rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1620/20
KIO 1620/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę PPUH
KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawcy SAMTRAK Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę PPUH
KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawcy SAMTRAK Sp. z
o.o. Sp.k. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z
siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od wykonawcy PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju na rzecz zamawiającego - Miasto Jastrzębie-Zdrój kwotę
3 075
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dni
a jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rybniku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1620/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Jastrzębie Zdrój prowadzi postępowania na „Utrzymanie letnie i zimowe
miasta Jastrzębie - Zdrój (Kwartały 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13)” znak sprawy: BZP.271.11.2020 Części
V. kwartał nr 9. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 053-126307
Odwołujący: PPUH KOMUNALNIK sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju wniósł odwołanie od
niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w tym postępowaniu
kwestionując w szczególności wybór oferty złożonej przez wykonawcę SAMTRAK Sp. z o.o.
Zarzuc
ił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
-
Art. 24 ust. 1 pkt 23 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAMTRAK, który
razem z wykonawcą Masbud Plus Sp. z o.o. - należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z
2019 r. poz. 369 ze zm.) -
złożyli odrębne oferty, nie wykazując, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
-
Art. 24 ust. 1 pkt 20 przez zaniechanie wykluczenia SAMTRAK z uwagi na fakt, że
zawarł on z Wykonawcą między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą
stosownych
środków dowodowych.
-
Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. znku przez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanej z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
-
Art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4
przez czynność braku wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty SAMTRAK na skutek
bezpodstawnego przyjęcia, że Wykonawca udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanych do
wykorzystania pojazdów na chodniki w zakresie utrzymania zimowego pomimo, iż złożył
niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym wyjaśnienia na ten temat wraz z brakiem złożenia
dowodów potwierdzających, iż ww. pojazdy mogą być używane do zimowego utrzymania
chodników, a przez to nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu;
-
art. 7 ust. 1 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Wykonawcy SAMTRAK złożonych w
zakresie wykazania zasobów technicznych do realizacji przedmiotu zamówienia w pozostałym
zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;
-
Art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez
brak wykluczenia Wykonawcy, a co za tym idzie odrzucenia oferty SAMTRAK na skutek
bezpodstawnego przyjęcia, że SAMTRAK dysponuje wymaganym w siwz doświadczeniem
mimo, że wykonywał usługi wykazane w wykazie usług na rzecz podmiotu powiązanego, a
dane ilościowe wskazane w referencjach nie są zgodne ze stanem faktycznym i nie zostały
poświadczone zgodnie z zasadami reprezentacji, a przez to Wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
-
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez
zaniechanie odrzucenia oferty SAMTRAK mimo, iż została złożona przez Wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu,
-
art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej;
Wniósł o:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy „SAMTRAK” Sp. z o.o. Sp. k. jako
oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9);
2.
Z ostrożności procesowej nakazanie dokonania czynności powtórnego badania i oceny
ofert,
3.
Odrzucenia oferty Wykonawcy „SAMTRAK” jako oferty najkorzystniejszej w części V
(kwartał nr 9) z uwagi na okoliczności wskazane powyżej,
4.
Wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9)
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
W zakresie części nr V ofertę złożyło dwóch Wykonawców, tj. Odwołujący oraz
„SAMTRAK”. Oferta Odwołującego uzyskała w kolejności drugi wynik w przedmiotowej części.
II. Wskazano na p
owiązania osobowe między Wykonawcami. Wykonawca SAMTRAK złożył
ofertę w postępowaniu na część V. Wykonawca Masbud Plus Sp. z o.o. złożył ofertę na część
III.
W złożonym oświadczeniu dot. przynależności do grupy kapitałowej Wykonawca
wskazywał, iż wzajemne powiązania pomiędzy podmiotami SAMTRAK i Masbud Plus sp. z
o.o. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, co jednak ma miejsce.
Nie ma ani jednego dokumentu podpisanego przez inną osobę, która działa jako pełnomocnik
jednego z wykonawców lub też drugi wspólnik w spółce jawnej. W formularzach ofertowych
zostały popełnione identyczne błędy. Zwraca również uwagę podobieństwo obu ofert pod
względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierają podobne skreślenia,
złożono identycznie graficznie wypełnione wykazy, oświadczenia o przynależności do grypy
kapitałowej, a nawet przedstawiono w nich identyczną argumentację faktyczną. Dokumenty te
nie różnią się żadnym elementem poza danymi firm. Doszło do uzgodnienia ceny przez dwóch
różnych przedsiębiorców.
Złożenie ofert przez dwóch, powiązanych ze sobą wykonawców, co do zasady powoduje
wykluczenie tychże wykonawców zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp., przy czym może
to też być czyn nieuczciwej konkurencji powodującym odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt. 3 ustawy Pzp. Obaj Wykonawcy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji.
W podanym przypadku SAMTRAK sp. z o.o. sp. k. i Masbud
Plus sp. z o.o. są powiązane ze
sobą, co skutkuje koniecznością wykazania przez oba podmioty, iż złożenie przez nie
osobnych ofert nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji. Dodatkowo, w związku z tym, iż pan
T. K.
składał ofertę w swoim imieniu jako Prezes Zarządu Masbud Plus Sp. z o.o., będąc
jednocześnie wspólnikiem spółki z o.o. sp. k.- SAMTRAK, mógł mieć co najmniej wiedzę o
ofertach i cenach oferowanych przez oba podmioty przed otwarciem ofert. Sam został także
wskazany w obu ofertach jako osoba do ko
ntaktu w sprawach zamówienia (a raczej - tego
zamówienia oraz zamówienia siostrzanego, na pozostałe kwartały miasta, nr 10, tj.
postępowania nr BZP.271.10.2020).
W zakresie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszącego się do czynu nieuczciwej
konkurencji
obejmującego zmowę przetargową pomiędzy dwoma wykonawcami, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu na dwie części zamówienia, zarzut zasługuje na
uwzględnienie. Kumulacja szeregu czynności, które w normalnych okolicznościach trudno
byłoby uznać za działania przypadkowe, w połączeniu z szeregiem innych okoliczności
skutkujących wymiernymi korzyściami dla dwóch lub większej liczby przedsiębiorców,
umożliwia stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji i wyciągnięcie wobec podmiotów
pozostających w zmowie przewidzianych prawem konsekwencji.
Odwołujący zarzuca ww. Wykonawcom popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na dokonaniu zmowy przetargowej przy składaniu ofert.
E
lementem wręcz przesądzającym o uznaniu działań tych wykonawców za niedozwolony i
sprzeczny z przepisami ww. ustaw, było wskazanie w formularzach ofertowych tożsamej
osoby do kontaktu, tożsamej osoby reprezentującej wszystkie podmioty z grupy kapitałowej
(mimo ogólnych wskazówek przeczących zawartych w oświadczeniu o grupie kapitałowej),
podobnych stawek cenowych, jak również na skutek tego faktu otwarcie możliwości do
manipulacji ofertami na skutek popełnienia fikcyjnej omyłki przy konstruowaniu oświadczeń
celem bezpiecznego wycofania się oferenta z jednej z części.
Wszystki
e wskazane wyżej dowody Zamawiający winien uznać za wystarczające, aby
podzielić w tym zakresie zasadność zarzutu Odwołującego popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, tj. czynu stypizowanego w treści art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie
konkurencji
i konkurentów funkcjonującego w związku z treścią art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. znku (2018 r., poz. 419 ze zm).
Należy wskazać, iż wykonawca Masbud Plus nie posiada stosownego doświadczenia oraz
potencjałów technicznych do realizacji aż 3 kwartałów (2 części z postępowania nr 10 i jednej
części z postępowania nr 11). Inżynieria w konstruowaniu wykonawstwa obu podmiotów
(Masbud Plus i SAMTRAK) spowodo
wała, iż obaj Wykonawcy w obu postępowaniach
zastrzegali jako tajemnice przedsiębiorstwa prawie wszystkie składne oświadczenia i
dokumenty (m.in. dot. wykazów sprzętu, wyjaśnienia dot. wykazów usług, czy nawet jak w
przedmiotowym postępowaniu oświadczenia o grupie kapitałowej wraz z załącznikami)
D
ziałania, w połączeniu z zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz ich
złożenie przez podmioty powiązane, miało na celu wprowadzenie w błąd oraz naruszało
zasady uczciwej konkurencji.
Po zbad
aniu własnych potencjałów oraz doświadczenia wykonawca Masbud Plus Sp. z o.o.
mimo składania wyjaśnień dot. cz. III niespodziewanie wycofał się z walki o pozyskanie ww.
zamówienia, tj. przez mylnie złożone oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
(najprawdopodobniej oczywiście świadomie - złożenie oświadczenia nie na ten kwartał, o który
Zamawiający wnosił) jego oferta została odrzucona.
M
ając na uwadze całokształt wyjaśnień Wykonawców powiązanych (SAMTRAK, Masbud
Plus) w przedmiotowych postępowaniach, niezrozumiałym jest pominięcie przez
za
mawiającego dalszych nieścisłości jak identyczne wyjaśnienia + te same zdjęcia, co
wykonawca powiązany Masbud Plus Sp. z o.o. na cz. II tego postępowania, potencjał
techniczny pojazd SUZUKI JIMNY z ksero dowodu rejestracyjnego - tylko jednej strony -
pierwszej złożonej. Dokumenty były zastrzeżone, a zdjęć nie przedstawiono, gdyż Wykonawca
Masbud Plus przesłał informację, że z powodu problemów technicznych nie mógł złożyć
wyjaśnień mimo, iż w tym samym czasie Pan T. K. w pozostałych częściach i kwartałach nie
miał problemów technicznych ze składaniem oświadczeń i dokumentów), na Kwartał Nr 15 w
postępowaniu nr 10 wykonawca Masbud Plus złożył te same wyjaśnienia, co w niniejszym
postępowaniu (ten sam układ tekstu, czcionka, te same treści itp.) - wyjaśnienia dotyczyły tylko
norm emisji EURO, wszystkie,
za wyjątkiem gwarancji bankowej, dokumenty podpisywał Pan
T. K.
w obu postępowaniach i dla obu wykonawców, tj. Masbud Plus i jako SAMTRAK,
faktycznie dla Wykonawcy SAMTRAK T. K.
, ofertę i oświadczenia JEDZ podpisał
elektronicznie jako samodzielnie działający członek zarządu.
Zamawiający nie wziął w ogóle pod uwagę występujących powyżej powiązań i zależności.
Jak wynika z powyższego wykonawca SAMTRAK bazuje jedynie na usługach wykonywanych
dla podmiotu powiązanego, nie ma w swojej palecie usług pozyskanych w trybie
konkurencyjnym.
Wyraźnie Wykonawca SAMTRAK wskazuje cyt. „zwrot użyty w referencjach
„na rzecz klientów Masbud Plus sp. z o.o. ” wynikał zapewne z faktu, ze SAMTRAK sp. z o.o.
sp. k wykonuje na rzecz Masbud Plus sp. z o.o. wiele realizacji (w tym w charakterze
podwykonawcy)”. Powyższe, w połączeniu z podziałem przez zamawiającego zakresu
realizacji usługi na 2 postępowania bliźniacze, i w połączeniu z możliwością złożenia oferty
jedynie na 2 części w każdym postępowaniu, wskazuje na ukryty zamiar powiązanych
wykonawców w stosunku do obecnej i przyszłych realizacji ww. usług, tj. pozyskanie jak
największej ilości kwartałów do ich utrzymania.
W przedmiotowym po
stępowaniu mamy do czynienia ze zmową w ujęciu horyzontalnym tj.
porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami - działającymi na danym rynku, którzy w wyniku
uzgodnień składają oferty tak, aby ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie
lokalny rynek
w ramach prowadzonego postępowania.
B
iorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego, nie jest możliwe przypadkowe
zaoferowanie podobnych lub wręcz cen, jak również popełnienie rodzajowo tożsamych omyłek
w oferowanych częściach zamówienia. Jak wyżej wskazano, oferta Wykonawcy SAMTRAK
powinna podlegać odrzuceniu również ze względu na fakt, jakie skutki wywarło na przebieg
postępowania działanie obu wykonawców, w tym kształt złożonych przez nich oświadczeń
woli.
III.
Zarzut dot. niewykazania
wymaganego w siwz sprzętu do realizacji zamówienia
Zgodnie z wymaganiami siwz, pkt. 8.3 ppkt. 3 Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub
będzie dysponował wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w
zakresie minimalnym (tu wskazano wym
ogi sprzętowe).
W rozdziale 16 wskazano kryteria oceny ofert. Jednym z kryteriów wskazanych w ppkt. 16.2
było kryterium środowiskowe - pojazdy z niską emisja spalin EURO i/lub STAGE (TIER) S1
- waga 30%.
Wykonawca „SAMTRAK” w formularzu ofertowym w pkt, 4 wskazał dwa pojazdy do utrzymania
chodników z pługiem i rozrzutnikiem: Suzuki Jimny rej. WE 622JG i rej. DW 863XR oba o
normie emisji spalin EURO 5, co przy wykazaniu piaskarki także z ww normą emisji spalin,
zostało Wykonawcy przyznane 30 pkt w tym kryterium.
Zamawiający pismem z 21.05.2020r. zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia w jaki sposób
pojazdy Suzuki Jimny jako mikrosamochody terenowe, lekkie, zamierza
wykorzystywać w
sezonie zimowych na chodnikach wraz z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem.
W wy
jaśnieniach Wykonawca opisał parametry pojazdu Suzuki Jimny, w tym: „ Według
naszego doświadczenia oraz wiedzy nie mamy wątpliwości że Suzuki Jimny idealnie poprzez
swoją moc oraz wagę spełnia się w odśnieżaniu chodników”. Wskazano także, że „montaż
pługa oraz rozrzutnika przedstawione zostały w załączonej dokumentacji fotograficznej”.
Wykonawca „SAMTRAK” w wyjaśnieniach wskazuje, iż posługuje się quadami. Nie wykazał
ich jednak w wykazie sprzętu, gdyż nie posiadają normy emisji spalin i nie otrzymałby za nie
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert.
Wskazał dane techniczne, co jednak nie przesądza o tym, iż są one dopuszczone do ruchu
drogowego na chodnikach i deptakach miejskich (Zamawiającego).
Odwołujący zwrócił się o ocenę techniczna do Rzeczoznawcy Samochodowego zrzeszonego
w Stowarzyszeniu Rzeczoznawców Techniki Motoryzacyjnej i Ruchu Drogowego.
Na podstawie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów, uzyskano opinię rzeczoznawcy w
zakresie rodzaju pojazdu i przydatności do wykonywania prac zimowego utrzymania dróg. W
opinii czytamy, iż: „Samochody Suzuki Jimny są samochodami osobowymi przeznaczonymi
do przewozu 4 osób. Różnica między dopuszczalną masa całkowitą a masa własną wynosi
360 kg i po odjęciu masy przewożonych osób (75kg + 3 x 60kg) 255 kg pozostawia do
dyspozycji 105 kg.Masa zamontowanego osprzętu wraz z zasypem znacznie przekracza
powyższe 105 kg. Zamontowanie rozrzutnika na haku holowniczym powoduje przekroczenie
dopuszczalnego nacisku na hak (75 kg), co
będzie skutkować zmianami właściwości trakcyjnej
samochodu.
” We wnioskach rzeczoznawca stwierdza, iż „stan techniczny zgłoszonego do
przetargu samochodów jest niezgodny z danymi zawartymi w dowodzie rejestracyjnym. W
obecnym stanie pojazdy wymagają ponownych badan homologacyjnych, oraz zmiana
przeznaczenia pojazdów na samochód specjalny do zimowego utrzymania dróg”.
Odwołujący zwrócił się o ocenę techniczną do Rzeczoznawcy Samochodowego
Stowarzyszenia
Rzeczoznawców Samochodowych EKSPERTMOT w Katowicach. Uzyskano
opinię nr 260/2020 w zakresie ustalenia czy pojazdy z wykazu sprzętu SAMTRAK spełniają
wymogi przetargu. R
zeczoznawca stwierdził, iż: 1. „na podstawie analizy zebranej
dokumentacji można stwierdzić, że wyżej zidentyfikowane pojazdy nie spełniają wymogów
określonych w warunkach technicznych prawa o ruchu drogowym i nie mogą być
eksploatowane na drogach publicznych”. 2. dane wyżej zidentyfikowanych pojazdów zawarte
w dowodach rejestracyjnych nie odpowiadają stanowi faktycznemu”.
Opisano fotografie, dane z dowodów rejestracyjnych i wynikające z nich informacje.
Z treści rozporządzenia wynika, że dotyczy ono wszelkich pojazdów, także specjalnych (np. §
7 ust. 10 i 11, § 11 ust. 5e i ust. 11), z wyjątkiem (§ 1 ust. 1 pkt 1-4): /…/.
Nadto wskazano
przepisy prawa o ruchu drogowym dotyczące rejestracji, opisu,
przeznaczenia, wymaganych dokumentów.
Wskazano
artykuł pn. „Pług na samochodzie: użyteczny, ale... nielegalny”: cyt. pokonywanie
przeróbek, jak doczepianie pługa do samochodu osobowego, powoduje, że samochód nie
może być już dopuszczony do ruchu po drogach publicznych, a więc i osiedlowych, będących
drogami wewnętrznymi” - wyjaśnia w ww. artykule młodszy aspirat Joanna Skrent z pomorskiej
drogówki.
wwwtrojmiasto.pl/wiadomości/Plug-na-samochodzie-użyteczny-ale-nielegalny-
IV.
Zarzut dot.
rzetelnego zbadania sposobu dysponowania wykazanym sprzętem do
realizacji usługi:
W
wyjaśnieniach SAMTRAK z 27.05.2020r, wskazuje się, iż pojazdy wynajmowane są od firmy
cytując „zajmującej się wynajmem jak i leasingiem pojazdów”, natomiast zgodnie z przepisami
kodeksu cywilnego, dysponowanie pojazdem leasingowanym wino być zbadane pod kątem
jego rzeczywistej dostępności. Z uwagi na utajnienie danych posiadacza pojazdu i właściciela
pojazdu (dowody rejestracyjne poz. C.1.1.
i C.2.1) Zamawiający winien zbadać zgodność
zawartych tam danych z wyjaśnieniami Wykonawcy.
V.
Zarzut dot. nie wykazania wymaganego w siwz doświadczenia w realizacji podobnych
zamówień:
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należało wykazać, iż
Wykonawca wykonał/wykonuje zadanie obejmujące swym zakresem utrzymanie letnie i
zimowe o minimalnej powierzchni 220 000 m2. Jednocze
śnie zgodnie z zapisami pkt. 8.23.
ppkt. 1) lit. b) siwz w celu spełnienia powyższego warunku Wykonawca mógł wykazać 1
zadanie na utrzymanie letnie i zimowe o powierzchni min. 220 000 m2 lub wykazać 2 zadania
odrębne dla utrzymania letniego i zimowego z zastrzeżeniem, iż powierzchnia utrzymywana w
okresie zimowym jest nie mniejsza niż 40% powierzchni 220 000 m2”.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp „SAMTRAK” przedstawił wykaz
usług wykazując jedno zadanie wraz z referencją. Z dokumentów wynikało, iż w ramach
jednego zadania świadczył na rzecz firmy MASBUD PLUS Sp. z o.o. usługi letniego
utrzymania terenów oraz całodobowego zimowego utrzymania terenów o łącznej powierzchni
256 165 m2. W dalszej części wskazano, iż usługa ta była wykonywana na rzecz klientów firmy
wystawiającej wykonawcy referencje.
Referencje miały potwierdzać zakres usługi, Spółdzielnia JAS-MOS jak i Firma MASBUD
wystawiły referencje świadczące pełny zakres usługi wraz z wywozem. Jak wynika z
dokumentacji referencje ob
ejmują szerszy zakres niż faktycznie wykonywany zakres usług.
Pismem z 23.06.2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, z których wynika, iż:
na rzecz jakich klientów były wykonywane ww. usługi wyjaśniono, iż usługi te zleciła firma
Masbud Plus Sp. z o.o. a
podmiotem, który uprzednio zlecił Masbud Plus sp. z o.o.
wykonywanie tych usług jest – Sp-nia Mieszkaniowa „JAS- MOS” z/s w Jastrzębiu - Zdroju.
Co do ilości klientów, których obejmowała ww. usługa w odpowiedzi czytamy, iż ta, o której
mowa w referencjach, dotyczy utrzymania letniego i zimowego u jednego klienta Masbud Plus
(SM JAS -
MOS), po zawarciu umowy z którym Masbud Plus z o.o. zleciła spółce Samtrak Sp.
z o.o. Sp. k. realizację części zakresu umowy ”,
Co do pytania czy liczba utrzymywanych metrów była stała przez cały okres realizacji
wyjaśniono, że liczba metrów kwadratowych w ramach jest stała.
Co do pytania nr
4 „ SAMTRAK” wskazał, iż opisana w referencjach realizacja wynikająca z
umowy pomiędzy Samtrak z Masbud Plus sp. z o.o. wynosiła jedynie część „tej” powierzchni
tj. część powierzchni 113 485,89 m2, w tym utrzymanie zimowe powierzchni 90 108 m2.
Co do okresu świadczonych usług wg ww. wykonawcy to od 01.07.2018r. do 30.10.2020r.
wskazano, iż są to usługi świadczone w chwili obecnej.
W wykazie zdań wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat „SAMTRAK” wskazał podmiot, na rzecz
którego wykonywał swoje usługi tj. Masbud Plus Sp. z o.o.
Z referencji wydanych przez Masbud Plus wynika, iż „SAMTRAK” wykonał usługi letniego
ut
rzymania terenów oraz całodobowego zimowego utrzymania terenów o łącznej powierzchni
256 165 m2, przy czym w tym zimowe utrzymanie terenów o powierzchni 90 108 m2.
Zgodnie zaś z referencjami wydanymi przez Spółdzielnię Mieszkaniową JAS-MOS” z
14.04.2020r.
wynika, iż firma Masbud Plus sp. z o.o. wykonała na rzecz ww. Spółdzielni
utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych nieruchomości o pow. 389 594,93 m2 ,
całodobowe zimowe utrzymanie terenów - pow. 113 485,89 m2.
Budzi wątpliwości zgodność ze stanem faktycznym wyliczenia metrów kwadratowych tak w
referencji Spółdzielni mieszkaniowej, jak i w referencji firmy Masbud Plus sp. z o.o.
Spółdzielnia Mieszkaniowa „JAS-MOS” publikuje na swojej stronie internetowej od ponad 10
lat sprawozdania Zarządu z działalności za dany rok obrotowy. Dodatkowo publikuje cyklicznie
(kilka razy w roku lub nawet co miesiąc) biuletyny dla Mieszkańców, gdzie zawiera
podstawowe informacje dot. jej działalności. Dowód: http://smjasmos. pl/
Na ww stronie internetowej zestawiono dan
e ze sprawozdań Zarządu Spółdzielni
Mieszkaniowej „JAS-MOS” w zakresie realizacji jej obowiązków, w tym w zakresie utrzymania
zimowego załączając sprawozdanie Zarządu z działalności Spółdzielni za 2019 rok ,za 2018
rok, za 2017 rok, za 2016 rok za 2015 rok za 2014 rok i za 2013 rok
Dowód: http://smjasmos. pl
Jak wynika z ww. sprawozdań powierzchnia - jak to ujmuje Spółdzielnia - do zimowego
utrzymania wynoszą 41 940,41 m2 .
Nie wiadomo dlaczego w referencjach Spółdzielni wydanych w dniu 14,04.2020r. widnienie
powierzchnia 113 485,89 m2, a w referencjach Masbud Plus sp. z o.o. wydanych na rzecz
„SAMTRAK” widnieje powierzchnia 90 108 m2, skoro Zarząd Spółdzielni przyznaje od ponad
7 lat, iż powierzchnia zimowego utrzymania - i to jak pisze Zarząd- CAŁE JEJ ZASOBY -
wynoszą jedynie 41 940,41 m2.
Pod Sprawozdaniem Zarządu Spółdzielni, zgodnie ze statutem, podpisali się wszyscy trzej
członkowie Zarządu Spółdzielni: pod referencjami widnieje jedynie podpis Prezesa Zarządu
Pana P. Sz.
(Zarząd reprezentuje Spółdzielnię kolegialnie - Oświadczenia woli w imieniu
Spółdzielni składają dwaj członkowie Zarządu lub jeden członek Zarządu i pełnomocnik.
Prezes Zarządu spółdzielni jest także przewodniczącym Rady Miejskiej Jastrzębia Zdroju, a
co za tym
idzie ma wgląd i pełną kontrolę nad wykonywaniem zadań zamawiającego; zatem
kwestia poświadczenia przez ww. osobę w referencjach danych powinna zostać zbadana
dogłębnie, na podstawie rzetelnych informacji i twardych danych dowodowych np. faktur,
przelewów za nie i protokołów odbioru.
VI.
Zarzut alternatywny dot. prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z
przepisami prawa w dziedzinie ochrony środowiska - uprawnienia do prowadzenia działalności
gospodarczej związanej z gospodarką odpadami:
W formular
zu JEDZ Wykonawca oświadczył, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Mimo, iż Zamawiający nie wymagał wykazania się odpowiednimi decyzjami administracyjnymi
dot. m.in. szeroko pojętej ochrony środowiska, czy gospodarki odpadami, winien mieć to na
uwadz
e w kontekście opisu przedmiotu zamówienia i złożonego oświadczenia w formie JEDZ.
Z uwagi na fakt, iż szereg dokumentów z tym związanych zostało przez wykonawcę
zastrzeżonych lub w ogólne zamawiający po nie nie sięgał, trudno w sposób jednoznaczny
wskazać w sposób precyzyjny zakres naruszenia. Mając jednak na uwadze chociażby wpisy
do BDO należy podnieść, iż Wykonawca SAMTRAK sp. z o.o. sp.k. nie posiada uprawnień do
realizacji całego zakresu przedmiotu zamówienia w kształcie opisanym w siwz.
VII. Wskazan
e wyżej czynności i zaniechania Zamawiającego skutkują naruszeniem art. 92
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 i art. 24 ust. 1 pkt. 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Wykonawcy SAMTRAK Sp. z o.o. sp. k., który zmierza do udzielenia
zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy z uwagi na brzmienie
art. 89 ust. 1 pkt, 3 i 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący uznaje odwołanie za zasadne i wnosi jak na wstępie.
Załączono dowody wskazane w odwołaniu.
W odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
U
zasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
W
dniu 16 marca 2020 r. ogłosił dwa odrębne postępowania na utrzymanie pn: „Utrzymanie
letnie i zimowe miasta Jastrzębie — Zdrój (Kwartały 2,6,7,8,9,12,13), „Utrzymanie letnie i
zimowe miasta Jastrzębie — Zdrój (Kwartały 1,3,4,5,10,11).
Każde z tych postępowań obejmowało kilka części, odpowiadające kwartałom, na jakie jest
podzielone Miasto. W ramach każdego z postępowań ustalano indywidualnie wytyczne co do
ilości np. metrów kwadratowych objętych utrzymaniem letnim, bądź zimowym, ustalanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, minimalnych
uwarunkowań w zakresie sprzętu, czy też wymogów w zakresie zaplecza finansowego, jakim
winien dysponować. Oba postępowania były od samego początku odrębne i całkowicie
niezależne.
W postępowaniu w ramach, którego zostało złożone odwołanie, podzielone zostało na siedem
(7) części, tj. kwartałów, gdzie w ramach:
-
kwartału nr 7 (część III) ofertę złożyła firma Masbud Jastrzębie - Zdrój, - kwartału nr 9 (część
V) ofertę złożyła firma SAMTRAK Jastrzębie - Zdrój.
Obie złożone oferty zostały podpisane przez Pana T. K.
Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazano:
Powiązania osobowe pomiędzy w/w Wykonawcami w ramach niniejszego postępowania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, a
tym samym brak było i brak jest podstaw do wykluczenia obu Wykonawców z postępowania
na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy pzp (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.).
Obaj Wykonawcy, realizując obowiązki wynikające z w/w ustawy, złożyli w dniu 30.04.2020
wymagane oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej przedstawiając
wyjaśnienia w zakresie istniejących powiązań wykazując jednocześnie, iż powiązania te nie
wpływają na zakłócenie konkurencji. Wykonawcy Ci złożyli oferty na inne kwartały, co
oznacza, iż oferty ich dotyczą dwóch różnych części w ramach jednego postępowania.
Zgodnie z
założeniami specyfikacji każdy Wykonawca startujący w ramach przedmiotowego
postępowania mógł złożyć ofertą na maksymalnie 2 części. Warunek ten został wyraźnie
wyartykułowany w pkt. 4.2 siwz. Zatem skoro jeden i ten sam Wykonawca w ramach jednego
i tego s
amego postępowania, mógł złożyć dwie oferty z zastrzeżeniem, iż składane są na różne
części, to trudno kwestionować układ polegający na złożeniu dwóch różnych ofert przez dwie
różne firmy powiązane ze sobą osobowo. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawców
w powyższym zakresie były wystarczające i trudno na ich podstawie, uwzględniając
indywidualne założenia w postępowaniu, zarzucać Wykonawcom zakłócanie konkurencji.
Kolejnym zarzutem jest zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencje w postępowaniu
pr
zez Wykonawców, o których mowa powyżej. Sytuacja, z którą mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu absolutnie nie mieści się w podstawie wykluczenia, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy pzp
, tym samym brak jest podstaw do stawiania zarzutów
za
mawiającemu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty i niewłaściwej analizy zaistniałej
sytuacji. Zarzut względem Zamawiającego polegający na zaniechaniu odrzucenia ofert z
uwagi na to, iż Wykonawcy powiązani ze sobą zarówno kapitałowo jak i osobowo zawarli ze
sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami, co zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy pzp
stanowi obligatoryjną podstawę do wykluczenia obu
podmiotów jest bezpodstawny. Wg Zamawiającego również, i w tym przypadku brak jest
podstaw do kwestionowania udziału w/w podmiotów w postępowaniu. Sam fakt, iż Wykonawcy
złożyli oferty na dwie różne części, które są całkowicie odrębnymi bytami powoduje, iż zarzut
ten j
est całkowicie bezpodstawny. Sam Odwołujący w ramach postępowania złożył dwie (2)
oferty tj. na część V kwartał 9 i część VI kwartał 12.
Wszystkie argumenty Odwołującego w tym zakresie mogłyby być słuszne, ale przy założeniu,
że w/w Wykonawcy powiązani, faktycznie ze sobą konkurują, czyli złożyliby oferty w ramach
tej s
amej części, a skutkiem ich działań byłoby wyeliminowanie innych, ograniczenia ich
udziału, czy też naruszenie konkurencji w oparciu o uzgadnianie warunków składanych ofert,
ceny ofertowej itp. W tym miejscu należy podkreślić fakt, iż każdy Wykonawca miał prawo
zastrzec część swojej oferty i innych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale
n
iezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty.
Kolejnym
zarzutem jest fakt, iż firma SAMTRAK nie wykazała się dysponowaniem sprzętem
wymaganym w siwz do zimowego utrzymania, albowiem dwa zaoferowane pojazdy marki
Suzuki Jimny przeznaczone do utrzymywania chodników, są pojazdami nie mającymi statusu
pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, oraz pojazdów mogących poruszać się po
ogólnodostępnych chodnikach.
W pkt. 8.3.3) SIWZ Zamawiający wymagał aby „Wykonawca w celu spełnienia warunków, o
których mowa w pkt 8.1.3) lit. c) SIWZ wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponować
wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w ramach części V w
zakresie minimalnym,
w tym miejscu opisanym co do przykładowych nazw i wymaganych
parametrów.
Ponadto należy zauważyć, iż zadaniem Wykonawcy na etapie składania oferty było wykazanie
wyłącznie pojazdów z normą emisji spalin EURO, STAGE/TIER, które wykorzysta do realizacji
zadania w przypadku udzielenia mu zamówienia.
Pozostałe pojazdy i sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany był
wykazać na wyraźne — zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie Zamawiającego
wypełniając odpowiednio załącznik nr 7 - Wykaz sprzętu, potwierdzający spełnienie warunku
określonego w pkt. 8.3.3) siwz.
Z uwagi na wątpliwość Zamawiającego, na etapie weryfikacji ofert, związane z możliwością
wykorzystania, do utrzymania zimowego chodników, samochodów Suzuki Jimny o nr rej WE
622JG oraz DW 863XR uwzględniając ich konstrukcję, pismem z 21.05.2020 r. Zamawiający
wystąpił do firmy Samtrak. o wyjaśnienie sposobu montażu pługa i rozrzutnika do tego rodzaju
pojazdów. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia dołączając zdjęcia poglądowe, które miały
wykazać, iż takowy montaż jest możliwy. Biorąc pod uwagę fakt, iż Wykonawca
uprawdopodobnił Zamawiającemu możliwość takiego montażu, naturalną konsekwencją było
uznanie wyjaśnień za wystarczające. Odwołujący kwestionuje, iż na zdjęciu przedstawiony jest
pojazd, którego numer szczątkowy (KWI 98.....) wskazuje, iż jest to samochód nie wykazany
przez Firmę SAMTRAK. Zamawiający sformułował pytanie w sposób otwarty oczekując
odniesienia się do cyt. „...do tego typu pojazdów (…)” a nie do pojazdu o określonym nr rej. Ta
sama uwaga odnosi się do kwestii czy mamy do czynienia z samochodem dwu czy
czteromiejscowym.
Odwołujący stawia również zarzuty uwzględniając w/w samochody w odniesieniu do zapisów
specyfikacji, które są dla zamawiającego nieczytelne. Nie wiadomo, czy chodzi o to, że
przedmioto
we samochody nie zostały wyraźnie wskazane w specyfikacji. Zamawiający
dopuścił inne pojazdy specjalistyczne dokonując w SIWZ zapisu „ ...Do utrzymania chodników
i deptaków dopuszcza się oprócz pojazdów specjalistycznych między innymi: Multikar, Lublin,
Zu
k, mikrociągnik, pługi wirnikowe oraz inne sprzęty np. quady, odśnieżarki spalinowe ręczne
w miejscach, gdzie użycie tych sprzętów jest możliwe. (...)”.
Kwestia niezgodności przeznaczenia wykazanych pojazdów z danymi zawartymi w dowodach
rejestracyjnych,
czyli innymi słowy brak kwalifikacji pojazdu zgodnie z obowiązującym prawem
do zimowego utrzymania wydaje się na tym etapie bezpodstawne. Na żadnym etapie
Zamawiający nie przewidywał dokonywania analizy wykazanych pojazdów pod kątem
spełnienia przez nich wymogów określonych w Prawie o ruchu drogowym, tym samym brak
było podstaw do szczegółowego analizowania zapisów w dowodach rejestracyjnych, które były
przedłożone do oferty. Dowody rejestracyjne miały służyć li tylko potwierdzeniu odpowiedniego
poziomu emisji spalin jako elementu oferty dla otrzymania dodatkowych punkt
ów w ramach
kryterium środowiskowego.
Zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla Wykonawcy i wchodzić w
kompetencje innych organów chociażby w zakresie dopuszczenia pojazdu do ruchu
drogowego. Istotny w tym miejscu
jest również fakt, iż zarzut Odwołującego dotyczy pojazdów
wykorzystywanych do utrzymania zimowego. Zgodnie z zapisami Opisu przedmiotu
zamówienia Wykonawca zgłasza gotowość przystąpienia do utrzymania zimowego, a więc
pe
łne wyposażenie sprzętowo-materiałowe, na dzień 1 listopada (Zasady prowadzenia
utrzymania i kontroli w okresie letnim pkt. 14).
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia robót zgodnie z przyjętym zakresem
do przestrzegania zasad wykonywania usług zawartych w siwz i wykonywania tych prac
zgodnie z przepisami BHP, a także do przestrzegania rygorów wynikających z przepisów
prawa, w tym również prawa miejscowego - cz. IV postanowienia wspólne OPZ.
Zamawiający wyklucza jednocześnie ewentualność, że doświadczony w zimowym utrzymaniu
terenów Wykonawca, jakim mieni się firma SAMTRAK (wyjaśnienia Wykonawcy z dnia
27.05.2020 r. znak postępowania BZP.271.11.2020) korzysta ze wskazanych przez siebie
pojazdów w sposób niezgodny z ich przeznaczeniem.
W/w okoliczn
ości absolutnie nie oznaczają, iż ten aspekt Zamawiający całkowicie pomija,
albowiem warunkiem podpisania umowy jest przeprowadzenie wizji bazy sprzętowo
materiałowej, w ramach której Zamawiający zastrzegł sobie możliwość kontroli wykazanego
sprzętu, i to jest ten moment, gdzie tego rodzaju wątpliwości byłyby z pewnością
kwestionowane przez Zamawiającego. Kolejnym aspektem podniesionym przez
Odwołującego jest niewykazanie w siwz doświadczenia w realizacji podobnych zamówień.
Zamawiający dokonał oceny wykazanego doświadczenia Wykonawcy na podstawie
dokumentów przez Wykonawcę przedłożonych, tj. wykaz zadań wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie usługi wystawione przez Zlecającego, tj. firmę Masbud
oraz referencji wystawionych przez SM JAS-MOS na r
zecz firmy Masbud, wyjaśnień co do
treści przedłożonych dokumentów, o które wnioskował Zamawiający. Z treści przedłożonych
dokumentów wynika, iż firma SAMTRAK w ramach utrzymania terenów należących do SM
JAS-
MOS (zamawiający) była Podwykonawcą firmy MASBUD. Jako Podwykonawca firma
SAMTRAK wykonywała część zakresu umowy o czym zamawiający został poinformowany
pismem z dnia 23.06.2020. Zatem logicznym jest, iż dane wynikające z przedłożonych dwóch
referencji są różne. Odwołujący podnosi jednak, iż w ramach utrzymania zimowego całe
zasoby spółdzielni wynoszą 41 940,41 m2, gdzie tymczasem Firma Masbud miała utrzymywać
obszar o powierzchni 113 485,89m2 , a firma SAMTRAK 90 108m2. Informacje o wielkości
powierzchni będącej w zasobach Spółdzielni Odwołujący powziął ze sprawozdań zarządu
spółdzielni. Z pewnością rolą zamawiającego jest szczegółowa weryfikacja dokumentów
przedstawionych przez Wykonawcę w ramach danego postępowania, co nie oznacza jednak
konieczności weryfikacji każdej przedłożonej informacji szukając np. w internecie
potwierdzenia jej zgodności z danymi faktycznymi. Zgodnie z 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 27 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ , czytamy, iż - „Jeżeli
wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
usługi były wykonane I są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie”. Zamawiający na etapie analizy dokumentów dotyczących doświadczenia z tej
możliwości nie skorzystał, albowiem nie widział takiej potrzeby. Jednakże po zwróceniu uwagi
przez Odwołującego na ten aspekt, zamawiający wystosował pismo do Spółdzielni
Mieszkaniowej o wyjaśnienia podniesionych rozbieżności. W odpowiedzi otrzymał informację
iż „…obmiar wykazany w referencjach dla firmy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju przy ul. 11 Listopada 22 jest rzeczywisty”. Rozbieżność została natomiast
zakwalifikowana jako błąd drukarski. W takich okolicznościach zamawiający nie miał i nie ma
podstaw do kwestionowania wykazanego doświadczenia tym bardziej, iż każdy podpisując
jakiekolwiek oświadczenie w imieniu podmiotu, który reprezentuje ma świadomość,
odpowiedzialności karnej.
Kolejnym zarzutem jest pr
owadzenie działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami
prawa w dziedzinie ochro
ny środowiska.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w trakcie prowadzenia zadania powstają odpady komunalne
o kodach: - 20 03 03
— odpady z czyszczenia ulic i placów, - 20 03 06 — odpady ze studzienek
kanalizacyjnych, - 20 02 01
— odpady ulegające biodegradacji.
Natomiast zgodnie z zapisami projektu umowy
to wykonawca jest wytwórcą odpadów
powstających w trakcie wykonywania powierzonych obowiązków i po jego stronie pozostaje
w
łaściwe postępowanie z odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
W informacji zamieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa Ochrony
Środowiska
czytamy:
„Baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami
zobowiązuje wielu przedsiębiorców działających w zakresie gospodarowania odpadami do
wpisu do Rejestru-
BDO. Obowiązkiem wpisu do Rejestru-BDO objęte są nie tylko podmioty,
które wytwarzają, transportują odpady oraz prowadzą ewidencję tych odpadów, ale również
wprowadzający na terytorium kraju produkty w opakowaniach, opony, oleje smarowe, pojazdy,
baterie lub akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny, producenci, importerzy i
wewnątrzwspólnotowi nabywcy opakowań. W niektórych przypadkach może to dotyczyć
nawet jednooso
bowych działalności gospodarczych, które również zobowiązane są do
prowadzenia ewidencji odpadów. Natomiast zgodnie z art. 66 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020 poz. 797) obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów
nie dotyczy
wytwórców odpadów komunalnych. Tym samym podniesiony zarzut jest także
chybiony.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
SAMTRAK Sp. z o.o.
s.k. w Jastrzębiu Zdroju, który wniósł o oddalenie odwołania
uzasa
dniając stanowisko.
Stwierdził, że czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,
prowadzące do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, nie były dokonane z
naruszeniem prawa, nie spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać
wykluczenie Przystępującego ani też odrzucenie jego oferty.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentów Odwołującego związanych z
przynależnością do grupy kapitałowej oraz dotyczących popełnienia przez Przystępującego
czynu nieuczci
wej konkurencji (pkt Il uzasadnienia odwołania), podniósł, że zarzuty odwołania
są całkowicie bezpodstawne i nie mogą być w żadnym stopniu uznane za słuszne.
Przystępujący nigdy nie krył swojego powiązania kapitałowego ze spółką MASBUD PLUS Sp.
z o.o., w s
woim oświadczeniu zawarł w tym zakresie obszerne wyjaśnienia, które w odwołaniu
zostały całkowicie pominięte. Okoliczności dotyczące składów zarządu i struktury
własnościowej spółek: MASBUD PLUS Sp. z o.o., SAMTRAK Sp. z o.o. i SAMTRAK Sp. z o.o.
sp.k. są bezsporne. Gdyby nie wystąpiły, Przystępujący złożyłby oświadczenie o braku
przynależności do grupy kapitałowej.
Odwoływanie się do przepisów ksh dotyczących zasad reprezentacji nie ma znaczenia w
kontekście podnoszonego zarzutu.
Odwołujący usiłuje wywołać wrażenie, że znajomość ceny oferty Przystępującego złożonej w
cz. 5 (kwartał 9) miała wpływ na cenę oferty wykonawcy Masbud Plus sp. z o.o. w cz. 3 (kwartał
7). A
rt. 24 ust. 1 pkt 23 pzp nie powinien być interpretowany w ten sposób, że wykonawcy
składający oferty w poszczególnych, niezależnych od siebie częściach postępowania, powinni
składać przedmiotowe oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej biorąc pod uwagę
wykonawców składających oferty w całym postępowaniu, a nie tylko wykonawców
składających oferty w ramach tej samej części. W ten sposób złożono oświadczenie obu
wykonawców (Przystępującego i MASBUD PLUS).
Wyjaśnienia w tym zakresie zostały złożone - wraz z oświadczeniem o przynależności do
grupy kapitałowej. Zamawiający ocenił je w sposób prawidłowy. Niesłuszny jest zarzut, że
wymagane są dodatkowe pisma, czy wyjaśnienia.
Jeśli chodzi o zarzut zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy pzp (zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji)
wskazać należy przede wszystkim, że Odwołujący nawet nie był w stanie wskazać, na czym
to rzekome porozumienie miałoby polegać. Oczywistym jest, że w kwestii czynu nieuczciwej
konkurencji trudno o jednoznaczne dowody. Jednak to na Odwołującym jako podmiocie
podnoszącym zarzut formalny w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji ciąży obowiązek po
pierwsze sformułowania, na czym w jego opinii taki czyn miałby polegać, a następnie -
uprawdopodobnienia podnoszonych okoliczności. Argumentacja odwołania w tym zakresie
odnosi się do stwierdzenia, że skoro wykonawcy: MASBUD PLUS i SAMTRAK są powiązani
kapitałowo, to miał miejsce czyn nieuczciwej konkurencji. Fakt, że p. T. K. jest osobą
zaangażowaną w obie spółki być może mógłby mieć znaczenie, gdyby w postępowaniu w
którejkolwiek z części istotnie MASBUD PLUS i SAMTRAK byłyby dla siebie konkurencją.
Taka sytuacja nie ma miejsca.
Z
arzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać uznany za
posiadający wartość w kontekście oceny zarzutu zmowy przetargowej. Zastrzeżenie tajemnicy
jest narzędziem przewidzianym w ustawie, dostępnym dla wykonawców w odniesieniu do
informacji, które stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Skorzystanie przez wykonawcę
z tego uprawnienia -
w odniesieniu do informacji, które za taką tajemnicę uważa - nie stanowi
żadnego modus operandi członka zmowy przetargowej.
Jeżeli natomiast Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie przyjął
zastrzeżenie tajemnicy przez Przystępującego, to zarzut winien zostać wprost sformułowany
przez Odwołującego, a także - złożony w odpowiednim terminie, tj. 10 dni od daty w której
Przystępujący powziął wiedzę o czynności Zamawiającego.
Zarzuty
dotyczące potencjału technicznego Przystępującego zostały sformułowane w sposób
nie odpowiadający przebiegowi postępowania, na potrzeby potwierdzenia z góry powziętej
tezy, jakoby Przystępujący nie posiadał potencjału wystarczającego dla wykonania
zamówienia.
W rzeczywistości Przystępujący potwierdza i zapewnia, że dysponował i dysponuje sprzętem
pozwalającym na przyznanie maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym.
Jeśli chodzi o zarzut dotyczący pojazdu Suzuki Jimny, wbrew twierdzeniom Odwołującego -
wezwanie z 21 maja 2020 roku nie odnosiło się do samochodu o konkretnych numerach
rejestracyjnych. Przedmiotem wezwania Zamawiającego było wyjaśnienie, czy Suzuki Jimny
(samochód jako model) będzie wykorzystywany w sezonie zimowym na chodnikach wraz z
zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem.
Wyraźnie i jednoznacznie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie "w jaki sposób zamierzacie
Państwo do tego typu pojazdów zamontować pług wraz z rozrzutnikiem". Oczywistym jest
więc, że chodziło o wyjaśnienie ogólnej możliwości zamontowania do pojazdu Suzuki Jimny
pługu oraz rozrzutnika. Przystępujący dokonał takiego wyjaśnienia, załączając nawet zdjęcia
obrazujące taki montaż. Zamawiający nie oczekiwał okazania tych konkretnych samochodów
z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem, ani Przystępujący w żadnej mierze nie twierdził, że
prezentuje sposób montaż na tychże konkretnych pojazdach.
N
a wezwanie Przystępujący udzielił odpowiedzi w formie opisowej i zilustrował wyjaśnienia
fotografiami Suzuki Jimny z zainstalowanym ospr
zętem. Zarzut dotyczący „niezgodności
załączonych fotografii z danymi w dowodach rejestracyjnych” jest bezprzedmiotowy, ponieważ
Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach, że dołącza do nich przykładowe fotografie i
nigdy nie twierdził, że fotografie, jakie dołącza mają dowodzić faktu dysponowania pojazdem.
W tym zakresie Zamawiający prawidłowo oparł się na oświadczeniu Przystępującego i treści
wyjaśnień.
W pkt 8.3.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że dopuszcza nie tylko pojazdy specjalistyczne, ale
również inne z wyszczególnieniem: Mikrokar, Żuk, Lublin, mikrociągnik, pługi wirnikowe itp. -
a także dodatkowo inne sprzęty np. quady, odśnieżarki spalinowe ręczne w miejscach, gdzie
użycie tych sprzętów jest możliwe. Jasny jest też zapis SIWZ o tym, że pojazdy do utrzymania
zimowego chodników i deptaków z pługiem i rozrzutnikiem wraz z materiałem do posypywania
nie mogą przekroczyć masy całkowitej 2,5 tony. Suzuki Jimny jest pojazdem podobnym do
Multikara, Lubl
ina czy Żuka (niektóre z tych są zresztą od Suzuki Jimny cięższe), a
skuteczniejszym niż mikrociągnik czy quad. Nie ma podstaw do przyjęcia, że waga pojazdu
Suzuki przekraczać będzie w trakcie realizacji umowy dopuszczone 2500 kg - równie dobrze
granicę tę mógłby przekroczyć przeładowany pojazd typu žuk, Lublin czy Multikar. Stąd
ograniczenie wagowe wprowadzone przez Zamawiającego, mające chronić odśnieżane
powierzchnie przed uszkodzeniem zbyt ciężkim pojazdem, którego to ograniczenia
Przystępujący będzie oczywiście bezwzględnie przestrzegał.
Co tyczy się twierdzeń Odwołującego o „braku zdolności technicznej pojazdów z ich
planowanym przeznaczeniem” i rzekomą niezgodnością w dowodach rejestracyjnych (s. 16
odwołania,), wskazuje należy na nieprzydatność przedstawionych opinii technicznych.
Przywołane opinie bazowały jedynie na okazanych przez Odwołującego dowodach
rejestracyjnych i zdjęciach innego pojazdu niż te wskazane w dowodach rejestracyjnych.
Przystępujący nie udostępnił Odwołującemu pojazdów, którymi dysponuje, z czego wynika, że
opinie techniczne zostały sporządzone przez ekspertów, którzy opiniowanych pojazdów nawet
nie widzieli. Eksperci ci otrzymali od Odwołującego dowody rejestracyjne dwóch pojazdów i
zdjęcia innych. Odwołujący wywodzi, podpierając się wadliwymi opiniami technicznymi, że
zamontowanie
pługu i rozrzutnika do Suzuki Jimny powinno wiązać się ze zmianą wpisu w
dowodzie rejestracyjnym. W
ykonawcy wykazać mieli, że dysponują lub będą dysponować
wskazanym sprzętem do utrzymania zimowego w zakresie minimalnym.
K
ryteria pozacenowe zostały przez Zamawiającego ukształtowane w ten sposób, że odnoszą
się do emisji spalin i zastosowanego napędu (pojazdy elektryczne i/lub napędzane gazem
ziemnym S2). Są to kryteria środowiskowe, które Przystępujący spełnił, nie może zatem zostać
uznany za słuszny zarzut, że przyznanie punktów w tym zakresie było wadliwe.
Natomiast kwestia ujawnienia w dowodzie rejestracyjnym wykazywanych samochodów faktu
wykorzystywania ich w sposób zadeklarowany w ofercie nie powinna mieć znaczenia w
przedmiotowym Postępowaniu i Zamawiający słusznie odstąpił od badania tej okoliczności.
Zgodnie z punktem 8.3.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca zamówienia dla części
V mógł wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponować wskazanym poniżej sprzętem do
utrzymania letniego i zimowego w zakresie minimalnym, (tu wymieniono wymagania
sprzętowe pojazdów w zakresie wyposażenia).
Przystępujący spełnił wymogi Zamawiającego, tj. wykazał dysponowanie odpowiednimi
pojazdami. Zastrzec należy, że w punkcie 8.3.3 SIWZ mowa jest o warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. minimalnych oczekiwaniach
Zamawiającego co do sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Tymczasem w odwołaniu
Odwołujący analizuje sprzęt zaoferowany w ramach kryteriów środowiskowych, który nie był i
nie jest jedyny
m sprzętem, jakim dysponuje Przystępujący.
Przystępujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług utrzymania
letniego i zimowego ma wiedzę o konieczności aktualizacji danych w dowodzie rejestracyjnym
i takiej aktualizacji dokonał przedstawiając dwa zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu
technicznym pojazdu wraz z opisem dokonanych zmian
dla dwóch pojazdów Suzuki Jimny o
wskazanych numerach rejestracyjnych.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego nie ma podstaw faktycznych, gdyż samochody,
które będą wykorzystane do realizacji zamówienia mają już wymagane badanie techniczne, a
wpisy w dowodach rejestracyjnych zostaną zaktualizowane w najbliższych dniach. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstawy do badania treści dowodów
rejestracyjnych w kontekście wskazanym w odwołaniu. Pojazdy wymagane do realizacji
zamówienia w zakresie utrzymania zimowego będą wykorzystywane w tej funkcji w
odpowiednim do tego czasie. Przystępujący jest gotowy do realizacji umowy i ten wymóg
z
ostał przez Przystępującego bezwzględnie spełniony.
Dopuszcza się, w trakcie trwania umowy, wymianę pojazdów wraz z osprzętem na inny niż
podany w Załączniku nr 5 do umowy. Skoro więc dopuszczalna jest w trakcie realizacji umowy
wymiana pojazdu na całkowicie inny, to tym bardziej dopuszczalne jest dostosowanie tego
samego pojazdu do potrzeb związanych z zamówieniem (instalacja pługu i rozrzutnika).
Powyższy przepis dopuszcza zmianę każdego pojazdu, jaki będzie wykorzystywany do
realizacji umowy i określa warunki takiej zmiany. Co istotne Zamawiający pozwala wykonawcy
na wymianę sprzętu bez konieczności zawierania chociażby aneksu do umowy. W ocenie
Przystępującego nie było zadaniem ani uprawnieniem Zamawiającego dokonywanie oceny,
czy montaż haków holowniczych został uwzględniony w dowodzie rejestracyjnym, tak samo
jak Zamawiający nie bada, czy wykonawca świadcząc usługi przekracza dozwoloną prędkość,
dysponuje kompletem oświetlenia etc. Kwestie te mogą ewentualnie rzutować na fakt
należytego wykonania umowy.
W przypadku pojazdów Suzuki Jimny montaż pługu i rozrzutnika jest możliwy zarówno
faktycznie, jak i prawnie. P
otwierdzeniem są zaświadczenia przywołane. Takie zaświadczenie
(bez zmiany homologacji) prowadzi do zmiany rodzaju pojazdu w trybie administracyjnym.
Podkreślenia wymaga, że zgodność pojazdu z odpowiednimi normami administracyjnymi
podlegać powinna ocenie dopiero w toku realizacji zamówienia. Tyczy się to zarówno danych
zawartych w dowodzie rejestracyjnym jak i wszelkich innych wymogów umożliwiających
pojazdowi poruszanie się po drogach publicznych (aktualne badania techniczne, oświetlenie,
wyposażenie związane z bezpieczeństwem w ruchu drogowym, letnie / zimowe ogumienie
itp.). Z kolei na etapie udzielania zamówienia istotne pozostaje wyłącznie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oświadczenia
Przystępującego, że ten dysponuje lub będzie dysponował sprzętem wskazanym w pkt 8.3.3.
SIWZ. W świetle przywołanych wyżej dokumentów oraz tych wymaganych do wpisania w
dowodzie rejestracyjnym odpowiedniego przeznaczenia pojazdu (w tym wymaganych na
stronie organu administracji, na który powoływał się Odwołujący w pkt III lit. h odwołania),
kwestia homologacji jawi się więc jako zupełnie bezprzedmiotowa dla danego postępowania.
W zakresie jeszcze pkt III odwołania wskazał, że bezzasadny jest zarzut wykazania tych
samych zdjęć przez podmiot powiązany dla części III postępowania (pkt III lit. e odwołania).
Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że zdjęcia mają charakter poglądowy, ilustrują
montaż pługa i rozrzutnika w pojeździe Suzuki Jimny.
Co do pkt IV odwołania, to zarzut dot. rzetelnego zbadania sposobu dysponowania
wykazanym sprzętem do realizacji usługi nie został należycie umotywowany. Zamawiający
wez
wał do złożenia wyjaśnień, żądając wskazania szczegółowych informacji w zakresie
podstawy dysponowania pojazdami, w szczególności wyjaśnienia na jaki okres zostały
zawarte umowy najmu, czy pojazdy będą wykorzystywane tylko do realizacji przedmiotowego
zamówienia, czy wynajmujący jest firmą leasingową, kto jest leasingobiorcą/ wynajmującym
itp. Takich wyjaśnień Przystępujący udzielił, odpowiadając na każde z postawionych pytań.
N
ie jest zrozumiałe w jaki sposób i które przepisy pzp Zamawiający miałby naruszyć uznając
wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające. Nie jest wystarczającym uzasadnieniem
zarzutu lakoniczne powołanie się na częściowe utajnienie danych z dowodu rejestracyjnego
oraz wskazanie na przedmiot działalności firmy wpisanej do dowodu rejestracyjnego, czy bliżej
niezidentyfikowane przepisy kc, z których dla Zamawiającego miałyby na gruncie pzp wynikać
jakieś obowiązki w zakresie badania umowy leasingu. Tym bardziej, że pojazdy są przez
Przystępującego wynajmowane, a nie leasingowane, co wynika z wyjaśnień Przystępującego.
Odnosząc się do kolejnego punktu odwołania (V) zatytułowanego „Zarzut dot. niewykazania
wymaganego w SIWZ doświadczenia, stwierdzić należy, że zarzut taki nie polega na prawdzie,
chociaż istotnie informacja, do której dotarł Odwołujący może wprowadzić w błąd.
Przystępujący potwierdza i zapewnia, że referencje, jakie wystawiła Spółdzielnia
Mieszkaniowa JASMOS w zakresie usługi utrzymania letniego i zimowego zawierają
prawdziwe informacje w zakresie powierzchni, na której Przystępujący wykonywał usługi.
Sprawozdania zarządu spółdzielni sporządzane były w oparciu o corocznie powielany wzór i
niestety wskutek omyłki powierzchnia zimowego utrzymania terenów nie została
zaktualizowana od 2013 roku. Po zwróceniu uwagi na ten problem Zarząd Spółdzielni
poinformował, że zaktualizuje informacje na kolejnym zebraniu członków.
Odnosząc się do kwestii osoby upoważnionej do podpisania referencji wskazał na
orzecznictwo KIO stwierdzające, że referencje przedstawiane przez wykonawców są
oświadczeniami wiedzy, nie woli.
Ostatni z punktów odwołania (VI) odnoszący się do zarzutów w stosunku do Zamawiającego,
został opisany jako zarzut alternatywny i skupia się na problemie wpisów do BDO. Jak jednak
sam przyznaje Odwołujący, „trudno w sposób jednoznaczny, wskazać w sposób precyzyjny
zakres naruszenia”.
Załączono Zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu technicznym dwóch pojazdów Suzuki
Jimny wraz z opisem dokonanych zmian, Wydruk ze strony https://warszawal 9115.pl/-
/zqloszenie-zmiany-rodzaju-pojazdu oraz Wydruk z rejestru BDO
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi dwa odrębne postępowania, nr 10 i 11, każde
podzielone na części. Pierwsze zostało zakończone i zamówienie udzielono w dwóch
dopuszczalnych częściach firmie MASBUD, która jest powiązana osobowo i udziałowo z
obecnym Przystępującym. Neguje twierdzenie, iż przedstawione powiązanie kapitałowe nie
narusza konkurencji w postępowaniu, w tym w zakresie części będącej przedmiotem
rozpatrzenia. MASBUD prowadzi także działalność na rzecz spółdzielni mieszkaniowej z
udziałem Przystępującego w celu wypracowania doświadczenia. Przypomniał, że spółdzielnia
w dokumencie podpisanym przez prezesa, pełniącego oprócz tego funkcję przewodniczącego
Rady Miasta, z referencjami zawierającymi informacje niezgodne z dokumentacją spółdzielni
wskazuje na odmienne
powierzchnie obsługiwane (różnica 40 000 m
2
a 113 000 m
2
w
referencjach). Zarzuc
ił Zamawiającemu nieuzasadnione utajnienie wszystkich istotnych
informacji na każdym etapie postępowania, co znacząco utrudnia realną ocenę dokumentacji.
Stwierdz
ił, że Zamawiający nierzetelnie i niedogłębnie ocenił przedstawione referencje.
Stwierdz
ił, iż nierealna jest teza o odpłatnym zagospodarowaniu odpadów zielonych, w
konsekwencji poda
ł w wątpliwość, czy usługa była faktycznie wykonywana. Podtrzymał
zarzuty co do niewykazania dysponowania wymaganym sprzętem. Zauważył, że dla oceny w
kryteriach przedstawiono pojazdy osobowe. Natomiast pojazd zgodny z wymaganym
przeznaczeniem wymagana odrębnych badań i dopuszczenia do ruchu. Przystępujący dopiero
w złożonym piśmie potwierdził tę okoliczność przedstawiając wynik badań technicznych, a
jednocześnie brak rejestracji, tj. dopuszczenia do ruchu. Ewentualnie nieuzyskanie przez
wykonawców punktów spowodowałoby, iż nie zostałby wybrany w przedmiotowej części.
P
odkreślił prowadzoną przez firmę MASBUD i Przystępującego inżynierię procesową
zmierzającą do uzyskania wyboru oferty w określonej części. Wskazał na pismo Urzędu Miasta
o braku przekazywania odpadów zielonych do PSZOK przez Przystępującego.
Odnośnie kwestionowanych referencji zauważa, że odpowiedź spółdzielni kierowana do
Zamawiającego wskazuje na pomyłkę jedynie w biuletynie „Nasze Mieszkanie”, a nie w
corocznych sprawozdaniach spółdzielni
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi.
Stwierdz
ił, że w zakresie referencji uzyskanych od spółdzielni mieszkaniowej otrzymał
dodatkowe wyjaśnienie, które okazał (pismo z 28 lipca 2020 r.), w którym spółdzielnia
potwierdza powierzchnię utrzymania zimowego przedstawioną dla firmy SAMTRAK i
stwierdza, że w biuletynie Informacyjnym „Nasze Mieszkanie” wkradł się błąd drukarski.
Przypom
niał warunek w pkt 8.3.3 SIWZ dotyczący określonego sprzętu ze stwierdzeniem, iż
wykonawca „dysponuje lub będzie dysponował”. W zakresie powiazań kapitałowych i ich
ewentualnych następstw dla prowadzonych postępowań przedstawił stanowisko w
odpowiedzi. Wskazał również na odpowiedź dotyczącą odpadów komunalnych, wpisu do
rejestru BDO zauważając jednocześnie, iż Przystępujący wskazał na dysponowanie takim
wpisem złożonym w piśmie procesowym.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem przedstawionym w złożonym
piśmie. Stwierdził, że ostatni zarzut odwołania w rzeczywistości nie powinien być rozpatrywany
niezależnie od faktu, że wykonawca dysponuje wpisem do BDO pomimo braku takiego
wymogu dla odpadów komunalnych. Odnośnie zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
stwierdz
ił, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, przy znanych powiązaniach między
spółkami, nie doszło do nieuczciwej konkurencji. Kwestionuje tezę o prowadzonej nielegalnej
„inżynierii cenowej”. Stwierdził, iż nie jest prawdą, że powadzi działalność, w tym usługi
wyłącznie na rzecz MASBUDu. Odnośnie wymaganego sprzętu stwierdził, iż na etapie oceny
ofert nie było, w odniesieniu do deklarowanych pojazdów, wymogów, o jakich pisze
Odwołujący. W zakresie referencji oświadczył, że dokumenty referencyjne są poprawne.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone
odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym
dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
W ocenie Izby
czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie były dokonane z naruszeniem prawa i nie
s
pełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać wykluczenie przystępującego
lub odrzucenie jego oferty.
Odnosząc się do zarzutów związanych z przynależnością do grupy kapitałowej oraz
dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji, zauważyć należy, że powiązania kapitałowe
przystępującego ze spółką MASBUD PLUS Sp. z o.o. nie są przez nikogo kwestionowane,
przystępujący w swoim oświadczeniu zawarł w tym zakresie potwierdzenie takiego
powiązania; wprawdzie wyjaśnienia niezasadnie zastrzegł jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa, lecz ich treść potwierdziła znane okoliczności faktyczne. Powyższe nie
prowadzi jednak do wniosku,
że złożenie oferty przez Przystępującego i MASBUD PLUS
miałoby prowadzić do zakłócenia konkurencji, skoro spółka MASBUD PLUS zaoferowała
wykonanie usług dla innych części, którymi Odwołujący nie był nawet zainteresowany i nie
złożył oferty.
W szczególności na fakt braku zakłócenia konkurencji wskazuje okoliczność, iż obydwa
podmioty łącznie złożyły dwie oferty mieszcząc się tym samym w limicie maksymalnym
przewidzianym przez zamawiającego dla jednego wykonawcy.
Odnośnie oceny, czy firma SAMTRAK wykazała się dysponowaniem sprzętem wymaganym
w siwz do zimowego utrzymania,
w tym podając dwa pojazdy marki Suzuki Jimny
przeznaczone do utrzymywania chodników, które są pojazdami nie mającymi statusu
pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, Izba ustaliła, że dla wykazania spełniania
warunku wykonawca, stosownie do pkt. 8.3.3) SIWZ
miał wykazać, „iż dysponuje lub będzie
dysponować” wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w ramach
części V w zakresie minimalnym, (dalej opisanym o określonych parametrach i przykładowych
nazwach). Wykonawca zadeklarował, że będzie dysponować wymaganym sprzętem, co jest
deklaracją wystarczającą do uznania spełnienia w/w warunku. Przedstawienie pojazdów
konkretnej marki wyżej wskazanej było ukierunkowane w istocie na uzyskanie korzystnej
punktacji w kryterium pozacenowym związanym z normą emisji spalin EURO, STAGE/TIER.
P
rowadzone postępowanie dowodowe wykazało przy tym, że wykonawca podjął realne prace
zmierzające do uzyskania formalnego statusu pojazdów przedstawionych jako możliwych do
użycia przy realizacji przedmiotowego zamówienia, jako że dysponuje badaniem technicznym
po zmianach w pojazdach dostosowujących je do świadczenia przedmiotowych usług.
Odnośnie zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia w realizacji podobnych
usług na zasadach wyszczególnionych w siwz Izba uznaje, że zamawiający poprawnie
dokon
ał oceny wykazanego doświadczenia wykonawcy na podstawie dokumentów przez
Wykonawcę przedłożonych, tj. wykaz zadań wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie usługi wystawione przez Zlecającego, tj. firmę Masbud oraz referencji
wystawionych przez SM JAS-
MOS na rzecz firmy Masbud, wyjaśnień co do treści
przedłożonych dokumentów, o które wnioskował Zamawiający. Z treści przedłożonych
dokumentów wynika, iż firma SAMTRAK w ramach utrzymania terenów należących do SM
JAS-
MOS (zamawiający) była Podwykonawcą firmy MASBUD. Jako podwykonawca firma
SAMTRAK wykonywała część zakresu umowy o czym zamawiający został poinformowany
pismem z dnia 23.06.2020. Odwołujący podnosi, iż w ramach utrzymania zimowego całe
zasoby spółdzielni wynoszą 41 940,41 m2, gdzie tymczasem Firma Masbud miała utrzymywać
obszar o powierzchni 113 485,89m2 , a firma SAMTRAK 90 108m2. Informacje o wielkości
powierzchni będącej w zasobach Spółdzielni odwołujący powziął ze sprawozdań zarządu
spółdzielni. Rolą zamawiającego jest weryfikacja dokumentów przedstawionych przez
Wykonaw
cę w ramach danego postępowania; zamawiający na etapie analizy dokumentów
dotyczących doświadczenia z tej możliwości nie skorzystał, natomiast po zwróceniu uwagi
przez o
dwołującego na ten aspekt, wystosował pismo do Spółdzielni Mieszkaniowej o
wyjaśnienia podniesionych rozbieżności. W odpowiedzi otrzymał informację iż „…obmiar
wykazany w referencjach dla firmy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
przy ul. 11 Listopada 22 jest rzeczywisty”. Rozbieżność w wielkościach powierzchni została
natomiast
określona jako błąd drukarski. W takich okolicznościach zamawiający nie miał i nie
ma podstaw do kwestionowania
w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykazanego dokumentami doświadczenia, skoro otrzymał
dwukrotnie, pierwotnie w ramach referencji, a ponownie w odpowiedzi na swoje pytanie,
potwierdzenie wielkości powierzchni obsługiwanej w ramach świadczeń na rzecz spółdzielni.
Zarzut prowadzenia
działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami prawa w
dziedzinie ochro
ny środowiska z uwagi na fakt, iż przystępujący nie posiada uprawnień do
realizacji całego zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na brak stosownego wpisu do BDO
nie potwierdził się, jako że wykonawca przedstawił taki wpis, niezależnie od faktu, iż obowiązek
prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Tym samym
podniesiony zarzut jest niezasadny.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że kwestionowane działania Zamawiającego były
zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły.
Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
......................................
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z
siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą
w Jastrzębiu-Zdroju tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od wykonawcy PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w
Jastrzębiu-Zdroju na rzecz zamawiającego - Miasto Jastrzębie-Zdrój kwotę
3 075
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania – wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dni
a jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rybniku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1620/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Jastrzębie Zdrój prowadzi postępowania na „Utrzymanie letnie i zimowe
miasta Jastrzębie - Zdrój (Kwartały 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13)” znak sprawy: BZP.271.11.2020 Części
V. kwartał nr 9. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 053-126307
Odwołujący: PPUH KOMUNALNIK sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju wniósł odwołanie od
niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w tym postępowaniu
kwestionując w szczególności wybór oferty złożonej przez wykonawcę SAMTRAK Sp. z o.o.
Zarzuc
ił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
-
Art. 24 ust. 1 pkt 23 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAMTRAK, który
razem z wykonawcą Masbud Plus Sp. z o.o. - należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z
2019 r. poz. 369 ze zm.) -
złożyli odrębne oferty, nie wykazując, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
-
Art. 24 ust. 1 pkt 20 przez zaniechanie wykluczenia SAMTRAK z uwagi na fakt, że
zawarł on z Wykonawcą między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą
stosownych
środków dowodowych.
-
Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. znku przez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanej z uwagi na czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
-
Art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4
przez czynność braku wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty SAMTRAK na skutek
bezpodstawnego przyjęcia, że Wykonawca udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanych do
wykorzystania pojazdów na chodniki w zakresie utrzymania zimowego pomimo, iż złożył
niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym wyjaśnienia na ten temat wraz z brakiem złożenia
dowodów potwierdzających, iż ww. pojazdy mogą być używane do zimowego utrzymania
chodników, a przez to nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu;
-
art. 7 ust. 1 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Wykonawcy SAMTRAK złożonych w
zakresie wykazania zasobów technicznych do realizacji przedmiotu zamówienia w pozostałym
zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów;
-
Art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez
brak wykluczenia Wykonawcy, a co za tym idzie odrzucenia oferty SAMTRAK na skutek
bezpodstawnego przyjęcia, że SAMTRAK dysponuje wymaganym w siwz doświadczeniem
mimo, że wykonywał usługi wykazane w wykazie usług na rzecz podmiotu powiązanego, a
dane ilościowe wskazane w referencjach nie są zgodne ze stanem faktycznym i nie zostały
poświadczone zgodnie z zasadami reprezentacji, a przez to Wykonawca nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
-
art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez
zaniechanie odrzucenia oferty SAMTRAK mimo, iż została złożona przez Wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu,
-
art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej;
Wniósł o:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy „SAMTRAK” Sp. z o.o. Sp. k. jako
oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9);
2.
Z ostrożności procesowej nakazanie dokonania czynności powtórnego badania i oceny
ofert,
3.
Odrzucenia oferty Wykonawcy „SAMTRAK” jako oferty najkorzystniejszej w części V
(kwartał nr 9) z uwagi na okoliczności wskazane powyżej,
4.
Wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9)
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
W zakresie części nr V ofertę złożyło dwóch Wykonawców, tj. Odwołujący oraz
„SAMTRAK”. Oferta Odwołującego uzyskała w kolejności drugi wynik w przedmiotowej części.
II. Wskazano na p
owiązania osobowe między Wykonawcami. Wykonawca SAMTRAK złożył
ofertę w postępowaniu na część V. Wykonawca Masbud Plus Sp. z o.o. złożył ofertę na część
III.
W złożonym oświadczeniu dot. przynależności do grupy kapitałowej Wykonawca
wskazywał, iż wzajemne powiązania pomiędzy podmiotami SAMTRAK i Masbud Plus sp. z
o.o. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, co jednak ma miejsce.
Nie ma ani jednego dokumentu podpisanego przez inną osobę, która działa jako pełnomocnik
jednego z wykonawców lub też drugi wspólnik w spółce jawnej. W formularzach ofertowych
zostały popełnione identyczne błędy. Zwraca również uwagę podobieństwo obu ofert pod
względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierają podobne skreślenia,
złożono identycznie graficznie wypełnione wykazy, oświadczenia o przynależności do grypy
kapitałowej, a nawet przedstawiono w nich identyczną argumentację faktyczną. Dokumenty te
nie różnią się żadnym elementem poza danymi firm. Doszło do uzgodnienia ceny przez dwóch
różnych przedsiębiorców.
Złożenie ofert przez dwóch, powiązanych ze sobą wykonawców, co do zasady powoduje
wykluczenie tychże wykonawców zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp., przy czym może
to też być czyn nieuczciwej konkurencji powodującym odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt. 3 ustawy Pzp. Obaj Wykonawcy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji.
W podanym przypadku SAMTRAK sp. z o.o. sp. k. i Masbud
Plus sp. z o.o. są powiązane ze
sobą, co skutkuje koniecznością wykazania przez oba podmioty, iż złożenie przez nie
osobnych ofert nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji. Dodatkowo, w związku z tym, iż pan
T. K.
składał ofertę w swoim imieniu jako Prezes Zarządu Masbud Plus Sp. z o.o., będąc
jednocześnie wspólnikiem spółki z o.o. sp. k.- SAMTRAK, mógł mieć co najmniej wiedzę o
ofertach i cenach oferowanych przez oba podmioty przed otwarciem ofert. Sam został także
wskazany w obu ofertach jako osoba do ko
ntaktu w sprawach zamówienia (a raczej - tego
zamówienia oraz zamówienia siostrzanego, na pozostałe kwartały miasta, nr 10, tj.
postępowania nr BZP.271.10.2020).
W zakresie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszącego się do czynu nieuczciwej
konkurencji
obejmującego zmowę przetargową pomiędzy dwoma wykonawcami, którzy złożyli
oferty w przedmiotowym postępowaniu na dwie części zamówienia, zarzut zasługuje na
uwzględnienie. Kumulacja szeregu czynności, które w normalnych okolicznościach trudno
byłoby uznać za działania przypadkowe, w połączeniu z szeregiem innych okoliczności
skutkujących wymiernymi korzyściami dla dwóch lub większej liczby przedsiębiorców,
umożliwia stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji i wyciągnięcie wobec podmiotów
pozostających w zmowie przewidzianych prawem konsekwencji.
Odwołujący zarzuca ww. Wykonawcom popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na dokonaniu zmowy przetargowej przy składaniu ofert.
E
lementem wręcz przesądzającym o uznaniu działań tych wykonawców za niedozwolony i
sprzeczny z przepisami ww. ustaw, było wskazanie w formularzach ofertowych tożsamej
osoby do kontaktu, tożsamej osoby reprezentującej wszystkie podmioty z grupy kapitałowej
(mimo ogólnych wskazówek przeczących zawartych w oświadczeniu o grupie kapitałowej),
podobnych stawek cenowych, jak również na skutek tego faktu otwarcie możliwości do
manipulacji ofertami na skutek popełnienia fikcyjnej omyłki przy konstruowaniu oświadczeń
celem bezpiecznego wycofania się oferenta z jednej z części.
Wszystki
e wskazane wyżej dowody Zamawiający winien uznać za wystarczające, aby
podzielić w tym zakresie zasadność zarzutu Odwołującego popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji, tj. czynu stypizowanego w treści art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie
konkurencji
i konkurentów funkcjonującego w związku z treścią art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. znku (2018 r., poz. 419 ze zm).
Należy wskazać, iż wykonawca Masbud Plus nie posiada stosownego doświadczenia oraz
potencjałów technicznych do realizacji aż 3 kwartałów (2 części z postępowania nr 10 i jednej
części z postępowania nr 11). Inżynieria w konstruowaniu wykonawstwa obu podmiotów
(Masbud Plus i SAMTRAK) spowodo
wała, iż obaj Wykonawcy w obu postępowaniach
zastrzegali jako tajemnice przedsiębiorstwa prawie wszystkie składne oświadczenia i
dokumenty (m.in. dot. wykazów sprzętu, wyjaśnienia dot. wykazów usług, czy nawet jak w
przedmiotowym postępowaniu oświadczenia o grupie kapitałowej wraz z załącznikami)
D
ziałania, w połączeniu z zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz ich
złożenie przez podmioty powiązane, miało na celu wprowadzenie w błąd oraz naruszało
zasady uczciwej konkurencji.
Po zbad
aniu własnych potencjałów oraz doświadczenia wykonawca Masbud Plus Sp. z o.o.
mimo składania wyjaśnień dot. cz. III niespodziewanie wycofał się z walki o pozyskanie ww.
zamówienia, tj. przez mylnie złożone oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą
(najprawdopodobniej oczywiście świadomie - złożenie oświadczenia nie na ten kwartał, o który
Zamawiający wnosił) jego oferta została odrzucona.
M
ając na uwadze całokształt wyjaśnień Wykonawców powiązanych (SAMTRAK, Masbud
Plus) w przedmiotowych postępowaniach, niezrozumiałym jest pominięcie przez
za
mawiającego dalszych nieścisłości jak identyczne wyjaśnienia + te same zdjęcia, co
wykonawca powiązany Masbud Plus Sp. z o.o. na cz. II tego postępowania, potencjał
techniczny pojazd SUZUKI JIMNY z ksero dowodu rejestracyjnego - tylko jednej strony -
pierwszej złożonej. Dokumenty były zastrzeżone, a zdjęć nie przedstawiono, gdyż Wykonawca
Masbud Plus przesłał informację, że z powodu problemów technicznych nie mógł złożyć
wyjaśnień mimo, iż w tym samym czasie Pan T. K. w pozostałych częściach i kwartałach nie
miał problemów technicznych ze składaniem oświadczeń i dokumentów), na Kwartał Nr 15 w
postępowaniu nr 10 wykonawca Masbud Plus złożył te same wyjaśnienia, co w niniejszym
postępowaniu (ten sam układ tekstu, czcionka, te same treści itp.) - wyjaśnienia dotyczyły tylko
norm emisji EURO, wszystkie,
za wyjątkiem gwarancji bankowej, dokumenty podpisywał Pan
T. K.
w obu postępowaniach i dla obu wykonawców, tj. Masbud Plus i jako SAMTRAK,
faktycznie dla Wykonawcy SAMTRAK T. K.
, ofertę i oświadczenia JEDZ podpisał
elektronicznie jako samodzielnie działający członek zarządu.
Zamawiający nie wziął w ogóle pod uwagę występujących powyżej powiązań i zależności.
Jak wynika z powyższego wykonawca SAMTRAK bazuje jedynie na usługach wykonywanych
dla podmiotu powiązanego, nie ma w swojej palecie usług pozyskanych w trybie
konkurencyjnym.
Wyraźnie Wykonawca SAMTRAK wskazuje cyt. „zwrot użyty w referencjach
„na rzecz klientów Masbud Plus sp. z o.o. ” wynikał zapewne z faktu, ze SAMTRAK sp. z o.o.
sp. k wykonuje na rzecz Masbud Plus sp. z o.o. wiele realizacji (w tym w charakterze
podwykonawcy)”. Powyższe, w połączeniu z podziałem przez zamawiającego zakresu
realizacji usługi na 2 postępowania bliźniacze, i w połączeniu z możliwością złożenia oferty
jedynie na 2 części w każdym postępowaniu, wskazuje na ukryty zamiar powiązanych
wykonawców w stosunku do obecnej i przyszłych realizacji ww. usług, tj. pozyskanie jak
największej ilości kwartałów do ich utrzymania.
W przedmiotowym po
stępowaniu mamy do czynienia ze zmową w ujęciu horyzontalnym tj.
porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami - działającymi na danym rynku, którzy w wyniku
uzgodnień składają oferty tak, aby ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie
lokalny rynek
w ramach prowadzonego postępowania.
B
iorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego, nie jest możliwe przypadkowe
zaoferowanie podobnych lub wręcz cen, jak również popełnienie rodzajowo tożsamych omyłek
w oferowanych częściach zamówienia. Jak wyżej wskazano, oferta Wykonawcy SAMTRAK
powinna podlegać odrzuceniu również ze względu na fakt, jakie skutki wywarło na przebieg
postępowania działanie obu wykonawców, w tym kształt złożonych przez nich oświadczeń
woli.
III.
Zarzut dot. niewykazania
wymaganego w siwz sprzętu do realizacji zamówienia
Zgodnie z wymaganiami siwz, pkt. 8.3 ppkt. 3 Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub
będzie dysponował wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w
zakresie minimalnym (tu wskazano wym
ogi sprzętowe).
W rozdziale 16 wskazano kryteria oceny ofert. Jednym z kryteriów wskazanych w ppkt. 16.2
było kryterium środowiskowe - pojazdy z niską emisja spalin EURO i/lub STAGE (TIER) S1
- waga 30%.
Wykonawca „SAMTRAK” w formularzu ofertowym w pkt, 4 wskazał dwa pojazdy do utrzymania
chodników z pługiem i rozrzutnikiem: Suzuki Jimny rej. WE 622JG i rej. DW 863XR oba o
normie emisji spalin EURO 5, co przy wykazaniu piaskarki także z ww normą emisji spalin,
zostało Wykonawcy przyznane 30 pkt w tym kryterium.
Zamawiający pismem z 21.05.2020r. zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia w jaki sposób
pojazdy Suzuki Jimny jako mikrosamochody terenowe, lekkie, zamierza
wykorzystywać w
sezonie zimowych na chodnikach wraz z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem.
W wy
jaśnieniach Wykonawca opisał parametry pojazdu Suzuki Jimny, w tym: „ Według
naszego doświadczenia oraz wiedzy nie mamy wątpliwości że Suzuki Jimny idealnie poprzez
swoją moc oraz wagę spełnia się w odśnieżaniu chodników”. Wskazano także, że „montaż
pługa oraz rozrzutnika przedstawione zostały w załączonej dokumentacji fotograficznej”.
Wykonawca „SAMTRAK” w wyjaśnieniach wskazuje, iż posługuje się quadami. Nie wykazał
ich jednak w wykazie sprzętu, gdyż nie posiadają normy emisji spalin i nie otrzymałby za nie
dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert.
Wskazał dane techniczne, co jednak nie przesądza o tym, iż są one dopuszczone do ruchu
drogowego na chodnikach i deptakach miejskich (Zamawiającego).
Odwołujący zwrócił się o ocenę techniczna do Rzeczoznawcy Samochodowego zrzeszonego
w Stowarzyszeniu Rzeczoznawców Techniki Motoryzacyjnej i Ruchu Drogowego.
Na podstawie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów, uzyskano opinię rzeczoznawcy w
zakresie rodzaju pojazdu i przydatności do wykonywania prac zimowego utrzymania dróg. W
opinii czytamy, iż: „Samochody Suzuki Jimny są samochodami osobowymi przeznaczonymi
do przewozu 4 osób. Różnica między dopuszczalną masa całkowitą a masa własną wynosi
360 kg i po odjęciu masy przewożonych osób (75kg + 3 x 60kg) 255 kg pozostawia do
dyspozycji 105 kg.Masa zamontowanego osprzętu wraz z zasypem znacznie przekracza
powyższe 105 kg. Zamontowanie rozrzutnika na haku holowniczym powoduje przekroczenie
dopuszczalnego nacisku na hak (75 kg), co
będzie skutkować zmianami właściwości trakcyjnej
samochodu.
” We wnioskach rzeczoznawca stwierdza, iż „stan techniczny zgłoszonego do
przetargu samochodów jest niezgodny z danymi zawartymi w dowodzie rejestracyjnym. W
obecnym stanie pojazdy wymagają ponownych badan homologacyjnych, oraz zmiana
przeznaczenia pojazdów na samochód specjalny do zimowego utrzymania dróg”.
Odwołujący zwrócił się o ocenę techniczną do Rzeczoznawcy Samochodowego
Stowarzyszenia
Rzeczoznawców Samochodowych EKSPERTMOT w Katowicach. Uzyskano
opinię nr 260/2020 w zakresie ustalenia czy pojazdy z wykazu sprzętu SAMTRAK spełniają
wymogi przetargu. R
zeczoznawca stwierdził, iż: 1. „na podstawie analizy zebranej
dokumentacji można stwierdzić, że wyżej zidentyfikowane pojazdy nie spełniają wymogów
określonych w warunkach technicznych prawa o ruchu drogowym i nie mogą być
eksploatowane na drogach publicznych”. 2. dane wyżej zidentyfikowanych pojazdów zawarte
w dowodach rejestracyjnych nie odpowiadają stanowi faktycznemu”.
Opisano fotografie, dane z dowodów rejestracyjnych i wynikające z nich informacje.
Z treści rozporządzenia wynika, że dotyczy ono wszelkich pojazdów, także specjalnych (np. §
7 ust. 10 i 11, § 11 ust. 5e i ust. 11), z wyjątkiem (§ 1 ust. 1 pkt 1-4): /…/.
Nadto wskazano
przepisy prawa o ruchu drogowym dotyczące rejestracji, opisu,
przeznaczenia, wymaganych dokumentów.
Wskazano
artykuł pn. „Pług na samochodzie: użyteczny, ale... nielegalny”: cyt. pokonywanie
przeróbek, jak doczepianie pługa do samochodu osobowego, powoduje, że samochód nie
może być już dopuszczony do ruchu po drogach publicznych, a więc i osiedlowych, będących
drogami wewnętrznymi” - wyjaśnia w ww. artykule młodszy aspirat Joanna Skrent z pomorskiej
drogówki.
wwwtrojmiasto.pl/wiadomości/Plug-na-samochodzie-użyteczny-ale-nielegalny-
IV.
Zarzut dot.
rzetelnego zbadania sposobu dysponowania wykazanym sprzętem do
realizacji usługi:
W
wyjaśnieniach SAMTRAK z 27.05.2020r, wskazuje się, iż pojazdy wynajmowane są od firmy
cytując „zajmującej się wynajmem jak i leasingiem pojazdów”, natomiast zgodnie z przepisami
kodeksu cywilnego, dysponowanie pojazdem leasingowanym wino być zbadane pod kątem
jego rzeczywistej dostępności. Z uwagi na utajnienie danych posiadacza pojazdu i właściciela
pojazdu (dowody rejestracyjne poz. C.1.1.
i C.2.1) Zamawiający winien zbadać zgodność
zawartych tam danych z wyjaśnieniami Wykonawcy.
V.
Zarzut dot. nie wykazania wymaganego w siwz doświadczenia w realizacji podobnych
zamówień:
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należało wykazać, iż
Wykonawca wykonał/wykonuje zadanie obejmujące swym zakresem utrzymanie letnie i
zimowe o minimalnej powierzchni 220 000 m2. Jednocze
śnie zgodnie z zapisami pkt. 8.23.
ppkt. 1) lit. b) siwz w celu spełnienia powyższego warunku Wykonawca mógł wykazać 1
zadanie na utrzymanie letnie i zimowe o powierzchni min. 220 000 m2 lub wykazać 2 zadania
odrębne dla utrzymania letniego i zimowego z zastrzeżeniem, iż powierzchnia utrzymywana w
okresie zimowym jest nie mniejsza niż 40% powierzchni 220 000 m2”.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp „SAMTRAK” przedstawił wykaz
usług wykazując jedno zadanie wraz z referencją. Z dokumentów wynikało, iż w ramach
jednego zadania świadczył na rzecz firmy MASBUD PLUS Sp. z o.o. usługi letniego
utrzymania terenów oraz całodobowego zimowego utrzymania terenów o łącznej powierzchni
256 165 m2. W dalszej części wskazano, iż usługa ta była wykonywana na rzecz klientów firmy
wystawiającej wykonawcy referencje.
Referencje miały potwierdzać zakres usługi, Spółdzielnia JAS-MOS jak i Firma MASBUD
wystawiły referencje świadczące pełny zakres usługi wraz z wywozem. Jak wynika z
dokumentacji referencje ob
ejmują szerszy zakres niż faktycznie wykonywany zakres usług.
Pismem z 23.06.2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, z których wynika, iż:
na rzecz jakich klientów były wykonywane ww. usługi wyjaśniono, iż usługi te zleciła firma
Masbud Plus Sp. z o.o. a
podmiotem, który uprzednio zlecił Masbud Plus sp. z o.o.
wykonywanie tych usług jest – Sp-nia Mieszkaniowa „JAS- MOS” z/s w Jastrzębiu - Zdroju.
Co do ilości klientów, których obejmowała ww. usługa w odpowiedzi czytamy, iż ta, o której
mowa w referencjach, dotyczy utrzymania letniego i zimowego u jednego klienta Masbud Plus
(SM JAS -
MOS), po zawarciu umowy z którym Masbud Plus z o.o. zleciła spółce Samtrak Sp.
z o.o. Sp. k. realizację części zakresu umowy ”,
Co do pytania czy liczba utrzymywanych metrów była stała przez cały okres realizacji
wyjaśniono, że liczba metrów kwadratowych w ramach jest stała.
Co do pytania nr
4 „ SAMTRAK” wskazał, iż opisana w referencjach realizacja wynikająca z
umowy pomiędzy Samtrak z Masbud Plus sp. z o.o. wynosiła jedynie część „tej” powierzchni
tj. część powierzchni 113 485,89 m2, w tym utrzymanie zimowe powierzchni 90 108 m2.
Co do okresu świadczonych usług wg ww. wykonawcy to od 01.07.2018r. do 30.10.2020r.
wskazano, iż są to usługi świadczone w chwili obecnej.
W wykazie zdań wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat „SAMTRAK” wskazał podmiot, na rzecz
którego wykonywał swoje usługi tj. Masbud Plus Sp. z o.o.
Z referencji wydanych przez Masbud Plus wynika, iż „SAMTRAK” wykonał usługi letniego
ut
rzymania terenów oraz całodobowego zimowego utrzymania terenów o łącznej powierzchni
256 165 m2, przy czym w tym zimowe utrzymanie terenów o powierzchni 90 108 m2.
Zgodnie zaś z referencjami wydanymi przez Spółdzielnię Mieszkaniową JAS-MOS” z
14.04.2020r.
wynika, iż firma Masbud Plus sp. z o.o. wykonała na rzecz ww. Spółdzielni
utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych nieruchomości o pow. 389 594,93 m2 ,
całodobowe zimowe utrzymanie terenów - pow. 113 485,89 m2.
Budzi wątpliwości zgodność ze stanem faktycznym wyliczenia metrów kwadratowych tak w
referencji Spółdzielni mieszkaniowej, jak i w referencji firmy Masbud Plus sp. z o.o.
Spółdzielnia Mieszkaniowa „JAS-MOS” publikuje na swojej stronie internetowej od ponad 10
lat sprawozdania Zarządu z działalności za dany rok obrotowy. Dodatkowo publikuje cyklicznie
(kilka razy w roku lub nawet co miesiąc) biuletyny dla Mieszkańców, gdzie zawiera
podstawowe informacje dot. jej działalności. Dowód: http://smjasmos. pl/
Na ww stronie internetowej zestawiono dan
e ze sprawozdań Zarządu Spółdzielni
Mieszkaniowej „JAS-MOS” w zakresie realizacji jej obowiązków, w tym w zakresie utrzymania
zimowego załączając sprawozdanie Zarządu z działalności Spółdzielni za 2019 rok ,za 2018
rok, za 2017 rok, za 2016 rok za 2015 rok za 2014 rok i za 2013 rok
Dowód: http://smjasmos. pl
Jak wynika z ww. sprawozdań powierzchnia - jak to ujmuje Spółdzielnia - do zimowego
utrzymania wynoszą 41 940,41 m2 .
Nie wiadomo dlaczego w referencjach Spółdzielni wydanych w dniu 14,04.2020r. widnienie
powierzchnia 113 485,89 m2, a w referencjach Masbud Plus sp. z o.o. wydanych na rzecz
„SAMTRAK” widnieje powierzchnia 90 108 m2, skoro Zarząd Spółdzielni przyznaje od ponad
7 lat, iż powierzchnia zimowego utrzymania - i to jak pisze Zarząd- CAŁE JEJ ZASOBY -
wynoszą jedynie 41 940,41 m2.
Pod Sprawozdaniem Zarządu Spółdzielni, zgodnie ze statutem, podpisali się wszyscy trzej
członkowie Zarządu Spółdzielni: pod referencjami widnieje jedynie podpis Prezesa Zarządu
Pana P. Sz.
(Zarząd reprezentuje Spółdzielnię kolegialnie - Oświadczenia woli w imieniu
Spółdzielni składają dwaj członkowie Zarządu lub jeden członek Zarządu i pełnomocnik.
Prezes Zarządu spółdzielni jest także przewodniczącym Rady Miejskiej Jastrzębia Zdroju, a
co za tym
idzie ma wgląd i pełną kontrolę nad wykonywaniem zadań zamawiającego; zatem
kwestia poświadczenia przez ww. osobę w referencjach danych powinna zostać zbadana
dogłębnie, na podstawie rzetelnych informacji i twardych danych dowodowych np. faktur,
przelewów za nie i protokołów odbioru.
VI.
Zarzut alternatywny dot. prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z
przepisami prawa w dziedzinie ochrony środowiska - uprawnienia do prowadzenia działalności
gospodarczej związanej z gospodarką odpadami:
W formular
zu JEDZ Wykonawca oświadczył, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Mimo, iż Zamawiający nie wymagał wykazania się odpowiednimi decyzjami administracyjnymi
dot. m.in. szeroko pojętej ochrony środowiska, czy gospodarki odpadami, winien mieć to na
uwadz
e w kontekście opisu przedmiotu zamówienia i złożonego oświadczenia w formie JEDZ.
Z uwagi na fakt, iż szereg dokumentów z tym związanych zostało przez wykonawcę
zastrzeżonych lub w ogólne zamawiający po nie nie sięgał, trudno w sposób jednoznaczny
wskazać w sposób precyzyjny zakres naruszenia. Mając jednak na uwadze chociażby wpisy
do BDO należy podnieść, iż Wykonawca SAMTRAK sp. z o.o. sp.k. nie posiada uprawnień do
realizacji całego zakresu przedmiotu zamówienia w kształcie opisanym w siwz.
VII. Wskazan
e wyżej czynności i zaniechania Zamawiającego skutkują naruszeniem art. 92
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 i art. 24 ust. 1 pkt. 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty Wykonawcy SAMTRAK Sp. z o.o. sp. k., który zmierza do udzielenia
zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy z uwagi na brzmienie
art. 89 ust. 1 pkt, 3 i 5 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący uznaje odwołanie za zasadne i wnosi jak na wstępie.
Załączono dowody wskazane w odwołaniu.
W odpo
wiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
U
zasadniając stanowisko wskazał, co następuje.
W
dniu 16 marca 2020 r. ogłosił dwa odrębne postępowania na utrzymanie pn: „Utrzymanie
letnie i zimowe miasta Jastrzębie — Zdrój (Kwartały 2,6,7,8,9,12,13), „Utrzymanie letnie i
zimowe miasta Jastrzębie — Zdrój (Kwartały 1,3,4,5,10,11).
Każde z tych postępowań obejmowało kilka części, odpowiadające kwartałom, na jakie jest
podzielone Miasto. W ramach każdego z postępowań ustalano indywidualnie wytyczne co do
ilości np. metrów kwadratowych objętych utrzymaniem letnim, bądź zimowym, ustalanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, minimalnych
uwarunkowań w zakresie sprzętu, czy też wymogów w zakresie zaplecza finansowego, jakim
winien dysponować. Oba postępowania były od samego początku odrębne i całkowicie
niezależne.
W postępowaniu w ramach, którego zostało złożone odwołanie, podzielone zostało na siedem
(7) części, tj. kwartałów, gdzie w ramach:
-
kwartału nr 7 (część III) ofertę złożyła firma Masbud Jastrzębie - Zdrój, - kwartału nr 9 (część
V) ofertę złożyła firma SAMTRAK Jastrzębie - Zdrój.
Obie złożone oferty zostały podpisane przez Pana T. K.
Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazano:
Powiązania osobowe pomiędzy w/w Wykonawcami w ramach niniejszego postępowania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, a
tym samym brak było i brak jest podstaw do wykluczenia obu Wykonawców z postępowania
na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy pzp (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.).
Obaj Wykonawcy, realizując obowiązki wynikające z w/w ustawy, złożyli w dniu 30.04.2020
wymagane oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej przedstawiając
wyjaśnienia w zakresie istniejących powiązań wykazując jednocześnie, iż powiązania te nie
wpływają na zakłócenie konkurencji. Wykonawcy Ci złożyli oferty na inne kwartały, co
oznacza, iż oferty ich dotyczą dwóch różnych części w ramach jednego postępowania.
Zgodnie z
założeniami specyfikacji każdy Wykonawca startujący w ramach przedmiotowego
postępowania mógł złożyć ofertą na maksymalnie 2 części. Warunek ten został wyraźnie
wyartykułowany w pkt. 4.2 siwz. Zatem skoro jeden i ten sam Wykonawca w ramach jednego
i tego s
amego postępowania, mógł złożyć dwie oferty z zastrzeżeniem, iż składane są na różne
części, to trudno kwestionować układ polegający na złożeniu dwóch różnych ofert przez dwie
różne firmy powiązane ze sobą osobowo. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawców
w powyższym zakresie były wystarczające i trudno na ich podstawie, uwzględniając
indywidualne założenia w postępowaniu, zarzucać Wykonawcom zakłócanie konkurencji.
Kolejnym zarzutem jest zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencje w postępowaniu
pr
zez Wykonawców, o których mowa powyżej. Sytuacja, z którą mamy do czynienia w
niniejszym postępowaniu absolutnie nie mieści się w podstawie wykluczenia, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy pzp
, tym samym brak jest podstaw do stawiania zarzutów
za
mawiającemu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty i niewłaściwej analizy zaistniałej
sytuacji. Zarzut względem Zamawiającego polegający na zaniechaniu odrzucenia ofert z
uwagi na to, iż Wykonawcy powiązani ze sobą zarówno kapitałowo jak i osobowo zawarli ze
sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami, co zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy pzp
stanowi obligatoryjną podstawę do wykluczenia obu
podmiotów jest bezpodstawny. Wg Zamawiającego również, i w tym przypadku brak jest
podstaw do kwestionowania udziału w/w podmiotów w postępowaniu. Sam fakt, iż Wykonawcy
złożyli oferty na dwie różne części, które są całkowicie odrębnymi bytami powoduje, iż zarzut
ten j
est całkowicie bezpodstawny. Sam Odwołujący w ramach postępowania złożył dwie (2)
oferty tj. na część V kwartał 9 i część VI kwartał 12.
Wszystkie argumenty Odwołującego w tym zakresie mogłyby być słuszne, ale przy założeniu,
że w/w Wykonawcy powiązani, faktycznie ze sobą konkurują, czyli złożyliby oferty w ramach
tej s
amej części, a skutkiem ich działań byłoby wyeliminowanie innych, ograniczenia ich
udziału, czy też naruszenie konkurencji w oparciu o uzgadnianie warunków składanych ofert,
ceny ofertowej itp. W tym miejscu należy podkreślić fakt, iż każdy Wykonawca miał prawo
zastrzec część swojej oferty i innych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale
n
iezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty.
Kolejnym
zarzutem jest fakt, iż firma SAMTRAK nie wykazała się dysponowaniem sprzętem
wymaganym w siwz do zimowego utrzymania, albowiem dwa zaoferowane pojazdy marki
Suzuki Jimny przeznaczone do utrzymywania chodników, są pojazdami nie mającymi statusu
pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, oraz pojazdów mogących poruszać się po
ogólnodostępnych chodnikach.
W pkt. 8.3.3) SIWZ Zamawiający wymagał aby „Wykonawca w celu spełnienia warunków, o
których mowa w pkt 8.1.3) lit. c) SIWZ wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponować
wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w ramach części V w
zakresie minimalnym,
w tym miejscu opisanym co do przykładowych nazw i wymaganych
parametrów.
Ponadto należy zauważyć, iż zadaniem Wykonawcy na etapie składania oferty było wykazanie
wyłącznie pojazdów z normą emisji spalin EURO, STAGE/TIER, które wykorzysta do realizacji
zadania w przypadku udzielenia mu zamówienia.
Pozostałe pojazdy i sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany był
wykazać na wyraźne — zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie Zamawiającego
wypełniając odpowiednio załącznik nr 7 - Wykaz sprzętu, potwierdzający spełnienie warunku
określonego w pkt. 8.3.3) siwz.
Z uwagi na wątpliwość Zamawiającego, na etapie weryfikacji ofert, związane z możliwością
wykorzystania, do utrzymania zimowego chodników, samochodów Suzuki Jimny o nr rej WE
622JG oraz DW 863XR uwzględniając ich konstrukcję, pismem z 21.05.2020 r. Zamawiający
wystąpił do firmy Samtrak. o wyjaśnienie sposobu montażu pługa i rozrzutnika do tego rodzaju
pojazdów. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia dołączając zdjęcia poglądowe, które miały
wykazać, iż takowy montaż jest możliwy. Biorąc pod uwagę fakt, iż Wykonawca
uprawdopodobnił Zamawiającemu możliwość takiego montażu, naturalną konsekwencją było
uznanie wyjaśnień za wystarczające. Odwołujący kwestionuje, iż na zdjęciu przedstawiony jest
pojazd, którego numer szczątkowy (KWI 98.....) wskazuje, iż jest to samochód nie wykazany
przez Firmę SAMTRAK. Zamawiający sformułował pytanie w sposób otwarty oczekując
odniesienia się do cyt. „...do tego typu pojazdów (…)” a nie do pojazdu o określonym nr rej. Ta
sama uwaga odnosi się do kwestii czy mamy do czynienia z samochodem dwu czy
czteromiejscowym.
Odwołujący stawia również zarzuty uwzględniając w/w samochody w odniesieniu do zapisów
specyfikacji, które są dla zamawiającego nieczytelne. Nie wiadomo, czy chodzi o to, że
przedmioto
we samochody nie zostały wyraźnie wskazane w specyfikacji. Zamawiający
dopuścił inne pojazdy specjalistyczne dokonując w SIWZ zapisu „ ...Do utrzymania chodników
i deptaków dopuszcza się oprócz pojazdów specjalistycznych między innymi: Multikar, Lublin,
Zu
k, mikrociągnik, pługi wirnikowe oraz inne sprzęty np. quady, odśnieżarki spalinowe ręczne
w miejscach, gdzie użycie tych sprzętów jest możliwe. (...)”.
Kwestia niezgodności przeznaczenia wykazanych pojazdów z danymi zawartymi w dowodach
rejestracyjnych,
czyli innymi słowy brak kwalifikacji pojazdu zgodnie z obowiązującym prawem
do zimowego utrzymania wydaje się na tym etapie bezpodstawne. Na żadnym etapie
Zamawiający nie przewidywał dokonywania analizy wykazanych pojazdów pod kątem
spełnienia przez nich wymogów określonych w Prawie o ruchu drogowym, tym samym brak
było podstaw do szczegółowego analizowania zapisów w dowodach rejestracyjnych, które były
przedłożone do oferty. Dowody rejestracyjne miały służyć li tylko potwierdzeniu odpowiedniego
poziomu emisji spalin jako elementu oferty dla otrzymania dodatkowych punkt
ów w ramach
kryterium środowiskowego.
Zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla Wykonawcy i wchodzić w
kompetencje innych organów chociażby w zakresie dopuszczenia pojazdu do ruchu
drogowego. Istotny w tym miejscu
jest również fakt, iż zarzut Odwołującego dotyczy pojazdów
wykorzystywanych do utrzymania zimowego. Zgodnie z zapisami Opisu przedmiotu
zamówienia Wykonawca zgłasza gotowość przystąpienia do utrzymania zimowego, a więc
pe
łne wyposażenie sprzętowo-materiałowe, na dzień 1 listopada (Zasady prowadzenia
utrzymania i kontroli w okresie letnim pkt. 14).
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia robót zgodnie z przyjętym zakresem
do przestrzegania zasad wykonywania usług zawartych w siwz i wykonywania tych prac
zgodnie z przepisami BHP, a także do przestrzegania rygorów wynikających z przepisów
prawa, w tym również prawa miejscowego - cz. IV postanowienia wspólne OPZ.
Zamawiający wyklucza jednocześnie ewentualność, że doświadczony w zimowym utrzymaniu
terenów Wykonawca, jakim mieni się firma SAMTRAK (wyjaśnienia Wykonawcy z dnia
27.05.2020 r. znak postępowania BZP.271.11.2020) korzysta ze wskazanych przez siebie
pojazdów w sposób niezgodny z ich przeznaczeniem.
W/w okoliczn
ości absolutnie nie oznaczają, iż ten aspekt Zamawiający całkowicie pomija,
albowiem warunkiem podpisania umowy jest przeprowadzenie wizji bazy sprzętowo
materiałowej, w ramach której Zamawiający zastrzegł sobie możliwość kontroli wykazanego
sprzętu, i to jest ten moment, gdzie tego rodzaju wątpliwości byłyby z pewnością
kwestionowane przez Zamawiającego. Kolejnym aspektem podniesionym przez
Odwołującego jest niewykazanie w siwz doświadczenia w realizacji podobnych zamówień.
Zamawiający dokonał oceny wykazanego doświadczenia Wykonawcy na podstawie
dokumentów przez Wykonawcę przedłożonych, tj. wykaz zadań wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie usługi wystawione przez Zlecającego, tj. firmę Masbud
oraz referencji wystawionych przez SM JAS-MOS na r
zecz firmy Masbud, wyjaśnień co do
treści przedłożonych dokumentów, o które wnioskował Zamawiający. Z treści przedłożonych
dokumentów wynika, iż firma SAMTRAK w ramach utrzymania terenów należących do SM
JAS-
MOS (zamawiający) była Podwykonawcą firmy MASBUD. Jako Podwykonawca firma
SAMTRAK wykonywała część zakresu umowy o czym zamawiający został poinformowany
pismem z dnia 23.06.2020. Zatem logicznym jest, iż dane wynikające z przedłożonych dwóch
referencji są różne. Odwołujący podnosi jednak, iż w ramach utrzymania zimowego całe
zasoby spółdzielni wynoszą 41 940,41 m2, gdzie tymczasem Firma Masbud miała utrzymywać
obszar o powierzchni 113 485,89m2 , a firma SAMTRAK 90 108m2. Informacje o wielkości
powierzchni będącej w zasobach Spółdzielni Odwołujący powziął ze sprawozdań zarządu
spółdzielni. Z pewnością rolą zamawiającego jest szczegółowa weryfikacja dokumentów
przedstawionych przez Wykonawcę w ramach danego postępowania, co nie oznacza jednak
konieczności weryfikacji każdej przedłożonej informacji szukając np. w internecie
potwierdzenia jej zgodności z danymi faktycznymi. Zgodnie z 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 27 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów /…/ , czytamy, iż - „Jeżeli
wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
usługi były wykonane I są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym
zakresie”. Zamawiający na etapie analizy dokumentów dotyczących doświadczenia z tej
możliwości nie skorzystał, albowiem nie widział takiej potrzeby. Jednakże po zwróceniu uwagi
przez Odwołującego na ten aspekt, zamawiający wystosował pismo do Spółdzielni
Mieszkaniowej o wyjaśnienia podniesionych rozbieżności. W odpowiedzi otrzymał informację
iż „…obmiar wykazany w referencjach dla firmy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w
Jastrzębiu Zdroju przy ul. 11 Listopada 22 jest rzeczywisty”. Rozbieżność została natomiast
zakwalifikowana jako błąd drukarski. W takich okolicznościach zamawiający nie miał i nie ma
podstaw do kwestionowania wykazanego doświadczenia tym bardziej, iż każdy podpisując
jakiekolwiek oświadczenie w imieniu podmiotu, który reprezentuje ma świadomość,
odpowiedzialności karnej.
Kolejnym zarzutem jest pr
owadzenie działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami
prawa w dziedzinie ochro
ny środowiska.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w trakcie prowadzenia zadania powstają odpady komunalne
o kodach: - 20 03 03
— odpady z czyszczenia ulic i placów, - 20 03 06 — odpady ze studzienek
kanalizacyjnych, - 20 02 01
— odpady ulegające biodegradacji.
Natomiast zgodnie z zapisami projektu umowy
to wykonawca jest wytwórcą odpadów
powstających w trakcie wykonywania powierzonych obowiązków i po jego stronie pozostaje
w
łaściwe postępowanie z odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
W informacji zamieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa Ochrony
Środowiska
czytamy:
„Baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami
zobowiązuje wielu przedsiębiorców działających w zakresie gospodarowania odpadami do
wpisu do Rejestru-
BDO. Obowiązkiem wpisu do Rejestru-BDO objęte są nie tylko podmioty,
które wytwarzają, transportują odpady oraz prowadzą ewidencję tych odpadów, ale również
wprowadzający na terytorium kraju produkty w opakowaniach, opony, oleje smarowe, pojazdy,
baterie lub akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny, producenci, importerzy i
wewnątrzwspólnotowi nabywcy opakowań. W niektórych przypadkach może to dotyczyć
nawet jednooso
bowych działalności gospodarczych, które również zobowiązane są do
prowadzenia ewidencji odpadów. Natomiast zgodnie z art. 66 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020 poz. 797) obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów
nie dotyczy
wytwórców odpadów komunalnych. Tym samym podniesiony zarzut jest także
chybiony.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
SAMTRAK Sp. z o.o.
s.k. w Jastrzębiu Zdroju, który wniósł o oddalenie odwołania
uzasa
dniając stanowisko.
Stwierdził, że czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,
prowadzące do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, nie były dokonane z
naruszeniem prawa, nie spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać
wykluczenie Przystępującego ani też odrzucenie jego oferty.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentów Odwołującego związanych z
przynależnością do grupy kapitałowej oraz dotyczących popełnienia przez Przystępującego
czynu nieuczci
wej konkurencji (pkt Il uzasadnienia odwołania), podniósł, że zarzuty odwołania
są całkowicie bezpodstawne i nie mogą być w żadnym stopniu uznane za słuszne.
Przystępujący nigdy nie krył swojego powiązania kapitałowego ze spółką MASBUD PLUS Sp.
z o.o., w s
woim oświadczeniu zawarł w tym zakresie obszerne wyjaśnienia, które w odwołaniu
zostały całkowicie pominięte. Okoliczności dotyczące składów zarządu i struktury
własnościowej spółek: MASBUD PLUS Sp. z o.o., SAMTRAK Sp. z o.o. i SAMTRAK Sp. z o.o.
sp.k. są bezsporne. Gdyby nie wystąpiły, Przystępujący złożyłby oświadczenie o braku
przynależności do grupy kapitałowej.
Odwoływanie się do przepisów ksh dotyczących zasad reprezentacji nie ma znaczenia w
kontekście podnoszonego zarzutu.
Odwołujący usiłuje wywołać wrażenie, że znajomość ceny oferty Przystępującego złożonej w
cz. 5 (kwartał 9) miała wpływ na cenę oferty wykonawcy Masbud Plus sp. z o.o. w cz. 3 (kwartał
7). A
rt. 24 ust. 1 pkt 23 pzp nie powinien być interpretowany w ten sposób, że wykonawcy
składający oferty w poszczególnych, niezależnych od siebie częściach postępowania, powinni
składać przedmiotowe oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej biorąc pod uwagę
wykonawców składających oferty w całym postępowaniu, a nie tylko wykonawców
składających oferty w ramach tej samej części. W ten sposób złożono oświadczenie obu
wykonawców (Przystępującego i MASBUD PLUS).
Wyjaśnienia w tym zakresie zostały złożone - wraz z oświadczeniem o przynależności do
grupy kapitałowej. Zamawiający ocenił je w sposób prawidłowy. Niesłuszny jest zarzut, że
wymagane są dodatkowe pisma, czy wyjaśnienia.
Jeśli chodzi o zarzut zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy pzp (zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji)
wskazać należy przede wszystkim, że Odwołujący nawet nie był w stanie wskazać, na czym
to rzekome porozumienie miałoby polegać. Oczywistym jest, że w kwestii czynu nieuczciwej
konkurencji trudno o jednoznaczne dowody. Jednak to na Odwołującym jako podmiocie
podnoszącym zarzut formalny w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji ciąży obowiązek po
pierwsze sformułowania, na czym w jego opinii taki czyn miałby polegać, a następnie -
uprawdopodobnienia podnoszonych okoliczności. Argumentacja odwołania w tym zakresie
odnosi się do stwierdzenia, że skoro wykonawcy: MASBUD PLUS i SAMTRAK są powiązani
kapitałowo, to miał miejsce czyn nieuczciwej konkurencji. Fakt, że p. T. K. jest osobą
zaangażowaną w obie spółki być może mógłby mieć znaczenie, gdyby w postępowaniu w
którejkolwiek z części istotnie MASBUD PLUS i SAMTRAK byłyby dla siebie konkurencją.
Taka sytuacja nie ma miejsca.
Z
arzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać uznany za
posiadający wartość w kontekście oceny zarzutu zmowy przetargowej. Zastrzeżenie tajemnicy
jest narzędziem przewidzianym w ustawie, dostępnym dla wykonawców w odniesieniu do
informacji, które stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Skorzystanie przez wykonawcę
z tego uprawnienia -
w odniesieniu do informacji, które za taką tajemnicę uważa - nie stanowi
żadnego modus operandi członka zmowy przetargowej.
Jeżeli natomiast Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie przyjął
zastrzeżenie tajemnicy przez Przystępującego, to zarzut winien zostać wprost sformułowany
przez Odwołującego, a także - złożony w odpowiednim terminie, tj. 10 dni od daty w której
Przystępujący powziął wiedzę o czynności Zamawiającego.
Zarzuty
dotyczące potencjału technicznego Przystępującego zostały sformułowane w sposób
nie odpowiadający przebiegowi postępowania, na potrzeby potwierdzenia z góry powziętej
tezy, jakoby Przystępujący nie posiadał potencjału wystarczającego dla wykonania
zamówienia.
W rzeczywistości Przystępujący potwierdza i zapewnia, że dysponował i dysponuje sprzętem
pozwalającym na przyznanie maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym.
Jeśli chodzi o zarzut dotyczący pojazdu Suzuki Jimny, wbrew twierdzeniom Odwołującego -
wezwanie z 21 maja 2020 roku nie odnosiło się do samochodu o konkretnych numerach
rejestracyjnych. Przedmiotem wezwania Zamawiającego było wyjaśnienie, czy Suzuki Jimny
(samochód jako model) będzie wykorzystywany w sezonie zimowym na chodnikach wraz z
zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem.
Wyraźnie i jednoznacznie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie "w jaki sposób zamierzacie
Państwo do tego typu pojazdów zamontować pług wraz z rozrzutnikiem". Oczywistym jest
więc, że chodziło o wyjaśnienie ogólnej możliwości zamontowania do pojazdu Suzuki Jimny
pługu oraz rozrzutnika. Przystępujący dokonał takiego wyjaśnienia, załączając nawet zdjęcia
obrazujące taki montaż. Zamawiający nie oczekiwał okazania tych konkretnych samochodów
z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem, ani Przystępujący w żadnej mierze nie twierdził, że
prezentuje sposób montaż na tychże konkretnych pojazdach.
N
a wezwanie Przystępujący udzielił odpowiedzi w formie opisowej i zilustrował wyjaśnienia
fotografiami Suzuki Jimny z zainstalowanym ospr
zętem. Zarzut dotyczący „niezgodności
załączonych fotografii z danymi w dowodach rejestracyjnych” jest bezprzedmiotowy, ponieważ
Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach, że dołącza do nich przykładowe fotografie i
nigdy nie twierdził, że fotografie, jakie dołącza mają dowodzić faktu dysponowania pojazdem.
W tym zakresie Zamawiający prawidłowo oparł się na oświadczeniu Przystępującego i treści
wyjaśnień.
W pkt 8.3.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że dopuszcza nie tylko pojazdy specjalistyczne, ale
również inne z wyszczególnieniem: Mikrokar, Żuk, Lublin, mikrociągnik, pługi wirnikowe itp. -
a także dodatkowo inne sprzęty np. quady, odśnieżarki spalinowe ręczne w miejscach, gdzie
użycie tych sprzętów jest możliwe. Jasny jest też zapis SIWZ o tym, że pojazdy do utrzymania
zimowego chodników i deptaków z pługiem i rozrzutnikiem wraz z materiałem do posypywania
nie mogą przekroczyć masy całkowitej 2,5 tony. Suzuki Jimny jest pojazdem podobnym do
Multikara, Lubl
ina czy Żuka (niektóre z tych są zresztą od Suzuki Jimny cięższe), a
skuteczniejszym niż mikrociągnik czy quad. Nie ma podstaw do przyjęcia, że waga pojazdu
Suzuki przekraczać będzie w trakcie realizacji umowy dopuszczone 2500 kg - równie dobrze
granicę tę mógłby przekroczyć przeładowany pojazd typu žuk, Lublin czy Multikar. Stąd
ograniczenie wagowe wprowadzone przez Zamawiającego, mające chronić odśnieżane
powierzchnie przed uszkodzeniem zbyt ciężkim pojazdem, którego to ograniczenia
Przystępujący będzie oczywiście bezwzględnie przestrzegał.
Co tyczy się twierdzeń Odwołującego o „braku zdolności technicznej pojazdów z ich
planowanym przeznaczeniem” i rzekomą niezgodnością w dowodach rejestracyjnych (s. 16
odwołania,), wskazuje należy na nieprzydatność przedstawionych opinii technicznych.
Przywołane opinie bazowały jedynie na okazanych przez Odwołującego dowodach
rejestracyjnych i zdjęciach innego pojazdu niż te wskazane w dowodach rejestracyjnych.
Przystępujący nie udostępnił Odwołującemu pojazdów, którymi dysponuje, z czego wynika, że
opinie techniczne zostały sporządzone przez ekspertów, którzy opiniowanych pojazdów nawet
nie widzieli. Eksperci ci otrzymali od Odwołującego dowody rejestracyjne dwóch pojazdów i
zdjęcia innych. Odwołujący wywodzi, podpierając się wadliwymi opiniami technicznymi, że
zamontowanie
pługu i rozrzutnika do Suzuki Jimny powinno wiązać się ze zmianą wpisu w
dowodzie rejestracyjnym. W
ykonawcy wykazać mieli, że dysponują lub będą dysponować
wskazanym sprzętem do utrzymania zimowego w zakresie minimalnym.
K
ryteria pozacenowe zostały przez Zamawiającego ukształtowane w ten sposób, że odnoszą
się do emisji spalin i zastosowanego napędu (pojazdy elektryczne i/lub napędzane gazem
ziemnym S2). Są to kryteria środowiskowe, które Przystępujący spełnił, nie może zatem zostać
uznany za słuszny zarzut, że przyznanie punktów w tym zakresie było wadliwe.
Natomiast kwestia ujawnienia w dowodzie rejestracyjnym wykazywanych samochodów faktu
wykorzystywania ich w sposób zadeklarowany w ofercie nie powinna mieć znaczenia w
przedmiotowym Postępowaniu i Zamawiający słusznie odstąpił od badania tej okoliczności.
Zgodnie z punktem 8.3.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca zamówienia dla części
V mógł wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponować wskazanym poniżej sprzętem do
utrzymania letniego i zimowego w zakresie minimalnym, (tu wymieniono wymagania
sprzętowe pojazdów w zakresie wyposażenia).
Przystępujący spełnił wymogi Zamawiającego, tj. wykazał dysponowanie odpowiednimi
pojazdami. Zastrzec należy, że w punkcie 8.3.3 SIWZ mowa jest o warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. minimalnych oczekiwaniach
Zamawiającego co do sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Tymczasem w odwołaniu
Odwołujący analizuje sprzęt zaoferowany w ramach kryteriów środowiskowych, który nie był i
nie jest jedyny
m sprzętem, jakim dysponuje Przystępujący.
Przystępujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług utrzymania
letniego i zimowego ma wiedzę o konieczności aktualizacji danych w dowodzie rejestracyjnym
i takiej aktualizacji dokonał przedstawiając dwa zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu
technicznym pojazdu wraz z opisem dokonanych zmian
dla dwóch pojazdów Suzuki Jimny o
wskazanych numerach rejestracyjnych.
W związku z powyższym zarzut Odwołującego nie ma podstaw faktycznych, gdyż samochody,
które będą wykorzystane do realizacji zamówienia mają już wymagane badanie techniczne, a
wpisy w dowodach rejestracyjnych zostaną zaktualizowane w najbliższych dniach. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstawy do badania treści dowodów
rejestracyjnych w kontekście wskazanym w odwołaniu. Pojazdy wymagane do realizacji
zamówienia w zakresie utrzymania zimowego będą wykorzystywane w tej funkcji w
odpowiednim do tego czasie. Przystępujący jest gotowy do realizacji umowy i ten wymóg
z
ostał przez Przystępującego bezwzględnie spełniony.
Dopuszcza się, w trakcie trwania umowy, wymianę pojazdów wraz z osprzętem na inny niż
podany w Załączniku nr 5 do umowy. Skoro więc dopuszczalna jest w trakcie realizacji umowy
wymiana pojazdu na całkowicie inny, to tym bardziej dopuszczalne jest dostosowanie tego
samego pojazdu do potrzeb związanych z zamówieniem (instalacja pługu i rozrzutnika).
Powyższy przepis dopuszcza zmianę każdego pojazdu, jaki będzie wykorzystywany do
realizacji umowy i określa warunki takiej zmiany. Co istotne Zamawiający pozwala wykonawcy
na wymianę sprzętu bez konieczności zawierania chociażby aneksu do umowy. W ocenie
Przystępującego nie było zadaniem ani uprawnieniem Zamawiającego dokonywanie oceny,
czy montaż haków holowniczych został uwzględniony w dowodzie rejestracyjnym, tak samo
jak Zamawiający nie bada, czy wykonawca świadcząc usługi przekracza dozwoloną prędkość,
dysponuje kompletem oświetlenia etc. Kwestie te mogą ewentualnie rzutować na fakt
należytego wykonania umowy.
W przypadku pojazdów Suzuki Jimny montaż pługu i rozrzutnika jest możliwy zarówno
faktycznie, jak i prawnie. P
otwierdzeniem są zaświadczenia przywołane. Takie zaświadczenie
(bez zmiany homologacji) prowadzi do zmiany rodzaju pojazdu w trybie administracyjnym.
Podkreślenia wymaga, że zgodność pojazdu z odpowiednimi normami administracyjnymi
podlegać powinna ocenie dopiero w toku realizacji zamówienia. Tyczy się to zarówno danych
zawartych w dowodzie rejestracyjnym jak i wszelkich innych wymogów umożliwiających
pojazdowi poruszanie się po drogach publicznych (aktualne badania techniczne, oświetlenie,
wyposażenie związane z bezpieczeństwem w ruchu drogowym, letnie / zimowe ogumienie
itp.). Z kolei na etapie udzielania zamówienia istotne pozostaje wyłącznie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oświadczenia
Przystępującego, że ten dysponuje lub będzie dysponował sprzętem wskazanym w pkt 8.3.3.
SIWZ. W świetle przywołanych wyżej dokumentów oraz tych wymaganych do wpisania w
dowodzie rejestracyjnym odpowiedniego przeznaczenia pojazdu (w tym wymaganych na
stronie organu administracji, na który powoływał się Odwołujący w pkt III lit. h odwołania),
kwestia homologacji jawi się więc jako zupełnie bezprzedmiotowa dla danego postępowania.
W zakresie jeszcze pkt III odwołania wskazał, że bezzasadny jest zarzut wykazania tych
samych zdjęć przez podmiot powiązany dla części III postępowania (pkt III lit. e odwołania).
Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że zdjęcia mają charakter poglądowy, ilustrują
montaż pługa i rozrzutnika w pojeździe Suzuki Jimny.
Co do pkt IV odwołania, to zarzut dot. rzetelnego zbadania sposobu dysponowania
wykazanym sprzętem do realizacji usługi nie został należycie umotywowany. Zamawiający
wez
wał do złożenia wyjaśnień, żądając wskazania szczegółowych informacji w zakresie
podstawy dysponowania pojazdami, w szczególności wyjaśnienia na jaki okres zostały
zawarte umowy najmu, czy pojazdy będą wykorzystywane tylko do realizacji przedmiotowego
zamówienia, czy wynajmujący jest firmą leasingową, kto jest leasingobiorcą/ wynajmującym
itp. Takich wyjaśnień Przystępujący udzielił, odpowiadając na każde z postawionych pytań.
N
ie jest zrozumiałe w jaki sposób i które przepisy pzp Zamawiający miałby naruszyć uznając
wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające. Nie jest wystarczającym uzasadnieniem
zarzutu lakoniczne powołanie się na częściowe utajnienie danych z dowodu rejestracyjnego
oraz wskazanie na przedmiot działalności firmy wpisanej do dowodu rejestracyjnego, czy bliżej
niezidentyfikowane przepisy kc, z których dla Zamawiającego miałyby na gruncie pzp wynikać
jakieś obowiązki w zakresie badania umowy leasingu. Tym bardziej, że pojazdy są przez
Przystępującego wynajmowane, a nie leasingowane, co wynika z wyjaśnień Przystępującego.
Odnosząc się do kolejnego punktu odwołania (V) zatytułowanego „Zarzut dot. niewykazania
wymaganego w SIWZ doświadczenia, stwierdzić należy, że zarzut taki nie polega na prawdzie,
chociaż istotnie informacja, do której dotarł Odwołujący może wprowadzić w błąd.
Przystępujący potwierdza i zapewnia, że referencje, jakie wystawiła Spółdzielnia
Mieszkaniowa JASMOS w zakresie usługi utrzymania letniego i zimowego zawierają
prawdziwe informacje w zakresie powierzchni, na której Przystępujący wykonywał usługi.
Sprawozdania zarządu spółdzielni sporządzane były w oparciu o corocznie powielany wzór i
niestety wskutek omyłki powierzchnia zimowego utrzymania terenów nie została
zaktualizowana od 2013 roku. Po zwróceniu uwagi na ten problem Zarząd Spółdzielni
poinformował, że zaktualizuje informacje na kolejnym zebraniu członków.
Odnosząc się do kwestii osoby upoważnionej do podpisania referencji wskazał na
orzecznictwo KIO stwierdzające, że referencje przedstawiane przez wykonawców są
oświadczeniami wiedzy, nie woli.
Ostatni z punktów odwołania (VI) odnoszący się do zarzutów w stosunku do Zamawiającego,
został opisany jako zarzut alternatywny i skupia się na problemie wpisów do BDO. Jak jednak
sam przyznaje Odwołujący, „trudno w sposób jednoznaczny, wskazać w sposób precyzyjny
zakres naruszenia”.
Załączono Zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu technicznym dwóch pojazdów Suzuki
Jimny wraz z opisem dokonanych zmian, Wydruk ze strony https://warszawal 9115.pl/-
/zqloszenie-zmiany-rodzaju-pojazdu oraz Wydruk z rejestru BDO
Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi dwa odrębne postępowania, nr 10 i 11, każde
podzielone na części. Pierwsze zostało zakończone i zamówienie udzielono w dwóch
dopuszczalnych częściach firmie MASBUD, która jest powiązana osobowo i udziałowo z
obecnym Przystępującym. Neguje twierdzenie, iż przedstawione powiązanie kapitałowe nie
narusza konkurencji w postępowaniu, w tym w zakresie części będącej przedmiotem
rozpatrzenia. MASBUD prowadzi także działalność na rzecz spółdzielni mieszkaniowej z
udziałem Przystępującego w celu wypracowania doświadczenia. Przypomniał, że spółdzielnia
w dokumencie podpisanym przez prezesa, pełniącego oprócz tego funkcję przewodniczącego
Rady Miasta, z referencjami zawierającymi informacje niezgodne z dokumentacją spółdzielni
wskazuje na odmienne
powierzchnie obsługiwane (różnica 40 000 m
2
a 113 000 m
2
w
referencjach). Zarzuc
ił Zamawiającemu nieuzasadnione utajnienie wszystkich istotnych
informacji na każdym etapie postępowania, co znacząco utrudnia realną ocenę dokumentacji.
Stwierdz
ił, że Zamawiający nierzetelnie i niedogłębnie ocenił przedstawione referencje.
Stwierdz
ił, iż nierealna jest teza o odpłatnym zagospodarowaniu odpadów zielonych, w
konsekwencji poda
ł w wątpliwość, czy usługa była faktycznie wykonywana. Podtrzymał
zarzuty co do niewykazania dysponowania wymaganym sprzętem. Zauważył, że dla oceny w
kryteriach przedstawiono pojazdy osobowe. Natomiast pojazd zgodny z wymaganym
przeznaczeniem wymagana odrębnych badań i dopuszczenia do ruchu. Przystępujący dopiero
w złożonym piśmie potwierdził tę okoliczność przedstawiając wynik badań technicznych, a
jednocześnie brak rejestracji, tj. dopuszczenia do ruchu. Ewentualnie nieuzyskanie przez
wykonawców punktów spowodowałoby, iż nie zostałby wybrany w przedmiotowej części.
P
odkreślił prowadzoną przez firmę MASBUD i Przystępującego inżynierię procesową
zmierzającą do uzyskania wyboru oferty w określonej części. Wskazał na pismo Urzędu Miasta
o braku przekazywania odpadów zielonych do PSZOK przez Przystępującego.
Odnośnie kwestionowanych referencji zauważa, że odpowiedź spółdzielni kierowana do
Zamawiającego wskazuje na pomyłkę jedynie w biuletynie „Nasze Mieszkanie”, a nie w
corocznych sprawozdaniach spółdzielni
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi.
Stwierdz
ił, że w zakresie referencji uzyskanych od spółdzielni mieszkaniowej otrzymał
dodatkowe wyjaśnienie, które okazał (pismo z 28 lipca 2020 r.), w którym spółdzielnia
potwierdza powierzchnię utrzymania zimowego przedstawioną dla firmy SAMTRAK i
stwierdza, że w biuletynie Informacyjnym „Nasze Mieszkanie” wkradł się błąd drukarski.
Przypom
niał warunek w pkt 8.3.3 SIWZ dotyczący określonego sprzętu ze stwierdzeniem, iż
wykonawca „dysponuje lub będzie dysponował”. W zakresie powiazań kapitałowych i ich
ewentualnych następstw dla prowadzonych postępowań przedstawił stanowisko w
odpowiedzi. Wskazał również na odpowiedź dotyczącą odpadów komunalnych, wpisu do
rejestru BDO zauważając jednocześnie, iż Przystępujący wskazał na dysponowanie takim
wpisem złożonym w piśmie procesowym.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem przedstawionym w złożonym
piśmie. Stwierdził, że ostatni zarzut odwołania w rzeczywistości nie powinien być rozpatrywany
niezależnie od faktu, że wykonawca dysponuje wpisem do BDO pomimo braku takiego
wymogu dla odpadów komunalnych. Odnośnie zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
stwierdz
ił, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, przy znanych powiązaniach między
spółkami, nie doszło do nieuczciwej konkurencji. Kwestionuje tezę o prowadzonej nielegalnej
„inżynierii cenowej”. Stwierdził, iż nie jest prawdą, że powadzi działalność, w tym usługi
wyłącznie na rzecz MASBUDu. Odnośnie wymaganego sprzętu stwierdził, iż na etapie oceny
ofert nie było, w odniesieniu do deklarowanych pojazdów, wymogów, o jakich pisze
Odwołujący. W zakresie referencji oświadczył, że dokumenty referencyjne są poprawne.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone
odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym
dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
W ocenie Izby
czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie były dokonane z naruszeniem prawa i nie
s
pełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać wykluczenie przystępującego
lub odrzucenie jego oferty.
Odnosząc się do zarzutów związanych z przynależnością do grupy kapitałowej oraz
dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji, zauważyć należy, że powiązania kapitałowe
przystępującego ze spółką MASBUD PLUS Sp. z o.o. nie są przez nikogo kwestionowane,
przystępujący w swoim oświadczeniu zawarł w tym zakresie potwierdzenie takiego
powiązania; wprawdzie wyjaśnienia niezasadnie zastrzegł jako zawierające tajemnicę
przedsiębiorstwa, lecz ich treść potwierdziła znane okoliczności faktyczne. Powyższe nie
prowadzi jednak do wniosku,
że złożenie oferty przez Przystępującego i MASBUD PLUS
miałoby prowadzić do zakłócenia konkurencji, skoro spółka MASBUD PLUS zaoferowała
wykonanie usług dla innych części, którymi Odwołujący nie był nawet zainteresowany i nie
złożył oferty.
W szczególności na fakt braku zakłócenia konkurencji wskazuje okoliczność, iż obydwa
podmioty łącznie złożyły dwie oferty mieszcząc się tym samym w limicie maksymalnym
przewidzianym przez zamawiającego dla jednego wykonawcy.
Odnośnie oceny, czy firma SAMTRAK wykazała się dysponowaniem sprzętem wymaganym
w siwz do zimowego utrzymania,
w tym podając dwa pojazdy marki Suzuki Jimny
przeznaczone do utrzymywania chodników, które są pojazdami nie mającymi statusu
pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, Izba ustaliła, że dla wykazania spełniania
warunku wykonawca, stosownie do pkt. 8.3.3) SIWZ
miał wykazać, „iż dysponuje lub będzie
dysponować” wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w ramach
części V w zakresie minimalnym, (dalej opisanym o określonych parametrach i przykładowych
nazwach). Wykonawca zadeklarował, że będzie dysponować wymaganym sprzętem, co jest
deklaracją wystarczającą do uznania spełnienia w/w warunku. Przedstawienie pojazdów
konkretnej marki wyżej wskazanej było ukierunkowane w istocie na uzyskanie korzystnej
punktacji w kryterium pozacenowym związanym z normą emisji spalin EURO, STAGE/TIER.
P
rowadzone postępowanie dowodowe wykazało przy tym, że wykonawca podjął realne prace
zmierzające do uzyskania formalnego statusu pojazdów przedstawionych jako możliwych do
użycia przy realizacji przedmiotowego zamówienia, jako że dysponuje badaniem technicznym
po zmianach w pojazdach dostosowujących je do świadczenia przedmiotowych usług.
Odnośnie zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia w realizacji podobnych
usług na zasadach wyszczególnionych w siwz Izba uznaje, że zamawiający poprawnie
dokon
ał oceny wykazanego doświadczenia wykonawcy na podstawie dokumentów przez
Wykonawcę przedłożonych, tj. wykaz zadań wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie usługi wystawione przez Zlecającego, tj. firmę Masbud oraz referencji
wystawionych przez SM JAS-
MOS na rzecz firmy Masbud, wyjaśnień co do treści
przedłożonych dokumentów, o które wnioskował Zamawiający. Z treści przedłożonych
dokumentów wynika, iż firma SAMTRAK w ramach utrzymania terenów należących do SM
JAS-
MOS (zamawiający) była Podwykonawcą firmy MASBUD. Jako podwykonawca firma
SAMTRAK wykonywała część zakresu umowy o czym zamawiający został poinformowany
pismem z dnia 23.06.2020. Odwołujący podnosi, iż w ramach utrzymania zimowego całe
zasoby spółdzielni wynoszą 41 940,41 m2, gdzie tymczasem Firma Masbud miała utrzymywać
obszar o powierzchni 113 485,89m2 , a firma SAMTRAK 90 108m2. Informacje o wielkości
powierzchni będącej w zasobach Spółdzielni odwołujący powziął ze sprawozdań zarządu
spółdzielni. Rolą zamawiającego jest weryfikacja dokumentów przedstawionych przez
Wykonaw
cę w ramach danego postępowania; zamawiający na etapie analizy dokumentów
dotyczących doświadczenia z tej możliwości nie skorzystał, natomiast po zwróceniu uwagi
przez o
dwołującego na ten aspekt, wystosował pismo do Spółdzielni Mieszkaniowej o
wyjaśnienia podniesionych rozbieżności. W odpowiedzi otrzymał informację iż „…obmiar
wykazany w referencjach dla firmy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
przy ul. 11 Listopada 22 jest rzeczywisty”. Rozbieżność w wielkościach powierzchni została
natomiast
określona jako błąd drukarski. W takich okolicznościach zamawiający nie miał i nie
ma podstaw do kwestionowania
w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wykazanego dokumentami doświadczenia, skoro otrzymał
dwukrotnie, pierwotnie w ramach referencji, a ponownie w odpowiedzi na swoje pytanie,
potwierdzenie wielkości powierzchni obsługiwanej w ramach świadczeń na rzecz spółdzielni.
Zarzut prowadzenia
działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami prawa w
dziedzinie ochro
ny środowiska z uwagi na fakt, iż przystępujący nie posiada uprawnień do
realizacji całego zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na brak stosownego wpisu do BDO
nie potwierdził się, jako że wykonawca przedstawił taki wpis, niezależnie od faktu, iż obowiązek
prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Tym samym
podniesiony zarzut jest niezasadny.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że kwestionowane działania Zamawiającego były
zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły.
Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
......................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
- Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
