doświadczenie w ramach umowy konsorcjum nie świadczył usług (nie brał realnego,
faktycznego udziału w realizacji danej części zamówienia), a był jedynie formalnym
członkiem konsorcjum (stroną umowy konsorcjum), na co w uzasadnieniu wyroku zwrócił
uwagę Trybunał: „tym samym, gdy Odwołujący polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie. Odwołujący
nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez
względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział
w realizacji przynajmniej jednej
z części zamówienia, do którego całościowego wykonania
zobowiązana jest ta grupa wykonawców”.
Warto również zaznaczyć, że powyższe stanowisko TSUE, nie sprowadza się do
tezy, że w sytuacji wspólnego wykonania umowy możliwość powołania się na doświadczenie
dotyczy tylko i wyłącznie zakresu umowy zrealizowanego przez Odwołującego
(np. procentowego udziału w pracach). Kluczową kwestią (do oceny wykazania
doświadczenia członka konsorcjum) jest dokonanie ustaleń faktycznych w przedmiocie
udziału (realnego, faktycznego działania) członka konsorcjum w pracach wykonywanych
w ramach realizacji konkretnego zamówienia referencyjnego.
Jednocześnie w przywołanym wyroku, TSUE nie zdefiniował kryteriów
zaangażowania poszczególnego członka konsorcjum, ani też nie wyłączył możliwości
powołania się wykonawców na całość zrealizowanych przez nich (zrealizowanych wspólnie)
prac wykonanych w ramach konsorcjum. Powyższe jest o tyle zrozumiałe, że w przeciwnym
wypadku członkowie konsorcjum nie mogliby wykazać doświadczenia w żadnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że większość prac
w ramach poszczególnych zamówień realizowanych przez konsorcja wykonywana jest
wspólnie.
Powyższe znajduje potwierdzenie w ostatnich orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej jako: „KIO"), potwierdzających możliwość powołania się na
doświadczenie w wykonaniu zadania (usługi), zrealizowanej przez wykonawców wspólnie
w ramach konsorcjum
– tak wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2576/19 oraz
wyrok KIO z dnia z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18.
Odwołujący podkreślił
również, iż w innym orzeczeniu TSUE zaprezentował pogląd: „iż warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
Odwołującego jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum”. TSUE przez
doświadczenie konsorcjanta rozumie także czynności polegające na zarządzaniu,
administrowaniu określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten
sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami
konsorcjum.
W ocenie Konsorcjum, tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich udział w zamówieniu miał charakter
formalny, a nie realny. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one
faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. W ślad za
stanowiskiem TSUE, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków
udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymaga
indywidualnej i całościowej analizy.
III.
Doświadczenie Instytutu Kolejnictwa na gruncie Zamówień Referencyjnych.
Odwołujący kwestionuje sposób wyliczenia procentowego zaangażowania
Konsorcjanta -
Instytutu Kolejnictwa w wykonaniu zadań potwierdzonych zamówieniami
referencyjnymi przez Zamawiającego. Jest to wyliczenie, które (z uwagi na przyjętą przez
Zamawiającego metodologię) nie odzwierciedla rzeczywistego, realnego przebiegu prac
Konsorcjanta -
Instytutu Kolejnictwa w ramach realizacji poszczególnych zadań (etapów)
przewidzianych w Zamówieniach Referencyjnych. Przyjęcie procentowego wskaźnika
zakresu wykonanych prac (prawdopodobnie w oparciu o poziomy wynagrodzenia) jest o tyle
nieprawidłowe, że w żaden sposób nie przekłada się na możliwość należytej oceny skali
zaangażowania Konsorcjanta w wykonanie zamówienia referencyjnego, która była
zdecydowanie większa (wyższa) niż przedstawione przez Zamawiającego wyliczenia stopnia
realizacji poszczególnych etapów zamówień. Jednocześnie Odwołujący wskazuję, że
przedmiotowe wyliczenie przeprowadzone przez Zamawiającego może stanowić jedynie
dowód tego, że Odwołujący był zaangażowany w rzeczywiste wykonanie wszystkich etapów
zamówień referencyjnych.
Zamawiający, w celu dokonania prawidłowej oceny zaangażowania Konsorcjanta
powinien, zanim zaneguje jego doświadczenie, zbadać również jego udział
np. w zarządzaniu kontraktem, co może być podstawą do prawa powoływania się na
doświadczenie w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego, nawet w sytuacji gdy ten
konsorcjant nie realizował fizycznie określonych robót jako końcowy Odwołujący.
Zamawiający powinien wziąć pod rozwagę szereg okoliczności, które przesądzają
o jego fakty
cznym, rzeczywistym i realnym wkładzie w realizację całości prac wchodzących
w zakres zamówienia. Warto zaznaczyć, że personel Konsorcjanta bezpośrednio nadzorował
wszystkie prace w ramach realizowanego zamówienia - wszystkie prace były wykonywane
pod jego
kierownictwem i nadzorem. Oba studia wykonalności, wszystkie prace określone
w poszczególnych etapach były zarządzane, kierowane i weryfikowane bezpośrednio przez
Instytut Kolejnictwa. Jednym projektem kierowała B. P., a drugim R. K., czyli etatowi
pracownicy Instytutu Kolejnictwa. Konsorcjant by
ł podmiotem kierującym tokiem prac,
dokonywał zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwał podwykonawców oraz samodzielnie
realizował istotny zakres prac nieodnoszących sie do spornych robót. Nadzorował i wykonał
dokument p
t. Studium Wykonalności skupiający w sobie wszystkie Etapy Zamówienia.
Zgodnie z art. 1 Umowy Konsorcjum, konsorcjanci zawarli
umowę w celu: „wspólnego
złożenia oferty oraz w przypadku jej przyjęcia przez Zamawiającego, wspólnego świadczenia
usług.” Natomiast zgodnie z art. 4 Umowy Konsorcjum oraz Załącznika nr 1 do Umowy -
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy dla części D. Strony Umowy ustaliły wysokość
wynagrodzenia
konsorcjantów oraz przyjęły, że prace wykonane w ramach realizacji
potencjalnych Zamówień Referencyjnych zostaną przez nich dokonane wspólnie na każdym
z etapów realizacji Zamówień Referencyjnych.
W ramach przywołanych postanowień Umowy oraz faktycznych etapów jej realizacji,
Odwołujący z cała stanowczością wskazał, że jego udział w wykonaniu Zamówień
Referencyjnych by
ł faktyczny, realny oraz istotny - w szczególności z punktu widzenia
realizacji i zakresu Przedmiotu zamówienia określonego w Zamówieniach Referencyjnych.
Odwołujący wskazał również na postanowienia pkt. 6.2 części III SIWZ - OPIS
PRZED
MIOTU ZAMÓWIENIA - DO „CZĘŚCI A” Zamówień Referencyjnych, gdzie pod tabelą
zawierającą harmonogram realizacji w sposób szczegółowy została opisana procedura
odbiorów zrealizowanych prac przez Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ,
odbiór Przedmiotu zamówienia odbywał się na następujących zasadach: Odwołujący
dostarcza do Zamawiającego dokumentację poszczególnych etapów (etapy I, II, III, IV, V, VI,
VII, VIII) Przedmiotu zamówienia wraz z oświadczeniem o ich kompletności i gotowości do
odbior
u etapu wraz z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt
5.1.
Zamawiający dokonuje oceny ilościowej i jakościowej wykonanej dokumentacji.
Zamawiający w obowiązującym terminie przekazuje Wykonawcy uwagi dotyczące zawartości
Przedmiotu
zamówienia lub jego części (Etapu). W przypadku stwierdzenia wad i/lub usterek
Zamawiający odsyła otrzymany Przedmiot zamówienia albo jego część, wyznaczając termin
na jego uzupełnienie i poprawienie, ą procedura odbioru powtarza sie z zachowaniem zasad
ws
kazanych powyżej w tym terminów oceny dokumentacji przez Zamawiającego.
Poszczególne Etapy w ramach zamówienia były przedmiotem Odbioru Częściowego
potwierdzonego Protokołem Odbioru Częściowego. Odbiór Końcowy jest potwierdzeniem
zrealizowania całości zamówienia. Przedmiot zamówienia był uważany za odebrany, jeżeli
Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu zamówienia zawierał oświadczenie (zapis)
Zamawiającego o pozytywnym odbiorze Przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń. Za datę
wykonania Przedmiotu Zamówienia albo jego części (Etapu ) uważany był:
1.
dzień dostarczenia przez Odwołującego Przedmiotu zamówienia albo jego części
(Etapu) wraz z oświadczeniem o jego kompletności i gotowości do odbioru łącznie
z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt 5.1.jeżeli czynności
odbioru nie wykazały żadnych wad i/lub usterek wykonania Przedmiotu zamówienia albo
jego części lub jeżeli Odwołujący usunął stwierdzone wady i/lub usterki w ciągu 8 dni
kalendarzowych i odpowiedni Protokół Odbioru Końcowego albo Częściowego Przedmiotu
zamówienia został podpisany przez Zamawiającego;
2.
dzień dostarczenia przez Odwołującego poprawionego Przedmiotu zamówienia albo
jego części wraz z oświadczeniem o ich kompletności i gotowości do odbioru etapu wraz
z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt 5.1oraz zgłoszeniem
zakończenia poprawiania i gotowości do przeprowadzenia ponownego Odbioru Końcowego
albo Częściowego przez Zamawiającego, jeżeli w toku przeprowadzonych przez
Zamawiającego wcześniejszych czynności odbioru stwierdzone zostały wady i/lub usterki
Przedmiotu zamówienia albo jego części, które nie zostały usunięte w terminie 8 dni
kalendarzowych, a Odwołujący wezwany został przez Zamawiającego do wykonania
niezbędnych uzupełnień i/lub poprawek.
Z
godnie z pkt. 5.1 SIWZ, Odwołujący zobowiązany był do zapewnienia wzajemnej
współpracy i sprawnego przepływ informacji pomiędzy zespołami realizującymi
poszczególne części Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący przed przekazaniem
dokumentacji poszczególnych Etapów do dokonania oceny przez Zamawiającego
zobowiązany był do przeprowadzenia w ramach własnych struktur wewnętrznego
sprawdzenia i weryfikacji opracowanej dokumentacji. W weryfikacji obowiązkowo brały udział
właściwe merytorycznie dla danego Etapu osoby spośród Personelu Kluczowego, o którym
mowa w pkt 8.2.3 podpunkt 2A OPZ oraz właściwi merytorycznie Specjaliści, o których
mowa w pkt 8.2.3 podpunkt 2B OPZ. Z działań weryfikujących Odwołujący zobowiązany był
sporządzić Protokół Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), który winien być podpisany przez
wszystkie uczestniczące w weryfikacji ze strony Wykonawcy osoby.
Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienia SIWZ wręcz nakładając na
Odwołującego, obowiązek rzeczywistego zaangażowania kluczowego personelu członków
Konsorcjum (Partnera Konsorcjum) na każdym etapie realizacji zamówienia. Zgodnie
z postanowieniami SIWZ, a więc wymaganiami samego Zamawiającego, Protokół
Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), był obowiązkowym dokumentem wymacanym do
przekazania wraz z doku
mentacją przekazywaną do oceny Zamawiającemu.
Powyższe nie powinno pozostawiać żadnych wątpliwości, że Odwołujący (Partner
Konsorcjum -
Instytut Kolejnictwa) w ramach realizacji Zamówień Referencyjnych, nabył
realne doświadczenie nie tylko przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców, lecz
także poprzez bezpośredni, realny i faktyczny udział w pracach wykonywanych w ramach
realizacji każdego z Etapów zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że doświadczenie Konsorcjanta wykazane
w oparciu o przywołane referencje stanowiło przedmiot badania przez Zamawiającego
w toku podobnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -„Prace na ciągu C-E
59 -
linia kolejowa nr 151 Kędzierzyn koźle - Chałupki, opracowanie Studium Wykonalności”
w ramach projek
tu inwestycyjnego pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów”
i zostało w całości zaakceptowane przez Zamawiającego. Zakres wymagań wskazanych
w przywołanym z zdaniu poprzedzającym postępowaniu był zbieżny z wymaganiami
określonymi w pkt 8.5.1. IDW.
Ponadto Odwołujący realizuje szereg zamówień publicznych, w ramach których
Zamawiający potwierdził doświadczenie Wykonawcy przedmiotowymi referencjami, oraz w
których warunkiem było sporządzenie co najmniej jednego opracowania studium
wykonalności dla inwestycji liniowej w zakresie transportu kolejowego:
1)
„Prace na ciągu C-E 59 - linia kolejowa 151 Kędzierzyn Koźle - Chałupki,
opracowanie studium wykonalności" w ramach projektu inwestycyjnego pn.: "Prace
przygotowawcze dla wybranych projektów” .
2)
"W
ykonanie dokumentacji przedprojektowej w ramach projektu "Wstępne Studium
Wykonalności kolejowych inwestycji infrastrukturalnych w Małopolsce"
W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego są niespójne i godzą
w podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - z jednej strony akceptuje się
doświadczenie Odwołującego w tożsamych postępowaniach, w innym przypadku (obecnie)
uznaje
się doświadczenie Odwołującego za niewystarczające. Tego rodzaju niespójność
działań Zamawiającego, naprzemienne stosowania różnych kryteriów oceny wykazanego
przez Odwołującego doświadczenia stanowi naruszenie zasady równego taktowania
wykonawcy oraz zasady przejrzystości (art. 7 ust. 1 PZP), a późniejsze wykluczenie
Odwołującego, w oparciu o wadliwe i niezgodne ze stanem prawnym ustalenia faktyczne,
należy ocenić jako złamanie zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
PZP.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że udział Konsorcjanta - Instytutu Kolejnictwa
w realizacji całości trzech zamówień referencyjnych miał charakter faktyczny i realny, a tym
samym Odwołującemu w pełni przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie
zdobyte przy realizacji zamówień stwierdzonych przedmiotowymi referencjami.
Odwołujący podkreślił, że zasadniczą osią sporu jest to, czy Odwołujący (Partner
Konsorcjum) może powołać się na doświadczenie w wykonaniu usługi, którą zrealizował
w ramach konsorcjum. Podkreślenia wymaga, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14
Esaprojekt
opowiadając się za oceną realnego zaangażowania w wykonanie umowy przez
poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, nie zdefiniował kryteriów oceny tego
zaangażowania, ani tym bardziej nie wyłączył możliwości powołania się przez wykonawców
na całość prac zrealizowanych przez nich w ramach konsorcjum. Trybunał wskazał, że
możliwość ta jest uzależniona od bezpośredniego udziału w realizacji przynajmniej jednej
części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa
wykonawców. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków
konsorcjum na umowę, w których udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny,
stwierdzając, że nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem
grupy wykonawców.
Tymczasem w okoli
cznościach sporu nie powinien budzić wątpliwości realny, istotny
i rzeczywisty udział Odwołującego w wykonaniu umowy referencyjnej. W tej sytuacji, wobec
braku jakichkolwiek dowodów, że realny udział Odwołującego (Partnera Konsorcjum), ze
względu na swój rodzaj i zakres był znikomy, należy uznać, że może on powołać sie na całą
wykonaną umowę (tak wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2576/19).
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
wskazanych i wy
nikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Reasumując Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych na wstępie odwołania
przepisów, które doprowadziło do niezgodnego z prawem wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Wobec powyższego, wnoszono jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego, którego oferta zajmuje
najwyższą lokatę w rankingu ofert, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
W ocenie Przystępującego Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie
wykazał, że faktyczny zakres prac wykonywanych w ramach konsorcjum przez Instytut
Kolejnictwa dla usług określonych w Wykazie usług wypełnia warunek udziału
w postępowaniu.
Odwołujący zdaje się pomijać fakt, że Zamawiający ma prawo badać jaka była
rzeczywista rola w danym konsorcjum i co dana forma wykonywała bowiem zgodnie
z wyrokiem
TSUE „Esaprojekt” Wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie nie brał udziału.
Doświadczenie konsorcjanta to wyłącznie zakres faktycznie zrealizowanych przez niego
prac, a jeżeli pojedynczy członek konsorcjum chciałby powołać się na doświadczenie całego
konsorcjum, to może skorzystać ze „wsparcia” pozostałych jego członków w trybach
przewidzianych w Pzp. Przystępujący przywołał orzecznictwo popierające jego stanowisko,
w tym wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17; wyrok KIO z dnia 18
kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19.
D
latego też Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Wskazał, że będąc w posiadaniu umów konsorcjum zawartych
pomiędzy CE Project Group oraz Instytutem Kolejnictwa dotyczących realizacji zadań
referencyjnych dokonał analizy rozkładu prac między członków konsorcjum i biorąc pod
uwagę brzmienie artykułu 4 obu umów, że „procentowy udział wynagrodzenia
z uwzględnieniem przyznanych każdemu z Partnerów obowiązków w ramach realizacji
powierzonych zadań, określony zostaje zgodnie z zapisami załącznika nr 1”, że członkowie
konsorcjum dokonali podziału procentowego wartości wynagrodzenia dla poszczególnych
etapów zamówienia. odpowiadającemu zakresowi prac dla danego etapu. Zatem wartość
wynagrodzenia odpowiada zakresowi prac danego etapu realizowanych przez
każdego
uczestnika konsorcjum.
Zamawiający odwołał się do treści wezwania wystosowanego do Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdzie ws
kazano, że procentowy zakres prac przewidziany
dla poszczególnych etapów zamówienia nr 1 z Wykazu (dotyczy Etapów II, IV, V, V, VII, VIII)
realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość
zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na
poziomie 15
%
. Podobnie dla zamówienia wskazanego w pozycji 2 Wykazu usług -
procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia (dotyczy
Etapów II, IV, V, VI, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na
poziomie od 2 do 5%
, a całość zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez
Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 12, 3%. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył,
że zakres czynności realizowanych w przedmiotowym postępowaniu, ujęty w ramach
poszczególnych etapów jest bliźniaczo podobny do zakresu prac, wynikających
z Harmonogramów rzeczowo — finansowych, stanowiących załączniki do wcześniejszych
umów konsorcjum. Dodatkowo z treści Załącznika nr 1A do IDW - Załącznik do Formularza
Ofertowego wynika, zakres prac, w szczególności tych zaznaczonych kolorem pokrywa się
z pracami wynikającymi z Harmonogramu. Wobec tego Zamawiający w toku oceny i badania
ofert w sposób szczególny analizował czy Wykonawca powołujący się na doświadczenie
zdobyte w ramach konsorcjum, jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie w sposób
należyty.
Odwołujący w dniu 31 maja 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
w pierwszej kolejności powołał się na orzecznictwo TSUE i KIO wskazując, iż co do zasady
nie dopuszcza ono polegania
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
przy zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W dalszej
części wyjaśnień Konsorcjum Infra zakwestionowała sposób wyliczenia procentowego
zaangażowania członka konsorcjum Instytut Kolejnictwa w wykonaniu zadań referencyjnych.
W ocenie Odwołującego wyliczenie nie odzwierciedla rzeczywistego przebiegu prac Instytutu
Kolejnictwa w realizacji poszczególnych zadań (etapów) przewidzianych w zamówieniach
referencyjnych.
Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień Wykonawcy z dnia 31 maja 2020 r.
oraz stwierdzeniu, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w dniu 9 czerwca 2020 r., dz
iałając w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do Wykonawcy
w celu uzupełnienia Załącznika nr 6 od IDW - Wykaz Usług w zakresie potwierdzającym
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.5.1 IDW.
Wykonawca w dniu 18 czerwca 2020
r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie,
ponownie wskazał, iż nie ma podstaw do kwestionowania zdobytego w ramach konsorcjum
doświadczenia. Argumentacja Wykonawcy w znacznej mierze stanowiła powtórzenie
twierdzeń oraz orzecznictwa przedstawionych w odpowiedzi na poprzednie wezwanie
Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował wezwania
Zamawiającego, nie wniósł odwołania od tej czynności oraz nie uzupełnił zgodnie z treścią
wezwania wymaganego doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku wynikającego
z dyspozycji pkt 8.5.1 SIWZ-IDW.
W świetle powyższego, Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt 12) Pzp.
Dalej Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 23 ust. 3 PZP do konsorcjum stosuje
się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że zarówno konsorcjum, jak
i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca. Co do zasady dopuszcza się
możliwość sumowania potencjałów członków konsorcjum, w szczególności odnoszących się
do wiedzy i doświadczenia.
W postępowaniu w pkt 9.2 IDW wskazano, iż „w przypadku wspólnego ubiegania się
o zamówienie przez Wykonawców (np. Konsorcjum), Jednolity Dokument, którego wzór
stanowi Załącznik nr 5,4 do IDW składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
z
amówienie. Jednolity Dokument potwierdza spełnianie warunków udziału w zakresie, w
którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału. W pkt 10.3 IDW
wskazano, iż „w przypadku składania oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w pkt
8.5 IDW uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy Wykonawcy składający
ofertę wspólną”.
W
arunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe
konstrukcje prawne (podwykonawca, konsorcjum), w
których dany wykonawca mógłby nabyć
doświadczenie. Jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału
winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim
przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów
danego zamówienia w przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte
w ramach konsorcjum.
Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów
(tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16).
Zamawiający nie zgadza się z tezą postawioną przez Odwołującego, jakoby
możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum ograniczała się
jedynie do zakresu umowy zrealizowanej przez dany podmiot.
Zamawiający wskazał na utrwalone stanowiska zarówno TSUE jak i Krajowej Izby
O
dwoławczej, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum to przekazaniu
podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany podmiot. Zasada
równego traktowania wykonawców nie dopuszcza. by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
p
rzy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt).
O
bowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego
przez Wykonawcę w ramach konsorcjum, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem
realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia
2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO
2014/17).
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy realnego udziału Odwołującego przy
realizacji zamówienia, w którym nabył sporne doświadczenie.
U
sługi referencyjne były wyłącznie kierowane oraz nadzorowane przez personel
Instytutu Kolejnictwa. Zgodnie z treścią Artykułu 5.1 obu Umów Konsorcjum wynika, iż to
CE Project Group sprawowała kierownictwo handlowe oraz merytoryczne Konsorcjum.
I
nformacja odpowiada podziałowi wynikającemu wprost z Harmonogramu rzeczowo -
finansowego. Nadzór Instytutu Kolejnictwa wynika z Artykułu 6.1 obu Umów Konsorcjum,
zgodnie z którym powołany miał zostać Zespół Sterujący składający się z przedstawiciela
każdego z Partnerów Konsorcjum.
Studia wykonalności, jak również pozostałe prace określone w poszczególnych
etapach były zarządzane i kierowane przez Instytut Kolejnictwa. Osoby wskazane przez
Odwołującego w wyjaśnieniach, tj. Pani B. P. oraz Pan R. K. nie byli autorami dokumentacji
dla Etapu II, V, VI, VIII usług referencyjnych.
Zamawiający podkreślił, iż przedmiotowe zamówienie nie dotyczy zarządzania
wykonaniem studium wykonalności, a opracowania studium wykonalności. Czym innym jest
doświadczenie w procesie zarządzania, a czym innym jest doświadczenie w samym
opracowaniu dokumentów technicznych, tj. OPZ/PFU. Odwołujący. który zarządzał
wykonaniem dokumentacji projektowej nie daje żadnej rękojmi. iż taka dokumentację jest
w stanie opracować samodzielnie, bowiem nie jest de facto jej autorem.
W
Załączniku nr 1 do obu Umów konsorcjum (odpowiednio: Harmonogram rzeczowo-
finansowy dla części A oraz Harmonogram rzeczowo- finansowy dla części D) członkowie
konsorcjum dokonali podziału procentowego wartości wynagrodzenia dla poszczególnych
etapów zamówienia. odpowiadającemu zakresowi prac dla danego etapu. Okoliczność ta ma
o tyle znaczenie, iż wartość wynagrodzenia odpowiada zakresowi prac danego etapu
realizowanych przez CE Project Group i Instytut Kolejnictwa. Kluc
zowe czynności z punktu
widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały w znakomitej większości
zrealizowane przez CE Project Group nie zaś przez Instytut Kolejnictwa. Dla pozycji 1
wykazu usług procentowy zakres wartości prac przewidzianych dla poszczególnych etanów
zamówienia, realizowanych przez Instytut Kolejnictwa W ramach Etanów II. IV.. V, VII. VIII
kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, zaś całość rzeczowego zamówienia realizowanego
przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 18,95 %. Dla pozycji 2 wykazu usług
procentowy zakres prac realizowanych przez Instytut Kolejnictwa w ramach Etapów II. IV,
V.,VI, VII,
VIII kształtuje się na poziomie od 2 do 3 %, a całość realizowanego zamówienia na
poziomie 12%.
Taki stopień realizowanych prac jednoznacznie wskazuje, iż udział Instytutu
Kolejnictwa miał charakter czysto pomocniczy, natomiast faktyczna realizacja zamówienia
referencyjnego była dokonywana przed CE Project Group.
Odnosząc się do twierdzeń, iż sporne doświadczenie było już przedmiotem analizy
w toku innych postępowań przetargowych, w których Zamawiający dokonał jego akceptacji.
wskazania wymaga,
iż koncepcja badania zdolności Wykonawców wspólnie realizujących
dane zamówienia uległa zmianie z uwagi na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
przede wszystkim
wyrok z 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 zapadły na
gruncie prowadzonego przez Zamawiającego innego postępowania przetargowego,
z którego wnioskować można, iż skoro warunek udziału w postępowaniu dotyczył robót
budowlanych, to podmiot powołujący się na doświadczenie wynikające z umowy, której
przedmiotem było projektowanie i wykonanie robót budowlanych, winien wykazać się
realizacją robót budowlanych, a nie czynnościami związanymi z zarządzaniem kontraktem.
Izba wskazała, iż „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy
każdorazowo podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku
udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji
wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość
wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum (…)”.
Podobne stanowiska zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja 2020 r.
(sygn. akt KIO 444/20; KIO 708/20).
Podsumowując, Zamawiający uważa, że w świetle najnowszego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, uznając doświadczenie jakim legitymuje się Odwołujący,
dokonałby wyboru Wykonawcy, który nie daje rękojmi należytej realizacji zadania.
Izba na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji oraz złożonych
pism procesowych i pozostałego materiału dowodowego ustaliła, że przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zapisy SIWZ, wezwań do Odwołującego oraz
z
łożonych przez Niego wyjaśnień zostały wiernie w nich odzwierciedlone i nie ma potrzeby
ponownego ich przywoływania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest
odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość
postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału
w post
ępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi
być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego |
w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.
Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia
di fermo (wyrok z dni
a 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną
zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów, zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku
specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji
zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez
proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien
minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany
wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego
wymogu do celów zamówienia.
Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości
powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest
jego
czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym
ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojet
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”.
Izba podziela stanowisko prezentow
ane przez Zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego, iż do
oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie,
biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia
i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki
sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania
wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie
wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między
konsorcjantami, inne ustalenia
. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy
dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte
w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu
materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany
podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że
Odwołujący takim obowiązkom dowodowym nie sprostał.
Zamawiający będąc w posiadaniu umów konsorcjum dla wskazanych przez
Odwołującego zadań referencyjnych, dokonał ich merytorycznej analizy i zauważył, iż
procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia nr 1
z Wykazu
(dotyczy Etapów II, IV, V, V, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa
kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość zakresu rzeczowego zamówienia
realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 15%. Podobnie dla
zamówienia wskazanego w pozycji 2 Wykazu usług - procentowy zakres prac przewidziany
dla poszczególnych etapów zamówienia (dotyczy Etapów II, IV, V, VI, VII, VIII)
realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość
zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na
poziomie 12,3
%. Zamawiający wziął także pod uwagę treść art. 4 wspomnianych umów,
z którego wynikało, że procentowy udział wynagrodzenia z uwzględnieniem przyznanych
każdemu z Partnerów Konsorcjum obowiązków w ramach realizacji powierzonych zadań,
określony zostaje tożsamo z zapisami załącznika nr 1. Innymi słowy, wielkość otrzymanego
przez członka konsorcjum wynagrodzenia odpowiadała zakresowi prac przez niego
wykonanego. Na podstawie posiadanych dokumentów Zamawiający był uprawniony i miał
możliwość przyporządkowania do określonych członków konsorcjum wykonawstwa
poszczególnych prac w ramach opracowania studium wykonalności.
W opozycji do powyższych ustaleń Odwołujący, tak składając wyjaśnienia
w postępowaniu, jak też w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił żadnych innych
materiałów, które przeczyłyby ustalonym przez Zamawiającego tezom. Odwołujący
podkreślał wielokrotnie, że wyliczenie Zamawiającego nie odzwierciedla rzeczywistego,
realnego przebiegu prac Konsorcjanta - Instytutu Kolejnictwa w ramach realizacji
poszczególnych zadań (etapów) przewidzianych w zamówieniach referencyjnych. Nie
przedstawił jednak na powyższe żadnych dowodów, poza oświadczeniem drugiego
Konsorcjanta, w którym ogólnie twierdzono, że Instytut Kolejnictwa brał udział w realizacji
zamówienia („współuczestniczył”) na każdym etapie. Generalnie jest to twierdzenie
odpowiadające prawdzie, z którym żadna ze Stron sporu, czy też Izba, nie polemizuje.
Konieczne było jednak wykazanie sposobu i poziomu tego zaangażowania na każdym
etapie, czego nie uczyniono.
Zauważyć również należy, iż w prowadzonym postępowaniu
Zamawiający nie ocenia renomy konkretnego Wykonawcy, ogólnego poziomu znajomości
przez dany podmiot przedmiotu zamówienia ale ocenia poziom wymaganego doświadczenia
w odniesieniu do wymogów opisanych w SIWZ z momentem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawionych zadań referencyjnych, co do wyboru
których każdy podmiot przed złożeniem oferty ma swobodny wybór. Rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia daje bowiem Wykonawca mający doświadczenie
i wiedzę zbieżne/tożsame z przedmiotem zamówienia.
Przywołując treść złożonych wyjaśnień Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że
„wszystkie prace były wykonywane pod jego kierownictwem i nadzorem. Oba studia
wykonalności, wszystkie prace określone w poszczególnych etapach były zarządzane
i kierowane bezpośrednio przez Instytut Kolejnictwa. Jednym projektem kierowała B. P., a
drugim R. K.
czyli etatowi pracownicy Instytutu Kolejnictwa. Konsorcjant był podmiotem
kierującym tokiem prac, dokonywał zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwał
podwykonawców oraz samodzielnie realizował istotny zakres prac nieodnoszących się do
spornych
robót. Nadzorował i wykonał dokument pt. Studium Wykonalności skupiający w
sobie wszystkie Etapy Zamówienia”. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, co słusznie także
podkreślał Zamawiając, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie studium wykonalności
a nie zarządzanie kontraktem. Niewątpliwie strona zarządcza jest istotna, nie była ona
natomiast przedmiotem wymaganego doświadczenia zawodowego określonym w warunku
udziału w postępowaniu. Jeżeli zaś Instytut Kolejnictwa realizował istotny zakres prac
odnoszący się do zakresu opracowania i był to inny poziom prac niż wyliczył Zamawiający,
na taką okoliczność należało przedstawić dowody, czego Odwołujący nie uczynił.
Odwołujący mógł chociażby opisać w wyjaśnieniach istotność wykonywanych w
poszczególnych etapach opracowań dla całości studium, pokazać w jaki sposób
przeprowadzane przez Instytut analizy przekładają się następnie na zakres całego
opracowania
i przyjęte założenia całościowe danego dokumentu, co dowodziłoby, że nie
można w prosty sposób przełożyć wartości procentowych wynikających z harmonogramu
rzeczowo-finansowego na rzeczowy zakres danego opracowania. W ocenie Izby O
dwołujący
choć miał możliwość dowodzić poziomu zaangażowania poszczególnych pracowników
Instytutu w rzeczowy zakres opracowania poza sferą zarządzania i nadzoru, takiego procesu
nie przeprowad
ził. Tym samym Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie wykazał, że
legitymuje
się wymaganym doświadczeniem zgodnym z określonym w punkcie pkt 8.5.1
SIWZ-IDW
warunkiem udziału w postępowaniu. Sam Odwołujący podkreślał w zarzutach
odwołania, że kluczową kwestią (do oceny wykazania doświadczenia członka konsorcjum)
jest dokonanie ustaleń faktycznych w przedmiocie udziału (realnego, faktycznego działania)
członka konsorcjum w pracach wykonywanych w ramach realizacji konkretnego zamówienia
referencyjnego
. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział
w pracach wykonanych w ramach konsorcjum
dla zadań referencyjnych wykroczył poza
ramy ustalone przez Zamawiającego. Izba podkreśla również okoliczność, że Odwołujący
miał co najmniej dwukrotną możliwość potwierdzenia spełnienia warunku udziału.
Zam
awiający bowiem przed ostateczną decyzją o wykluczeniu prosił o złożenie wyjaśnień,
następnie wezwał do uzupełnienia Wykazu usług.
Reasumując, Odwołujący nie sprostał udowodnieniu w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego,
że dysponuje i może wykazać się wymaganym w zapisach SIWZ poziomem doświadczenia
zawodowego polegającego na wykonaniu najmniej dwóch opracowań studium wykonalności
dla inwestycji liniowej w zakresie transportu kolejowego, przy czym k
ażde ze studium
wykonalności musi dotyczyć dwutorowej linii kolejowej z podaniem przedmiotu, daty
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa
Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa
w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą
w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa
w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) INFRA - Centrum
Doradztwa S
p. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider Konsorcjum) oraz
(2) Instytut Kolejnictwa w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner
Konsorcjum)
na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych
00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1510/20
UZASADNIENIE
Dnia 6 lipca 2020 roku, do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, zwanej dalej „ustawą PZP”) odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) INFRA - Centrum Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w warszawie (Lider
Konsorcjum) oraz (2) Instytut Kolejnictwa
w Warszawie, z siedzibą w Warszawie (Partner
Konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu pn.:
„Prace
na linii kolejowej nr 1 na odcinku Zawiercie -
Będzin - Etap IV” w ramach projektu pn. „Prace
przygotowawcze dla wybranych projektów” - opracowanie studium wykonalności prowadzi
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu którego działa Centrum Realizacji
Inwestycji
z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 025-057807
w dniu 5 lutego 2020 r.
Odwołujący informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania powziął w dniu 25 czerwca 2020 r., kiedy to Zamawiający przesłał za
pośrednictwem Platformy Zakupowej informację o wykluczeniu Konsorcjum z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP. Zate
m termin określony przepisami ustawy
na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania
Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.
O
dwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności
i zan
iechań Zamawiającego, polegających na wykluczeniu - Konsorcjum z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP pomimo, iż Odwołujący wykazał, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W związku z zaskarżoną czynnością zarzucono Zamawiającemu rażące naruszenie
przepisów ustawy PZP, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i w konsekwencji
wadliwe ustalenia stanu faktycz
nego, polegającego na przyjęciu, że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, wykluczenie go z przedmiotowego postępowania.
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP w związku z 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP, poprzez
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz
zasady przejrzystości i proporcjonalności.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania,
2.
Powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3.
Dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że interes prawny we wniesieniu odwołania wyraża się w tym,
że w przypadku prawidłowego zastosowania przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP
nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych mających
wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie
publiczne.
Obecnie Odwołujący pozbawiony został szans na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący może ponieść szkodę, co dowodzi spełnienia okoliczności, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy PZP i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie PZP.
I.
Stan faktyczny
Zamawiający w punkcie 8.5.1 IDW ustanowił warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, w świetle którego wymagane jest wykazanie
wykonania w okresie ostatnich 5 (słownie: pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert,
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej 2 (słownie:
dwóch) opracowań studium wykonalności dla inwestycji liniowej w zakresie transportu
kolejowego, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć dwutorowej linii
kolejowej z podaniem przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane.
Odwołujący, na potwierdzenie spełnienia warunku wskazał w wykazie usług 2
pozycje,
usługi które zostały wykonane przez Konsorcjum firm: CE Project Group sp. z o.o.
sp. komandytowa (dalej jako: „CE Project") i Instytut Kolejnictwa. Jako dowód złożono List
Referencyjny wystawiony przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego w dniu 20 czerwca
2016 r.,
Umowę Konsorcjum z dnia nr IK E-A/197/11/2014 zawartą w dniu 30 czerwca 2014
r. pomiędzy CE PROJECT GROUP Sp. z o.o. Sp. k. a Instytutem Kolejnictwa, której
przedmiotem była realizacja Zamówień Referencyjnych.
Pismem z dnia 27 maja 2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
PZP,
wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień na jakiej podstawie Odwołujący twierdzi, że
faktyczny zakres prac wykonanych w ramach konsorcjum przez Instytut Kolejnictwa przy
opracowaniu dokumentacji przedprojektowej wskazanych w pozycjach 1 oraz 2 wykazu
usług, wypełnia warunek udziału w postępowaniu, tj. wykazania przez Odwołującego
wykonania co najmniej dwóch opracowań studium wykonalności dla inwestycji liniowej
w zakresie transportu kolejowego, przy czym każde ze studium wykonalności musi dotyczyć
dwutorowej linii kolejowej.
Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym przez niego terminie,
udzielił Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień. Następnie, Zamawiający - najwyraźniej
nie uznając wyjaśnień Wykonawcy za wystarczające, wezwał w dniu 9 czerwca 2020 roku,
Odw
ołującego, w trybie przewidzianym w art. 26 ust 3 ustawy PZP, do uzupełnienia
Załącznika nr 6 do IDW-wykaz usług w zakresie potwierdzającym spełnienie przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 8,5.1 IDW.
Odwołujący, w wyznaczonym terminie, w dniu 18 czerwca 2020 r. wskazał, iż brak
jest jakic
hkolwiek przesłanek do przyjęcia tezy, jakoby Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, przedłożył jednocześnie oświadczenia złożone przez
CE Projekt Group, które potwierdzają realny udział Instytutu Kolejnictwa w opracowaniu
studium wykonalności.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 czerwca 2020r. zaprezentował stanowisko, zgodnie
z którym wykazanie doświadczenia przez członka konsorcjum nie jest możliwe - w ocenie
Zama
wiającego wykonawca zamówienia referencyjnego powinien osobiście niemalże
wykonać wszystkie prace objęte tym zamówieniem, bez udziału podmiotów trzecich.
Odwołujący natomiast, w odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie,
podkreślał, że Zamawiający, odnosząc się do spełnienia warunku udziału w postępowaniu -
polegającym na wykazaniu doświadczenia, nie może wychodzić ponad warunki, które
zakreślił w SIWZ. W ramach postępowania Zamawiający nie wskazał, jaki procent prac
wykonanych w ramach opracowania
studium wykonalności winien wykazać podmiot
przedstawiający referencje - w IDW oraz w całej SIWZ brak jest jakichkolwiek odniesień do
tego, że dany projekt powinien być całkowicie, tj. od początku do końca wykonany osobiście
przez wykonawcę (bez udziału podmiotów trzecich) oraz nie jest wskazany jaki wolumen
prac uznaje Zamawiający za wystarczający do wykazania tego doświadczenia przez członka
konsorcjum.
Odwołujący w ramach przedstawionej argumentacji podkreślał, że niezrozumiałe
i niezgodne z zasadami lo
gicznego rozumowania jest przyjęcie przez Zamawiającego tezy,
że czynności nadzorcze nad opracowaniem studium wykonalności oraz kierowanie
i koordynowanie poszczególnych prac projektowych nie jest wykonaniem umowy w zakresie
opracowania (wykonania) studiu
m wykonalności. Odwołujący podkreślał również, że
sprawowanie nadzoru nie jest uprawnieniem iluzorycznym
i nie sprowadza się do dzielenia
poszczególnych etapów prac, lecz stanowi merytoryczną pracę nad wykonaniem danego
projektu -
tj. by móc zweryfikować dany etap prac oraz przygotować go do zaprezentowania
Zamawiającemu podmiot nadzorujący (Wykonawca) musi zapoznać się z poszczególnym
etapem prac projektowych (np. analizami technicznymi wszystkich wariantów
inwestycyjnych, analizami środowiskowymi czy analizami stanu istniejącego infrastruktury
kolejowej i taboru), sprawdzić zaprezentowane przez pozostałych konsorcjantów wyliczenia
i metodologię oraz nanieść niezbędne poprawki. Tym samym podmiot nadzorujący musi
posiadać merytoryczną wiedzę i doświadczenie w zakresie wykonywania i opracowywania
poszczególnego studium wykonalności.
Odwołujący podkreślił, że referencje, którymi posłużył się do potwierdzenia warunku,
zostały wystawione przez samego Zamawiającego, który w Liście referencyjnym z dnia 20
czerwca
2016 r. stwierdził wprost, że Instytut Kolejnictwa „brał udział w wykonaniu
opracowania na dokumentacje przedprojektową" w każdym z etapów zamówienia
referencyjnego oraz, że opracowane studium wykonalności zostało wykonane w terminie
i z należytą starannością.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, na potwierdzenie spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału
w postępowaniu, przedłożył Zamawiającemu dodatkowe oświadczenia złożone przez
Wykonawcę CE Project Group, potwierdzające że:
1. Dokument pod nazwą: „Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99 na odcinku Skawina -
Sucha Beskidzka -
Chabówka - Zakopane" - Studium Wykonalności został wykonany
w zakresie:
a.
Etap I -
prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych;
b.
Etap II -
Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru;
c.
Etap III -
Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz
podsumowanie Fazy I;
d.
Etap IV -
Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz
z oszacowaniem kosztów;
e.
Etap V -
Analiza środowiskowa;
f.
Etap VI -
Analiza kosztów i korzyści praż podsumowanie Fazy U;
g.
Etap VII -
Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu,
h.
EtapVIII
– Opracowanie OPZ/PFU
zostało współwykonane przez Instytut Kolejnictwa na każdym etapie realizacji.
Anal
ogicznie, dokument pod nazwą: „Prace na liniach kolejowych nr 94 na odcinku
Kraków Płaszów- Skawina - Oświęcim" - Studium Wykonalności został wykonany w zakresie:
a.
Etap I -
prognozy społeczno-gospodarcze i analizy rynku usług transportowych;
b.
Etap II -
Analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru;
c.
Etap III -
Analizy marketingowe i ruchowe wariantów inwestycyjnych oraz
podsumowanie Fazy I;
d.
Etap IV -
Analizy techniczne wszystkich wariantów inwestycyjnych projektu wraz
z oszacowaniem kosztów;
e.
Etap V -
Analiza środowiskowa;
f.
Etap VI -
Analiza kosztów i korzyści praż podsumowanie Fazy II;
g.
Etap VII -
Opracowanie dokumentacji do następnych etapów realizacji projektu,
h.
Etap VIII - Opracowanie OPZ/PFU
zostało współwykonane przez Instytut Kolejnictwa na każdym etapie realizacji.
Powyższe oświadczenia wraz z załączoną do wykazu usług referencją, w ocenie Konsorcjum
w pełni potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu wymaganych w IDW.
Niezależnie od udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający w dniu 25
czerwca 2020 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP, wykluczył Odwołującego,
uznając iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
II.
Stan prawny
Odwołujący nie mogąc zgodzić z powyższą decyzją Zamawiającego.
Na wstępie, Odwołujący w pełni podziela pogląd zaprezentowany w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: „TSUE”), zgodnie z którym „nie
dopuszcza się by Odwołujący biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy zamówieniu, jeżeli faktycznie
i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”.
Odwołujący podnosił ponadto, że powyższe orzeczenie zostało wydane
w określonym stanie faktycznym, w którym to Odwołujący powołujący się na swoje
doświadczenie w ramach umowy konsorcjum nie świadczył usług (nie brał realnego,
faktycznego udziału w realizacji danej części zamówienia), a był jedynie formalnym
członkiem konsorcjum (stroną umowy konsorcjum), na co w uzasadnieniu wyroku zwrócił
uwagę Trybunał: „tym samym, gdy Odwołujący polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie. Odwołujący
nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez
względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział
w realizacji przynajmniej jednej
z części zamówienia, do którego całościowego wykonania
zobowiązana jest ta grupa wykonawców”.
Warto również zaznaczyć, że powyższe stanowisko TSUE, nie sprowadza się do
tezy, że w sytuacji wspólnego wykonania umowy możliwość powołania się na doświadczenie
dotyczy tylko i wyłącznie zakresu umowy zrealizowanego przez Odwołującego
(np. procentowego udziału w pracach). Kluczową kwestią (do oceny wykazania
doświadczenia członka konsorcjum) jest dokonanie ustaleń faktycznych w przedmiocie
udziału (realnego, faktycznego działania) członka konsorcjum w pracach wykonywanych
w ramach realizacji konkretnego zamówienia referencyjnego.
Jednocześnie w przywołanym wyroku, TSUE nie zdefiniował kryteriów
zaangażowania poszczególnego członka konsorcjum, ani też nie wyłączył możliwości
powołania się wykonawców na całość zrealizowanych przez nich (zrealizowanych wspólnie)
prac wykonanych w ramach konsorcjum. Powyższe jest o tyle zrozumiałe, że w przeciwnym
wypadku członkowie konsorcjum nie mogliby wykazać doświadczenia w żadnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na to, że większość prac
w ramach poszczególnych zamówień realizowanych przez konsorcja wykonywana jest
wspólnie.
Powyższe znajduje potwierdzenie w ostatnich orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej jako: „KIO"), potwierdzających możliwość powołania się na
doświadczenie w wykonaniu zadania (usługi), zrealizowanej przez wykonawców wspólnie
w ramach konsorcjum
– tak wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2576/19 oraz
wyrok KIO z dnia z 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18.
Odwołujący podkreślił
również, iż w innym orzeczeniu TSUE zaprezentował pogląd: „iż warunkiem uznania
możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego
Odwołującego jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum”. TSUE przez
doświadczenie konsorcjanta rozumie także czynności polegające na zarządzaniu,
administrowaniu określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten
sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami
konsorcjum.
W ocenie Konsorcjum, tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich udział w zamówieniu miał charakter
formalny, a nie realny. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one
faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. W ślad za
stanowiskiem TSUE, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków
udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymaga
indywidualnej i całościowej analizy.
III.
Doświadczenie Instytutu Kolejnictwa na gruncie Zamówień Referencyjnych.
Odwołujący kwestionuje sposób wyliczenia procentowego zaangażowania
Konsorcjanta -
Instytutu Kolejnictwa w wykonaniu zadań potwierdzonych zamówieniami
referencyjnymi przez Zamawiającego. Jest to wyliczenie, które (z uwagi na przyjętą przez
Zamawiającego metodologię) nie odzwierciedla rzeczywistego, realnego przebiegu prac
Konsorcjanta -
Instytutu Kolejnictwa w ramach realizacji poszczególnych zadań (etapów)
przewidzianych w Zamówieniach Referencyjnych. Przyjęcie procentowego wskaźnika
zakresu wykonanych prac (prawdopodobnie w oparciu o poziomy wynagrodzenia) jest o tyle
nieprawidłowe, że w żaden sposób nie przekłada się na możliwość należytej oceny skali
zaangażowania Konsorcjanta w wykonanie zamówienia referencyjnego, która była
zdecydowanie większa (wyższa) niż przedstawione przez Zamawiającego wyliczenia stopnia
realizacji poszczególnych etapów zamówień. Jednocześnie Odwołujący wskazuję, że
przedmiotowe wyliczenie przeprowadzone przez Zamawiającego może stanowić jedynie
dowód tego, że Odwołujący był zaangażowany w rzeczywiste wykonanie wszystkich etapów
zamówień referencyjnych.
Zamawiający, w celu dokonania prawidłowej oceny zaangażowania Konsorcjanta
powinien, zanim zaneguje jego doświadczenie, zbadać również jego udział
np. w zarządzaniu kontraktem, co może być podstawą do prawa powoływania się na
doświadczenie w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego, nawet w sytuacji gdy ten
konsorcjant nie realizował fizycznie określonych robót jako końcowy Odwołujący.
Zamawiający powinien wziąć pod rozwagę szereg okoliczności, które przesądzają
o jego fakty
cznym, rzeczywistym i realnym wkładzie w realizację całości prac wchodzących
w zakres zamówienia. Warto zaznaczyć, że personel Konsorcjanta bezpośrednio nadzorował
wszystkie prace w ramach realizowanego zamówienia - wszystkie prace były wykonywane
pod jego
kierownictwem i nadzorem. Oba studia wykonalności, wszystkie prace określone
w poszczególnych etapach były zarządzane, kierowane i weryfikowane bezpośrednio przez
Instytut Kolejnictwa. Jednym projektem kierowała B. P., a drugim R. K., czyli etatowi
pracownicy Instytutu Kolejnictwa. Konsorcjant by
ł podmiotem kierującym tokiem prac,
dokonywał zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwał podwykonawców oraz samodzielnie
realizował istotny zakres prac nieodnoszących sie do spornych robót. Nadzorował i wykonał
dokument p
t. Studium Wykonalności skupiający w sobie wszystkie Etapy Zamówienia.
Zgodnie z art. 1 Umowy Konsorcjum, konsorcjanci zawarli
umowę w celu: „wspólnego
złożenia oferty oraz w przypadku jej przyjęcia przez Zamawiającego, wspólnego świadczenia
usług.” Natomiast zgodnie z art. 4 Umowy Konsorcjum oraz Załącznika nr 1 do Umowy -
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy dla części D. Strony Umowy ustaliły wysokość
wynagrodzenia
konsorcjantów oraz przyjęły, że prace wykonane w ramach realizacji
potencjalnych Zamówień Referencyjnych zostaną przez nich dokonane wspólnie na każdym
z etapów realizacji Zamówień Referencyjnych.
W ramach przywołanych postanowień Umowy oraz faktycznych etapów jej realizacji,
Odwołujący z cała stanowczością wskazał, że jego udział w wykonaniu Zamówień
Referencyjnych by
ł faktyczny, realny oraz istotny - w szczególności z punktu widzenia
realizacji i zakresu Przedmiotu zamówienia określonego w Zamówieniach Referencyjnych.
Odwołujący wskazał również na postanowienia pkt. 6.2 części III SIWZ - OPIS
PRZED
MIOTU ZAMÓWIENIA - DO „CZĘŚCI A” Zamówień Referencyjnych, gdzie pod tabelą
zawierającą harmonogram realizacji w sposób szczegółowy została opisana procedura
odbiorów zrealizowanych prac przez Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIWZ,
odbiór Przedmiotu zamówienia odbywał się na następujących zasadach: Odwołujący
dostarcza do Zamawiającego dokumentację poszczególnych etapów (etapy I, II, III, IV, V, VI,
VII, VIII) Przedmiotu zamówienia wraz z oświadczeniem o ich kompletności i gotowości do
odbior
u etapu wraz z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt
5.1.
Zamawiający dokonuje oceny ilościowej i jakościowej wykonanej dokumentacji.
Zamawiający w obowiązującym terminie przekazuje Wykonawcy uwagi dotyczące zawartości
Przedmiotu
zamówienia lub jego części (Etapu). W przypadku stwierdzenia wad i/lub usterek
Zamawiający odsyła otrzymany Przedmiot zamówienia albo jego część, wyznaczając termin
na jego uzupełnienie i poprawienie, ą procedura odbioru powtarza sie z zachowaniem zasad
ws
kazanych powyżej w tym terminów oceny dokumentacji przez Zamawiającego.
Poszczególne Etapy w ramach zamówienia były przedmiotem Odbioru Częściowego
potwierdzonego Protokołem Odbioru Częściowego. Odbiór Końcowy jest potwierdzeniem
zrealizowania całości zamówienia. Przedmiot zamówienia był uważany za odebrany, jeżeli
Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu zamówienia zawierał oświadczenie (zapis)
Zamawiającego o pozytywnym odbiorze Przedmiotu zamówienia bez zastrzeżeń. Za datę
wykonania Przedmiotu Zamówienia albo jego części (Etapu ) uważany był:
1.
dzień dostarczenia przez Odwołującego Przedmiotu zamówienia albo jego części
(Etapu) wraz z oświadczeniem o jego kompletności i gotowości do odbioru łącznie
z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt 5.1.jeżeli czynności
odbioru nie wykazały żadnych wad i/lub usterek wykonania Przedmiotu zamówienia albo
jego części lub jeżeli Odwołujący usunął stwierdzone wady i/lub usterki w ciągu 8 dni
kalendarzowych i odpowiedni Protokół Odbioru Końcowego albo Częściowego Przedmiotu
zamówienia został podpisany przez Zamawiającego;
2.
dzień dostarczenia przez Odwołującego poprawionego Przedmiotu zamówienia albo
jego części wraz z oświadczeniem o ich kompletności i gotowości do odbioru etapu wraz
z Protokołami Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), o których mowa w pkt 5.1oraz zgłoszeniem
zakończenia poprawiania i gotowości do przeprowadzenia ponownego Odbioru Końcowego
albo Częściowego przez Zamawiającego, jeżeli w toku przeprowadzonych przez
Zamawiającego wcześniejszych czynności odbioru stwierdzone zostały wady i/lub usterki
Przedmiotu zamówienia albo jego części, które nie zostały usunięte w terminie 8 dni
kalendarzowych, a Odwołujący wezwany został przez Zamawiającego do wykonania
niezbędnych uzupełnień i/lub poprawek.
Z
godnie z pkt. 5.1 SIWZ, Odwołujący zobowiązany był do zapewnienia wzajemnej
współpracy i sprawnego przepływ informacji pomiędzy zespołami realizującymi
poszczególne części Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący przed przekazaniem
dokumentacji poszczególnych Etapów do dokonania oceny przez Zamawiającego
zobowiązany był do przeprowadzenia w ramach własnych struktur wewnętrznego
sprawdzenia i weryfikacji opracowanej dokumentacji. W weryfikacji obowiązkowo brały udział
właściwe merytorycznie dla danego Etapu osoby spośród Personelu Kluczowego, o którym
mowa w pkt 8.2.3 podpunkt 2A OPZ oraz właściwi merytorycznie Specjaliści, o których
mowa w pkt 8.2.3 podpunkt 2B OPZ. Z działań weryfikujących Odwołujący zobowiązany był
sporządzić Protokół Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), który winien być podpisany przez
wszystkie uczestniczące w weryfikacji ze strony Wykonawcy osoby.
Odwołujący wskazuje, że powyższe postanowienia SIWZ wręcz nakładając na
Odwołującego, obowiązek rzeczywistego zaangażowania kluczowego personelu członków
Konsorcjum (Partnera Konsorcjum) na każdym etapie realizacji zamówienia. Zgodnie
z postanowieniami SIWZ, a więc wymaganiami samego Zamawiającego, Protokół
Wewnętrznej Weryfikacji (PWW), był obowiązkowym dokumentem wymacanym do
przekazania wraz z doku
mentacją przekazywaną do oceny Zamawiającemu.
Powyższe nie powinno pozostawiać żadnych wątpliwości, że Odwołujący (Partner
Konsorcjum -
Instytut Kolejnictwa) w ramach realizacji Zamówień Referencyjnych, nabył
realne doświadczenie nie tylko przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców, lecz
także poprzez bezpośredni, realny i faktyczny udział w pracach wykonywanych w ramach
realizacji każdego z Etapów zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że doświadczenie Konsorcjanta wykazane
w oparciu o przywołane referencje stanowiło przedmiot badania przez Zamawiającego
w toku podobnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -„Prace na ciągu C-E
59 -
linia kolejowa nr 151 Kędzierzyn koźle - Chałupki, opracowanie Studium Wykonalności”
w ramach projek
tu inwestycyjnego pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów”
i zostało w całości zaakceptowane przez Zamawiającego. Zakres wymagań wskazanych
w przywołanym z zdaniu poprzedzającym postępowaniu był zbieżny z wymaganiami
określonymi w pkt 8.5.1. IDW.
Ponadto Odwołujący realizuje szereg zamówień publicznych, w ramach których
Zamawiający potwierdził doświadczenie Wykonawcy przedmiotowymi referencjami, oraz w
których warunkiem było sporządzenie co najmniej jednego opracowania studium
wykonalności dla inwestycji liniowej w zakresie transportu kolejowego:
1)
„Prace na ciągu C-E 59 - linia kolejowa 151 Kędzierzyn Koźle - Chałupki,
opracowanie studium wykonalności" w ramach projektu inwestycyjnego pn.: "Prace
przygotowawcze dla wybranych projektów” .
2)
"W
ykonanie dokumentacji przedprojektowej w ramach projektu "Wstępne Studium
Wykonalności kolejowych inwestycji infrastrukturalnych w Małopolsce"
W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego są niespójne i godzą
w podstawowe zasady prawa zamówień publicznych - z jednej strony akceptuje się
doświadczenie Odwołującego w tożsamych postępowaniach, w innym przypadku (obecnie)
uznaje
się doświadczenie Odwołującego za niewystarczające. Tego rodzaju niespójność
działań Zamawiającego, naprzemienne stosowania różnych kryteriów oceny wykazanego
przez Odwołującego doświadczenia stanowi naruszenie zasady równego taktowania
wykonawcy oraz zasady przejrzystości (art. 7 ust. 1 PZP), a późniejsze wykluczenie
Odwołującego, w oparciu o wadliwe i niezgodne ze stanem prawnym ustalenia faktyczne,
należy ocenić jako złamanie zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
PZP.
Podsumowując Odwołujący wskazał, że udział Konsorcjanta - Instytutu Kolejnictwa
w realizacji całości trzech zamówień referencyjnych miał charakter faktyczny i realny, a tym
samym Odwołującemu w pełni przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie
zdobyte przy realizacji zamówień stwierdzonych przedmiotowymi referencjami.
Odwołujący podkreślił, że zasadniczą osią sporu jest to, czy Odwołujący (Partner
Konsorcjum) może powołać się na doświadczenie w wykonaniu usługi, którą zrealizował
w ramach konsorcjum. Podkreślenia wymaga, że TSUE w wyroku z 4 maja 2017 r. C-131/14
Esaprojekt
opowiadając się za oceną realnego zaangażowania w wykonanie umowy przez
poszczególnych wykonawców tworzących konsorcjum, nie zdefiniował kryteriów oceny tego
zaangażowania, ani tym bardziej nie wyłączył możliwości powołania się przez wykonawców
na całość prac zrealizowanych przez nich w ramach konsorcjum. Trybunał wskazał, że
możliwość ta jest uzależniona od bezpośredniego udziału w realizacji przynajmniej jednej
części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa
wykonawców. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków
konsorcjum na umowę, w których udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny,
stwierdzając, że nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem
grupy wykonawców.
Tymczasem w okoli
cznościach sporu nie powinien budzić wątpliwości realny, istotny
i rzeczywisty udział Odwołującego w wykonaniu umowy referencyjnej. W tej sytuacji, wobec
braku jakichkolwiek dowodów, że realny udział Odwołującego (Partnera Konsorcjum), ze
względu na swój rodzaj i zakres był znikomy, należy uznać, że może on powołać sie na całą
wykonaną umowę (tak wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2576/19).
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów
wskazanych i wy
nikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Reasumując Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych na wstępie odwołania
przepisów, które doprowadziło do niezgodnego z prawem wykluczenia Odwołującego
z postępowania. Wobec powyższego, wnoszono jak na wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod u
wagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego, którego oferta zajmuje
najwyższą lokatę w rankingu ofert, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Databout Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
W ocenie Przystępującego Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie
wykazał, że faktyczny zakres prac wykonywanych w ramach konsorcjum przez Instytut
Kolejnictwa dla usług określonych w Wykazie usług wypełnia warunek udziału
w postępowaniu.
Odwołujący zdaje się pomijać fakt, że Zamawiający ma prawo badać jaka była
rzeczywista rola w danym konsorcjum i co dana forma wykonywała bowiem zgodnie
z wyrokiem
TSUE „Esaprojekt” Wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez
innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie nie brał udziału.
Doświadczenie konsorcjanta to wyłącznie zakres faktycznie zrealizowanych przez niego
prac, a jeżeli pojedynczy członek konsorcjum chciałby powołać się na doświadczenie całego
konsorcjum, to może skorzystać ze „wsparcia” pozostałych jego członków w trybach
przewidzianych w Pzp. Przystępujący przywołał orzecznictwo popierające jego stanowisko,
w tym wyrok NSA z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17; wyrok KIO z dnia 18
kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 588/19.
D
latego też Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Wskazał, że będąc w posiadaniu umów konsorcjum zawartych
pomiędzy CE Project Group oraz Instytutem Kolejnictwa dotyczących realizacji zadań
referencyjnych dokonał analizy rozkładu prac między członków konsorcjum i biorąc pod
uwagę brzmienie artykułu 4 obu umów, że „procentowy udział wynagrodzenia
z uwzględnieniem przyznanych każdemu z Partnerów obowiązków w ramach realizacji
powierzonych zadań, określony zostaje zgodnie z zapisami załącznika nr 1”, że członkowie
konsorcjum dokonali podziału procentowego wartości wynagrodzenia dla poszczególnych
etapów zamówienia. odpowiadającemu zakresowi prac dla danego etapu. Zatem wartość
wynagrodzenia odpowiada zakresowi prac danego etapu realizowanych przez
każdego
uczestnika konsorcjum.
Zamawiający odwołał się do treści wezwania wystosowanego do Odwołującego
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdzie ws
kazano, że procentowy zakres prac przewidziany
dla poszczególnych etapów zamówienia nr 1 z Wykazu (dotyczy Etapów II, IV, V, V, VII, VIII)
realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość
zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na
poziomie 15
%
. Podobnie dla zamówienia wskazanego w pozycji 2 Wykazu usług -
procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia (dotyczy
Etapów II, IV, V, VI, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na
poziomie od 2 do 5%
, a całość zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez
Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 12, 3%. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył,
że zakres czynności realizowanych w przedmiotowym postępowaniu, ujęty w ramach
poszczególnych etapów jest bliźniaczo podobny do zakresu prac, wynikających
z Harmonogramów rzeczowo — finansowych, stanowiących załączniki do wcześniejszych
umów konsorcjum. Dodatkowo z treści Załącznika nr 1A do IDW - Załącznik do Formularza
Ofertowego wynika, zakres prac, w szczególności tych zaznaczonych kolorem pokrywa się
z pracami wynikającymi z Harmonogramu. Wobec tego Zamawiający w toku oceny i badania
ofert w sposób szczególny analizował czy Wykonawca powołujący się na doświadczenie
zdobyte w ramach konsorcjum, jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie w sposób
należyty.
Odwołujący w dniu 31 maja 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
w pierwszej kolejności powołał się na orzecznictwo TSUE i KIO wskazując, iż co do zasady
nie dopuszcza ono polegania
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
przy zamówieniu, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. W dalszej
części wyjaśnień Konsorcjum Infra zakwestionowała sposób wyliczenia procentowego
zaangażowania członka konsorcjum Instytut Kolejnictwa w wykonaniu zadań referencyjnych.
W ocenie Odwołującego wyliczenie nie odzwierciedla rzeczywistego przebiegu prac Instytutu
Kolejnictwa w realizacji poszczególnych zadań (etapów) przewidzianych w zamówieniach
referencyjnych.
Zamawiający, po dokonaniu analizy wyjaśnień Wykonawcy z dnia 31 maja 2020 r.
oraz stwierdzeniu, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w dniu 9 czerwca 2020 r., dz
iałając w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do Wykonawcy
w celu uzupełnienia Załącznika nr 6 od IDW - Wykaz Usług w zakresie potwierdzającym
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.5.1 IDW.
Wykonawca w dniu 18 czerwca 2020
r., w odpowiedzi na powyższe wezwanie,
ponownie wskazał, iż nie ma podstaw do kwestionowania zdobytego w ramach konsorcjum
doświadczenia. Argumentacja Wykonawcy w znacznej mierze stanowiła powtórzenie
twierdzeń oraz orzecznictwa przedstawionych w odpowiedzi na poprzednie wezwanie
Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował wezwania
Zamawiającego, nie wniósł odwołania od tej czynności oraz nie uzupełnił zgodnie z treścią
wezwania wymaganego doświadczenia na potwierdzenie spełnienia warunku wynikającego
z dyspozycji pkt 8.5.1 SIWZ-IDW.
W świetle powyższego, Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt 12) Pzp.
Dalej Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 23 ust. 3 PZP do konsorcjum stosuje
się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że zarówno konsorcjum, jak
i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca. Co do zasady dopuszcza się
możliwość sumowania potencjałów członków konsorcjum, w szczególności odnoszących się
do wiedzy i doświadczenia.
W postępowaniu w pkt 9.2 IDW wskazano, iż „w przypadku wspólnego ubiegania się
o zamówienie przez Wykonawców (np. Konsorcjum), Jednolity Dokument, którego wzór
stanowi Załącznik nr 5,4 do IDW składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o
z
amówienie. Jednolity Dokument potwierdza spełnianie warunków udziału w zakresie, w
którym każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału. W pkt 10.3 IDW
wskazano, iż „w przypadku składania oferty wspólnej, warunki szczegółowe określone w pkt
8.5 IDW uznaje się za spełnione, jeśli spełnią je łącznie wszyscy Wykonawcy składający
ofertę wspólną”.
W
arunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe
konstrukcje prawne (podwykonawca, konsorcjum), w
których dany wykonawca mógłby nabyć
doświadczenie. Jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału
winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim
przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów
danego zamówienia w przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte
w ramach konsorcjum.
Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów
(tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16).
Zamawiający nie zgadza się z tezą postawioną przez Odwołującego, jakoby
możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum ograniczała się
jedynie do zakresu umowy zrealizowanej przez dany podmiot.
Zamawiający wskazał na utrwalone stanowiska zarówno TSUE jak i Krajowej Izby
O
dwoławczej, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum to przekazaniu
podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany podmiot. Zasada
równego traktowania wykonawców nie dopuszcza. by wykonawca biorący indywidualnie
udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem
p
rzy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego
realizacji (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt).
O
bowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego
przez Wykonawcę w ramach konsorcjum, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem
realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia
2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO
2014/17).
Zamawiający dokonał szczegółowej analizy realnego udziału Odwołującego przy
realizacji zamówienia, w którym nabył sporne doświadczenie.
U
sługi referencyjne były wyłącznie kierowane oraz nadzorowane przez personel
Instytutu Kolejnictwa. Zgodnie z treścią Artykułu 5.1 obu Umów Konsorcjum wynika, iż to
CE Project Group sprawowała kierownictwo handlowe oraz merytoryczne Konsorcjum.
I
nformacja odpowiada podziałowi wynikającemu wprost z Harmonogramu rzeczowo -
finansowego. Nadzór Instytutu Kolejnictwa wynika z Artykułu 6.1 obu Umów Konsorcjum,
zgodnie z którym powołany miał zostać Zespół Sterujący składający się z przedstawiciela
każdego z Partnerów Konsorcjum.
Studia wykonalności, jak również pozostałe prace określone w poszczególnych
etapach były zarządzane i kierowane przez Instytut Kolejnictwa. Osoby wskazane przez
Odwołującego w wyjaśnieniach, tj. Pani B. P. oraz Pan R. K. nie byli autorami dokumentacji
dla Etapu II, V, VI, VIII usług referencyjnych.
Zamawiający podkreślił, iż przedmiotowe zamówienie nie dotyczy zarządzania
wykonaniem studium wykonalności, a opracowania studium wykonalności. Czym innym jest
doświadczenie w procesie zarządzania, a czym innym jest doświadczenie w samym
opracowaniu dokumentów technicznych, tj. OPZ/PFU. Odwołujący. który zarządzał
wykonaniem dokumentacji projektowej nie daje żadnej rękojmi. iż taka dokumentację jest
w stanie opracować samodzielnie, bowiem nie jest de facto jej autorem.
W
Załączniku nr 1 do obu Umów konsorcjum (odpowiednio: Harmonogram rzeczowo-
finansowy dla części A oraz Harmonogram rzeczowo- finansowy dla części D) członkowie
konsorcjum dokonali podziału procentowego wartości wynagrodzenia dla poszczególnych
etapów zamówienia. odpowiadającemu zakresowi prac dla danego etapu. Okoliczność ta ma
o tyle znaczenie, iż wartość wynagrodzenia odpowiada zakresowi prac danego etapu
realizowanych przez CE Project Group i Instytut Kolejnictwa. Kluc
zowe czynności z punktu
widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały w znakomitej większości
zrealizowane przez CE Project Group nie zaś przez Instytut Kolejnictwa. Dla pozycji 1
wykazu usług procentowy zakres wartości prac przewidzianych dla poszczególnych etanów
zamówienia, realizowanych przez Instytut Kolejnictwa W ramach Etanów II. IV.. V, VII. VIII
kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, zaś całość rzeczowego zamówienia realizowanego
przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 18,95 %. Dla pozycji 2 wykazu usług
procentowy zakres prac realizowanych przez Instytut Kolejnictwa w ramach Etapów II. IV,
V.,VI, VII,
VIII kształtuje się na poziomie od 2 do 3 %, a całość realizowanego zamówienia na
poziomie 12%.
Taki stopień realizowanych prac jednoznacznie wskazuje, iż udział Instytutu
Kolejnictwa miał charakter czysto pomocniczy, natomiast faktyczna realizacja zamówienia
referencyjnego była dokonywana przed CE Project Group.
Odnosząc się do twierdzeń, iż sporne doświadczenie było już przedmiotem analizy
w toku innych postępowań przetargowych, w których Zamawiający dokonał jego akceptacji.
wskazania wymaga,
iż koncepcja badania zdolności Wykonawców wspólnie realizujących
dane zamówienia uległa zmianie z uwagi na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym
przede wszystkim
wyrok z 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 zapadły na
gruncie prowadzonego przez Zamawiającego innego postępowania przetargowego,
z którego wnioskować można, iż skoro warunek udziału w postępowaniu dotyczył robót
budowlanych, to podmiot powołujący się na doświadczenie wynikające z umowy, której
przedmiotem było projektowanie i wykonanie robót budowlanych, winien wykazać się
realizacją robót budowlanych, a nie czynnościami związanymi z zarządzaniem kontraktem.
Izba wskazała, iż „do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy
każdorazowo podchodzić indywidualnie biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku
udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji
wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość
wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum (…)”.
Podobne stanowiska zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 maja 2020 r.
(sygn. akt KIO 444/20; KIO 708/20).
Podsumowując, Zamawiający uważa, że w świetle najnowszego orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, uznając doświadczenie jakim legitymuje się Odwołujący,
dokonałby wyboru Wykonawcy, który nie daje rękojmi należytej realizacji zadania.
Izba na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji oraz złożonych
pism procesowych i pozostałego materiału dowodowego ustaliła, że przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, zapisy SIWZ, wezwań do Odwołującego oraz
z
łożonych przez Niego wyjaśnień zostały wiernie w nich odzwierciedlone i nie ma potrzeby
ponownego ich przywoływania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest
odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość
postawienia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału
w post
ępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi
być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego |
w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku.
Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia
di fermo (wyrok z dni
a 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną
zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów, zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku
specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji
zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez
proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien
minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany
wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego
wymogu do celów zamówienia.
Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości
powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest
jego
czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r.
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie
wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt
). Trybunał widzi zatem
doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących
określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie
praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na
doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji.
Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie
w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym
ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni
jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia
Esaprojet
„gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”.
Izba podziela stanowisko prezentow
ane przez Zamawiającego w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego, iż do
oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić
indywidualnie,
biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu,
konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na
potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia
i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki
sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania
wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie
wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za
wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między
konsorcjantami, inne ustalenia
. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy
dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte
w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu
materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany
podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że
Odwołujący takim obowiązkom dowodowym nie sprostał.
Zamawiający będąc w posiadaniu umów konsorcjum dla wskazanych przez
Odwołującego zadań referencyjnych, dokonał ich merytorycznej analizy i zauważył, iż
procentowy zakres prac przewidziany dla poszczególnych etapów zamówienia nr 1
z Wykazu
(dotyczy Etapów II, IV, V, V, VII, VIII) realizowanych przez Instytut Kolejnictwa
kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość zakresu rzeczowego zamówienia
realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie 15%. Podobnie dla
zamówienia wskazanego w pozycji 2 Wykazu usług - procentowy zakres prac przewidziany
dla poszczególnych etapów zamówienia (dotyczy Etapów II, IV, V, VI, VII, VIII)
realizowanych przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na poziomie od 2 do 5%, a całość
zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez Instytut Kolejnictwa kształtuje się na
poziomie 12,3
%. Zamawiający wziął także pod uwagę treść art. 4 wspomnianych umów,
z którego wynikało, że procentowy udział wynagrodzenia z uwzględnieniem przyznanych
każdemu z Partnerów Konsorcjum obowiązków w ramach realizacji powierzonych zadań,
określony zostaje tożsamo z zapisami załącznika nr 1. Innymi słowy, wielkość otrzymanego
przez członka konsorcjum wynagrodzenia odpowiadała zakresowi prac przez niego
wykonanego. Na podstawie posiadanych dokumentów Zamawiający był uprawniony i miał
możliwość przyporządkowania do określonych członków konsorcjum wykonawstwa
poszczególnych prac w ramach opracowania studium wykonalności.
W opozycji do powyższych ustaleń Odwołujący, tak składając wyjaśnienia
w postępowaniu, jak też w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił żadnych innych
materiałów, które przeczyłyby ustalonym przez Zamawiającego tezom. Odwołujący
podkreślał wielokrotnie, że wyliczenie Zamawiającego nie odzwierciedla rzeczywistego,
realnego przebiegu prac Konsorcjanta - Instytutu Kolejnictwa w ramach realizacji
poszczególnych zadań (etapów) przewidzianych w zamówieniach referencyjnych. Nie
przedstawił jednak na powyższe żadnych dowodów, poza oświadczeniem drugiego
Konsorcjanta, w którym ogólnie twierdzono, że Instytut Kolejnictwa brał udział w realizacji
zamówienia („współuczestniczył”) na każdym etapie. Generalnie jest to twierdzenie
odpowiadające prawdzie, z którym żadna ze Stron sporu, czy też Izba, nie polemizuje.
Konieczne było jednak wykazanie sposobu i poziomu tego zaangażowania na każdym
etapie, czego nie uczyniono.
Zauważyć również należy, iż w prowadzonym postępowaniu
Zamawiający nie ocenia renomy konkretnego Wykonawcy, ogólnego poziomu znajomości
przez dany podmiot przedmiotu zamówienia ale ocenia poziom wymaganego doświadczenia
w odniesieniu do wymogów opisanych w SIWZ z momentem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawionych zadań referencyjnych, co do wyboru
których każdy podmiot przed złożeniem oferty ma swobodny wybór. Rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia daje bowiem Wykonawca mający doświadczenie
i wiedzę zbieżne/tożsame z przedmiotem zamówienia.
Przywołując treść złożonych wyjaśnień Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że
„wszystkie prace były wykonywane pod jego kierownictwem i nadzorem. Oba studia
wykonalności, wszystkie prace określone w poszczególnych etapach były zarządzane
i kierowane bezpośrednio przez Instytut Kolejnictwa. Jednym projektem kierowała B. P., a
drugim R. K.
czyli etatowi pracownicy Instytutu Kolejnictwa. Konsorcjant był podmiotem
kierującym tokiem prac, dokonywał zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwał
podwykonawców oraz samodzielnie realizował istotny zakres prac nieodnoszących się do
spornych
robót. Nadzorował i wykonał dokument pt. Studium Wykonalności skupiający w
sobie wszystkie Etapy Zamówienia”. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, co słusznie także
podkreślał Zamawiając, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie studium wykonalności
a nie zarządzanie kontraktem. Niewątpliwie strona zarządcza jest istotna, nie była ona
natomiast przedmiotem wymaganego doświadczenia zawodowego określonym w warunku
udziału w postępowaniu. Jeżeli zaś Instytut Kolejnictwa realizował istotny zakres prac
odnoszący się do zakresu opracowania i był to inny poziom prac niż wyliczył Zamawiający,
na taką okoliczność należało przedstawić dowody, czego Odwołujący nie uczynił.
Odwołujący mógł chociażby opisać w wyjaśnieniach istotność wykonywanych w
poszczególnych etapach opracowań dla całości studium, pokazać w jaki sposób
przeprowadzane przez Instytut analizy przekładają się następnie na zakres całego
opracowania
i przyjęte założenia całościowe danego dokumentu, co dowodziłoby, że nie
można w prosty sposób przełożyć wartości procentowych wynikających z harmonogramu
rzeczowo-finansowego na rzeczowy zakres danego opracowania. W ocenie Izby O
dwołujący
choć miał możliwość dowodzić poziomu zaangażowania poszczególnych pracowników
Instytutu w rzeczowy zakres opracowania poza sferą zarządzania i nadzoru, takiego procesu
nie przeprowad
ził. Tym samym Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie wykazał, że
legitymuje
się wymaganym doświadczeniem zgodnym z określonym w punkcie pkt 8.5.1
SIWZ-IDW
warunkiem udziału w postępowaniu. Sam Odwołujący podkreślał w zarzutach
odwołania, że kluczową kwestią (do oceny wykazania doświadczenia członka konsorcjum)
jest dokonanie ustaleń faktycznych w przedmiocie udziału (realnego, faktycznego działania)
członka konsorcjum w pracach wykonywanych w ramach realizacji konkretnego zamówienia
referencyjnego
. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział
w pracach wykonanych w ramach konsorcjum
dla zadań referencyjnych wykroczył poza
ramy ustalone przez Zamawiającego. Izba podkreśla również okoliczność, że Odwołujący
miał co najmniej dwukrotną możliwość potwierdzenia spełnienia warunku udziału.
Zam
awiający bowiem przed ostateczną decyzją o wykluczeniu prosił o złożenie wyjaśnień,
następnie wezwał do uzupełnienia Wykazu usług.
Reasumując, Odwołujący nie sprostał udowodnieniu w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego,
że dysponuje i może wykazać się wymaganym w zapisach SIWZ poziomem doświadczenia
zawodowego polegającego na wykonaniu najmniej dwóch opracowań studium wykonalności
dla inwestycji liniowej w zakresie transportu kolejowego, przy czym k
ażde ze studium
wykonalności musi dotyczyć dwutorowej linii kolejowej z podaniem przedmiotu, daty
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
