rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1680/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę Asseco
Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów,

przy dziale wykonawców:
A) Comp S.A., z sied
zibą w Warszawie oraz Comarch Polska S.A., z siedzibą w
Krakowie
, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
B) Advatech
sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 471 kodeksu cywilnego, art. 473 kodeksu
cywilnego, art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 2a ustawy Pzp (zarzuty oznaczone ust. I, II, IV, V, VII i VIII odwołania).

2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 pkt 11 w zw. z
art. 36aa w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje z
amawiającemu Ministerstwu
Finansów dokonanie podziału zamówienia na części zgodnie z wymaganiami

określonymi w art. 36aa ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie
innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części.

3. Kosztami pos
tępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Asseco Poland S.A., z siedzibą
w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………….……………

Sygn. akt: KIO 1680/20

UZASADNIENIE

W dniu 20 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup usług specjalistycznych związanych z
oprogramowaniem Oracle
” następujących przepisów:

1)
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny,
niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty;
2)
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3)
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
4)
art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp;
5)
art. 91 ust. 2a ustawy Pzp
poprzez określenie ceny jako jedynego kryterium oceny
ofert z naruszeniem przesłanek określonych w tym przepisie;
6)
art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w z art. 14
i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie odpowiedzialności wykonawcy
niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody
umów;
7)
art. 29 ust. 3 i 1 ustawy Pzp
poprzez określenie zasad równoważności w sposób
niejasny, niepełny, sprzeczny i niewystarczający;
8)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z w/w przepisami poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj.
z narusze
nie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego
traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności oraz zasady przejrzystości.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez
zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony w niniejszym odwołaniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia
został przez Zamawiającego określony w taki sposób, że w chwili obecnej w ogóle nie można
stwierdzić, co właściwie jest nim objęte, w szczególności - nie jest możliwe jednoznaczne i
ścisłe określenie zakresu obowiązków wykonawcy.

I.
Określenie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, z użyciem określeń niedokładnych i niezrozumiałych,
nieuwzgl
ędniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty; a dodatkowo - określenie przedmiotu zamówienia w
sposób wewnętrznie sprzeczny.

W pierwszej kolejności należy się przyjrzeć samemu określeniu przedmiotu zamówienia
zawartemu w SIWZ w porównaniu do przedmiotu zamówienia określonego w Umowie:

SIWZ - Rozdział 1. Opis przedmiotu zamówienia

Umowa - § 1 Przedmiot umowy

1.1. Asysta Techniczna i Konserwacja (ATiK) dla
posiadanych przez Zamawiaiacego licencji

1.1. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji dla Aplikacji, wymienionych w
Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z § 3 Umowy;

oprogramowania Oracle.

1.2. Usługi Producenckich Konsultacji Eksperckich w
zakresie oprogramowania Oracle eksploatowanego i
wdrażanego u Zamawiającego.

1.2. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w
zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr
3 do Umowy w wymiarze 137 088 Roboczogodzin,
zgodnie z § 4 Umowy;

1.3. Producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju
funkcjonalności systemów informatycznych w zakresie
technologii Oracle posiadanych przez

1.3. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego dostawy, budowy i rozwoju
funkcjonalności systemów informatycznych, w
zakresie technologii wymienionych w Załączniku

Z kolei w Ogłoszeniu o zamówieniu w pkt II.1.4) „Krótki opis" wskazano jak w SIWZ:
1.1.
asysta techniczna i konserwacja (ATiK)
dla posiadanych przez Zamawiającego licencji
oprogramowania Oracle;
1.2.
usługi producenckich konsultacji eksperckich w zakresie oprogramowania Oracle
eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego;
1.3.
producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów
informatycznych w zakresie technologii Oracie posiadanych przez Ministers
two Finansów w
wymiarze 1 707 punktów funkcyjnych;

1.4.
usługi producenckich konsultacji eksperckich w zakresie licencji oprogramowania
Oracle eksploatowanego i
wdrażanego u Zamawiającego w wymiarze do 68 544
roboczogodzin.

W ocenie Odwołującego porównanie powyższych zapisów wskazuje wprost, że obecne
brzmienie dokumentacji postępowania nie określa przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, co wprost narusza art. 29 ust. 1 ustawy Ppzp
. Poniżej omówione zostaną
podstawowe wady opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w SIWZ w
Rozdziale I Opis przedmiotu zamówienia w pkt 2 Zamawiający wprost wskazuje, że:
Szczegółowe założenia obejmujące zakres i wymagania oraz informacje związane z realizacją
zamówienia, określa Załącznik Nr 1 do Wzoru umowy stanowiący Załącznik I do SIWZ.

W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że należy przyjąć, iż prawidłowy jest ten opis
przedmiotu zamówienia, który znajduje się w Umowie - skoro nawet SIWZ odwołuje się do
Umowy. Osobną kwestią jest, że Załącznik 1 do umowy obejmuje tylko wykaz aplikacji
objętych usługa Asysty Technicznej i Konserwacji, gdzie jako producent wskazywany jest
Oracle, tak jakby umowa nie obejmowała innych usług. Tego typu błędów, niepełnych
odwołań, itp. jest w SIWZ bardzo wiele, będą kolejno omawiane na dalszych stronach
odwołania. Niemniej jednak wrażenie z lektury SIWZ jest takie, że Zamawiający chciałby
zamówić usługi firmy Oracle (bliżej nieokreślone "usługi producenckie") i nie jest
zainteresowany tym, aby inni wykonawcy świadczyli na jego rzecz usługi inne, niż usługi
zakupione w Oracle, a tylko odsprzedawane potem do Ministerstwa Finansów. Taki jest
wydźwięk obecnego brzmienia SIWZ i tak to odebrał Odwołujący odkrywając w SIWZ kolejne
zaskakujące i niejasne postanowienia. Jeśli Zamawiającemu przyświecał inny cel i zamiar, to
niestety nie dał temu wyrazu w SIWZ.

4. Ad. Asysta Techniczna / Konserwacja (ATiK)

SIWZ - Rozdział 1. Opis przedmiotu zamówienia

Umowa - § 1 Przedmiot umowy

1.1. Asysta Techniczna i Konserwacja (ATiK) dla
posiadanych Drzez Zamawiaiacego licencji

1.1. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego usługi Asysty Technicznej i
Konserwacji dla Aplikacji, wymienionych w
Załączniku nr 1 do Umowy, zgodnie z § 3 Umowy;

oprogramowania Oracle.

Zamawiający w SIWZ wskazuje, że ATiK świadczony jest dla posiadanych licencji Oracle, a w
Umowie -
że dla Aplikacji. Jest to o tyle istotna różnica, że Aplikacje to pojęcie zdefiniowane i

obejmuje oprogramowanie wymienione w Załączniku nr 1. Zatem powinno być przez
Zamawiającego konsekwentnie używane w całej dokumentacji postępowania. Wskazać
należy, że Zamawiający może przecież posiadać także inne licencje Oracle, niż te wymienione
w Załączniku 1. Zatem rozbieżność ta nie jest pozorna. Po zawarciu umowy Zamawiający
mógłby się domagać od wykonawcy świadczenia usług ATiK do wszystkich posiadanych przez
Ministerstwo Finansów licencji Oracle a nawet do licencji Oracle nabytych wtoku realizacji
umowy, a nie tylko w stosunku do tych wymienionych w Załączniku 1. Obecne brzmienie SIWZ
uniemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, gdyż nie wie, które licencje Oracle mają być
objęte usługą ATiK.

4. Ad. Konsultacje Eksperckie lub Producenckie Konsultacje Eksperckie

Dalej Odwołujący wskazał, że w tym przypadku rozbieżność SIWZ jest znacznie bardziej
poważna. Otóż Zamawiający zdefiniował Konsultacje Eksperckie - jest to usługa Wykonawcy
o zakresie określonym w §4 ust 1 Umowy". A zatem z samej istoty definicji wynika, że ma to
być usługa wykonawcy i nikogo innego. Jednocześnie Zamawiający wprowadził w SIWZ
dodatkowe pojęcie Producenckich Konsultacji Eksperckich (co ważne - pisanych z wielkiej
litery, tak jakby było to pojęcie zdefiniowane). A zatem, w ocenie Odwołującego, należy uznać,
że mają to być jakieś inne konsultacje, świadczone przez kogoś innego niż wykonawca. Z
całości SIWZ można wysnuć wniosek, że chodzi tutaj o usługi świadczone przez Oracle, gdyż
SIWZ wielokrotnie w stosunku do
Oracle posługuje się właśnie pojęciem producent. Gdyby
jednak taką wykładnię pojęcia Producenckie Konsultacje Eksperckie przyjąć za prawidłowe, to
sprowadzałoby się to do przyjęcia, że Zamawiający zamawia po prostu sługi świadczone przez
firmę Oracle. Tylko nie wiadomo wtedy po co wszczyna postępowanie w trybie rzekomo
konkurencyjnym, tj. przetargu nieograniczonego -
podczas gdy postępowanie byłoby
dedykowane tylko do 1 wykonawcy, tj. firmy Oracle.

W ocenie Odwołującego obecny bałagan terminologiczny SIWZ (w związku z dalszymi
niejasnościami opisanymi poniżej) powoduje, że Odwołujący już sam nie wie, kto ma
świadczyć, usługi będące przedmiotem zamówienia określonym w ppkt 1.2. Czy Asseco
Poland jako wykonawca mogłoby świadczyć te usługi, czy też byłoby zobowiązane dostarczyć
tylko takie usługi świadczone przez Oracle. Stąd też konieczne jest jednoznaczne określenie
przedmiotu zamówienia w tym zakresie, ujednolicenie definicji, itp.

Dalej Odwołujący wskazał, że dalsze rozbieżności dotyczące przedmiotu usługi - umowa
odnosi się w tym zakresie do technologii wymienionych w Załączniku nr 3. Jest to wskazanie
konkretne i czytelne. Tymczasem SIWZ odnosi się do „oprogramowania Oracle

eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego. Także w tym przypadku, w ocenie
Od
wołującego, po zawarciu umowy Zamawiający mógłby się domagać od wykonawcy
świadczenia usług do całości oprogramowania Oracle posiadanego przez Ministerstwo
Finansów, a nie tylko w stosunku do technologii wymienionych w Załączniku 3. Obecne
brzmienie SIWZ u
niemożliwia Odwołującemu sporządzenie oferty, gdyż nie wie, które licencje
Oracle mają być objęte usługą konsultacji.

Dalej Odwołujący wskazał, że niejasnym i niejednoznacznym elementem usługi Konsultacji
Eksperckich jest ich zakres określony w § 4 ust. 1 Umowy. Zamawiający powinien w spójny i
precyzyjny sposób określić zakres i warunki realizacji zamówienia - tak, aby Wykonawca mógł
przygotować prawidłową ofertę, adekwatną do warunków zamówienia oraz mógł ją wycenić.
Tymczasem Zamawiający w ramach usług Konsultacji Eksperckich przewidział też
wytwarzanie nowych funkcjonalności - w §4 ust 1 pkt 1,9, 1.11, 1.13 Zamawiający zdefiniował
katalog prac określonych jako „Konsultacje Eksperckie" które faktycznie są usługami
wytwarzania oprogramowania. Są to:
1.9. d
oradztwo technicznej wytworzenie dodatkowych funkcjonalności i wsparcie
implementacyjne w zakresie adaptacji nowych i dodatkowych funkcjonalności
oprogramowania;
1.11. wykonywanie prac związanych z rozwojem systemów Zamawiającego w oparciu o języki
program
owania oraz narzędzia udostępniane przez Oracle lub Zamawiającego;
1.13. wykonywanie otwartych interfejsów oraz rozwiązań w oparciu o narzędzia /
oprogramowanie udostępniane przez Zamawiającego oraz dostosowywanie i konfiguracja
interfejsów;

Podczas gdy j
ednocześnie Zamawiający przewidział zupełnie odrębną usługę (§ 1 ust. 1 pkt
1.3. Umowy), która obejmuje właśnie budowę nowej funkcjonalności: Tym samym, w ocenie
Odwołującego, obecnie SIWZ określa warunki realizacji usług wytwarzania oprogramowania
w dwóch różnych usługach, przy czym usługi te są realizowane w dwóch istotnie różnych
modelach, w których zastosowano istotnie różne metody wyceny oraz sposób zlecania i
odbioru prac. Zgodnie z § 4 ust. 2 realizacja przez Wykonawcę w/w usług następuje na
podstawi
e Zlecenia Konsultacji Eksperckich, które specyfikuje zakres i sposób prowadzenia
Prac i wykonania Produktów, termin ich wykonania oraz maksymalną czasochłonność takich
Prac (liczbę Roboczogodzin do rozliczenia). Tak więc, rozliczanie odbywa się w oparciu o
liczbę Roboczogodzin i stawkę jednostkową określona w ofercie przez Wykonawcę dla
Konsultacji Eksperckich. Tej samej klasy usługi, dotyczące wytarzania funkcjonalności
oprogramowania, Zamawiający opisał w § 1 ust. 1 pkt. 1.3 Umowy, przy czym szczegółowe
warunki realizacji określone zostały w § 5. Pomimo analogicznego charakteru usług opisanych

w § 4 w ust. 1 pkt. 1.9, 1.11, 1.13 oraz usług opisanych w §1 ust. 1 pkt. 1.3 oraz §5 ich warunki
realizacji są istotnie różne. W szczególności odmienny jest sposób wyceny i rozliczania usług:
roboczogodziny i punkty funkcyjne.

W ocenie Odwołującego, powyższe wprowadza sytuację, w której takie same usługi są
wyceniane według różnych metod. Powoduje to dodatkowo złożenie nieporównywalnych ofert.
Co więcej, Wykonawca nie wie, którą usługę w rzeczywistości Zamawiający będzie
wykorzystywał do rozwoju swoich systemów informatycznych, być może w zależności od tego,
z kim zostanie zawarta umowa, Zamawiający korzystać będzie z innych rozwiązań.
Dodatkowo
Odwołujący zwrócił uwagę, że Załącznik 6 do Umowy, który określa wzór
Protokołu odbioru Konsultacji Eksperckich w ogóle nie zawiera postanowień typowych dla
odbioru nowych funkcjonalności, jak chociażby postanowień o prawach autorskich, kodach
źródłowych, itp. A zatem istnieje duże ryzyko, że Zamawiający nie nabędzie majątkowych praw
autorskich do elementów systemów informatycznych wytworzonych w ramach Konsultacji
Eksperckich. Zdaniem Odwołującego należy zlikwidować ten niepotrzebny dualizm S1WZ -
wystarczające z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego jest, aby nowe funkcjonalności
systemów informatycznych były zamawiane w trybie określonym w § 5.

7.
Ad. usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych lub.
producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych

1.3. Producenckie usługi dostawy, budowy i rozwoju
funkcjonalności systemów informatycznych w zakresie
technologii Oracle Dosiadanych przez

1.3. świadczenie przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego dostawy, budowy i rozwoju
funkcjonalności systemów informatycznych, w
zakresie technologii wymienionych w Załączniku

Ministerstwo Finansów w wymiarze 1 707 Punktów

Funkcyjnych.

nr 3 do Umowy, w wymiarze 1707 punktów
funkcyjnych;

W ocenie Odwołującego, tak samo jak w pkt powyższym w SIWZ Zamawiający wskazał na
„producenckie" usługi. Umowa ani SIWZ nie określa, co to jest „producencka usługa". Z kolei
umowa w § 5, zgodnie z jego tytułem, reguluje „Sposób realizacji dostawy, budowy i rozwoju
funkcjonalności systemów informatycznych". W postanowieniu tym uregulowano sposób
świadczenia usług dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych -
ale już nie „producenckich usług". Jak wyżej - nie wiadomo, kto ma świadczyć te usługi. A to
w kontekście brzmienia SIWZ, gdzie przez producenta rozumie się firmę Oracle. W ocenie
Odwołującego dalsza rozbieżność dotyczy przedmiotu usługi - umowa odnosi się w tym

zakresie do technologii wymienionych w Załączniku nr 3. Jest to wskazanie konkretne i
czytelne. Tymczasem SI
WZ odnosi się do „technologii Oracle posiadanych przez Ministerstwo
Finansów". Także w tym przypadku, w ocenie Odwołującego, po zawarciu umowy
Zamawiający mógłby się domagać od wykonawcy świadczenia usług do całości technologii
Oracle posiadanych przez Min
isterstwo Finansów, a nie tylko w stosunku do technologii
wymienionych w Załączniku 3. Obecne brzmienie SIWZ uniemożliwia Odwołującemu
sporządzenie oferty, gdyż nie wie, które licencje Oracle mają być objęte usługą dostawy,
budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych.

8.
W ocenie Odwołującego kolejna wątpliwość dotycząca przedmiotowej usługi, to jej
zakres. Zamawiający dość enigmatycznie wskazał, że dotyczyć będzie „systemów
informatycznych", nie wskazując, jakich konkretnie systemów. Jednak w treści § 5 zamieścił
zapisy, z których wynika, że „usługa dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów
info
rmatycznych" miałaby dotyczyć tylko Oprogramowania. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający używa tam zwrotu „Zlecenie Rozwoju Oprogramowania". Tymczasem
Oprogramowanie zdefiniowano w Umowie jako oprogramowanie dostarczone przez
Wykonawcę. Cały problem w tym (o czym poniżej), że Umowa nie obejmuje w ogóle dostawy
oprogramowania. Jedynie usługa ATiK ze swej istoty obejmuje dostawy - ale tylko dostawy
nowych wersji, wydań podwyższonych, wydań uzupełniających i nowych Aplikacji będących
kontynuacją linii produktowej. Jednak sam Zamawiający wyraźnie użył zwrotu Aplikacji. Nawet
jednak, gdyby przyjąć, że zamiarem Zamawiającego było użycie zwrotu „Aplikacji" zamiast
„Oprogramowania", to i tak nie byłby jasny zakres tej usługi. W ocenie Odwołującego, gdy
wczytamy się w ogólny sens § 5 Umowy (w kontekście postanowień Umowy dotyczących
Produktów oraz nabywania przez Zamawiającego majątkowych praw autorskich), to wynika z
niego, że Zamawiający zamawia po prostu tworzenie nowych funkcjonalności już posiadanych
systemów informatycznych - systemów informatycznych dedykowanych dla Zamawiającego,
przykładowo można tutaj wskazać na system Poltax Plus, oparty co prawda o technologie
Oracle, ale będący własnością Ministerstwa Finansów. W tym zakresie jest to typowa umowa
rozwojowa, zawierana prawie przez każdego zamawiającego posiadającego własne,
dedykowane dla siebie systemy informatyczne. Tymczasem szczegółowa analiza wskazuje
na sytuację, w której Zamawiający zamawia wyłącznie rozwój Oprogramowania - czyli
produktów typów COTS (z ang. Commerdal-Off-The-Shelf), czyli „z półki", a nie rozwój swoich
własnych systemów informatycznych. Odwołujący wskazał, że jeśli Oprogramowanie to
produkt dostarczony przez wykonawcę (jak wskazuje definicja), a nie wytworzony przez
wykonawcę, to wykonawca nie posiada odpowiednich praw własności intelektualnej, które
uprawniałyby go do rozwoju Oprogramowania. Prawa te posiada bowiem twórca

Oprogramowania. Nie wynika też z Umowy, aby to Ministerstwo Finansów posiadało
odpowiednie uprawnienia do Oprogramowania, uprawniające do jego rozwoju i modyfikacji.

9.
Ad. Oprogramowanie -
wadliwa definicja; całkowicie niezrozumiałe użycie pojęcia w
Umowie

W ocenie Odwołującego kolejnym niejasnym pojęciem, którym posługuje się Umowa, jest
pojęcie Oprogramowanie: Oprogramowanie - oprogramowanie narzędziowe, oprogramowanie
systemowe lub oprogramowanie aplikacyjne, dostarczone przez Wykonawcę, na używanie
którego udzielone zostaną na rzecz Zamawiającego licencje/sublicencje.

W ocenie Odwołującego, jak zostało wskazane powyżej, przedmiot Umowy nie obejmuje w
ogóle dostawy Oprogramowania. Jedynie z zakresu usługi ATiK można wywieść, że obejmuje
ona dostawy,
ale dostawy te dotyczą Aplikacji, a nie Oprogramowania. Jednocześnie Umowa
zawiera definicję Aplikacji i jest to chyba jedno z nielicznych pojęć jasno i klarownie
zdefiniowanych w Umowie, poprzez wskazanie, że to oprogramowanie wymienione w
Załączniku nr 1 do Umowy, objęte usługą ATiK.

W ocenie Odwołującego, fakt istnienia w Umowie 2 definicji: Aplikacji i Oprogramowania
skutkuje tym, że należy przyjąć, że są to pojęcia rozłączne. Obecnie nie można nadać pojęciu
Oprogramowanie jakiegokolwiek sensownego znaczenia -
nie jest możliwa wykładnia tego
pojęcia. Nie mówiąc już o tym, że skoro pojęcie jest zdefiniowane, to właściwie nie powinno
się nawet dokonywać jego wykładni (zgodnie z paremią ciara non sunt interpretanda). A zatem,
w ocenie Odwołującego, obecnie przedmiot zamówienia jest całkowicie niejasny - nie
wiadomo, czy wykonawca ma dostarczać jakieś Oprogramowanie - jakby wynikało z definicji,
a jeśli tak - to kiedy i jakie oraz, gdzie ma być ujęta cena za tę dostawę. Co więcej - Pojęcie
Oprogramowanie
pojawia się w wielu miejscach Umowy:
a)
Definicja Zlecenia Rozwoju Oprogramowania -
jak omówiono to już powyżej;
b)
Wielokrotnie w § 4, ale w każdym przypadku z małej litery - zatem Odwołujący nie jest
w stanie stwierdzić, czy dotyczy to pojęcia zdefiniowanego, czy jakiegoś innego, a jeśli innego
-
to co jest objęte tym pojęciem;
c)
Wielokrotnie w § 5, jako Zlecenia Rozwoju Oprogramowania - kwestia omówiona już
powyżej;
d)
W § 6 ust. 5: Wykonawca oświadcza, że ma prawo do korzystania z własności
intelektual
nej wytwórcy Oprogramowania, w tym nieograniczoną możliwością korzystania z
narzędzi serwisowych i diagnostyki realizowanej na poziomie kodu oprogramowania lub
dowolnych zapisów diagnostycznych tworzonych przez działające oprogramowania, a jeżeli

Umowę wykonuje z Podwykonawcą, to że prawo takie ma Podwykonawca. W ocenie
Odwołującego to postanowienie Umowy jest wyjątkowo niezrozumiałe i niejasne:
i)
Po pierwsze -
nie wiadomo, kto jest „wytwórcą Oprogramowania". Być może firma
Oracle. Jeśli jednak firma Oracle, to na jakiej podstawie Wykonawca miałby oświadczać, że
posiada prawo korzystania z własności intelektualnej firmy Oracle? Z całą pewnością żaden
podmiot na świecie - poza samą firmą Oracie - nie może takiego oświadczenia złożyć. Czy
może chodzi tutaj o złożenie oświadczenia, że Wykonawca posiada odpowiednie umowy z
firmą Oracle i może dostarczać produkty tej firmy? Tzw. umowy partnerskie czy dystrybucyjne?
Nie wiadomo.
ii)
Po drugie, -
nie wiadomo, co to jest „nieograniczona możliwość korzystania".
Nieog
raniczona, to jaka? Przecież wystarczające byłoby oświadczenie, że Wykonawca
posiada odpowiednie uprawnienia, aby realizować Umowę w zakresie Aplikacji, czyli
produk
tów firmy Oracle objętych Umową;
iii)
Po trzecie -
nie wiadomo, co to jest „diagnostyka realizowana na poziomie kodu
oprogramowania" i w jakim właściwie celu taka diagnostyka miałaby być realizowana. Z idei
Umowy zdaniem Odwołującego powinno wynikać, że tylko usługa ATiK dotyczy produktów
firmy Oracle, pozostałe 2 usługi dotyczą już systemów informatycznych Ministerstwa
Finansów, do których pełne majątkowe prawa autorskie powinien posiadać Zamawiający. Z
kolei do świadczenia usługi ATiK w formie wskazanej w Załączniku 7 do Umowy wystarczające
jest, aby Wykonawca posiadał odpowiednią umowę partnerską z Oracle. Kwestia ta jest
szczegółowo omawiana poniżej, ale należy wskazać w tym miejscu, że świadczenie usług
ATiK dla produktów Oracle zgodnie z Załącznikiem 7 do Umowy zawsze wykonywane jest de
facto przez firmę Oracle, a wykonawcy w każdym przypadku wyłącznie dostarczają tę usługę.
Wynika to z faktu, że według najlepszej wiedzy Odwołującego, co do zasady firma Oracle nie
zawiera umów bezpośrednio z zamawiającymi publicznymi, ale dostarcza swoje produkty
przez pośredników unikając w ten sposób ryzyka kontraktowego wynikającego z zawarcia
umowy bezpośrednio z Zamawiającym.

e)
Wielokrotnie w § 10, prawie zawsze łącznie z pojęciem Aplikacji (co tylko wzmacnia
stanowisko Odwołującego, że według Zamawiającego Aplikacja i Oprogramowanie to 2 różne
pojęcia, cały problem w tym, że nie wynika z Umowy, co to jest Oprogramowanie).
f)
W § 12 ust. 3, gdzie najpierw jest mowa o dostarczonych nowych wersjach Aplikacji, a
następnie o gwarantowaniu prawidłowego działania Oprogramowania (ale już nie Aplikacji).
g)
W § 12 ust. 4, który reguluje gwarancję na rozwiązania i poprawki dostarczone w
ramach Konsultacji Eksperckich, gdzie znowu mowa o gwarantowaniu prawidłowego działania
Oprogramowania (jak gdyby dostarczanie Oprogramowania było elementem Konsultacji
Eksperckich).

10.
Jak wynika z powyższego - pojęcie Oprogramowanie zostało tak zdefiniowane, a
następnie tak używane w Umowie, że właściwie nie wiadomo, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy z nim związanych.

W zwi
ązku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie
Zamawiającemu określenia przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny w całej dokumentacji postępowania (ujednolicenie SIWZ i Umowy) poprzez:
i.
zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.1. SIWZ zwrotu „licencji oprogramowania Oracle"
zwrotem „Aplikacji":
ii.
zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ zwrotu „Producenckie Konsultacje
Eksperckie" zwrotem „Konsultacje Eksperckie”;
iii.
zastąpienie w Rozdziale 1 pkt 1 ppkt 1.2. SIWZ zwrotu „oprogramowania Oracle
eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego" zwrotem „technologii wymienionych w
Załączniku nr 3";
iv.
zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ zwrotu „Producenckie usługi dostawy,
budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych" zwrotem „usługi dostawy,
budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych";
v.
zastąpienie w Rozdziale I pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ zwrotu „technologii Oracle posiadanych
przez Ministerstwo Finansów" zwrotem „technologii wymienionych w Załączniku nr 3 do
Umowy";
2.
nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia prawidłowej definicji Asysta Techniczna i
Konserwacja poprzez usuniecie z niej zwrotu „producenta Oprogramowania" i wprowadzenie
w to miejsce zwrotu „Oracle" lub „producenta Aplikacji";
3.
usuniecie z §4 ust. 1 pkt.: 1.9,1.11,1.13 i ewentualne przeniesienie ich do § 5 „Sposób
realizacji dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych";
4.
W zakresie pojęcia Oprogramowania - Odwołujący nie jest w stanie wskazać
jednoznacznych zmian SIWZ, gdyż - jak wykazano powyżej - w zakresie pojęcia
Oprogramow
anie SIWZ jest całkowicie niejasny i wewnętrznie sprzeczny, stąd też żądania
formułujemy alternatywnie:
i.
W przypadku uznania, że jest to pojęcie nadmiarowe i niepotrzebne do określenia
obowiązków stron (do czego skłania się Odwołujący) - wnioskujemy o: usunięcie z Umowy
pojęcia Oprogramowanie pisanego z wielkiej litery, dostosowanie Umowy do tej zmiany - w
tym używanie pojęcia Aplikacja, gdy ma to dotyczyć usługi ATiK oraz używanie odniesienia do
systemów informatycznych Ministerstwa Finansów, gdy ma to dotyczyć usługi Konsultacji
Eksperckich oraz usługi określonej w § 5 Umowy, a także o wykreślenie § 6 ust. 5 Umowy,
gdyż jego obecna treść jest zupełnie niezrozumiała lub nadanie mu treści mającej
uzasadnienie w przedmiocie zamówienia:

ewentualnie
ii.
wprowadzenie prawidłowej definicji Oprogramowania, jasno określającej zakres.
Odwołujący nie proponuje tutaj prawidłowej definicji, gdyż z obecnej treści SIWZ nie jest
możliwe wyczytanie ewentualnych zamiarów i intencji Zamawiającego nie ujętych literalnie w
SIWZ.

II.
Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
-
brak postanowień SIWZ niezbędnych dla wyceny Punktu Funkcyjnego

Odwołujący wskazał, że w Formularzu Oferty (Załącznik A do SIWZ) wymagane jest podanie
ceny jednostkowej punktu funkcyjnego (z adnotacją „określona w Rozdziale VIII SIWZ").
Niezależnie od faktu, że odwołanie się w Formularzu Oferty do Rozdziału VIII SIWZ jest błędne
(Rozdział VIII SIWZ dotyczy Warunków Udziału w Postępowaniu) i powinno być odwołanie do
Rozdziału VII SIWZ, to Odwołując zwrócił uwagę, że zarówno w SIWZ jak i w Umowie nie ma
żadnych postanowień dotyczących Punktu Funkcyjnego. Nie określono metodyki na bazie,
której ma odbywać się szacowanie złożoności oprogramowania, czyli wymiarowanie w
punktach funkcyjnych. Powszechnie w Polsce stosowane są dwie, istotnie różniące się od
siebie metodyki szacowania złożoności oprogramowania: 1FPUG i COSMIC Metodyki te są
standardami światowymi i mogą być wykorzystywane do wymiarowania dowolnych systemów
informatycznych jednak, aby to robić efektywnie wymagane jest ich dostosowanie do specyfiki
systemu informatycznego, w którym ma być wykorzystywane. Takie dostosowanie zostało
wykonane na
przykład przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (tutaj stosuje się COSMIC) jak
i Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (tutaj stosuje się IFPUG). Dostosowanie
metodyki ma na celu precyzyjne opisanie, w jaki sposób szacowane będą poszczególne klasy
funkcji oprogramowania (np.: algorytmy, ekrany, raporty, procesy wsadowe) w kontekście
wykorzystywanej (albo planowanej) przez Zamawiającego architektury systemu,
wykorzystywanych narzędzi czy przyjętych standardów budowy aplikacji i dokumentacji.
Dosto
sowanie metodyki w szczególności polega na przygotowaniu podręcznika szacowania
złożoności oprogramowania w danym systemie informatycznym.

Dalej Odwołujący wskazał, że w SIWZ nie wskazano też zamkniętego katalogu elementów
cyklu wytwórczego, które mają być objęte wymiarowaniem w punktach funkcyjnych. Katalog
taki stanowi immanentny element opisu przedmiotu zamówienia w przypadku stosowania
Punktów Funkcyjnych, gdyż jednoznacznie opisuje zakres zobowiązań wykonawcy, co
pozwala na określanie kosztów związanych z wyprodukowaniem oprogramowania w wymiarze
odpowiadającym jednemu Punktowi Funkcyjnemu. Dopiero taki zestaw informacji stanowi

warunek konieczny, acz niewystarczający - o czym mowa poniżej - do oszacowania wartości
Punktu Funkcyjnego. Odwołujący wskazuje, że we wszystkich znanych mu postępowaniach,
w których cena oferty określana była przez cenę 1 Punktu Funkcyjnego, Zamawiający zawsze
zamieszczali w SIWZ odpowiednie Strategie Wymiarowania. Wskazać tutaj należy:
a)
Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Usługi rozwoju systemu Workflow oraz
jego utrzymanie, a także związane z nim usługi integracyjne", gdzie zastosowano metodykę
COSMIC, a Załącznik nr 6 do SIWZ „Wymiarowanie Modyfikacji metodą COSMIC" zawiera
Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
b)
Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Kompleksową obsługę i rozwój systemów
informatycznych wspomagających obsługę ubezpieczeń i świadczeń krótkoterminowych",
gdzie zastosowano metodykę COSMIC, a Załącznik nr 11 „Standardy analizy i projektowania"
zawiera Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
c)
Postępowanie prowadzone przez KRUS na „Kompleksową obsługę systemu
informatycznego wspomagającego obsługę świadczeń emerytalno-rentowych
d)
Postępowanie prowadzone przez ZUS na „Rozwój Platformy Usług Elektronicznych"
gdzie zastosowano metodykę COSMIC, a S1WZ zawiera Podręcznik Wymiarowania dla
Systemów Informatycznych ZUS, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą
ISO/IEC 19761,
e)
Postępowanie prowadzone przez ZUS na „Rozbudowa i wdrożenie nowych
funkcjonalności oraz utrzymanie i rozwój systemu Elektronicznej Platformy Wymiany Danych
(EPWD) oraz budowa Centralnego Rejestru Klientów Zakładu (CRKZ)", gdzie zastosowano
metodykę COSMIC, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania dla Systemów
Informatycznych ZUS, obejmujący Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
f)
Postępowanie prowadzone przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy ZP/LL/341/III-
193/08 na „Budowa, wdrożenie i serwis zintegrowanego systemu informatycznego do obsługi
zasobu geodezyjnego i kartograficznego m.st. Warszawy", gdzie zastosowano metodykę
COSMIC, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania
zgodną z normą ISO/IEC 19761,
g)
Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie, modyfikacje i ulepszanie
systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG-PROW", gdzie
zastosowano metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący
Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
h)
Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie i rozwój systemów
aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG.PROW", gdzie zastosowano
metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię
Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,

i)
Postępowanie prowadzone przez ARiMR na: „UTRZYMANIE I ROZWÓJ
APLIKACISIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP NA LATA 2013-
2015", gdzie zastosowano metodykę
IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący Strategię Wymiarowania
zgodną z normą ISO/IEC 19761,
j)
Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie i rozwój aplikacji EBS", gdzie
zastosowano metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący
Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
k)
Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie, Rozwój i Modyfikacje
Aplikacji EBS oraz zmianę wersji Aplikacji EBS z wersji nr 11 na wersję nr 12", gdzie
zastosowano metodykę IFPUG, a SIWZ zawiera Podręcznik Wymiarowania, obejmujący
Strategię Wymiarowania zgodną z normą ISO/IEC 19761,
l)
Postępowanie prowadzone przez ARiMR na „Utrzymanie i Rozwój Systemu
Informatycznego Agencji - SIA (ZSZiK, lACSpIus, GIS, SIZ, PZSIPplus, PA)", gdzie

Odwołującemu wskazał, że nie jest znane żadne postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego porównywalnej wielkości, w którym z jednej strony cena części oferty określana
byłaby jako cena 1 Punktu Funkcyjnego, a jednocześnie Zamawiający nie określiłby w SIWZ
dla takiego postępowania Strategii Wymiarowania. Jest to o tyle istotne, że obliczenie
złożoności tej samej funkcjonalności mierzonej w Punktach Funkcyjnych przy wykorzystaniu
różnych podręczników wymiarowania da różne wyniki. A różnić się one mogą nawet o rząd
wielkości. W ocenie Odwołującego, wskazane powyżej braki z pewnością będą prowadzić do
sytuacji, w której każdy z Wykonawców przyjmie własne założenia i na ich podstawie ustali
cenę za Punkt Funkcyjny - co wprost doprowadzi do złożenia ofert nieporównywalnych. W
konsekwencji Zamawiający nie będzie w stanie obiektywnie ocenić złożonych ofert w tym
zakresie, gdyż cena Punktu Funkcyjnego będzie nieporównywalna w związku z przyjęciem
przez poszczególnych wykonawców różnych metodyk szacowania oraz różnego sposobu ich
wykorzystania w celu zwymiarowania złożoności zamawianego oprogramowania. Jest to tym
bardziej istotn
e ze względu na fakt przyjęcia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w
postaci wagi 100% cena. Zamawiający ma obowiązek tak określić kryteria oceny ofert w SIWZ,
aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz-co według Odwołującego najważniejsze -
umożliwiały obiektywne porównanie ofert przedstawionych przez Wykonawców. W przypadku
braku uzupełnienia SIWZ o wskazane treści z zakresu Strategii Wymiarowania kryterium ceny
1 Punktu Funkcyjnego staje się kryterium niejednoznacznym i niemożliwym do weryfikacji.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zawarł też w SIWZ innych informacji i danych
niezbędnych do oszacowania wartości Punktu Funkcyjnego. Mowa tutaj o funkcjonalności,
architekturze oraz złożoności systemów informatycznych Zamawiającego, które mają

podlegać usługom budowy i rozwoju funkcjonalności. W dokumentacji nie znajdziemy również
innych informacji istotnie wpływających szacunek wartości Punktu Funkcyjnego o
szczegółowości, kompletności i aktualności dokumentacji oprogramowania wykonanej
zgodnie ze stosowaną metodyką.

Ponadto Odwołujący podkreślił nietypowe wymagania Zamawiającego co do ceny Punktu
Funkcyjnego, która ma obejmować wszelkie niezbędne koszty, opłaty wydatki Wykonawcy, w
tym koszty związane z udzieleniem licencji lub sublicencji oraz prawami zależnymi. Mając
powyższe na uwadze należy postawić pytanie, jak Wykonawca, nie mając obecnie żadnych
informacji o przedmiocie usługi budowy dedykowanego oprogramowania oraz danych o
systemie Zamawiającego, którego usługa ma dotyczyć, ma oszacować wartość jednego
Punktu Funkcyjnego uwzględniając w cenie Punktu Funkcyjnego koszt udzielenia licencji, przy
jednoczesnym absolutnym braku informacji jakich licencji Zamawiający będzie potrzebował.
Trzeba też nadmienić, iż metodyki szacowania punktów funkcyjnych nie uwzględniają dostawy
licencji na oprogramowanie. Metoda punktów funkcyjnych to metoda wymiarowania złożoności
oprogramowania, a dokładniej złożoności wymagań, jakie na nie nałożono bez względu na to,
czy oprogramowanie będzie wykonane od podstaw, czy z wykorzystaniem oprogramowania
licencjonowanego. Wykonawcy nie jest znana żadna metodyka wyliczania wartości punktu
funkcyjnego, która umożliwia uwzględnienie kosztu zakupu licencji. W uzupełnieniu należy
bardzo wyraźnie zaznaczyć fakt, iż o ile liczbę punktów funkcyjnych można wyliczyć na bazie
wymagań nałożonych na oprogramowanie, o tyle wartość punktu funkcyjnego jest mocno
uzależniona od technologii, w jakiej oprogramowanie to zostanie wykonane. Nie sposób
określić wartości Punktu Funkcyjnego bez wiedzy, jakiego typu oprogramowania i technologii
Punkt ten dotyczy, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.

Dalej Odwołujący wskazał, że godnie ze wzorem formularza „Protokół odbioru Zlecenia
Rozwoju Oprogramowania" ok
reślonym w Załączniku nr 12 do Umowy Zamawiający
przewiduje obowiązek przekazania kodów źródłowych tylko w sytuacji wytworzenia
dedykowanego programu komputerowego. Nigdzie w SIWZ nie określono warunków, kiedy w
ramach realizacji usługi „dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów
informatycznych" powstaje dedykowany program komputerowy, a kiedy taki program nie
powstaje, nie wskazano też definicji „dedykowanego programu komputerowego" ani
powiązania z definicją Produktu, która powinna mieć tutaj zastosowanie. Postanowienia te są
zupełnie niejasne w kontekście definicji Produktu, którymi są wszystkie elementy wytworzone
przez Wykonawcę w toku wykonywania Umowy, a zatem majątkowe prawa autorskie powinny
zostać przeniesione na Zamawiającego (§ 9 Umowy- przeniesienie majątkowych praw
autorskich do wszystkich Produktów wytworzonych zgodnie z § 5 Wykonawca). Tymczasem

przedmiotowy protokół wprowadza poważną wątpliwość. Można obawiać się, że zakres, w
jakim Zamawiający będzie domagał się przeniesienia majątkowych praw autorskich, będzie
znany dopiero po zawarciu umowy. A pewne jest jedno - przy obecnym brzmieniu SIWZ zakres
ten nie jest znany na etapie składania oferty. Zdaniem Odwołującego każde oprogramowanie
wytworzone przez Wykonawcę w ramach usług wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1.3. Umowy to
oprogramowanie dedykowane dla Ministerstwa Finansów, Produkt w rozumieniu Umowy - a
Zamawiający wprost w Umowie powinien przewidzieć nabycie majątkowych praw autorskich
do takiego oprogramowania. Tymczasem z treści SIWZ wynika, że Zamawiający nie ma
zamiaru nabywać majątkowych praw autorskich do wszystkich efektów usług wskazanych w §
1 ust.1 pkt 1.3. Umowy.

Wo
bec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Wskazania w SIWZ według jakiej metodyki Punktu Funkcyjnego realizowany będzie
przedmiot zamówienia - np. COSMIC, IFPUG, czy też innej;
2.
Załączenia do SIWZ niezbędnych informacji i dokumentów, na bazie których możliwe
będzie wyliczanie wartości Punktu Funkcyjnego - co najmniej podręcznik szacowania
obej
mujący Strategie Wymiarowania, standardy architektoniczne, opis stanu kodów
źródłowych, standard dokumentacji;
3.
Wskazania w SIWZ systemów informatycznych, które mają być przedmiotem rozwoju
wraz ze wskazaniem twórców tych systemów informatycznych;
4.
Załączenia do SIWZ dokumentacji systemów informatycznych Zamawiającego, które
mają podlegać usługom budowy i rozwoju funkcjonalności wraz z dokumentacją zawierająca
opis standardów IT, w tym:
a.
definicję produktów wymaganych przez Zamawiającego i podlegających odbiorom.
b.
standard tworzenia wymaganej dokumentacji.
c.
zasady tworz
enia oprogramowania użytkowego zasady wersjonowania, zasady
tworzenia i przekazywania poprawek, wymagania dotyczące wydajności, pojemności,
bezpieczeństwa).
d.
opis standardów eksploatacyjnych systemów, czyli dokumenty obowiązujące u
Zamawiającego i normujące wszystkie aspekty niezwiązane z funkcjami użytkowymi
oprogramowania, takie jak zasady dostarczania oprogramowania (format, opis, procedury
kompilacji), obligatoryjne funkcjonalno
ści usprawniające eksploatację fnp.: standardy logów,
reguły bezpieczeństwa), sposób organizowania utrzymania systemów Zamawiającego
wpływające na budowę oprogramowania.
e.
dokumenty definiujące i opisujące wymagania jakościowe, realizacyjne, eksploatacyjne
i utrzymaniowe, których postanowienia Wykonawca powinien znać na etapie kalkulowania
ceny oferty oraz oszacowania ryzyk projektowych i biznesowych;

5.
Wyjaśnienia w SIWZ, co jest Produktem Zlecenia Rozwoju Oprogramowania, w
szczególności, czy jest to Produkt zgodnie z definicją zawarta w Umowie:
6.
Zmiany Załącznika 12 w taki sposób, aby jednoznacznie określał, że w każdym
przypadku obejmuje przeniesienie majątkowych praw autorskich zgodnie z § 9 Umowy;
7.
Wyłączenia z wartości Punktu Funkcyjnego kosztu udzielenia licencji lub sublicencji
poprzez usuniecie w § 8 ust. 2. słów "w tym koszty związane z udzieleniem licencji lub
sublicencji".

III.
Nieuzasadniona rezygnacja z podziału zamówienia na części

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 96 ust 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół,
zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części, a jednocześnie nie
zawarł w protokole rzeczywistych, pełnych i racjonalnych przyczyn braku takiego podziału.
Tym samym naruszenie przepisów Ustawy PZP jest oczywiste.

Odwołujący wskazał, że przepis art 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy PZP stanowi transpozycję do
polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej -
stanowiącej, że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej
decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia
lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Oba te
przepisy -
polskiego Prawa zamówień publicznych oraz Dyrektywy klasycznej należy
interpretować z uwzględnieniem jednego z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień
publicznych,
a celem tym jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw
(MSP) w rynku zamówień publicznych oraz zwiększeniem konkurencji między wykonawcami.
Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja
zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne
indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie
głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia
następujące przykładowe przyczyny:
a)
instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem
konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami
wykonania zamówienia,
b)
potrzeba skoord
ynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne
części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z
podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji,
skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario, uznać należy,
iż obawy związane z ewentualnymi trudnościami, które nie są nadmierne, czy problemami z
koordynowaniem dz
iałań wykonawców, z którymi nie wiąże się poważna groźba
nieprawidłowej realizacji zamówienia - nie mogą być przyczyną braku podziału zamówienia ,
na części. Tym bardziej taką przyczyną nie może być wygoda zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, oczywistym jest, że Zamawiający podejmuje decyzję o braku
podziału zamówienia na części w zależności od swoich potrzeb, jednakże w każdym
przypadku swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej
konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach
decyzja o braku podziału nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania
się o całym grupom wykonawców. Tymczasem w niniejszym postępowaniu mamy do
czynienia właśnie z taką sytuacją, w której brak podziału skutkuje jednym - oferty w
postępowaniu będą mogli złożyć tylko ci wykonawcy, którym firma Oracle Polska złoży
odpowiednie oferty. I to w sytuacji, gdy na 4 elementy przedmiotu zamówienia, tylko 1 jest
wprost
związany
z
obowiązkiem
posiadania
firmy
Oracle
Polska
jako
dostawcy/podwykonawcy, a 3 inne elementy to usługi, które mogą być świadczone przez
sze
roki krąg firm informatycznych.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia (zgodnie z § 1 Umowy) jest świadczenie 3
różnych usług:
a)
usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - są to usługi, które są świadczone tylko przez
1 podmiot -
producenta Oracle. W tym przypadku ofertę może złożyć tylko Wykonawca,
który będzie posiadał odpowiednią ofertę od firmy Oracle. Niezależnie bowiem od tego, ilu
wykonawców złoży ofertę, usługa ta i tak będzie zawsze świadczona przez Oracle, a będzie
jedyna „odsprzedawana" przez pośrednika, którym będzie Wykonawca;
b)
usługi Konsultacji Eksperckich - wysoko wyspecjalizowane usługi informatyczne takie
jak: doradztwo architekto
niczne, opracowywanie projektów technicznych, opracowywanie
koncepcji, prace konsultacyjne, doradztwo techniczne, itp.
c)
usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności - specjalistyczna usługa
informatyczna o całkowicie otwartym charakterze.
Dla Odwołującego nie jest jasne, dlaczego Zamawiający połączył w 1 zamówieniu tak różne
usługi, a jednocześnie zaniechał podziału zamówienia na części. Truizmem jest stwierdzenie,
że Zamawiający wie, kto de facto świadczy usługi Asysty Technicznej i Konserwacji (§ 1 ust.
1 pkt 1.1. Umowy). Świadczy je Oracle. Tylko i wyłącznie Oracle. Co więcej, w ocenie

Odwołującego, wynika to wprost z treści S1WZ, a mianowicie z treści Załącznika 7 do Umowy
„Zasady świadczenia usług asysty technicznej dla Oprogramowania Oracle" - jest to Załącznik
przygotowany przez Oracle, w którym Oracle określa skrajnie korzystne dla siebie i nierzadko
mało korzystne dla Zamawiającego warunki świadczenia usług:
a)
uprawnienie wprowadzania zmian według własnego uznania, zmiany nie mogą
powodować tylko istotnego zmniejszenia zakresu usług, innych ograniczeń brak,
b)
płatność z góry za cały rok,
c)
uprawnienie do wycofania usług asysty.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający ma świadomość, że ofertę w tym zakresie może złożyć
tylko podmiot, który otrzymał ofertę od Oracle. Powoduje to sytuację, w której wykonawcy,
którzy mają wiedzę i doświadczenie, aby realizować zamówienie w części usług Konsultacji
Eksperckich oraz rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych, ale jednocześnie nie
otrzymają oferty od Oracle (lub otrzymają niekonkurencyjną) lub też po prostu nie będą chcieli
być pośrednikiem dla firmy Oracle - nie będą mogli nawet złożyć oferty w tym postępowaniu.
Powoduje to nieuzasadnione ograniczenie konkurencyjności postępowania poprzez
ograniczenie li
czby złożonych ofert. Co więcej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający godzi
się na sytuację, że to firma Oracle będzie decydować, kto w ogóle może złożyć ofertę w
niniejszym postępowaniu. Jest to sytuacja kuriozalna - aby amerykańska korporacja
decydow
ała (poprzez określanie podmiotów, którym przedstawi ofertę), które polskie firmy
informatyczne mogą być uczestnikami postępowania prowadzonego przez Ministerstwo
Finansów w zakresie dotyczącym rozwoju systemów informatycznych Ministerstwa Finansów.

Dalej
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Protokole w pkt 2 ppkt 2 jako uzasadnienie
braku podziału zamówienia na części wskazał:
„Brak podziału zamówienia na części wynika z faktu, że przedmiot niniejszego zamówienia z
uwagi na swoją specyfikę powinien być realizowany przez jednego wykonawcę. Wszystkie
elementy niniejszego zamówienia (asysta techniczna, konsultacje eksperckie oraz usługi
rozwoju -
w ramach prawa opcji) są ze sobą powiązane i zasadne jest by nadzór nad realizacją
całości zamówienia pełnił jeden wykonawca. Udział dwóch lub więcej wykonawców w realizacji
prac objętych niniejszym zamówieniem spowodowałby nadmierne trudności organizacyjne
oraz trudności w ustaleniu odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.”
W ocenie Odwołującego jest to uzasadnienie ogólnikowe i nie odnoszące się w ogóle do
specyfiki postępowania. Równie dobrze mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania na
usługi informatyczne. Odwołujący stanowczo przeczy hipotezom tego uzasadnienia.
Oczywiste jest, że elementy zamówienia są ze sobą powiązane - to samo twierdzenie jest
prawdziwe w stosunku do wszystkich usług informatycznych, jakie zamawia Ministerstwo

Finansów, każda usługa informatyczna jest w jakimś stopniu powiązana z innymi usługami.
Niemniej jednak należy podkreślić, że usługi wskazane w § 1 ust. 1 pkt 1.2 - 1.4 mogą być
świadczone w całkowitym oderwaniu od usług ATiK. Świadczenie usług ATiK w żaden sposób
nie wpływa na sposób i terminowość świadczenia usług Konsultacji Eksperckich i usług
rozwoju systemów informatycznych Ministerstwa Finansów.

Odwołujący wskazał, że przy takiej argumentacji jak powyższa Zamawiający mógłby uznać,
że wszystkie usługi informatyczne, jakie są świadczone na rzecz Ministerstwa Finansów może
wykonywać tylko 1 wykonawca. Pytanie, co jest celem Zamawiającego: jak największa
konkurencyjność, która prowadzi do rynkowego poziomu cen ofertowych oraz wysokiej jakości
świadczonych usług, czy też monopolizacja usług przez 1 wykonawcę. Odwołujący wskazuje,
że prowadzi dziesiątki projektów, w których innych podmiot dostarcza usługi asysty technicznej
producenta oprogramowania, a inny podmiot, a nawet -
kilka innych podmiotów - realizuje
usługi rozwoju oprogramowania czy też świadczenia usług eksperckich. Przykładem tutaj
mogą być największe systemy informatyczne polskiej administracji rządowej - jak systemy
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych czy Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa.
Większość Zamawiających dąży do dywersyfikacji wykonawców, dopuszczając nawet rozwój
1 systemu w tym samym cza
sie przez więcej niż 1 wykonawcę.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazał też, jakie to rzekome „nadmierne"
trudności wynikałyby z faktu, że inny wykonawca dostarczałby usługi ATiK (i tak zawsze
świadczone przez Oracle), a inny wykonawca - realizowałby nowe funkcjonaliści systemów
informatycznych. Brak takiego wskazania
jest dla Odwołującego oczywisty - trudności takie po
prostu nie istnieją.

Odwołujący powołał się na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Białymstoku z dnia 12.12.2019 r., sygn. akt I Sa/Bk 508/19, Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 24.11.2016 r., sygn. akt II GSK 1127/15, wyrok KIO z 12.06.2018r.,
sygn. akt: KIO 1022/18, wyrok KIO z dnia 23.10.2018 r., sygn. akt KIO 2016/18, wyrok z dnia
2.01.2017r., sygn. akt KIO 2346/16, wyrok z dnia 10.11.2017 r,, sygn. akt KIO 2236/17.

Odwołujący podkreślił, że w każdym przypadku zaniechania podziału zamówienia na części
nieodzowne jest przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na
tle konkretnego stanu faktycznego, czy nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 w
związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego - w
niniejszym przypadku do takiego naruszenia doszło, albowiem Zamawiający dopuszcza, aby

to fi
rma Oracle dyktowała Zamawiającemu, jaki właściwie będzie krąg podmiotów
składających oferty w niniejszym postępowaniu. Jeśli Zamawiający świadomie decyduje się
na tak rażące naruszenie konkurencyjności, to powinien wszcząć niniejsze postępowanie w
którymś z trybów niekonkurencyjnych (o ile zachodzą ku temu stosowne przesłanki), a nie
stwarzać pozory zachowania konkurencyjności poprzez wszczynanie postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego w sytuacji, w której oferty złożą tylko podmioty wybrane przez
Oracle, na warunkach podyktowanych przez Oracle.

Wo
bec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
podziału zamówienia na części zgodnie z wymaganiami art. 36aa Ustawy PZP poprzez
wydzielenie:
a.
części, która de facto zawsze będzie świadczona przez Oracle (§ 1 ust. 1 pkt 1.1.
Umowy),
b.
części obejmującej Konsultacje Eksperckie, która może być świadczona przez szeroki
krąg wykonawców specjalizujący się w określonych technologiach (§ 1 ust. 1 pkt 1.2 i 1.4
Umowy).
c.
części obejmującej usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów
informatycznych, która może być świadczona przez szeroki krąg wykonawców (§ 1 ust. 1 pkt
1.3 Umowy).
oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części; ewentualnie:

2.
wyodrębnienia z zakresu przedmiotu zamówienia, usługi ATiK, która de facto zawsze
będzie świadczona przez Oracle (§ 1 ust. 1 pkt 1.1. Umowy) do osobnego postępowania i
pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie usług, które mogą być świadczone przez
szeroki
krąg wykonawców ($ 1 ust. 1 pkt 1.2. - 1.4 Umowy).

IV.
Zarzut naruszenia art 91 ust 2 i 1a ustawy Pzp poprzez wprowadzenie jako
jedynego kryterium oceny ofert - ceny - w sytuacji gdy kryterium ceny powinno
stanowić maksymalnie 60% kryterium oceny ofert.

Odw
ołujący wskazał, że Zamawiający jako jedyne kryterium oceny ofert wskazał cenę - w
Rozdziale XXIII Kryteria oceny ofert w pkt 1 wskazano:
cenę 100%.

Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 2a ustawy Pzp
zasadą jest, że cena jako kryterium oceny
ofert nie może przekraczać 60%. W przypadku, gdy Zamawiający chce jako jedyne kryterium
zastosować cenę, zobowiązany jest do realizacji 2 obowiązków. Otóż na etapie sporządzenia
SIWZ zobowiązany jest:

a)
określić w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do
wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia,
b)
wykazać w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie
przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Odw
ołujący wskazał, że obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia standardów
jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia - SIWZ
nie zawiera także tego elementu, który jest warunkiem sine qua non zastosowania ceny jako
kryterium o wadze 100%. Ustawa Pzp
nie określa, co należy rozumieć przez standardy
jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Odwołujący
powołał się na uchwałę KIO/KD 10/17 z dnia 12 kwietnia 2017 r.

Zdaniem Odwołującego, aby spełnić taki warunek, SIWZ powinna określać zarówno
wymagania na sposób realizacji prac poprzez określenie w SIWZ wymagań co do prowadzenia
procesu wytwórczego, jakości rezultatów prac, procesu badania jakości oraz zdefiniowanie
kryteria jej spełnienia w stosunku do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.
Warto zauważyć, że przedmiot zamówienia (zgodnie z Umową) obejmuje 3 różne usługi:
a)
usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - są to usługi zestandaryzowane, które są
świadczone tylko przez 1 podmiot - producenta Oracle. W tym przypadku można by mówić o
standardach jakościowych i określić je w SIWZ. Niezależnie bowiem od tego, ilu wykonawców
złoży ofertę, usługa ta i tak będzie zawsze świadczona przez Oracle, a będzie jedyna
„odsprzedawana” przez pośrednika, którym będzie Wykonawca;
b)
usługi Konsultacji Eksperckich - usługi zgodnie z definicją świadczone przez
Wykonawcę, obejmujące 20 różnych typów (określonych w § 4 ust. 1 Umowy), w tym tak
autorskie i nieporównywalne usługi jak: doradztwo architektoniczne, opracowywanie projektów
technicznych, opracowywanie koncepcji, prace konsultacyjne, doradztwo techniczne, itp.
c)
usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności - usługa o całkowicie otwartym
charakterze, której realizacja została określona jedynie ramowo w § 5 Umowy.

Oznacza to,
w ocenie Odwołującego, że ewentualne standardy jakościowe powinny zostać
zdefiniowane w SIWZ osobno dla każdego z w/w typów usług. Tymczasem standardy
jakościowe w rozumieniu miar jakościowych i metryk zostały zdefiniowane wyłącznie dla
świadczenia usług Asysty Technicznej i Kierownik Obsługi Klienta Konserwacji - w
załączniku 7 do Umowy „Zasady świadczenia usług asysty technicznej dla Oprogramowania
Oracle". Nota bene Załącznik 7 nie jest dokumentem przygotowanym przez Zamawiającego.
Jest to dokument przygotowany przez Oracle, nie jest w żaden sposób dostosowany do
przedmiotu zamówienia czy też specyfiki postępowania. Dla pozostałych elementów

przedmiotu zamówienia nie można w SIWZ zidentyfikować treści, które można by uznać za
opisanie stan
dardów jakościowych tych usług.

Odwołujący wskazał, że w dokumencie „Uzasadnienie dla zastosowania ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert" (stanowiącego załącznik do Protokołu ZP-PN) Zamawiający jako.
opisanie standardów jakościowych usług wskazał odpowiednio dla:
a)
usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - załącznik 7 do Umowy „Zasady świadczenia
usług asysty technicznej dla Oprogramowania Oracle". Rzeczywiście załącznik ten można
uznać za pełny opis standardu jakościowego usługi. Wynika to z faktu, że usługa ta jest zawsze
świadczona przez Oracle, zatem zawsze ma taki sam standard świadczenia, niezależnie od
tego, jaki podmiot odsprzeda tę usługę Ministerstwu Finansów. Wykonawca nie świadczy tutaj
bowiem sam usługi, a jedynie dostarcza usługę świadczoną przez Oracle. Nie ma żadnych
przeciwskazań, aby dla tej części zamówienia cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert.
Jest to nawet rozwiązanie korzystne, gdyż pozwoli zapobiegać patologiom zamówień
publicznych, jaka pr
zykładowo miała miejsce w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Finansów na Zakup usługi Asysty Technicznej i Konserwacji (ATiK) oraz
Rozszerzonej Asysty Technicznej, zmiana modelu
licencjonowania na „Unlimited License
Agreement" oraz dostawa nowych
licencji Oracle lub równoważnych, gdzie kryterium oceny
ofert był m.in. „Czas reakcji dla zgłoszeń" i gdzie zaoferowano czas reakcji krótszy niż oferuje
Oracle. Sprawa była rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 2711/2018.
Izba uznała, że de facto jest to zarzut dotyczący treści SIWZ, a zatem spóźniony. Ponadto
Izba oparła się wyłącznie na oświadczeniu firmy Oracle, a zatem podmiotu zainteresowanego
wynikiem postępowania, które nie powinno w ogóle być potraktowane jako obiektywny i
rzetelny
dowód.
b)
usługi Konsultacji Eksperckich - Zamawiający wskazał na:
i.
sposób rozliczania,
ii.
§ 4 ust. 1 - jako szczegółowy zakres usług,
iii.
§ 4 ust. 2-jako sposób zlecania i odbioru.
Ustawodawca wymaga zaś opisu standardów jakościowych, a nie - określenia zakresu usług
i trybu ich zlecania. Na żadne standardy jakościowe Zamawiający nie wskazał, gdyż treści
takich w SIWZ po prostu nie ma.
c)
usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności - Zamawiający ponownie (jak dla
Konsultacji Eksperckich) w
skazał na:
i.
fakt rozliczania usług w Punktach Funkcyjnych, czyli sposób rozliczania (nota bene
postanowienia SIWZ w tym zakresie są niewystarczające, co objęte jest osobnym zarzutem
odwołania);
ii.
fakt zlecania w miarę zaistnienia potrzeb,

Klienta
iii.
zakres oraz sposób świadczenia i odbioru (nota bene wadliwe powołał się na § 6,
powinien wskazać § 5), podczas gdy § 5 Umowy nie zawiera żadnych standardów
jakościowych dla tego typu usług.
Ustawodawca wymaga zaś opisu standardów jakościowych, a nie - określenia zakresu usług
i trybu ich zlecania. I\
la żadne standardy jakościowe Zamawiający nie wskazał, gdyż treści
takich w S1WZ po prostu nie ma.

W dalszej treści „Uzasadnienia dla zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
Zamawiający omawia essentialia negotii umowy sprzedaży. W ocenie Odwołującego, ta część
uzasadnienia jest zupełnie niezrozumiała. Po pierwsze - Zamawiający nie zawiera umowy
sprzedaży, ale umowę świadczenia usług (wynika to wprost z treści § 1 Umowy). Po drugie -
essentialia
negotii jakiejkolwiek umowy (w tym np. umowy sprzedaży usług) nie są tym samym,
co standardy jakościowe, o których mowa w art. 91 ust. 2a Ustawy PZP. Essentialia negotii to
elementy konieczne, które muszą być ustalone, aby umowa mogła zostać zawarta, zaś
standardy jakościowe dotyczą przedmiotu zamówienia i nie są tożsame z essentialia negotii.
Essentialia negotii muszą być określone w każdej umowie zawieranej w ramach zamówienia
publicznego i wyn
ika to z reguł prawa cywilnego. Ostatnim elementem w/w uzasadnienia dla
standardów jakościowych jest stwierdzenie jest stwierdzenie: Oznacza to, że zamawiający ma
prawo dowolnie określić standardy jakościowe w stosunku do istotnych cech przedmiotu
zamówienia (oczywiście pod warunkiem zachowania zasad udzielania zamówień
publicznych). Posiadając określenie wszystkich istotnych cech zamówienia, zamawiający
sprawdza opis przedmiotu zamówienia pod kątem określenia w stosunku do tych cech
standardów jakościowych.
Odwołujący nie przeczy, że Zamawiający ma prawo określić standardy jakościowe . Nie może
to być jednak żadne „dowolne" określenie - z tej prostej przyczyny, że mają to być „standardy",
a nie „standardy zamawiającego". Zatem Zamawiający ma określić w SIWZ standardy, które
istnieją i funkcjonują dla danego elementu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
określenie standardów jakościowych dla usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności nie
powinno sprawiać Zamawiającemu trudności. Usługa ta jest to de facto usługą wytwarzania
oprogramowania. A dla takiej usługi istnieją już odpowiednio określone standardy - począwszy
od normy zarządzania procesem zapewnienia jakości ISO 9001 po normę ISO/IEC 25010,
która dekomponuje jakość oprogramowania na następujące składowe:
1.
funkcjonalność (stałość),
2.
niezawodność,
3.
wydajność,
4.
użyteczność,

5.
bezpieczeństwo,
6.
kompatybilność,
7.
utrzymywalność,
8.
przenaszalność.
Zdefiniowanie standardów jakościowych dla wytwarzania oprogramowania w kontekście
definicji normy wymaga zdefiniowana metryk jakościowych przynajmniej w wymienionych
obszarach. SIWZ nie zawiera takich definicji ani też nie opisuje procesu określania tych metryk
jakościowych i ich oceny. Tym samym należy uznać, że w SIWZ nie określono standardów
jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Istnieje
jednak możliwość określenia powyższych norm i zasad w SIWZ. I dopiero po ich określeniu
możliwe byłoby zastosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny oferty dla tej części
zamówienia.

W ocenie Odwołującego, inna sytuacja zachodzi w stosunku do usługi Konsultacji
Eksperckich. Otóż zdaniem Odwołującego nie można dla tej usługi w ogóle określić
standardów jakościowych. Wynika to z faktu, że zakres Konsultacji Eksperckich został w § 4
ust. 1 bardzo szeroko zakreślony, bez jakiegokolwiek wspólnego mianownika, który mógłby
być podstawą oceny tak różnych, wysokospecjalistycznych usług informatycznych. Stąd też w
ogóle nie istnieje możliwość zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny oferty dla tej
części zamówienia.

Określenie w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu
zamówienia koszty cyklu życia

Odwołujący wskazał, że Zamawiający argumentację w tym zakresie zaczyna od stwierdzenia:
Przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie typu COTS (ang. Commercial off-the- shelf,
oprogramowanie „z półki") czyli oprogramowanie gotowe, dostępne w sprzedaży w formie
wystandaryzowanych licencji czy pakietów. Oprogramowanie to nie jest modyfikowane dla
odbiorów, lecz jedynie odpowiednio konfigurowane. I wywodzi z powyższego dalej, że: Ze
względu na powyższe koszty badania, rozwoju, projektowania przemysłowego, testowania,
pr
odukcji i transportu zawarte są w ustandaryzowanej cenie nabycia prawa do korzystania z
oprogramowania tj. licencji.

W ocenie Odwołującego pierwsze zdanie w ogóle nie odnosi się do stanu faktycznego
niniejszego zamówienia. Zatem nie ma znaczenia, że drugie można uznać za prawdziwe i
można z niego wywodzić, że w przypadku zamówień na dostawę oprogramowania typu COTS
cena może stanowić jedyne kryterium oceny ofert. Nie ma znaczenia - bo Zamawiający w

ogóle nie obejmuje przedmiotem zamówienia dostaw oprogramowania typu COTS. Przedmiot
zamówienia obejmuje bowiem 3 usługi: Standardową usługę Asysty Technicznej i
Konserwacji, która zawsze jest świadczona przez Oracle i 2 usługi autorskie, dedykowane dla
Zamawiającego i jego systemów informatycznych. Z całą pewnością usługa budowy i rozwoju
funkcjonalności systemów informatycznych Ministerstwa Finansów czy też Konsultacji
Eksperckich - np. opr
acowanie projektów technicznych wraz z koncepcjami rozwoju
oprogramowania czy opracowanie koncepcji przebudowy hurtowni danych
uwzględniając
aktualne technologie nie są ujęte w „ustandaryzowanej cenie nabycia prawa do korzystania z
oprogramowania tj. licencji".

Jako element uzasadnienia Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie KIO 91/18,
Izba uznała, że dopuszczalne jest przyjęcie ceny jako jedynego kryterium
oceny ofert, powołując się na szczegółową dokumentację, stanowiącą element SIWZ: Ważne
jest, aby określono pewne ramy jakościowe, w których poruszać mają się wykonawcy. Takie
ramy, zdaniem składu orzekającego Izby, określają dokumenty załączone do SIWZ, w tym
przede wszystkim dokumenty Metodyka. Standardy IT ZUS, Rejestr Sta
ndardów
Eksploatacyjnych. Również standardy dla świadczenia usług serwisowych zostały określone
w załączniku nr 8 do wzoru umowy, co przyznał sam Odwołujący. W poszczególnych
załącznikach do umowy Zamawiający określił także wymagania związane z
przeprowadz
aniem szkoleń dla użytkowników systemu.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu SIWZ nie zawiera ani Metodyki dla Punktów
Funkcyjnych (o czym mowa powyżej w osobnym zarzucie), ani Standardów IT czy Standardów
Eksploatacyjnych. Jedynie dla usługi ATiK w Załączniku 7 do Umowy zawarto standard
określone przez świadczeniodawcę, tj. firmę Oracle.

W ocenie Odwołującego powyższe narusza postanowienie art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, gdyż
Zamawiający nie wykazał w SIWZ ani w protokole postępowania ziszczenia się przesłanek,
które uprawniają go do zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dla całego
przedmiotu zamówienia, a tym samym nie był uprawniony do zastosowania wyjątku, o którym
mowa w tym przepisie.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1.
zmianę Rozdziału XXIII Kryteria oceny ofert poprzez wprowadzenie kryteriów
pozacenowych oceny ofert o wadze nie mniejszej niż 40%. Odwołujący nie wskazuje, ¡akie to
mają być kryteria oceny ofert ze względu na fakt, że to Zamawiający jest dysponentem treści
SIWZ.
ewentualnie
2.
zmianę Rozdziału XXIII Kryteria oceny ofert poprzez:

a.
pozostawienie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dla usługi Asysty Technicznej
i Konserwacji oraz usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów
informatycznych;
b.
dodanie do SIWZ opisu standardów jakościowych dla usługi dostawy, budowy i rozwoju
funkcjonalności systemów informatycznych:
c.
dodanie do załącznika do SIWZ prawidłowego i pełnego opisu uwzględnienia w opisie
przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia dla usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz
usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych;
d.
wprowadzenie dla Konsultacji Eksperckich kryteriów pozacenowych oceny ofert o
wadze nie mniejszej niż 40%. Odwołujący nie wskazuje, jakie to mają być kryteria oceny ofert
ze względu na fakt, że to Zamawiający jest dysponentem treści SIWZ.
Odwołujący wskazuje na możliwość zastosowania następującego kryterium pozacenowego:
1.
zadanie praktyczne polegające na wytworzeniu lub modyfikacji w określonym czasie w
środowisku Zamawiającego fragmentu oprogramowania wykonanego w technologii
adekwatnej do technologii, w jakiej będą wykonywane modyfikacje w ramach Umowy ramowej
z uwzględnieniem specyfiki Zamawiającego np.: polegającej na operowaniu na dużym
wolumenie danych i/lub obsłudze dużej liczby użytkowników).

V.
Odpowiedzialność kontraktowa niezgodna z zasadami prawa cywilnego - § 13 Umowy

Odwołujący wskazał, że Zamawiający - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna
-
odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na
zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego.
Kodeks Cywilny jako zasadę odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje odpowiedzialność
dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność. Przy czym podkreślić należy,
że pozycja wierzyciela jest bardzo mocna - jest ona wzmocniona poprzez stworzenie
ustawowego domniemania winy dłużnika. Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej
jest powszechnie przyjmowana jako wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby
Zamawiający - jako podmiot publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania
wszystkich uczestników rynku - dyskryminował usługodawców w taki sposób, aby rozszerzać
zakres
ich odpowiedzialności także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi
odpow
iedzialności. Tymczasem właśnie taką odpowiedzialność kontraktową - niezależną od
winy wykonawcy -
uregulował Zamawiający w art. 8 Umowy. Po pierwsze - Zamawiający w
każdym przypadku wskazał, że kara umowna należna jest za opóźnienie, a nie za zwłokę.
Opóźnienie to fakt niedochowania terminu, niezależnie od tego, czy Wykonawca ponosi czy
też nie ponosi odpowiedzialności za niedochowanie takiego terminu. A zatem każda kara

umowna za opóźnienie jest karą umowną, które nie ma związku z zachowaniem Wykonawcy,
nie ma związku z prawidłowym wykonaniem umowy.

Odwołujący wskazał, że pogląd o niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku
winy potwierdzan
y był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo już w wyroku z dnia 20
marca 1968 r. II CR 419/67: „(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego
zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi
odpowiedzialn
ości (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się", jak i obecnie, w najnowszych
orzeczeniach - w wyroku z dnia 27
września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Kara
umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary
umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który
zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi
odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanko dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina
dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwo ." Pogląd taki stanowi ugruntowaną obecnie już
linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, jak chociażby wyrok z dnia 26 stycznia 2011 r. I! CSK
318/10, wyrok z dnia 6 października 2010 r. II CSK 180/10, wyrok z dnia 11 stycznia 2008 r. V
CSK 362/07, wyrok z dnia 21 września 2007 r. V CSK 139/07, wyrok z dnia 11 marca 2004 r.
V CSK 369/03, wyrok z dnia 11 czerwca 2003 r. III CKN 50/01, wyrok z dnia 27 czerwca 2003
r. IV CKN 300/01. Także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2014 roku, KIO
923/14 stwierdziła, że kara umowna może być zastrzeżona wyłącznie w przypadku zwłoki
wykonawcy: Od
nosząc się to tego zarzutu Izba wskazuje, że kara umowna jest rodzajem
sankcji cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek szkód powstałych w wyniku niewłaściwego
wykonania umowy. (...) Odnosząc się do podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest
zasadn
y w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z
okolicznościami za których powstanie wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych
zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany
w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w
zwykłym wymiarze. Jak stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21
września 2007 r. (sygn. akt: V CSK 139/07): „Zgodnie z art. 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c.,
zastrzeżona przez strony stosunku obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko
wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara
umowna za
strzeżona na wypadek nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie
w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.), nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z

art 471 in
fine k.c. domniemanie, iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność." Dlatego też zamawiający winien ustalić
obowiązek zapłaty kar umownych w przypadku zwłoki wykonawcy". Podobnie Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 14 marca 2012, KIO 399/12: „Zarzut jest zasadny w
zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za
których powstanie wykonawca nie odpowiada. (...) Natomiast instytucja kar umownych
zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w
odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym
wymiarze."

Ponadto Odwołujący wskazał, że powyższy pogląd odnośnie możliwości naliczania kar
umownych tylko w sytuacji ich powiązania z prawidłowym wykonaniem umowy został
wprowadzony do nowego Prawa zamówień publicznych, gdzie w przepisie art. 433 wskazano,
że postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie
wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej
praw
idłowym wykonaniem.

W ocenie Odwołującego zaskarżone zapisy SIWZ powodują, że umowa jest korzystna tylko
dla jednej ze stron -
dla Zamawiającego, a obowiązki nałożone są tylko na Wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie krytykowała takie kształtowanie stosunków umownych
przez Zamawiającego - jak choćby w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 roku, KIO/UZP 1698/10:
„To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków,
która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej
wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy,
natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że
postanowienia
takiej umowy mogę być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na
jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje."

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie odpowiedzialności
dłużnika poza zakres odpowiedzialności określony w art. 471 KC (odpowiedzialność
kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie
art. 473 § 1 KC. Z kolei postanowienie przepisu art. 473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik
może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie - a
mianowicie w Umowie takie oznaczone okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14

i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie
rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione,
musiałby w Umowie wskazać konkretne „oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia
których odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego
rozszerzenia odpowiedzialności wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27
września 2013 roku, sygnatura akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją
odpowiedzialność kontraktową przyjmując odpowiedzialność także za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej.
Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć
odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art. 473 § 1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć,
wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić
odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października
2010 r., IICSK180/10). Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone."

Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji art.
473 § 1 KC - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność miałaby
być rozszerzona. A jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył. Zamawiający w każdym
przypadku wprowadz
enia odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie wskazał jedynie, że
obowiązek zapłaty kary umownej nie powstanie, jeśli „przyczyny opóźnienia leżą po stronie
Zamawiającego". Takie wskazanie zakresu odpowiedzialności Wykonawcy nie jest jednak
tożsame z odpowiedzialnością kontraktową na zasadzie winy. Mamy bowiem jeszcze cały
szeroki katalog przyczyn opóźnienia, które może powstać z przyczyn niezależnych od stron.
Tymczasem Zamawiający za wszystkie te przypadki odpowiedzialnością obciążył
Wykonawcę. W związku z powyższym konieczne jest ukształtowanie odpowiedzialności
Wykonawcy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w Kodeksie Cywilnym,
tj. wyłącznie za takie okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
1.
dodanie do art. 8 Umowy nowego ust. 22:
„22. Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
Umowy, w tym z tytułu kar umownych określonych w niniejszym artykule, jest ukształtowana
na zasadach
odpowiedzialności kontraktowej / obejmuje następstwa okoliczności, za które
Wykonawca ponosi odpowiedzialność."
ewentualnie -
według wyboru Zamawiającego:
2.
zastąpienie słowa „opóźnienie“ słowem „zwłoką“ w całej umowie.

VII.
W
adliwe opisanie warunków równoważności technologii

Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 1 pkt. 1.2, 1.3 oraz 1.4 Umowy Zamawiający określił 3
elementy przedmiotu umowy, w stosunku do których dokonał odniesienia do Załącznika nr 3
(Wykaz Technologii):
§ 1. ust. 1 pkt. 1.2 (zamówienie podstawowe)
"świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w
zakresie technologii wymienionych w Załączniku nr 3 do Umowy w wymiarze 137 088
Roboczogodzin, zgodnie z§4 Umowy "
§ 1. ust. 1 pkt. 1.3 (prawo opcji)
,,świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego dostawy, budowy i rozwoju
funkcjonalności systemów informatycznych, w zakresie technologii wymienionych w
Załączniku nr 3 do Umowy, w wymiarze 1707 punktów funkcyjnych"

§ 1. ust. 1 pkt. 1.4 (prawo opcji)
„świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług Konsultacji Eksperckich w
zakresie technologii wymienionych
w Załączniku nr 3 do Umowy w wymiarze 68 544
Roboczogodzin, zgodnie z §4 Umowy".
Z treści § 1 ust. 1 pkt. 1.2 -1.4 oraz odniesienia w tych punktach do Załącznika nr 3 można
wnioskować, że Zamawiający dopuszcza „równoważność technologii", która odnosi się
zasadniczo do 2 grup/typów usług tj.: usług Konsultacji Eksperckich (pkt. 1.2 oraz 1.4) oraz
dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych (pkt. 1.3)

Z
kolei w Załączniku nr 3 do Wzoru Umowy Zamawiający zamieścił wykaz 19
obszarów/rozwiązań technologicznych (w przeważającej większości firmy Oracle) w ramach,
których usługi te powinny być realizowane przez Wykonawcę oraz dopuścił dla każdego z tych
obszar
ów „równoważność technologii". Dodatkowo Zamawiający w Załączniku nr 3 do Wzoru
Umowy wskazał poniższe kryteria i warunki, które muszą zostać spełnione przez Wykonawcę
w celu uznania przez Zamawiającego równoważności technologicznej:
1.
Technologia zostaje
uznana za równoważną, jeżeli zapewnione jest, że:
1.1.
Istnieje możliwość współdziałania rozwiązania opartego na niej z oprogramowaniem,
do którego Zamawiający posiada prawa licencyjne, składającym się na system, dla którego
zamawiane są funkcjonalności; -
1.2.
Nabycie licencji oprogramowania niezbędnych dla wykorzystania technologii
równoważnej i użytkowanie tego oprogramowania wspólnie z oprogramowaniem wdrożonym
u Zamawiającego dla którego zamawiane są funkcjonalności, do którego Zamawiający
posiada pra
wa licencyjne, pozwala na legalne używanie zarówno tego oprogramowania jak i
oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego;

1.3.
Warunki licencji -
pola eksploatacji i uprawnienia zamawiającego nie ograniczają
uprawnień zamawiającego do korzystania z oprogramowania, w stosunku do tych
wynikających odpowiednio z licencji posiadanych przez zamawiającego, w szczególności nie
mogą ograniczać pól eksploatacji, prawa zależnego, jeśli obejmują, oraz możliwości
stosowania -
nie mogą ograniczać liczby użytkowników, rodzaju użytkowników, liczby
procesorów itp.;
1.4.
Istnieje możliwość implementacji' tego samego typu interfejsów, umożliwiających
wdrażanie i uruchamianie aplikacji biznesowych, co technologia wzorcowa;
1.5.
Istnieje możliwość implementacji mechanizmów zabezpieczeń przy wykorzystaniu tych
samych standardów co w technologii wzorcowej;
1.6.
Obsługuje tę samą platformę programistyczną stosowaną w przypadku technologii
wzorcowej;
1.7.
Posiada nie gorsze mechanizmy równoważenia obciążenia w stosunku do technologii
wzorcowej.
2.
Technologia równoważna nie może zakłócić pracy systemu, dla którego zamawiane są
funkcjonalności.
3.
Technologia równoważna musi zapewniać pełne współdziałanie w czasie rzeczywistym
z systemem, dla którego zamawiane są funkcjonalności równoważne w szczególności nie
ograniczając jego funkcjonalności.

W ocenie Odwołującego brak jest możliwości spełnienia w/w warunków równoważności w
stosunku do poszczególnych kryteriów i tak odpowiednio dla:
1.
Kryterium opisanego w pkt
1.1 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający
nie określił obecnie posiadanych rozwiązań (oprogramowania) oraz rodzaju i zakresu
posiadanych praw licencyjnych w tym zakresie.
2.
Kryterium opisanego w pkt
1.2 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający
nie określił, które rozwiązania technologiczne wskazane w Załączniku 3 wdrożył i planuje
rozwijać poprzez zamawianie nowych funkcjonalności oraz nie określił, do których rozwiązań
posiada prawa licencyjne i w jakim zakresie.
3.
Kryterium opisanego w pkt
1.3 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający
nie określił obecnie posiadanych uprawnień do korzystania z oprogramowania.
4.
Kryterium opisanego w pkt 1.4
Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający

nie zawarł definicji „Technologii wzorcowej" oraz nie określił typów interfejsów dla obecnie
posiadanych rozwiązań.
5.
Kryterium opisanego w pkt
1.5 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający
nie zawarł wyjaśnienia dla sformułowania „technologia wzorcowa" oraz informacji dot.
oczekiwanych standardów implementacji mechanizmów zabezpieczeń.
6.
Kryterium opisanego w pkt
1.6 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na brak w dokumentacji przetargowej wyjaśnienia
sformułowania „technologia wzorcowa" oraz informacji o wykorzystywanych platformach
programistycznych przez technologię wzorcową.
7.
Kryterium opisanego w pkt
1.7 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na brak w dokumentacji przetargowej wyjaśnienia
sformułowania „technologia wzorcowa" oraz informacji, jakie mechanizmy równoważenia
obciążenia Zamawiający miał na myśli oraz jakie są kryteria oceny ich jakości.
8.
Kryterium opisanego w pkt
2 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający
nie zawarł informacji o zgodność z którym system/systemami należy zapewnić i dla którego
systemu/systemów Zamawiający planuje rozwój poprzez zlecanie Wykonawcy realizacji
nowych funkcjonalności.
9.
Kryterium opisanego w pkt. 3 Odwołujący wskazuje na brak możliwości określenia
spełnienia takiego kryterium ze względu na fakt, że w dokumentacji przetargowej Zamawiający
nie określił co rozumiem pod sformułowaniem „Pełne współdziałanie w czasie rzeczywistym
..." oraz nie zawarł informacji z którym system/systemami Zamawiającego takie współdziałanie
miałoby się odbywać.

W ocenie Odwołującego wobec powyższych braków „równoważność technologii" dla pierwszej
grupy usług tj. Konsultacji Eksperckich (§ 1. ust. 1 pkt. 1.2 oraz 1.4 Wzoru Umowy) jest
pozorna. Należy sądzić, że nie było intencją Zamawiającego, aby w przypadku usług
Konsultacji Eksperckich oczekiwanych przez Zamawiającego dla konkretnej technologii
opisanej w Załączniku nr 3 (Wykaz technologii), Wykonawca mógł świadczyć takie usługi w
zakresie technologii innej niż oczekiwana przez Zamawiającego, choćby spełniała ona kryteria
równoważności. Obecne zapisy § 1. ust. 1 pkt. 1.2 oraz 1.4 Wzoru Umowy oraz Załącznika 3
do Wzoru Umowy pozwalają wnioskować, że usługi Konsultacji Eksperckich mają zasadniczo
obejmować swoim zakresem rozwiązania oparte o technologię firmy Oracle. Zdaniem
Odwołującego wprowadzenie zapisów dot. „równoważności technologii" stanowi jedynie
działania pozorne, sugerujące dopuszczenie przez Zamawiającego innych technologii a de

facto nie zmieniające silnego ukierunkowania na konkretne rozwiązania firmy Oracle i
ograniczające istotnie konkurencyjność postępowania.

Z kolei w zakresie usług drugiej grupy tj. usług dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności
systemów informatycznych (§ 1 ust. 1 pkt. 1.3 Wzoru Umowy) zaproponowanie przez
Wykonawcę innych rozwiązań w ramach „równoważnych technologii" jest również praktycznie
niemożliwe ze względu na obecne brzmienie zapisów dotyczących Kryteriów równoważności,
odniesienie wymagań zawartych w tych kryteriach do niezdefiniowanej „technologii
wzorcowej", jak również ze względu na brak w dokumentacji przetargowej wystarczających
informacji dot. syst
emów obecnie posiadanych przez Zamawiającego, technologii ich
wykonania, planowanego zakresu i wymagań dla prac rozwojowych (nowych funkcjonalności)
oraz obecnych warunków licencyjnych. Należy podkreślić, że wskazane przez Odwołującego
braki oraz obecne br
zmienie zapisów Załącznika nr 3 (w tym Wykaz Technologii oraz Kryteria
równoważności), mogą prowadzić do faktycznego braku możliwości spełnienia przez
Wykonawców kryteriów równoważności, preferowania rozwiązań technologicznych
konkretnego producenta (Oracl
e) a w konsekwencji do ograniczenia konkurencyjności
postępowania w tym zakresie.

W ocenie Odwołującego jak wynika z powyższego, Zamawiający nie określił w SIWZ w sposób
odpowiednio jasny i szczegółowy wymagań dla rozwiązań równoważnych, czym naruszył
przepis art. 29 ust. 3 i 1 ustawy Pzp.
W
obec powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
Zdefiniowanie w SIWZ pojęcia „technologia wzorcowa" wykorzystywanego w
Załączniku nr 3 do Wzoru Umowy, cześć Kryteria równoważności.
2.
Uzupełnienie treści Załącznika nr 3 do Umowy o informację niezbędne dla oceny
spełniania kryteriów „równoważności technologii" dla usług opisanych w §1 ust. 1 pkt 1.3
Umowy tj.:
a.
Wykaz oprogramowania, do którego Zamawiający posiada prawa licencyjne,
składającego się na system, dla którego zamawiane będą funkcjonalności - wymaganie
wskazane w punkcie 1.1 Kryteriów równoważności;
b.
Wskazanie warunków licencji, pól eksploatacji i uprawnień Zamawiającego
wynikających z licencji obecnie posiadanych przez Zamawiającego - wymaganie wskazane w
punkcie 1.
3 Kryteriów równoważności;
c.
Określenie typu interfejsów, umożliwiających wdrażanie i uruchamianie aplikacji
biznesowych w technologii wzorcowej -
wymaganie wskazane w punkcie 1.4 Kryteriów
równoważności;

d.
Określenie standardów mechanizmów zabezpieczeń stosowanych w technologii
wzorcowej -
wymaganie wskazane w punkcie 1.5 Kryteriów równoważności;
e.
Określenie platform programistycznych stosowanych w technologii wzorcowej -
wymaganie wskazane w punkcie 1.6 Kryteriów równoważności;
f.
Określenie obecnych mechanizmów równoważenia obciążenia w technologii
wzorcowej -
wymaganie wskazane w punkcie 1.7 Kryteriów równoważności;
g.
Wskazanie systemu lub systemów, dla których zamawiane
będą funkcjonalności - wymaganie wskazane w punkcie 2 Kryteriów równoważności;
lub alternatywnie
3.
Odwołujący wniósł o usuniecie zapisów o „równoważności technicznej" w Wykazie
technologii oraz kryteriów równoważności znajdujących się w Załączniku nr 3 do Umowy.

VIII.
Niejasne postanowienia §17 ust 2 pkt 2.3.1., 2.3.2; 2.3.6 Umowy

Odwołujący wskazał, że § 17 „Zmiany Umowy" w ust. 2 Zamawiający sformułował następujące
postanowienia:
„2.3.1. w przypadku wprowadzenia przez producenta nowej wersji Produktów, Zamawiający
dopuszcza zmianę wersji Produktu pod warunkiem, że nowa wersja spełnia wymagania
określone w SIWZ,
2.3.2. w przypadku zakończenia wytwarzania Produktu objętego Umową lub wycofania ich z
produkcji lub z obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Zamawiający dopuszcza
zmianę polegającą na dostarczeniu produktu zastępczego o parametrach spełniających
wymagania określone w SIWZ,
2.3.6. w przypadku ujawnienia się powszechnie występujących wad oferowanego Produktu
Zamawiający dopuszcza zmianę w zakresie Przedmiotu Umowy polegającą na zastąpieniu
danego Produktu produktem
zastępczym, spełniającym wszelkie wymagania przewidziane w
Umowie lub Załącznikach, dla produktu zastępowanego, rekomendowanym przez producenta
lub Wykonawcę w związku z ujawnieniem wad”

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Definicjami zawartymi w Umowie Produkt to:
Produkt -
wszelkie programy komputerowe dedykowane, kody źródłowe, Dokumentacja i inne
utwory, które powstają w toku wykonywania Umowy w wyniku prac Wykonawcy, a także
materiały i informacje nie podlegające ochronie prawa autorskiego, stworzone lub opracowane
przez Wykonawcę i dostarczone Zamawiającemu w wykonaniu zobowiązań wynikających z
Umowy. Jak zatem wynika z w/w definicji Produkt to programy komputerowe i inne produkty
wytwarzane w toku Umowy. Zgodnie z § 9 „Prawa autorskie" Zamawiający nabywa całość

majątkowych praw autorskich do Produktów. A zatem wobec Produktów w ogóle nie mogą
zaistnieć wskazane w w/w punktach okoliczności takie jak:
1.
wprowadzenia przez producenta nowej wersji Produktów;
2.
zakończenia wytwarzania Produktu;
3.
wycofania z, produkcji Produktu;
4.
wycofania Produktu z obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
5.
ujawnienie się powszechnie występujących wad Produktu
Skoro zatem powyższe okoliczności nie mogą zachodzić w stosunku do Produktów, to w/w
postanowieni
a § 17 są całkowicie bezprzedmiotowe. W ocenie Odwołującego można
ewentualnie wnioskować, że nie było celem Zamawiającego użycie pojęcia Produkty w § 17
ust. 2 ppkt 2.3.1. i 2.3.2 i 2.3.6. Umowy. Jednakże charakter umowy nie pozwala na ustalenie,
jakie właściwie inne pojęcie mogłoby zostać tutaj użyte.

W ocenie Odwołującego powyższe narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przedmiot zamówienia
opisany jest w s
posób niejasny i niezrozumiały. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian Umowy poprzez wykreślenie przedmiotowych
p
unktów, jako bezprzedmiotowych, ewentualnie w przypadku uznania przez Zamawiającego,
że pozostawienie w Umowie w/w postanowień jest konieczne z punktu widzenia potrzeb
Zamawiającego, Wykonawca wnosi o nakazanie Zamawiającemu zamieszczenia w Umowie
postanowień, z których wynikać będzie, w jaki sposób może dojść do zaistnienia okoliczności
wskazanych w tych punktach. W wyjaśnieniu tym należy uwzględnić fakt, że Zamawiający
posiada całość majątkowych praw autorskich do Produktu, a Wykonawca (który jest
producentem) w ogóle nie ma wobec Produktu uprawnień do wprowadzania nowej wersji czy
też wycofania z produkcji. Z kolei z faktu, że z Produktu może korzystać wyłącznie
Zamawiający - nie może w stosunku do niego zaistnieć sytuacja ujawnienia się powszechnie
występujących wad Produktu.

Izba ustaliła co następuje:

Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług wsparcia
eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS
– TZ/271/65/19,
SIWZ dotyczącą postępowania na Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IY w ARiMR

oraz modyfikacji aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi
wpływ na istniejące systemu (umowa ramowa rozwojowa), SIWZ na Modyfikację i rozbudowę
oprogramowania Kompleksowego Sytemu Informatycznego ZUS TZ/271/28/17, SIWZ na
zakup usługi ATiK dla posiadanego oprogramowani Oracle prowadzonego przez ARiMR wraz
z informacjami o wyborze oferty najkorzystniejszej, umowa zawarta pomiędzy ZUS i IBM
Polska sp. z o.o., z dnia 31 grudnia 2014 na udzielenie licencji wraz ze wsparciem
oprogramowania systemowo
– narzędziowego IDM oraz świadczenie usług wsparcia kodu
sterującego DGPS dla środowiska IBM Mainframe w ZUS, SIWZ ma zawarcie umowy ramowej
na świadczenie usług dot. wytwarzania lub wdrażania lub utrzymywania systemów
informatycznych przez wyspecjalizowany zespół informatyczny z dnia 14.02.2020 r.
prowadzonego przez Ministerstwo Finansów, wraz z informacją z otwarcia ofert i wyborze
oferty najkorzystniejszej, pismo Odwołującego skierowane do Oracle Polska sp. z o.o, z dnia
23 lipca 2020 r. oraz z dnia 4 sierpnia 2020 r. wraz z odpowiedzią Oracle Poland sp. z o.o. z
dnia 3 sierpnia i 7 sierpnia 2020 r.
– dokumenty na okoliczność wykazania praktyk rynkowych
dotyczących podziału zamówienia na części oraz niezasadności braku podziału zamówienia
przez Zamawiającego; (ii) SIWZ dotyczącego postępowania na dostawę Licencji firmy
ORACLE prowadzonego przez PGE S.A., marzec 2015 wraz z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej na okoliczność wykazania, że Odwołujący może złożyć ofertę w
postepowaniu pomimo braku podziału zamówienia na części.

Izba ustaliła, że przytoczone i zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia treści
SIWZ wskazane powyżej odpowiadają treści SIWZ. W ocenie Izby nie ma konieczności
ponownego przytaczania powy
ższych postanowień w uzasadnieniu wyroku.

Izba ustaliła, ze przedmiotem zamówienia (zgodnie z § 1 Umowy) jest świadczenie
następujących usług:

1)
usługi Asysty Technicznej i Konserwacji dla posiadanych przez Zamawiającego licencji
oprogramowania Oracle;
2)
usługi producenckich konsultacji eksperckich w zakresie oprogramowania Oracle
eksploatowanego i wdrażanego u Zamawiającego;
3)
producencie usługi, dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności systemów
informatycznych w zakresie technologii Oracle posiadanych przez Zamawiającego.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do wzoru umowy
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ.

Izba ustaliła, że w protokole postępowania przetargowego w pkt 2 ppkt 2 jako uzasadnienie
braku podziału zamówienia na części Zamawiający wskazał: „Brak podziału zamówienia na
części wynika z faktu, że przedmiot niniejszego zamówienia z uwagi na swoją specyfikę
powinien być realizowany przez jednego wykonawcę. Wszystkie elementy niniejszego
zamówienia (asysta techniczna, konsultacje eksperckie oraz usługi rozwoju - w ramach prawa
opcji) są ze sobą powiązane i zasadne jest by nadzór nad realizacją całości zamówienia pełnił
jeden wykonawca. Udzi
ał dwóch lub więcej wykonawców w realizacji prac objętych niniejszym
zamówieniem spowodowałby nadmierne trudności organizacyjne oraz trudności w ustaleniu
odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia.”

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na
wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie prawidłowej i
zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to prz
ysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające
jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu
treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia, co w ocenie Izby
Odwołujący wykazał. Jest zainteresowany złożeniem konkurencyjnej oferty w postępowaniu,
a kwestionowany przez niego sposób opisu przedmiotu zamówienia utrudnia bądź też
uniemożliwia mu złożenie takiej oferty.

Izba umorz
yła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 471 kodeksu cywilnego, art. 473 kodeksu
cywilnego, art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust.
2a ustawy Pzp (zarzuty oznaczone ust. I, II, IV, V, VII i VIII odwołania). Zamawiający uwzględnił
zarzuty w wyżej wymienionym zakresie. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Bezcelowe jest rozstrzyganie odwołania w części, której spór pomiędzy stronami
już nie dotyczy. Jednocześnie informację o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego należy zamieścić w sentencji orzeczenia, nie w uzasadnieniu. Ustawodawca w
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp
w sposób wyczerpujący określił elementy treści uzasadnienia

wyroku wydanego przez Izbę. Nie znalazła się tam wzmianka o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócił uwagę Sąd
Najwyższy w uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. (sygn. akt III CZP 111/15), uznając za wadliwą
praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i
żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku
informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego identyczne stanowisko
podzielono w wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16,
wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z
28 czerwca 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1123/17.

W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. art. 91 ust. 1 pkt 11 w zw. z art. 36aa
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania
podziału zamówienia na części. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego
porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in.,
że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o
niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w
indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Kwestię
dotyczącą możliwości podziału zamówienia na części, ustawodawca pozostawił do wyłącznej
dyspozycji zamawiającego (art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp). Jednakże decyzja ta, mająca istotne
znaczenie dla biegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu szerszemu gronu podmiotów,
specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia, nie może pozostawać o tyle
subiektywna, o ile zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględni faktycznych okoliczności
uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części bądź też celowo nie dokonuje
podziału zamówienia na części, kierując się bliżej nieuzasadnionym interesem własnym.
Zamawiający, podejmując decyzję o przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ma bowiem obowiązek zbadać, czy przedmiot zamówienia jest podzielny, czy
podział zamówienia na części znajduje swoje racjonalne uzasadnienie i czy podział
zamówienia przyniesie lub może przynieść wymierne korzyści finansowe. Decyzja
zamawiającego musi uwzględniać sytuację podmiotową wykonawców, tj. zamawiający
zobo
wiązany jest zbadać, czy jego decyzja nie naruszy zasad wyrażonych w przepisie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp tj.
zasady konkurencyjności i zasady równego traktowania wykonawców.
Swoboda zatem
zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części jest
ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Należy zatem badać czy w konkretnych

okolicznościach decyzja co do podziału zamówienia, co do ilości części nie naruszy
konkurencji poprzez ograniczenie m
ożliwości ubiegania się o nie.

Izba w niniejszej spra
wie wyraża pogląd, że zasadność dzielenia zamówień na części powinna
odzwierciedlać aspekt zwiększania konkurencji na rynku danych usług czy dostaw.
Umożliwienie wykonawcom składania ofert częściowych jest jednym z podstawowych
instrumentów prawnych, mającym przeciwdziałać nadmiernej agregacji zamówień,
uzależnieniu podmiotów publicznych od jednego usługodawcy, ma sprzyjać dywersyfikacji, a
tym samym minimalizowaniu ryzyka
występowania na rynku zamówień publicznych
patologicznych sytuacji
, w których możliwość złożenia oferty na realizację zamówienia
ograniczona jest do jednego wykonawcy. Takie sytuacje stanowią niewątpliwie naruszenie
zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Należy zauważyć, że jednym z
głównych celów dyrektyw klasycznej z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału
sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie
takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami.
Zgodnie z motywem 78 prea
mbuły do dyrektywy klasycznej wskazuje przykładowe główne
przyczyny decyzji instytucji
zamawiającej co do braku podziału zamówienia na część tj.:
instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji
albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania
zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących
poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu
zamówienia. Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą
rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności, czy koszty oraz brak
koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario
uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź
nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda
zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału
zamówienia na części. Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana
każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku.

Stąd też, w ocenie Izby, o ile art. 36aa ustawy Pzp nie statuuje obowiązku podziału zamówienia
na części przez zmawiających, to przepis ten winien być interpretowany łącznie z art. 91 ust.
1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w celu zbadania czy przyczyny zaniechania
podziału zamówienia nie naruszają zasad postępowania przetargowego wyrażonych w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. J
eśli zamawiający w uzasadnieniu braku podziału zamówienia na części
nie wykazał zasadności swojej decyzji tj. nie wykazał, aby jego działanie nie stało w
sprzeczności z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to wówczas zasadne jest, w ocenie Izby, przyjęcie, iż

takie działanie zamawiającego narusza podstawowe zasady postępowania i winno skutkować
nakazaniem podziału zamówienia na części tak, aby zapewnić wydatkowanie środków
publicznych na zasadach konkurencyjnych i z poszanowaniem zasady uczuciowej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, w tym możliwości udziału w postępowaniu małych i
średnich przedsiębiorstw.

Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje po pierwsze, że uzasadnienie niedokonania
podziału zamówienia na części, poprzez uniemożliwienie składania ofert częściowych powinno
być skonkretyzowane, odnosić się do okoliczności konkretnego postępowania przetargowego.
Zamawiający winien wykazać, że z uwagi na konkretne okoliczności, charakter zamówienia
s
kładanie ofert częściowych spowoduje nadmierne trudności techniczne lub nadmierne koszty
wykonania zamówienia, przy czym obowiązkiem Zamawiającego jest wypełnienie tych
ogólnych stwierdzeń treścią odnoszącą się do konkretnego postępowania. W analizowanym
stanie faktycznym spor
ządzone przez Zamawiającego uzasadnienie niedokonania podziału
zamówienia na części jest, w ocenie Izby, bardzo ogólne i – co najistotniejsze – nie zawiera
żadnych konkretnych danych, czy odesłań do prowadzonych analiz czy rozeznania rynku, nie
odnosi się do konkretnych elementów przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie podał, na czym opiera swoje założenia co do
ryzyka i zagrożeń podziału zamówienia na części w tym konkretnym postępowaniu. Posłużył
się wyłącznie gołosłownymi stwierdzeniami, iż nadzór nad realizacją zamówienia powinien być
wykonywany przez jednego wykonawcę czy też udział dwóch lub więcej wykonawców w
realizacji prac objętych niniejszym zamówieniem spowodowałby nadmierne trudności
organizacyjne oraz trudności w ustaleniu odpowiedzialności za należyte wykonanie
zamówienia. Zamawiający nie odniósł się do żadnych konkretnych trudności organizacyjnych,
nie wyjaśnił dlaczego nie może ukształtować postanowień przyszłej umowy w sposób, który
zapewniłby klarowany podział obowiązków, a tym samym odpowiedzialności za ich wykonanie
pomiędzy wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia. W ocenie Izby treść
uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego mogłoby dotyczyć każdego innego
postępowania na usługi informatyczne. Zamawiający nie wskazał jakie to rzekome
„nadmierne" trudności wynikałyby z faktu, że inny wykonawca dostarczałby usługi ATiK, a inny
wykonawca -
realizowałby nowe funkcjonaliści systemów informatycznych.

Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający podejmuje decyzję o braku podziału zamówienia na
części w zależności od swoich potrzeb, jednakże w każdym przypadku swoboda
Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający jest
zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja o braku podziału nie naruszy
konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawcom

posiadającym odpowiednie doświadczenie i wiedzę w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia. Tymczasem, w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia
właśnie z taką sytuacją, w której brak podziału skutkuje jednym - oferty w postępowaniu będą
mogli złożyć tylko ci wykonawcy, którym firma Oracle złoży odpowiednie oferty. I to w sytuacji,
gdy
tylko jeden element zamówienia jest wprost związany z obowiązkiem posiadania oferty od
firmy Oracle jako
dostawcy/podwykonawcy, a pozostałe elementy to usługi, które mogą być
świadczone przez szeroki krąg firm informatycznych działających na rynku.

Jak Izba wskazała powyżej, przedmiotem zamówienia są:

(1)
usługi Asysty Technicznej i Konserwacji - w tym zakresie, nie było sporne pomiędzy
stronami, że usługi te mogą być świadczone tylko przez jeden podmiot - producenta
Oracle. W tym przypadku ofer
tę może złożyć tylko wykonawca, który będzie posiadał
odpowiednią ofertę od firmy Oracle. Niezależnie bowiem od tego, ilu wykonawców
złoży ofertę, usługa ta i tak będzie zawsze świadczona przez Oracle, a będzie jedyna
„odsprzedawana" przez pośrednika, którym będzie wykonawca;

(2)
usługi Konsultacji Eksperckich - wysoko wyspecjalizowane usługi informatyczne takie
jak:
doradztwo
architektoniczne,
opracowywanie
projektów
technicznych,
opracowywanie koncepcji, prace konsultacyjne, doradztwo techniczne, itp.
– usługi te
może wykonać wykonawca posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie;

(3)
usługi dostawy, budowy i rozwoju funkcjonalności - specjalistyczna usługa
informatyczna o
całkowicie otwartym charakterze – usługi te może wykonać
wykonawca
posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie.

W ocenie Izby konsekwencją braku podziału przedmiotu zamówienia na części jest to, że
wykonawcy, którzy mają wiedzę i doświadczenie, aby realizować zamówienie w części usług
Konsultacji Eksperckich oraz rozwoju funkcjonalności systemów informatycznych, ale
jednocześnie nie otrzymają oferty od Oracle (lub otrzymają ofertę niekonkurencyjną) lub też
po prostu nie będą chcieli być pośrednikiem dla firmy Oracle - nie będą mogli nawet złożyć
oferty w tym postępowaniu. To zaś skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem
konkurencyjności postępowania poprzez ograniczenie liczby złożonych ofert. Takie
post
ępowanie Zamawiającego powoduje również to, że tak naprawdę to firma Oracle będzie
decydować kto złoży ofertę w przedmiotowym postępowaniu, gdyż to ten podmiot będzie
arbit
ralnie decydował komu i o jakiej treści złoży ofertę na usługę ATiK. Bez oferty od firmy
Oracle wykonawca nie może uczestniczyć w postępowaniu. Przystępujący Advatech

argumentował, że firma Oracle ma swoje wewnętrzne procedury i nie ma żadnych wątpliwości,
że zarówno Odwołujący jak inni wykonawcy otrzymają ofertę na usługę ATiK. Podkreślenia
jednak wymaga, że firma Oracle to podmiot prywatny, dążący do maksymalizacji swoich
zysków. Podjęte przez nią decyzje biznesowe nie podlegają kontroli przez Zamawiającego czy
wykonawców, a tym bardziej przez Izbę. Nie ma żadnej gwarancji, ani żadnego obiektywnego
dowodu potwierdzającego, że każdy z zainteresowanych partnerów handlowych rzeczywiście
otrzyma ofertę od firmy Oracle. Co więcej zarówno Izba, jak i sami wykonawcy nie mają żadnej
wiedzy jakie warunki handlowe zostaną zaproponowane przez firmę Oracle dla
poszczególnych wykonawców, gdyż w tym zakresie to właśnie firma Oracle ma zupełna
swobodą doboru wykonawców i narzucenia im warunków przyszłej umowy.

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że poszczególne elementy zamówienia są powiązane ze
sobą, ale stwierdzenie to odnosi się do wszystkich usług informatycznych, jakie zamawia
Ministerstwo Finansów, każda usługa informatyczna jest w jakimś stopniu powiązana z innymi
usługami. Niemniej jednak należy podkreślić, że usługi wskazane w § 1 ust. 1 pkt 1.2 - 1.4
mogą być świadczone w całkowitym oderwaniu od usług ATiK. Jak wskazał Odwołujący,
świadczenie usług ATiK w żaden sposób nie wpływa na sposób i terminowość świadczenia
usług Konsultacji Eksperckich i usług rozwoju systemów informatycznych Ministerstwa
Finansów. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych.
Gdyby przyjąć ogólne stwierdzenie Zamawiającego za właściwe uzasadnienie braku podziału
zamówienia na części, to wszystkie usługi informatyczne, jakie są świadczone na rzecz
Ministerstwa
Finansów musiałby być wykonywane tylko przez jednego wykonawcę. To jednak
prowadziłoby do uzależnienia Zamawiającego od jednego podmiotu działającego na rynku i
stałoby w sprzeczności z zasadami wydatkowania środków publicznych określonymi w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, popartego złożonymi do
akt
sprawy dowodami, że praktyka rynkowa udzielania zamówień publicznych na usługi
informatyczne zmierza w kierunku dywersyfikacji wykonawców, nie zaś uzależnienia się od
jednego usługodawcy. Przykładem mogą być największe systemy informatyczne polskiej
administracji rządowej - jak systemy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych czy Agencji
Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Większość Zamawiających dąży do dywersyfikacji
wykonaw
ców, dopuszczając nawet rozwój jednego systemu w tym samym czasie przez więcej
n
iż jednego wykonawcę. Co więcej, sam Zamawiający oświadczył na rozprawie, iż w
przeszłości zamawiał usługę ATiK zarówno jako samodzielny przedmiot zamówienia jak i w
połączeniu z innymi usługami. Nie przedstawił jednakże żadnej wiarygodnej argumentacji czy
dowodów na wykazanie, iż wyodrębnienie usługi ATiK do odrębnego postępowania czy jako
jednej z części zamówienia w przeszłości spowodowało u Zamawiającego jakieś nadmierne

trudności, koszty czy inne uzasadnione negatywne skutki, które uzasadniałby obecną decyzję
Zamawiającego.

Zdaniem Izby
w każdym przypadku zaniechania podziału zamówienia na części konieczne jest
przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na tle konkretnego
stanu faktycznego, czy nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z
art. 36aa
oraz w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby do takiego naruszenia
doszło w analizowanym stanie faktycznym. Sposób w jaki Zamawiający ukształtował zapisy
dotyczące przedmiotu zamówienia powoduje, że to firma Oracle zadecyduje jaki krąg
podmiotów złoży oferty w niniejszym postępowaniu. To zaś zaburza równowagę pomiędzy
interesem Zamawiającego polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania
zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których udział w postępowaniu
uzależniony jest od dobrej woli podmiotu trzeciego, na działalność i decyzje, którego ani
wykonawca ani Zamawiający nie mają żadnego wpływu. Ta zachwiana równowaga może
zostać wyeliminowana poprzez odpowiedni podział zamówienia i wprowadzenie w SIWZ
postanowień regulujących kwestie sygnalizowane przez Zamawiającego, a dotyczące czy to
zasad współpracy pomiędzy wykonawcami czy jasnego podziału obowiązków i
o
dpowiedzialności pomiędzy wykonawcami. Gdyby przyjąć stanowisko Zamawiającego, które
de facto
sprowadza się do stwierdzanie „tak będzie łatwiej i prościej”, to funkcjonowanie
systemu zamówień publicznych pozbawione byłoby jakiegokolwiek sensu. W każdym bowiem
przypadku podmioty publiczne wydatkujące środki publiczne mogłoby argumentować, że
powierzenie wykonania zamówienia jednemu wykonawcy jest łatwiejsze, prostsze w
organizacji i wykonaniu. Jest to jednak, w ocenie Izby, stanowisko bardzo krótkowzroczne. Nie
uwzględnia bowiem aspektu uzależnienia zamawiających od usługodawcy, korzyści
związanych z minimalizowania ryzyk poprzez dywersyfikację wykonawców, aspektu
innowacyjności czy wydajności w wydatkowaniu środków publicznych. Te wszystkie elementy
winny by
ć rozważane przez Zamawiającego przed podjęciem decyzji o braku podziału
zamówienia na części. Z uzasadnienia zaś zawartego w protokole nie wynika, że Zamawiający
takiej analizy dokonał. Niczym nieoparte twierdzenia Zamawiającego o rzekomych
trudnościach w określeniu podmiotu odpowiedzialnego za wady systemu nie mogą uzasadniać
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Tym samym, mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu
dokonania podziału zamówienia na części zgodnie z wymaganiami określonymi w art. 36aa
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem
podziału zamówienia na części. W ocenie Izby, umożliwi to przeprowadzenie postępowania

na zasadach konkurencyjnych, u
możliwi doświadczonym wykonawcom złożenie ofert na
usługi inne niż usługa ATiK jeśli z jakiś przyczyn nie otrzymają oferty od firmy Oracle na usługę
ATiK.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).



Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
• Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1652/20 z dnia 2020-09-08