rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1551/20
KIO 1551/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
8 lipca 2020 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Arriva Bus Transport Poiska sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dowóz dzieci do szkól
podstawowych na terenie Gminy Dobrcz w roku szkolnym 2020/2021 (nr
postępowania
BIS.271.8.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dobrcz
awie odwołania wniesionego
8 lipca 2020 r. do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Arriva Bus Transport Poiska sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dowóz dzieci do szkól
podstawowych na terenie Gminy Dobrcz w roku szkolnym 2020/2021 (nr
postępowania
BIS.271.8.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dobrcz
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w
ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
złożonej przez S. FRBUS Group sp. j. z siedzibą w Koronowie z uwagi
na
niewykazanie przez tego wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 1551/20
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Sygn. akt KIO 1551/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Dobrcz {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na usługi pn. Dowóz dzieci do szkól podstawowych na terenie
Gminy Dobrcz w roku szkolnym 2020/2021 (nr
postępowania BIS.271.8.2020) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 czerwca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 547804-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
3 lipca 2020 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S. FRBUS Group sp. j. z siedzibą w Koronowie
{dalej
również: „Frbus”}.
8 lipca 2020 r.
Arriva Bus Transport Poiska sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu {dalej
„Odwołujący”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(
zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności,
a
także od zaniechania odrzucenia oferty Frbus.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy
pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Frbus, pomimo tego,
że udzielone przez tego wykonawcę ogólnikowe i lakoniczne
wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej nie uzasadniły jej realności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia najkorzystniejszej oferty.
2. Po
wtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty Frbus
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i
3 ustawy pzp ze względu na
rażąco niską cenę.
3. Wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował stawiany zarzut przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności przebiegu badania ceny oferty Frbus:
- ofe
rta ta opiewa na 208.620,09 zł (cena jednego biletu 57 zł), a cena jest o 30,78% niższa
od średniej arytmetycznej pozostałych ofert;
Sygn. akt KIO 1551/20
- pismem z 22 czerwca 2020 r. Zamawi
ający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
wezwał Frbud do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na
wysokość ceny, przytaczając treść powyżej wskazanego przepisu, a także pouczając o
brzmieniu art. 90 ust. 2 pzp;
- pismem z 22 czerwca 2020 r. Frbus
udzielił kilkuzdaniowych wyjaśnień, nieobejmujących
kalkulacji ceny oferty ani
jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających
uprawdopodab
niać prawidłową kalkulację ceny, w tym nie ustosunkowujących się do
wszystkich elem
entów wezwania.
Odwołujący zarzucił, że cena oferty Frbus jest rażąco niska, gdyż znacząco odbiega
od cen rynkowyc
h tego typu usług i nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że według ugruntowanego w orzecznictwie i doktrynie
stanowiska zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na
wykonaw
cę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy pzp (tak m.in. wyrok
Izby z 19 lipca 2029 r. sygn. akt 1272/19). Według Odwołującego już pobieżna analiza
kilkuzdaniowych „wyjaśnień” dowodzi, że Frbus nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi.
Odwołujący wywiódł, że art. 90 ust. 3 pzp może stanowić samodzielną podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji,
gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone
wyj
aśnienia, jak w przypadku Frbus, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie
uniemożliwia Zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Sytuacja prawna wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, niepoparte dowodami,
niepozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo jest bowiem
w
zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień.
Według Odwołującego pismo Frbus może być zakwalifikowane jako złożenie
wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią wyjaśnienie ceny oferty, co potwierdza m.in.
wyrok Izby z 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO 730/10, w którym czytamy m.in. W konsekwencji,
oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające,
powinna pod
legać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska,
ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.
W
podobnym tonie wypowiedziała się Izba w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2031/14:
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty
zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych,
Sygn. akt KIO 1551/20
przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała,
że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta
podl
ega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru
ceny ofe
rty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Ponadto w wyroku z 17
stycznia 2018 r. syg
n. akt KIO 23/1 wskazano, co następuje. W istocie bierność po stronie
zmawiającego i braki w wyjaśnieniach, skutkowały ostaniem się zarzutów w tym zakresie,
ponieważ nie zaoferowano nie tylko dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na
okoliczność przeciwną – niezależnie od konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę
k
osztów, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, spółka niewątpliwie nie
osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo
prawdopodobne,
iż realizowałaby je ze stratą. Za wciąż aktualnym zdaniem Odwołującego
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06
powtórzył on, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana
przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia
istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną
w
ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
W ocenie Odwołującego nieprzekonujące są niepoparte żadnymi dowodami czy
choćby argumentami twierdzenia o tym, że wpływ na zaoferowaną cenę mają niższe koszty
ubezpieczeń czy kredytów i leasingów. Nie wykazano w jaki sposób i przede wszystkim
w
jakim zakresie na cenę ofertową wpływają ograniczenia co do wieku pojazdów.
Odwołujący dodał, że Frbus nie podjął nawet próby wykazania, że realizując
zamówienie osiągnie choćby minimalny zysk. Jego twierdzenie, że Podane ceny pokrywają
wszystkie koszty, a także zawierają rozsądny zysk należy uznać za bez pokrycia.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać
samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie
czy wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez
wykonawcę. gdyż zamawiający mogą oceniać wiarygodność ceny i przedłożonych wyjaśnień
wyłącznie w oparciu o argumentację i dowody, jakie przedstawione zostały im przez
wykonawców w toku postępowania wyjaśniającego. M. in. w wyroku z 10 lipca 2019 r. sygn.
akt 1272/19
Izba orzekła: Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu
okoliczności uzasadniających realność zaoferowanej ceny w sytuacji gdy wyjaśnienia nie są
kompleksowe i nie odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w wezwaniu
do wyjaśnień. Samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych
wskazanych w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych
Sygn. akt KIO 1551/20
dowodów przez Przystępującego może budzić wątpliwości chociażby z punktu widzenia
zasady równego traktowania wykonawców i może być uznane za próbę uwiarygodnienia,
że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych
wyjaśnień przez samego Przystępującego. Mając na względzie założenia wynikające z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny
wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjęcie zaś przez
Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust 3
ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w toku postępowania odwoławczego Frbud nie
będzie mógł już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż
kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia
złożone Zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (vide: wyrok Izby z 23
maja 2019 r. sygn. akt KIO 815/19
). Izba nie jest bowiem gospodarzem postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego ,a w toku postępowania odwoławczego weryfikuje
prawidłowość podjętych przez Zamawiającego decyzji.
Wreszcie Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym przypadku nie można
wystosować do wykonawcy Frbus ponownego wezwania. Ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest bowiem niedopuszczalne, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami (vide: KIO
2025/14), tak jak to miało również
miejsce w tym przypadku.
Odwołujący w pełni podzielił pogląd wyrażony w wyrokach z 13 października 2014 r.
sygn. akt KIO 2025/14 ora
z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w myśl których ponowienie
wezwania nie mo
że stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia
zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem
obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie
wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może
wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Również w doktrynie ugruntował się zbieżny pogląd. Powtórzenie wezwania
do
udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających
konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania w trybie art. 90 ust.
1 lub la PrZamPubl może być np. konieczność
uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze
Sygn. akt KIO 1551/20
wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty
na
literalnym brzmieniu komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy
bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania
szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z
okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne
w zakresie wymaganym w pie
rwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem
uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi
na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby
bowiem do niedopuszczalnego
i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców
przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze
wezwanie zamawiającego [Komentarz do art. 90 pzp pod red. Jaworskiej, 2020, wyd. 11/A.
Matusiak, Legalis).
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z 20 lipca 2020 r. wniósł o jego oddalenie
w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający podał, że:
- 29 maja 2020 r.
zgodnie z art. 32 ustawy, która wynosi 235.820,16 zł netto, tj. 55.236,26
euro, a powi
ększona o podatek VAT (8%), wynosi dla tego zamówienia publicznego
254.685,77 zł brutto;
-
w zostały złożone trzy oferty: 1) Frbus z ceną 208.628,78 zł, 2) Odwołującego z ceną
248.314,90 zł oraz 3) Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Bydgoszczy sp. z o.o.
z ceną 446.666,40 zł;
-
cena najniższej oferty jest o 18,08 % niższa od wartości zamówienia powiększonej
o
podatek VAT i o 30,78 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
w
postępowaniu;
-
Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do Frbus o złożenie wyjaśnień, gdyż
obowiązek taki wynika wprost z treści art. 90 ust. 1a pkt 1, zgodnie z którym w przypadku
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należyty podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień.
-
.w treści pisma z 22 czerwca 2020 r. Frbus wyjaśnił, że zaoferowana cena wykonania
zamówienia nie jest rażąco niska, gdyż: jest zbliżona do cen przedstawianych przez
przys
tępującego w poprzednich latach; zniesiono ograniczenia co do wieku pojazdów
zdecydowanie wpływa na obniżenie kosztów stałych takich jak kredyty lub leasingi na
pojazdy, a wykaza
ne autobusy są własnością firmy; niższe są koszty ubezpieczeń; niższe są
Sygn. akt KIO 1551/20
koszty zakupu paliw (c
ena na dziś 4,08 zł za 1 litr, cena sprzed roku 5,45 zł za litr) .
W ocenie Zamawiającego powyższe wyjaśnienia są wystarczające.
Zamaw
iający przytoczył treść art. 90 ust. 3 pzp i powołał się na orzecznictwo Izby
jako wskazujące, że automatyczne przyjmowanie wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest
niedopuszczalne.
Zamaw
iający wywiódł, ze samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie pzp nie jest
zdefiniowane, a za orzecznictwem europejskim, orze
cznictwem sądów okręgowych, Izby
oraz doktryną przyjmuje się, że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,
niewiar
ygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert
(np.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.0412008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 ).
W wyroku z 28.03 2013 r. sygn. akt KIO
592/13 Izba przyjęła, że o cenie rażąco niskiej
można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez w
ykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej ceny
będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odb
iegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (wyrok KIO 1562/11).
Zamawiający przywołał również wyroku Izby sygn. akt 750/16, w którym wskazano,
że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody czy też jakiekolwiek wyliczenia.
Wykonawca powinien udowodnić, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, że z tytułu
realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej
staranności nie będzie ponosił strat. Izba stwierdziła, że posiadanie wcześniejszych
doświadczeń w realizacji zamówień o podobnym charakterze może przełożyć się na cenę
oferty z uwagi na znajomość specyfiki.
Zamawiający poinformował Izbę, że 9 lipca 2020 r. przekazał kopię odwołania drogą
elektroniczną pozostałym wykonawcom.
14 lipca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Frbus przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia z przekroczeniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania
w tym terminie kopii zgłoszenia Stronom (zgodnie z art. 185 ust. 2
pzp)
, który upłynął w tym przypadku 13 lipca 2020 r. – Izba stwierdziła nieskuteczność
powyższego przystąpienia, a w konsekwencji nie dopuściła Frbus do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1551/20
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak po
dstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a w imieniu Zamawiającego nikt się nie
stawił.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udzia
łem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym
samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Frbus, co uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W odwołaniu (lub załącznikach do niego) oraz w odpowiedzi na odwołanie
(w
odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień złożonych przez Frbus) adekwatnie przywołano
okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta Frbus
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodać należy, że dopiero w toku postępowania odwoławczego Frbus przedstawił
kalkulację ceny oferty, którą mógł i powinien zamieścić jako kluczowy element wyjaśnień
składanych Zamawiającemu.
W treści wezwania z 22 czerwca 2020 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał
bowiem, że cena oferty wydaje mu się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
Sygn. akt KIO 1551/20
budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
określonymi przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów wymaganiami. Przy
czym Zamawiający pouczył, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, czyli na Frbus.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił żadnych okoliczności
odnośnie tego, na jakiej podstawie faktycznej i w jaki sposób, pomimo takiej treści wezwania,
zweryfikował pozytywnie wyjaśnienia Frbus jako wystarczające, choć nie zawierają one
żadnych informacji pozwalających na odtworzenie sposobu skalkulowania ceny oferty tego
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Frbus
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp
, gdyż
w
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp
wykonawca ten
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 p
aździernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej n
a podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i prz
episów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 1551/20
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto
na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej leg
alnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO
592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano,
że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Sygn. akt KIO 1551/20
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) ws
kazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym
UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej ade
kwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
Sygn. akt KIO 1551/20
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie
poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty Frbus odbiega
od
średniej arytmetycznej ceny ofert więcej niż 30%, a jednocześnie Zamawiający nie
stwierdził, że wynika to z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
co
czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów,
a na Frbus
nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie
przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro
według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
Sygn. akt KIO 1551/20
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Z powyższych względów Izba nie mogła wziąć pod uwagę znaczącego rozszerzenia
okoliczności dotyczących ceny oferty Frbus, które Odwołujący wskazał dopiero na rozprawie,
co jednak w tym przypadku nie miało znaczenia dla wyniku sprawy z uwagi na trafnie
zaskarżoną czynność Zamawiającego z uwagi na niewystarczającą treść złożonych mu
przez Frbus wyjaśnień.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie
, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok
ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (
dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Zaznaczenia przy tym
wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie
treść złożonych mu wyjaśnień., gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp
wszczęło procedurę, w której Frbus obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować
powinno
obowiązkiem odrzucenia oferty przez Zamawiającego, bez stwarzania Frbus
kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych
wyjaśnień. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
Sygn. akt KIO 1551/20
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak
wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia
powinien ostatecznie złożyć.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972
). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia –
zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego
wpisu od
odwołania.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w
ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
złożonej przez S. FRBUS Group sp. j. z siedzibą w Koronowie z uwagi
na
niewykazanie przez tego wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od
odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 1551/20
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Sygn. akt KIO 1551/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Dobrcz {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na usługi pn. Dowóz dzieci do szkól podstawowych na terenie
Gminy Dobrcz w roku szkolnym 2020/2021 (nr
postępowania BIS.271.8.2020) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 czerwca 2020 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 547804-N-2020.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
3 lipca 2020 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S. FRBUS Group sp. j. z siedzibą w Koronowie
{dalej
również: „Frbus”}.
8 lipca 2020 r.
Arriva Bus Transport Poiska sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu {dalej
„Odwołujący”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(
zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności,
a
także od zaniechania odrzucenia oferty Frbus.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy
pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Frbus, pomimo tego,
że udzielone przez tego wykonawcę ogólnikowe i lakoniczne
wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej nie uzasadniły jej realności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia najkorzystniejszej oferty.
2. Po
wtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty Frbus
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i
3 ustawy pzp ze względu na
rażąco niską cenę.
3. Wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował stawiany zarzut przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności przebiegu badania ceny oferty Frbus:
- ofe
rta ta opiewa na 208.620,09 zł (cena jednego biletu 57 zł), a cena jest o 30,78% niższa
od średniej arytmetycznej pozostałych ofert;
Sygn. akt KIO 1551/20
- pismem z 22 czerwca 2020 r. Zamawi
ający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
wezwał Frbud do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na
wysokość ceny, przytaczając treść powyżej wskazanego przepisu, a także pouczając o
brzmieniu art. 90 ust. 2 pzp;
- pismem z 22 czerwca 2020 r. Frbus
udzielił kilkuzdaniowych wyjaśnień, nieobejmujących
kalkulacji ceny oferty ani
jakichkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających
uprawdopodab
niać prawidłową kalkulację ceny, w tym nie ustosunkowujących się do
wszystkich elem
entów wezwania.
Odwołujący zarzucił, że cena oferty Frbus jest rażąco niska, gdyż znacząco odbiega
od cen rynkowyc
h tego typu usług i nie daje rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że według ugruntowanego w orzecznictwie i doktrynie
stanowiska zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub koszt) jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na
wykonaw
cę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy pzp (tak m.in. wyrok
Izby z 19 lipca 2029 r. sygn. akt 1272/19). Według Odwołującego już pobieżna analiza
kilkuzdaniowych „wyjaśnień” dowodzi, że Frbus nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi.
Odwołujący wywiódł, że art. 90 ust. 3 pzp może stanowić samodzielną podstawę
odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji,
gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone
wyj
aśnienia, jak w przypadku Frbus, ale ich treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie
uniemożliwia Zamawiającemu ich merytoryczną ocenę. Sytuacja prawna wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, niepoparte dowodami,
niepozwalające na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo jest bowiem
w
zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który zaniechał złożenia jakichkolwiek
wyjaśnień.
Według Odwołującego pismo Frbus może być zakwalifikowane jako złożenie
wyjaśnień, które jedynie pozornie stanowią wyjaśnienie ceny oferty, co potwierdza m.in.
wyrok Izby z 20 maja 2010 r. sygn. akt KIO 730/10, w którym czytamy m.in. W konsekwencji,
oferta wykonawcy który nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające,
powinna pod
legać odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska,
ale na podstawie domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień.
W
podobnym tonie wypowiedziała się Izba w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2031/14:
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny swojej oferty
zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień szczegółowych, odpowiednio umotywowanych,
Sygn. akt KIO 1551/20
przekonujących, że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała,
że odwołujący nie sprostał powinności nałożonej przez przepisy ustawy, zatem jego oferta
podl
ega odrzuceniu. Zgodnie bowiem z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa złożenie
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru
ceny ofe
rty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Ponadto w wyroku z 17
stycznia 2018 r. syg
n. akt KIO 23/1 wskazano, co następuje. W istocie bierność po stronie
zmawiającego i braki w wyjaśnieniach, skutkowały ostaniem się zarzutów w tym zakresie,
ponieważ nie zaoferowano nie tylko dowodów, ale nawet przekonujących twierdzeń na
okoliczność przeciwną – niezależnie od konkretnej wysokości nie wziętych pod uwagę
k
osztów, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego, spółka niewątpliwie nie
osiągnęłaby żadnego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia, a jest bardzo
prawdopodobne,
iż realizowałaby je ze stratą. Za wciąż aktualnym zdaniem Odwołującego
wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06
powtórzył on, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana
przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia
istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną
w
ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
W ocenie Odwołującego nieprzekonujące są niepoparte żadnymi dowodami czy
choćby argumentami twierdzenia o tym, że wpływ na zaoferowaną cenę mają niższe koszty
ubezpieczeń czy kredytów i leasingów. Nie wykazano w jaki sposób i przede wszystkim
w
jakim zakresie na cenę ofertową wpływają ograniczenia co do wieku pojazdów.
Odwołujący dodał, że Frbus nie podjął nawet próby wykazania, że realizując
zamówienie osiągnie choćby minimalny zysk. Jego twierdzenie, że Podane ceny pokrywają
wszystkie koszty, a także zawierają rozsądny zysk należy uznać za bez pokrycia.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że za niedopuszczalną praktykę należy uznać
samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych wskazanych w ofercie
czy wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych dowodów przez
wykonawcę. gdyż zamawiający mogą oceniać wiarygodność ceny i przedłożonych wyjaśnień
wyłącznie w oparciu o argumentację i dowody, jakie przedstawione zostały im przez
wykonawców w toku postępowania wyjaśniającego. M. in. w wyroku z 10 lipca 2019 r. sygn.
akt 1272/19
Izba orzekła: Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu
okoliczności uzasadniających realność zaoferowanej ceny w sytuacji gdy wyjaśnienia nie są
kompleksowe i nie odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w wezwaniu
do wyjaśnień. Samodzielne weryfikowanie przez Zamawiającego zgodności danych
wskazanych w wyjaśnieniach z realiami rynkowymi przy braku złożenia stosownych
Sygn. akt KIO 1551/20
dowodów przez Przystępującego może budzić wątpliwości chociażby z punktu widzenia
zasady równego traktowania wykonawców i może być uznane za próbę uwiarygodnienia,
że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych
wyjaśnień przez samego Przystępującego. Mając na względzie założenia wynikające z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny
wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjęcie zaś przez
Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art. 90 ust 3
ustawy Pzp.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w toku postępowania odwoławczego Frbud nie
będzie mógł już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić dowodów, gdyż
kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia
złożone Zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (vide: wyrok Izby z 23
maja 2019 r. sygn. akt KIO 815/19
). Izba nie jest bowiem gospodarzem postępowania
o ud
zielenie zamówienia publicznego ,a w toku postępowania odwoławczego weryfikuje
prawidłowość podjętych przez Zamawiającego decyzji.
Wreszcie Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym przypadku nie można
wystosować do wykonawcy Frbus ponownego wezwania. Ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest bowiem niedopuszczalne, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami (vide: KIO
2025/14), tak jak to miało również
miejsce w tym przypadku.
Odwołujący w pełni podzielił pogląd wyrażony w wyrokach z 13 października 2014 r.
sygn. akt KIO 2025/14 ora
z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w myśl których ponowienie
wezwania nie mo
że stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia
zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem
obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie
wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może
wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Również w doktrynie ugruntował się zbieżny pogląd. Powtórzenie wezwania
do
udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających
konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego
wezwania w trybie art. 90 ust.
1 lub la PrZamPubl może być np. konieczność
uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze
Sygn. akt KIO 1551/20
wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, oparty
na
literalnym brzmieniu komentowanego przepisu. Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy
bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się konieczne także w przypadku wezwania
szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba ponownego wezwania musi wynikać z
okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne
w zakresie wymaganym w pie
rwszym wezwaniu. Ponowne wezwanie nie będzie zatem
uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne, lakoniczne, niezawierające odpowiedzi
na wszystkie stawiane przez zamawiającego w wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby
bowiem do niedopuszczalnego
i naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców
przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień, które powinny być złożyć już na pierwsze
wezwanie zamawiającego [Komentarz do art. 90 pzp pod red. Jaworskiej, 2020, wyd. 11/A.
Matusiak, Legalis).
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z 20 lipca 2020 r. wniósł o jego oddalenie
w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający podał, że:
- 29 maja 2020 r.
zgodnie z art. 32 ustawy, która wynosi 235.820,16 zł netto, tj. 55.236,26
euro, a powi
ększona o podatek VAT (8%), wynosi dla tego zamówienia publicznego
254.685,77 zł brutto;
-
w zostały złożone trzy oferty: 1) Frbus z ceną 208.628,78 zł, 2) Odwołującego z ceną
248.314,90 zł oraz 3) Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Bydgoszczy sp. z o.o.
z ceną 446.666,40 zł;
-
cena najniższej oferty jest o 18,08 % niższa od wartości zamówienia powiększonej
o
podatek VAT i o 30,78 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
w
postępowaniu;
-
Zamawiający był zobowiązany do zwrócenia się do Frbus o złożenie wyjaśnień, gdyż
obowiązek taki wynika wprost z treści art. 90 ust. 1a pkt 1, zgodnie z którym w przypadku
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należyty podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień.
-
.w treści pisma z 22 czerwca 2020 r. Frbus wyjaśnił, że zaoferowana cena wykonania
zamówienia nie jest rażąco niska, gdyż: jest zbliżona do cen przedstawianych przez
przys
tępującego w poprzednich latach; zniesiono ograniczenia co do wieku pojazdów
zdecydowanie wpływa na obniżenie kosztów stałych takich jak kredyty lub leasingi na
pojazdy, a wykaza
ne autobusy są własnością firmy; niższe są koszty ubezpieczeń; niższe są
Sygn. akt KIO 1551/20
koszty zakupu paliw (c
ena na dziś 4,08 zł za 1 litr, cena sprzed roku 5,45 zł za litr) .
W ocenie Zamawiającego powyższe wyjaśnienia są wystarczające.
Zamaw
iający przytoczył treść art. 90 ust. 3 pzp i powołał się na orzecznictwo Izby
jako wskazujące, że automatyczne przyjmowanie wyłącznie na podstawie kryterium
arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest
niedopuszczalne.
Zamaw
iający wywiódł, ze samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie pzp nie jest
zdefiniowane, a za orzecznictwem europejskim, orze
cznictwem sądów okręgowych, Izby
oraz doktryną przyjmuje się, że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,
niewiar
ygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert
(np.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.0412008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 ).
W wyroku z 28.03 2013 r. sygn. akt KIO
592/13 Izba przyjęła, że o cenie rażąco niskiej
można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez w
ykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej ceny
będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odb
iegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (wyrok KIO 1562/11).
Zamawiający przywołał również wyroku Izby sygn. akt 750/16, w którym wskazano,
że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody czy też jakiekolwiek wyliczenia.
Wykonawca powinien udowodnić, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, że z tytułu
realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej
staranności nie będzie ponosił strat. Izba stwierdziła, że posiadanie wcześniejszych
doświadczeń w realizacji zamówień o podobnym charakterze może przełożyć się na cenę
oferty z uwagi na znajomość specyfiki.
Zamawiający poinformował Izbę, że 9 lipca 2020 r. przekazał kopię odwołania drogą
elektroniczną pozostałym wykonawcom.
14 lipca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Frbus przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia z przekroczeniem 3-dniowego terminu
oraz wymogu przekazania
w tym terminie kopii zgłoszenia Stronom (zgodnie z art. 185 ust. 2
pzp)
, który upłynął w tym przypadku 13 lipca 2020 r. – Izba stwierdziła nieskuteczność
powyższego przystąpienia, a w konsekwencji nie dopuściła Frbus do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1551/20
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak po
dstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a w imieniu Zamawiającego nikt się nie
stawił.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udzia
łem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym
samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Frbus, co uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W odwołaniu (lub załącznikach do niego) oraz w odpowiedzi na odwołanie
(w
odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień złożonych przez Frbus) adekwatnie przywołano
okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania przez Zamawiającego, czy oferta Frbus
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dodać należy, że dopiero w toku postępowania odwoławczego Frbus przedstawił
kalkulację ceny oferty, którą mógł i powinien zamieścić jako kluczowy element wyjaśnień
składanych Zamawiającemu.
W treści wezwania z 22 czerwca 2020 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał
bowiem, że cena oferty wydaje mu się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i
Sygn. akt KIO 1551/20
budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
określonymi przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów wymaganiami. Przy
czym Zamawiający pouczył, że zgodnie z art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, czyli na Frbus.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił żadnych okoliczności
odnośnie tego, na jakiej podstawie faktycznej i w jaki sposób, pomimo takiej treści wezwania,
zweryfikował pozytywnie wyjaśnienia Frbus jako wystarczające, choć nie zawierają one
żadnych informacji pozwalających na odtworzenie sposobu skalkulowania ceny oferty tego
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Frbus
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp
, gdyż
w
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp
wykonawca ten
nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do
przedmiotu zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 p
aździernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej n
a podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i prz
episów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Sygn. akt KIO 1551/20
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto
na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej leg
alnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO
592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano,
że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Sygn. akt KIO 1551/20
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) ws
kazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym
UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej ade
kwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
Sygn. akt KIO 1551/20
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie
poza wszelkim sporem jest okoliczność, że cena oferty Frbus odbiega
od
średniej arytmetycznej ceny ofert więcej niż 30%, a jednocześnie Zamawiający nie
stwierdził, że wynika to z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia,
co
czyniło koniecznym wezwanie do wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów,
a na Frbus
nakładało obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywołanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich
potwierdzenie
przez przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro
według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie
od czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
Sygn. akt KIO 1551/20
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Z powyższych względów Izba nie mogła wziąć pod uwagę znaczącego rozszerzenia
okoliczności dotyczących ceny oferty Frbus, które Odwołujący wskazał dopiero na rozprawie,
co jednak w tym przypadku nie miało znaczenia dla wyniku sprawy z uwagi na trafnie
zaskarżoną czynność Zamawiającego z uwagi na niewystarczającą treść złożonych mu
przez Frbus wyjaśnień.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie
, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok
ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (
dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Zaznaczenia przy tym
wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie
treść złożonych mu wyjaśnień., gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp
wszczęło procedurę, w której Frbus obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować
powinno
obowiązkiem odrzucenia oferty przez Zamawiającego, bez stwarzania Frbus
kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych
wyjaśnień. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
Sygn. akt KIO 1551/20
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak
wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia
powinien ostatecznie złożyć.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego
– działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972
). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia –
zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego
wpisu od
odwołania.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
- Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31
