rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1689/20
KIO 1689/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawcę POLLIGHT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Gminę Pawłów, przy udziale wykonawcy DP System sp. z o.o.
z
siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawcę POLLIGHT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym
przez
Zamawiającego – Gminę Pawłów, przy udziale wykonawcy DP System sp. z o.o.
z
siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1689/20
Uzasadnienie
Gmina Pawłów, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),
zwanej
dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Pawłów”,
dofinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Działania 3.4
„Strategia niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej” Osi 3
„Efektywna i zielona energia” Regionalnego Programu Operac
yjnego Województwa
Świętokrzyskiego na lata 2014-2020, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 19 marca 2020 r., pod nr 202/S 056-132143.
10 lipca 2020
r. Zamawiający poinformował wykonawcę Pollight sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”), co ww. wykonawca („Odwołujący”) zaskarżył odwołaniem wniesionym
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 lipca 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna
z
treścią SIWZ, w sytuacji gdy badanie nie zostało przeprowadzone przez
akredytowane laboratorium, jak również Zamawiający nie był uprawniony do
przebadania wybranych opraw na etapie oceny i badania ofert;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania wymagań
dla opraw oświetleniowych;
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego.
W dniu 10 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp
, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie parametrów
przedmiotu zamówienia, co potwierdza dokonana ocena wyjaśnień wraz ze założonymi
dowodami oraz przeprowadzona przez niezależną akredytowaną jednostkę ekspertyza próbek
opraw lamp oświetleniowych.
Zamawiający wskazał, że stosownie do wymagań opraw LED zawartych w SIWZ
w
opisie przedmiotu zamówienia (Dział III) oraz w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
(Załącznik nr 5) wszystkie oprawy winny być wyposażone w zasilacze o minimalnych
parametrach dotyczących m. in. THD<8 oraz sprawności nie mniejszej niż 90 %.
W ocenie Zamawiającego z dostarczonych przez Odwołującego w dniu 19 maja 2020 r.
dokumentów, tj. kart katalogowych opraw producenta SINCO dla modelu ST-52 o mocy 26W
(model 30W), ST-52 o mocy 35W i ST-
52 o mocy 50W wynikało, że ww. parametry są
spe
łnione.
Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
Odwołujący podał, że wszystkie zaoferowane oprawy ST-52
wyposażane są w zasilacz marki OSRAM (OT 40/170-240/1A0 4 DIMLT2 G2 CE), a na
p
otwierdzenie załączył specyfikację techniczną tego zasilacza. Ze specyfikacji tej wynikało,
że całkowite zniekształcenie harmoniczne wynosi <10%.
Wobec powyższych, sprzecznych według Zamawiającego danych, Zamawiający zlecił
ekspertyzę dostarczonych przez Odwołującego 3 próbek opraw (po 1 szt. dla modelu ST-52
o mocy 26 W, ST-52 o mocy 35 W i ST-
52 o mocy 50W), w zakresie wybranych parametrów
opraw oraz układu zasilania (zasilacza). Zamawiający przekazał przedmiotowe próbki do
Instytutu Elektroenergetyki Pol
itechniki Warszawskiej, gdzie badaniu zostały poddane m. in.
sprawność zasilacza – pomiar elektryczny – 3 szt. opraw oraz całkowite zniekształcenie
harmoniczne (THD)
– 1 szt. wybrana oprawa.
Wyniki badań oprawy ST-52 o mocy 26W przeprowadzonych przez Zamawiającego
wykazały, jakoby sprawność zasilacza oprawy, wyrażona w procentach wynosi 85,2%,
a
zatem nie spełnia wymogu sprawności na poziomie nie mniejszym niż 90 %.
Wyniki badań oprawy ST-52 o mocy 35W wykazały, jakoby sprawność zasilacza
oprawy, wyrażona w procentach wynosi 86,3%, a zatem nie spełnia wymogu sprawności na
poziomie nie mniejszym niż 90 %.
Wyniki badań oprawy ST-52 o mocy 50W wykazały, jakoby sprawność zasilacza
oprawy, wyrażona w procentach wynosi 88,2%, a zatem nie spełnia wymogu sprawności na
poziomie nie mniejszym niż 90 %.
Zamawiający wskazał, że we wszystkich oprawach była zamontowany układ zasilający:
Optotronic (OT40/170-240/1A0 4DIMLT2 G2 CE).
Wyniki pomiarów elektrycznych oprawy ST-52 o mocy 35W wykazały, że całkowite
zniekształcenie harmoniczne prądu wynosi 8,17%, a zatem nie spełnia wymogu THD
określonego w SIWZ na poziomie <8.
Zamawiający wskazał, że wyniki badań wykonanych w laboratorium Zakładu Techniki
Świetlnej Politechniki Warszawskiej ujęto w sporządzonej w dniu 2 lipca 2020 r. ekspertyzie
01/07/2020.
Zamawiający uznał, że parametr dotyczący THD<8 oraz sprawności zasilacza nie
mniejszej niż 90% nie został spełniony w odniesieniu do oferowanych przez Odwołującego
opraw i stoi na przeszkodzie wykonaniu modernizacji oświetlenia zgodnie z założeniami
Zamawiającego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że nie zgadza się ze
stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego w zakresie dotyczącym odrzucenia jego
oferty. W jego ocenie oferta jest zgodna z SIWZ, a w
konsekwencji winna podlegać dalszej
ocenie i badaniu, co może doprowadzić do uznania jej za ofertę najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp,
zgodnie z którą treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający badając ofertę Odwołującego nie zachował
przede wszystkim reguł ustanowionych w treści SIWZ, w odniesieniu do badania kwestii
merytorycznych wynikających z oferty, tj. oceny czy oferta spełnia parametry techniczne
określone w dokumentacji przetargowej.
Zamawiający w pkt 3 str. 8 SIWZ „Uwaga” wskazał, że „Zamawiający zastrzega sobie
prawo przebadania na koszt dostawcy wybranych opraw tj. po 3 szt. z każdej zainstalowanej
mocy i przebadanie ich w akredytowanym laboratorium. W przypadku nie spełnienia norm
określonych w przetargu Wykonawca pokryje koszt badań po 1 sztuce na każdym obwodzie
i
ewentualną wymianę na lampy o określonych wyżej parametrach”.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, iż: po pierwsze przebadania wybranych
opraw nastąpi po ich instalacji, a więc na etapie realizacji zamówienia, po drugie badanie to
nastąpi w akredytowanym laboratorium.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, co za
tym idzie
– nie zawarł umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, nie mógł skutecznie
przeprowadzić badania wybranych oprawa z zainstalowanej mocy. Co więcej, nawet gdyby
uznać, że mógł przeprowadzić powyższe badania na etapie oceny i badania ofert, to pamiętać
należy, że badanie takie należy wykonać w akredytowanym laboratorium.
Tymczasem
działania podjęte przez Zamawiającego wskazują, że nie przeprowadził
rzeczonych badań w akredytowanych laboratorium, jak również nie był uprawniony do ich
przeprowadzenia na etapie oceny i badania oferty.
W pierwsze
j kolejności zauważyć należy, że sporządzona przez Politechnikę
Warszawską Instytut Elektroenergetyki na zlecenie Zamawiającego „Ekspertyza 01/07/2020
dotycząca weryfikacji parametrów fotometrycznych, kolorymetrycznych oraz elektrycznych dla
wybranych trzech opraw oświetleniowych typu LED”, nie może być miarodajna do oceny,
że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań wynikających z dokumentacji przetargowej.
Odwołujący wskazał bowiem, że badanie opraw nastąpi w akredytowanym laboratorium.
W
ocenie Odwołującego celem prowadzenia badań w akredytowanym laboratorium jest
zapewnienie porównywalności badania dla każdej z dowolnych próbek, w oparciu
o
ustandaryzowane wytyczne i właściwe normy. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał w jaki
sposób winny odbywać się badania, nie opisał tych badań. Ograniczył się jedynie do
stwierdzenia, że badania będą prowadzone przez akredytowane laboratorium. Zaniechanie
opisania sposobu oraz rodzaju badań nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku
zapewnienia akredytowanego laboratorium.
Odwołujący dodał, że Instytut Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej nie jest
akredytowanym laboratorium uprawnionym do przepr
owadzenia badań elektrycznych
i
elektronicznych. Lista podmiotów uprawnionych do przeprowadzenia badań w powyższym
zakresie zamieszczona jest na stronie Polskiego Centrum Akredytacji.
Wśród 24
akredytowanych podmiotów uprawnionych do przeprowadzenia badań elektrycznych
i
elektronicznych nie wyszczególniano Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej.
A
skoro tak, to wskazać należy, że sporządzona przez ww. podmiot opinia nie ma żadnego
znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Z treści ekspertyzy wynika, że analizę wykonano na podstawie badań bezpośrednich.
Pomi
ary wykonano w laboratorium Zakładu Techniki Świetlnej Politechniki Warszawskiej,
przez pracowników Zakładu Techniki Świetlnej Politechniki Warszawskiej, na podstawie
zlecenia pracy badawczej oraz Polskich Norm. Nie wskazano przy tym jakie normy brano pod
uwagę i czy przeprowadzone badania odpowiadają standardom badań prowadzonych przez
akredytowane laboratoria. Okoliczności te, w ocenie Odwołującego, są kluczowe dla oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Brak ww. informacji uniemożliwia przypisanie
wiarygodności sporządzonej opinii.
Jak wskazano na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji przez akredytację
należy rozumieć jako formalne uznanie przez upoważnioną jednostkę akredytującą
kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek
certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań.
Upoważnienie jednostki akredytującej jest zwykle uzyskiwane od rządu. Akredytacja służy
budowaniu i umacnianiu zaufania do wyników wzorcowań, badań i inspekcji, certyfikowanych
wyrobów i usług, kwalifikacji' certyfikowanych osób oraz certyfikowanych systemów
zarządzania. Zasady akredytacji ujęte są w międzynarodowych normach i wytycznych,
w
których określone są wymagania, zarówno dla jednostek akredytujących, jak i dla
podlegających akredytacji jednostek oceniających zgodność. Uzyskanie akredytacji oznacza,
że akredytowane podmioty zostały ocenione według tych norm i wytycznych.
W świetle powyższego należy wskazać, iż podmiot sporządzający ekspertyzę, na którą
powołuje się Zamawiający, nie może być uznany za akredytowane laboratorium. Sporządzona
przez Instytut Elektroenergetyki ekspertyza nie może być zatem podstawą do odrzucenia
oferty.
Odwołujący podał, że wystąpił do Zamawiającego o przedstawienie szczegółowych
zagadnień w związku z przeprowadzonymi badaniami. Na dzień wniesienia odwołania
Zamawiający nie przedstawił stanowiska.
Odwołujący podał kolejno, że nie zgadza się z dokonanym przez Zamawiającego
badaniem opraw świetlnych na etapie oceny i badania ofert, gdyż w jego ocenie Zamawiający
nie był uprawniony do dokonywania tego typu czynności. Okoliczność ta wynika wprost
z
przytoczonego powyżej postanowienia SIWZ. Co więcej, Zamawiający potwierdził powyższe
także w treści umowy, stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ. W § 10 ust. 8 i 9 umowy wskazano,
że:
„[…]
8.
Zamawiający zastrzega sobie prawo przebadania na koszt Wykonawcy wybranych opraw
tj. po 3 szt. z każdej zainstalowanej mocy i przebadanie ich w akredytowanym laboratorium.
9.
W przypadku nie spełnienia norm określonych w przetargu Wykonawca pokryje koszt
badań po 1 sztuce na każdym obwodzie i ewentualną wymianę na lampy o określonych
w SIWZ parametrach.
[…]”.
Odwołujący dodał, że w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 21 kwietnia 2020 r. o treści:
„Prosimy o wyjaśnienia czy dla niniejszego postępowania Zamawiający wymagał będzie,
aby
oferowane oprawy posiadały certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego,
potwierdzający spełnienie deklarowanych przez producenta parametrów i procesów produkcji
– np. certyfikat ENEC lub równoważny. Pragniemy zaznaczyć, że wymóg przedstawienia ww.
certyfikatu dla opraw oświetleniowych jest powszechnym standardem dla inwestycji
realizowanych w związku z przeprowadzeniem modernizacji oświetlenia drogowego
w gminach w Pols
ce oraz pozwala Inwestorowi na sprawdzenie wiarygodności deklarowanych
przez producenta parametrów technicznych opraw. Z uwagi, że ww. certyfikat jest wydawany
przez niezależne od producenta jednostki badawcze, rozszerzenie wymaganych dokumentów
o certyfik
at ENEC uchroni Zamawiającego od ofert nieuczciwych producentów”,
Zamawiający wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy SIWZ.
Dla
Zamawiającego wystarczająca będzie deklaracja producenta zawierająca wykaz
podstawowych parametrów i ich wartości dla każdej oprawy. Ich weryfikację Zamawiający
może zlecić wysyłając wybrane produkty do laboratorium z akredytacją na koszt wykonawcy”.
Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonana oceny i badania oferty na podstawie
dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp potwierdzających,
że oferowane przez wykonawców oprawy posiadają wymagane parametry techniczne.
Zgodnie bowiem z pkt 6.5 SIWZ:
„W celu potwierdzenia że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złoży następujące dokumenty:
6.5.1.
dokumenty potwierdzające spełnienie parametrów technicznych wskazanych
w
specyfikacji technicznej poszczególnych typów opraw (np. karta katalogowa, atesty,
specyfikacje techniczne), dekla
rację zgodności CE oraz certyfikat wydany przez
niezależną jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego
zgodność z wymaganiami/cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,
tj.
potwierdzenia sprawności oświetlenia oprawy.
6.5.2.
próbki oferowanych kompletnych opraw po 1 szt., z każdego typoszeregu, co oznacza
dostarczenie oprawy o reprezentatywnych wymiarach oprawy i o maksymalnej mocy
z danego typoszeregu. Wykonawc
a poprzez złożone próbki opraw z typoszeregu
wskazanego w ofercie winien wykazać spełnianie odpowiednich parametrów techniczno-
użytkowych określonych w SIWZ”.
Z treści przywołanych powyżej postanowień SIWZ, przy uwzględnieniu postanowień
umowy oraz udzielo
nych wyjaśnień treści SIWZ, wynika w sposób niebudzący wątpliwości,
że badanie opraw, tj. po 3 sztuki z każdej zainstalowanej mocy, nastąpi na etapie realizacji
zamówienia, nie zaś na etapie oceny i badania ofert. Gdyby było inaczej Zamawiający nie
wskazałby w § 10 ust. 9 umowy, że „w przypadku nie spełnienia norm określonych w przetargu
Wykonawca pokryje koszt badań po 1 sztuce na każdym obwodzie i ewentualną wymianę na
lampy o określonych w SIWZ parametrach”.
W ocenie Odwołującego przeprowadzenie badań wybranych opraw wykracza poza
ramy wynikające z SIWZ. Badanie takie nie jest uzasadnione i nie może być wiążące zarówno
dla Zamawiającego, jak i dla Odwołującego. Skoro tak, to ocena i badania oferty Odwołującego
powinna nastąpić w oparciu o dostarczone karty katalogowe oferowanych opraw.
Ewentualne
wątpliwości co do parametrów oferowanych rozwiązań winny być wyjaśnione
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
W tym miejscu należy wskazać, że niewątpliwie wyjaśnienia treści oferty w powyższym
zakresie, pozwoliłyby Zamawiającemu na zweryfikowanie czy rzeczywiście zachodzą
przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z zdaniem pierwszym art. 87 ust. 1 Pzp w toku
badania i oceny ofert zama
wiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Zawarte w ww. przepisie uprawnienie Zamawiającego do wezwania
wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, może jednakże
przerodzić się w obowiązek Zamawiającego w sytuacji, gdy oferta wykonawcy miałaby
podlegać odrzuceniu. Powyższe uzasadniają zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wyrażone w art 7 Pzp.
Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w odniesieniu do złożonych przez
Odwołującego dokumentów potwierdzających, że oferowane przez Odwołującego rozwiązania
są zgodne z treścią SIWZ.
Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie mają
jednokrotnego charakteru. Zamawiający uprawniony jest bowiem w każdym czasie żądać
dodatkowych wyjaśnień, jeżeli złożona oferta budzi jego wątpliwości co do spełniania
wymagań w zakresie oferowanych rozwiązań.
Reasumując należy wskazać, że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania
określone w dokumentacji przetargowej. Odwołujący zaoferował oprawy oraz zasilacz,
których parametry są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Z treści złożonych dokumentów
wynika,
że parametr dotyczący THD< 8 oraz sprawności zasilacza nie mniszej niż 90 % został
spełniony w odniesieniu do oferowanych przez Odwołującego opraw. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nic nie stoi na przeszkodzie wykonania modernizacji systemu oświetlenia,
zgodnie z założeniami wynikającymi z dokumentacji przetargowej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zamawiający podał na wstępie, że wśród wymagań technicznych odnoszących się do
układu zasilającego zestawu LED wskazał m.in., że zasilacz dostarczony przez wykonawcę
powinien emitować zniekształcenia harmoniczne na poziomie THD ≤ 8, zaś jego sprawność
powinna być nie mniejsza niż 90%.
Jak wskazuje Odwołujący w treści wniesionego odwołania na str. 7 SIWZ została
zawarta uwaga odnosząca się do możliwości weryfikacji parametrów zainstalowanych lamp
oświetleniowych przy wykorzystaniu usług akredytowanego laboratorium.
„Uwaga:
Zamawiający zastrzega sobie prawo przebadania na koszt dostawcy wybranych opraw tj. po
3 szt. z każdej zainstalowanej mocy i przebadanie ich w akredytowanym laboratorium.
W
przypadku nie spełnienia norm określonych w przetargu Wykonawca pokryje koszt badań
po 1 sztuce na każdym obwodzie i ewentualną wymianę na lampy o określonych wyżej
parametrach
”.
Treść powyższego postanowienia SIWZ stała się podstawą zakwestionowania działań
Zamawiającego w treści wniesionego odwołania. Otóż proces badania i oceny ofert regulują
stosowne przepisy Pzp,
podbudowane praktyką oraz orzecznictwem, i nie ma potrzeby aby
Zamawiający w ściśle precyzyjny sposób regulował tę kwestię. Każdy sposób dochodzenia
prawdy materialnej związanej z oceną zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami Z
amawiającego jest dopuszczalny, o ile Zamawiający w tym procesie nie
dyskryminuje określonych wykonawców w stosunku do pozostałych, lub nie dokonał
uprzywilejowania któregokolwiek z nich (stosownie do treści art. 7 ust. 1 Pzp).
Jednakże przepisy Pzp nie regulują kwestii oceny zgodności przedmiotu dostawy na etapie
realizacji zamówienia z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w treści SIWZ. Stąd też
przedmiotowej sprawie
takie regulacje znalazły się w dziale SIWZ zawierającym opis
przedmiotu zamówienia. Stanowi to bowiem sygnał dla wykonawców aby z rozwagą składali
o
świadczenia na etapie Postępowania, co do cech zaoferowanego świadczenia, jak również
aby rzetelnie prezentowali dokumenty przedmiotowe, gdyż ich oświadczenia będą mogły
podlegać weryfikacji nawet na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. już po
zain
stalowaniu przedmiotu zamówienia. Z praktyki Zamawiającego wynika bowiem,
że wykonawcy składając określone oświadczenia na etapie postępowania w zakresie
zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami podmiotu zamawiającego pozostają
nierzadko w przeświadczeniu, że na etapie dostawy (gdzie weryfikacja parametrów jest bardzo
utrudniona i kosztowna choćby ze względu na konieczność demontażu dostarczonych
urządzeń) takie czynności nie będą prowadzone. Aby temu zapobiec Zamawiający już w treści
SIWZ zastrzegł sobie takie prawo. Jednakże w tym przypadku okoliczność związana ze
zgodnością zaoferowanego przedmiotu zamówienia wystąpiła już na etapie postępowania
o
udzielenie zamówienia, jej źródłem były dokumenty złożone przez Odwołującego, i stąd była
ona rzetelnie
sprawdzona przez Zamawiającego z wykorzystaniem dodatkowych środków
w p
ostaci badań laboratoryjnych.
Zamawiający podał następnie, że w pkt 6.5. SIWZ wskazał, że:
„W celu potwierdzenia że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiaj
ącego Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złoży następujące dokumenty:
6.5.1.
dokumenty potwierdzające spełnienie parametrów technicznych wskazanych
w
specyfikacji technicznej poszczególnych typów opraw (np. karta katalogowa, atesty,
specyfikacje techniczne
), deklarację zgodności CE oraz certyfikat wydany przez
niezależną jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego
zgodność z wymaganiami/cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,
tj. potwierdzenia
sprawności oświetlenia oprawy […]”.
Zamawiający pismem z dnia 06.05.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwał Odwołującego m.in. do złożenia dokumentów przedmiotowych, a więc określonych
w
pkt 6.5.1. SIWZ (dokumenty przedmiotowe oraz próbki lamp z każdego typoszeregu).
W związku z wezwaniem Odwołujący złożył szereg dokumentów, w tym karty
katalogowe opraw:
SINOCO seria ST-52 model oprawy ST-52-30W o mocy zaprogramowanej 26W
i wymiarach 525
x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności
zasilacza ≥ 90%;
SINOCO seria ST-52 model oprawy ST-52-35W o mocy zaprogramowanej 35W
i
wymiarach 525 x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności
zasilacza ≥ 90%;
SINOCO seria ST-52 model oprawy ST-52-50W o mocy zaprogramowanej 50W
i
wymiarach 525 x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności
zasilacza ≥ 90%;
deklarację zgodności wraz z tłumaczeniem dla lamp SINOCO modele ST-52-30W,
ST-52-35W oraz ST-52-50W;
badanie fotometryczne opraw oświetleniowych SINOCO model ST-52-50W
wykonanego przez BND LIGHT B. N.
, z którego wynika, że badaniom została
poddana oprawa o wymiarach 400 x 250 x 80 mm.
Odwołujący w związku z wezwaniem z dnia 06.05.2020 r. złożył wymagane dokumenty
oraz próbkę oprawy (próbka oprawy o mocy 50W), które zostały poddane ocenie przez
Zamawiającego. Stwierdzone rozbieżności oraz złożenie próbki tylko jednego typu oprawy
wymagały wezwania do złożenia wyjaśnień w związku z istniejącymi rozbieżnościami.
W
wyniku tej oceny Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie w dniu
27.05.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do treści powyższego wezwania Zamawiający zwrócił uwagę na fakt,
że Odwołujący złożył tylko jedną próbkę oprawy (o mocy 50W) mimo tego, że z treści SIWZ
wynikało jednoznacznie, że próbki mają obejmować po 1 szt. każdego typoszeregu.
Opis
przedmiotu zamówienia wskazywał następujące rodzaje lamp:
LED 26W-30W (z możliwością regulacji) – 340 szt.;
LED 35W-40W (z możliwością regulacji) – 2.206 szt.;
LED 52W-55W (z możliwością regulacji) – 220 szt.
Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp wskazując m.in., że wykonawca złożył tylko jedną próbkę oprawy o mocy
50W (pomimo wymogu aby było to 3 próbki, w tym oprawa o regulowanej mocy 52-55W).
Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że dostarczone karty katalogowe, w których moc
oprawy wynosi 26W, zaś oznaczenie modelu oprawy (seria ST-52-30W) wskazuje na moc
30W. Ponadto Zamawiający zwrócił też uwagę, że z kolejnej karty katalogowej wynika moc
oprawy 50W a wymagane było dostarczenie dokumentacji dla mocy 52-55W.
Następnie Zamawiający odniósł się do typoszeregu mocy opraw, do których odnosiły się karty
katalogowe złożone przez Odwołującego i rozbieżności w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia, jak również okoliczności, że wskazane oprawy model ST-52 nie odnoszą się do
warunku związanego z zakresem temperatury otoczenia pracy zasilacza. W dalszej kolejności
Zamawiający w wezwaniu wskazywał, że brak jest jednoznacznego potwierdzenia parametrów
dotyczących barwy, wskaźnika oddawania barw oraz żywotności, jak również zwrócił uwagę,
że dołączone wyniki badań z dnia 16.05.2020 r. odnoszą się do lampy o zupełnie innych
wymiarach niż zaoferowana (w wynikach badań jest 440 x 250 x 80 mm, natomiast w karcie
katalogowej 525 x 255 x 125 mm). Wszystkie te rozbieżności wzbudziły u Zamawiającego
uzasadnione wątpliwości, co do rzeczywistego przedmiotu świadczenia ujętego w treści oferty
i tym samym zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 01.06.2020 r.,
udzielił
wyczerpujących wyjaśnień, w tym wskazał, że odnosząc się do
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego oraz audytu (załączniki do SIWZ) wskazując liczbę
poszczególnych typów opraw, odniósł się również do wyjaśnień SIWZ, gdzie zostało
wskazane, że parametry dotyczące mocy należy rozumieć jako moce maksymalne
nieprzekraczalne.
Odwołujący w powyższych wyjaśnieniach wskazał jak rozumie kwestię
obowiązku złożenia próbki typoszeregu lampy wskazując jednocześnie, że ze względu na wolę
rozwiania wątpliwości składa dodatkowo 2 próbki lamp o mocach 26W i 35W. Co niezwykle
istotne, w tym samym p
iśmie, Odwołujący doprecyzował markę i model oferowanego zasilacza
do proponowanych opraw, tj. wskazał producenta OSRAM model OT (Optitronic) typ
20/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Powyższe wskazanie odnosiło się do pytania
Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 27.05.2020 r. a dotyczącego wskazania zakresu
pracy opraw dla pełnej żywotności zasilacza w zakresie temperatur od -40°C do +55°C. W tym
miejscu po raz pierwszy w prowadzonym postępowaniu pojawiła się nazwa własna
oferowanego przez Odwołującego zasilacza.
W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie
niezgodność oferowanych produktów
(zasilaczy do nich) z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego ujawniła się już na
etapie oceny i badania ofert. Podstawą do takiego założenia jest treść dokumentów
przedmi
otowych złożonych przez Odwołującego w postaci karty katalogowej zasilacza
OSRAM model OT typ 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Z tego dokumentu wynika bowiem,
że oferowany przez Odwołującego zasilacz emituje zniekształcenia harmoniczne THD na
poziomie ≤10. Dokument ten stanowił wystarczającą podstawę do uznania, że zaoferowane
przez Odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ.
Sporządzona na zlecenie Zamawiającego ekspertyza ma jedynie charakter pomocniczy i jest
wynikiem przedstawie
nia przez Odwołującego sprzecznych informacji w odniesieniu do tego
samego parametru zasilacza, tj. poziomu zniekształceń harmonicznych THD na poziomie ≤8%
w pierwszym oświadczeniu i ≤10% po sprecyzowaniu rodzaju dedykowanego do opraw
zasilacza i złożonej dla niego karty katalogowej.
Zamawiający do odrzucenia oferty wykonawcy w zasadzie nie miał obowiązku zlecania
ekspertyzy podmiotowi zewnętrznemu, lecz uczynił to z daleko posuniętej ostrożności.
Dodatkowo, sporządzona na zalecenie Zamawiającego ekspertyza, zawierała w swojej treści
uzasadnienie merytoryczne parametrów technicznych, które spełnić winien zasilacz,
co
umożliwiło Zamawiającemu precyzyjne skonstruowanie uzasadnienia odrzucenia oferty.
Jak wynika bowiem z treści art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone o powodach
odrzucenia oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wspomniano,
do odrzucenia oferty Odwołującego w zasadzie brak było
konieczności przeprowadzania ekspertyzy dostarczonych próbek. Jeżeli bowiem sam
producent zasilacza deklaruje w karcie katalogowej, że poziom całkowitych zniekształceń
harmonicznych jest mniejszy od 1
0 to tym samym, kierując się zasadą logicznego
rozumowania, poziom ten może mieścić się w przedziale od 8 do 10, a więc może osiągać
wartość np. 8,5, 9, czy też 9,9 THD. Do wyciągnięcia takich wniosków z przekazanej
Zamawiającemu dokumentacji nie była potrzebna żadna ekspertyza, która tylko potwierdziła
ten logiczny wniosek. Otóż dokonanie pomiarów zasilaczy potwierdziło wprost poziom
zniekształceń harmonicznych emitowanych przez zasilacz, który został wskazany w złożonej
przez Odwołującego karcie katalogowej dla urządzenia OSRAM model OT (Optotronic)
40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Jak wynika z treści ekspertyzy wykonanej przez Instytut
Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej z dnia 02.07.2020 r. w badanych oprawach
ST-52-30W, ST-52-35W oraz ST-52-50W b
ył zamontowany układ zasilający model Optotronic
40/170 …. 240/1A0 4DIMLT2 G2 CE produkcji OSRAM.
Wyniki ekspertyzy, jak wyżej wskazano, tylko potwierdziły wartości ujęte w karcie
katalogowej złożonej przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 01.06.2020 r.
Odnosząc się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej kolejności
Zamawiający wskazuje, że podstawą odrzucenia tej oferty były, nie tylko wyniki
przeprowadzonej ekspertyzy, lecz również i przede wszystkim konsekwentnie pomijana przez
Odwołującego ocena złożonych wyjaśnień oraz dokumentów złożonych na wezwanie oparte
o treść art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza treści uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje,
że Zamawiający swoją decyzję oparł na złożonym przez Odwołującego dokumencie w postaci
specyfikacji technicznej zas
ilacza OSRAM model OT 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE,
która jest tożsama z dokumentacją znajdującą się na stronie internetowej producenta
www.osram.pl.
Aby rozwiać wszelkie wątpliwości poziom zakłóceń harmonicznych został podany
p
rzez producenta z zastrzeżeniem, że jest mierzony przy pełnej mocy znamionowej zasilacza
(dosł.: at full power), która zgodnie z powyższą kartą wynosi 40W, co również wynika
z oznaczenia typu za
silacza, tj. model OT 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Zasilacz ten
został przeznaczony do zasilania lamp o mocach (zgodnie z treścią opisu przedmiotu
zamówienia str. 4 SIWZ):
LED 26W-0W (z możliwością regulacji) – 340 szt.;
LED 35W-40W (z możliwością regulacji) – 2 206 szt.;
LED 52W-55W (z możliwością regulacji) – 220 szt.
Tym samym zasilacz ten będzie pracował z mocą maksymalną w 2.426 układach
oświetleniowych, z tym, że dla lamp o mocy 40W (przy deklarowanej mocy znamionowej
zasilacza) będzie on pracował zgodnie z normami i zaleceniami producenta, zaś dla mocy
układu 55W będzie niejako „wychodził” poza deklarowane parametry, tj. jako urządzenie
pracujące w ramach przeciążenia parametry deklarowane przez producenta nie będą
spełnione.
Sięgając do definicji zawartej w Wikipedii, jak również prezentowanej przez
producen
tów i dystrybutorów urządzeń elektronicznych i elektromechanicznych przez moc
znamionową ogólną należy rozumieć:
„Moc znamionowa (ang. nominal power) – wartość znamionowa mocy, przy której urządzenie
pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta. Wartość ta zazwyczaj
podawana jest na tabliczce znamionowej zamocowanej
na obudowie urządzenia razem
z
innymi parametrami istotnymi dla pracy danego urządzenia. Zazwyczaj oznaczana jest
symbolem {\displaystyle P_{N}}{\displaystyle P_{N}} i podawana w watach [W] lub koniach
mechanicznych [KM]”.
„[…] moc znamionowa, techn. moc urządzenia, na jaką zostało ono skonstruowane przy
przewidzianych warunkach pracy; podawana
na tzw. tabliczce znamionowej”.
Moc znamionowa określona dla zasilacza oznacza, że:
„Moc znamionowa zasilacza jest to moc, którą zasilacz może dostarczać w sposób ciągły przy
jednoczesnym zachowaniu pełnej wydajności i wszystkich parametrów zawartych w katalogu
i dopuszczeniach bez przekroczenia dozwolonej temperatury
”.
Powyższe dowody oraz definicje pokazują jednoznacznie, że zaoferowany do
wszystkich układów lamp zasilacz OSRAM model OT 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE nie
spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego.
Co również niezwykle istotne Odwołujący we wniesionym odwołaniu podnosi jedynie
zarzuty formalne
co do prawa Zamawiającego do badania próbek przed terminem podpisania
umowy, jak również okoliczności, czy laboratorium które przeprowadziło badania posiada
stosowną akredytację. Otóż uzasadnione wątpliwości, co do spełnienia przez zaoferowane
urządzenia dwóch wymogów wskazanych w treści SIWZ (poziom zakłóceń THD oraz
sprawność zasilacza), pojawiły się już po analizie dokumentów złożonych przez Odwołującego
wraz z treścią wyjaśnień. Wszakże jeżeli zaoferowany zasilacz, posiadający moc znamionową
40W, już dla niej przekracza wartość emitowanych zniekształceń harmonicznych (THD),
to jego praca z lampami o mocy 52W-
55W będzie powodowała odstępstwa od innych
param
etrów, tj. zarówno poziomu THD, jego sprawności oraz prawidłowości pracy
w
określonym przez producenta zakresie temperatur. Aby te powiązania między
poszczególnymi parametrami wyjaśnić oraz wykazać ich poziom i znaczenie Zamawiający
sięgnął po wiedzę ekspercką – i w tym wypadku bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy taka
możliwość była wprost przewidziana w treści SIWZ. Jak wyżej zostało wskazane,
poszukiwanie prawdy materialnej jest nie tylko prawem,
ale też obowiązkiem Zamawiającego.
Zlecenie badania dostarczonych próbek było wyrazem skrupulatności Zamawiającego
i chęci zweryfikowania swoich uzasadnionych podejrzeń. Zamawiający z daleko posuniętej
ostrożności zlecił przeprowadzenie testów otrzymując potwierdzenie wątpliwości,
które wystąpiły już po analizie dokumentów złożonych przez Odwołującego (vide treść
wezwania z dnia 27.05.2020 r.).
Z pierwotnie złożonych przez Odwołującego dokumentów w dniu 19.05.2020 r.
(złożonych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w SIWZ), tj. kart katalogowych opraw producenta SINOCO dla modelu ST-52
o mocy 26W (model 30W), ST-52 o mocy 35W i ST-
52 o mocy 50W wynikało,
że zakwestionowane parametry są spełnione (THD ≤ 8, sprawność zasilacza ≥90%).
Jednakże Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dot. m.in. zakresu temperatury pracy zasilacza (a zatem nie ww.
parametrów), w dniu 01.06.2020 r. złożył wyjaśnienia w których wskazał, że wszystkie
zaoferowane oprawy ST-
52 wyposażone są w zasilacz marki OSRAM (model OT
40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE), a na potwierdzenie – jako załącznik do kart katalogowych
opraw ST-52
– załączył specyfikację techniczną tego zasilacza. Ze specyfikacji tej
(dostępnej również na stronie internetowej producenta) wynikało jednak, że całkowity poziom
zniekształceń harmonicznych wynosi <10.
Zamawiający dysponując dwoma sprzecznymi oświadczeniami zawartymi
w
przekazanych przez wykonawcę dokumentach przedmiotowych postanowił poddać
badaniom próbki dostarczone przez wykonawcę. Wyniki tych badań potwierdziły wątpliwości
jakie można było odnieść już po analizie wszystkich dostarczonych przez Odwołującego
dokumentów.
T
rudno wyobrazić sobie sytuację aby Zamawiający, dysponując próbkami
zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia i uzyskując wiedzę na temat ich
niezgo
dności z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do zniekształceń harmonicznych
THD oraz sprawności zasilacza, pominął tę okoliczność i zaniechał odrzucenia oferty
niezgodnej z treścią SIWZ. Zamawiający powziął bowiem uzasadnione wątpliwości, co do
zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, i mając do dyspozycji próbki
zaoferowanych urządzeń poddał je ocenie, która tylko potwierdziła wątpliwości
Zamawiającego.
Mamy w tym wypadku do czynienia z wykazaniem ok
reślonych faktów, które
determinują konieczność odrzucenia oferty. Przyjęcie takiej oferty, jej wybór zakończony
podpisaniem umowy, odbierałby Zamawiającemu w przyszłości możliwość kwestionowania
zgodności zrealizowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego (a więc de facto
możliwość nakazania Odwołującemu wymiany wadliwych układów oświetleniowych).
Odwołujący w treści wniesionego odwołania odbiera Zamawiającemu prawo do
badania oferty, w tym badania dostarczonych z nią próbek. Próbki te stanowią materializację
przedmiotu świadczenia i ich ocena przed wyborem oferty najkorzystniejszej była obowiązkiem
Zamawiającego. Ocena złożonych próbek odbyła się w oparciu o treść pkt 6.5.2. SIWZ
i z samej istoty wymagań formułowanych wobec tego rodzaju przedmiotu zamówienia wynika,
że ocena taka nie ogranicza się tylko do oceny ich kształtu, wielkości, czy też sposobu
działania, lecz również tych parametrów, które mogą zostać zweryfikowane przy
wykorzystaniu wyspecjalizowanych instrumentów pomiarowych – jak stało się to w tym
przy
padku za pośrednictwem Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej.
K
ierując się treścią przywoływanego przez Odwołującego w odwołaniu uwagi zawartej w pkt 3
str. 8 SIWZ, Zamawiający pozbawił się jedynie prawa do żądania pokrycia tych kosztów przez
wykonawcę. Nie oznacza to jednak, że wyżej przywołane zastrzeżenie pozbawiło
Zamaw
iającego prawa do zbadania złożonych próbek.
Odwołujący przedstawiając szereg dokumentów (wyników badań, kart katalogowych,
czy wreszcie traktowanych jak dok
ument próbek) starał się potwierdzić wymagania
przedmiotowe jednakże niemal każdy z tych dokumentów odnosi się do zupełnie innego
produktu. Taki sposób potwierdzania spełniania wymagań technicznych nie służy wyjaśnieniu
istniejących wątpliwości, lecz de facto generuje kolejne wątpliwości powodując jednocześnie
chaos informacyjny utrudniający ocenę oferty Odwołującego. Nie wiadomo zatem jaki jest
powód sformułowania w treści wniesionego odwołania żądania ponowienia wezwania do
złożenia wyjaśnień, jeżeli Odwołujący po dwukrotnym wezwaniu (na podstawie art. 26 ust. 1
i
art. 87 ust. 1 Pzp) nie był w stanie określić jednoznacznie jaki produkt i o jakich parametrach
oferuje. Taki sposób „kreowania” treści oferty po terminie jej złożenia stanowiłby
niedopuszczalne
negocjacje jej treści sankcjonowane treścią art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że dookreślenie przedmiotu świadczenia w postaci typu
i
parametrów zasilacza nastąpiło dopiero na etapie składania wyjaśnień, tj. w piśmie
Odwo
łującego z dnia 01.06.2020 r.
Co niezwykle istotne w tej
sprawie Odwołujący w treści wniesionego środka ochrony
prawnej również całkowicie pomija okoliczność, czy złożone próbki i zaoferowane urządzenia
(jak współpracujące ze sobą układy) są zgodne z treścią SIWZ w zakresie zakwestionowanych
parametrów. W zasadzie nie mamy w tym wypadku do czynienia nawet z próbą obrony
zaoferowanego rozwiązania, lecz z szeregiem zarzutów formalnych co do przeprowadzonej
procedury. Z argumentów Odwołującego można wywieść jeden zasadniczy wniosek,
otóż Zamawiającego nie powinny interesować fakty, lecz sposób ich pozyskania.
Jeżeli pozyskanie obiektywnej wiedzy o produkcie jest niemożliwe, czy też znacznie
utrudnione przez działania samego wykonawcy, w ocenie Odwołującego Zamawiający
powinien poprzestać na oświadczeniach wykonawcy, nawet jeżeli pozostają one w jawnej
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Tak rozumiany formalizm postępowania jest z oczywistych względów nie do
zaakceptowania. W działaniach Zamawiającego nie sposób doszukać się żadnej dowolności.
Sporządzona ekspertyza, jak wielokrotnie zostało już wskazane, jedynie potwierdziła
niezgodność zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami ujętymi w treści SIWZ. Była też
pomocna do sporządzenia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca DP System sp. z o.o. z
siedzibą w, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba,
wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła
o dopuszczeniu ww. wykonawcy (dalej „Przystępujący” lub „Wykonawca D”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Na rozprawie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
karty katalogowej zasilacza złożonej na wezwanie Zamawiającego – dowód 1;
2.
wyników pomiar całkowitego współczynnika THD wykonanego przez akredytowane
laboratorium,
dotyczącego lampy model ST-5240W z wbudowanym zasilaczem,
tożsamym z zasilaczem zaoferowanym w Postępowaniu – dowód 2;
3.
oświadczenia przedstawiciela OSRAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
skorygowanej karty katalogowej zasilacza zaoferowanego w Postępowaniu –
dowody 3.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy D,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania
Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 6 maja 2020 r.,
dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty z 27 maja 2020 r. wraz z odpowiedzią
Odwołującego, ekspertyzy 01/07/2020 Politechniki Warszawskiej – Wydziału Elektrycznego,
Instytutu Elektroenergetyki z 2 lipca 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz
dokumentów przedstawionych przez odwołującego na rozprawie stwierdzając, że stan
faktyczny nie jest w sprawie sporny.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący skupił się zasadniczo na kwestionowaniu
uprawnienia Zamawiającego do zbadania zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
SIWZ na etapie badania i oceny ofert. O
dwołujący eksponował postanowienie SIWZ,
zgodnie
z którym (Rozdział 3 – „Opis przedmiotu zamówienia, str. 7 SIWZ), Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do zbadania zgodności dostarczonych opraw z SIWZ w akredytowanym
laboratorium. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że zgodnie z postanowieniem pkt 6.5.2
Rozdziału VI SIWZ – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia” obowiązkiem
wykonawcy było dostarczenie m.in. próbek oferowanych opraw oświetleniowych. Istotna jest
przy tym
dalsza część tego postanowienia SIWZ (zdanie drugie), w której Zamawiający
przesądził, że „Wykonawca poprzez złożone próbki opraw z typoszeregu wskazanego
w
ofercie winien wykazać spełnianie odpowiednich parametrów techniczno-użytkowych
określonych w SIWZ”. W świetle tego sformułowania nie mogło, zdaniem Izby,
ulegać wątpliwości w jakim celu wykonawcy zobligowani zostali do przedstawienia próbek oraz
w jakim
zakresie próbki podlegać miały badaniu na potwierdzenie zgodności ich właściwości
z wymaganiami Zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania,
że kwestią wtórną było kto faktycznie przeprowadził wspomniane badanie, tj. czy byli to
pracownicy Zamawiającego, czy – jak w tej sprawie – zewnętrznego podmiotu.
Jakkolwiek
Zamawiający nie odnotował tej okoliczności chociażby w protokole Postępowania,
to takie
uchybienie nie mogło przekreślać zakwestionowanego w odwołaniu uprawnienia.
Zważywszy na argumentację zawartą w odwołaniu nasuwa się pytanie w jakim celu
Zamawiający żądał przedstawienia próbek, skoro nie mógłby z nich skorzystać sprawdzając
ich właściwości.
Jeżeli natomiast Odwołujący miał wątpliwości co do warunków, w jakich omawiane
badanie będzie prowadzone, na co wskazuje jego argumentacja przedstawiona na rozprawie,
to jego obowiązkiem było złożenie w tym zakresie wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ.
Jak
bowiem trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13
„W danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz
wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 Pzp stanowi w związku z art. 354 §
2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia
wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355
§ 2 Kc”.
Nie mogło zostać uwzględnione przez Izbę zaprezentowane dopiero na rozprawie
stanowisko Odwołującego o zgodności zaoferowanych Zamawiającemu opraw
oświetleniowych z SIWZ i złożone na tę okoliczność dowody. Treść odwołania w tym aspekcie
sprowadza się zasadniczo do zawartego w jego podsumowania stwierdzenia,
zgodnie z którym „Odwołujący zaoferował oprawy oraz zasilacz, których parametry są zgodne
z wymaganiami Zamawiającego. Z treści złożonych dokumentów wynika, iż parametr
dotyczący THD< 8 oraz sprawności zasilacza nie mniszej niż 90 % został spełniony
w
odniesieniu do oferowanych przez Wykonawcę opraw” (por. pkt 33 na str. 13-14 odwołania).
Ergo
argumentacja Odwołującego przedstawiona w toku rozprawy stanowiła nieuprawnione
rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów odwołania, które nie podlegały w konsekwencji
rozpoznaniu (argument z art. 192 ust. 7 Pzp).
Skutkiem powyższego było pominięcie
przedstawionych przez Odwołującego dowodów, jako związanych z rozszerzonymi zarzutami
odwołania. Odwołujący nie kwestionował bowiem wyników ekspertyzy, którym dowody te miały
przeczyć, ale samo uprawnienie do przeprowadzenia badania próbek.
Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1689/20
Uzasadnienie
Gmina Pawłów, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),
zwanej
dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Pawłów”,
dofinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Działania 3.4
„Strategia niskoemisyjna, wsparcie zrównoważonej multimodalnej mobilności miejskiej” Osi 3
„Efektywna i zielona energia” Regionalnego Programu Operac
yjnego Województwa
Świętokrzyskiego na lata 2014-2020, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 19 marca 2020 r., pod nr 202/S 056-132143.
10 lipca 2020
r. Zamawiający poinformował wykonawcę Pollight sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia („SIWZ”), co ww. wykonawca („Odwołujący”) zaskarżył odwołaniem wniesionym
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 lipca 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna
z
treścią SIWZ, w sytuacji gdy badanie nie zostało przeprowadzone przez
akredytowane laboratorium, jak również Zamawiający nie był uprawniony do
przebadania wybranych opraw na etapie oceny i badania ofert;
2. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania wymagań
dla opraw oświetleniowych;
3.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego.
W dniu 10 lipca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt Pzp
, ponieważ jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie parametrów
przedmiotu zamówienia, co potwierdza dokonana ocena wyjaśnień wraz ze założonymi
dowodami oraz przeprowadzona przez niezależną akredytowaną jednostkę ekspertyza próbek
opraw lamp oświetleniowych.
Zamawiający wskazał, że stosownie do wymagań opraw LED zawartych w SIWZ
w
opisie przedmiotu zamówienia (Dział III) oraz w Programie Funkcjonalno-Użytkowym
(Załącznik nr 5) wszystkie oprawy winny być wyposażone w zasilacze o minimalnych
parametrach dotyczących m. in. THD<8 oraz sprawności nie mniejszej niż 90 %.
W ocenie Zamawiającego z dostarczonych przez Odwołującego w dniu 19 maja 2020 r.
dokumentów, tj. kart katalogowych opraw producenta SINCO dla modelu ST-52 o mocy 26W
(model 30W), ST-52 o mocy 35W i ST-
52 o mocy 50W wynikało, że ww. parametry są
spe
łnione.
Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
Odwołujący podał, że wszystkie zaoferowane oprawy ST-52
wyposażane są w zasilacz marki OSRAM (OT 40/170-240/1A0 4 DIMLT2 G2 CE), a na
p
otwierdzenie załączył specyfikację techniczną tego zasilacza. Ze specyfikacji tej wynikało,
że całkowite zniekształcenie harmoniczne wynosi <10%.
Wobec powyższych, sprzecznych według Zamawiającego danych, Zamawiający zlecił
ekspertyzę dostarczonych przez Odwołującego 3 próbek opraw (po 1 szt. dla modelu ST-52
o mocy 26 W, ST-52 o mocy 35 W i ST-
52 o mocy 50W), w zakresie wybranych parametrów
opraw oraz układu zasilania (zasilacza). Zamawiający przekazał przedmiotowe próbki do
Instytutu Elektroenergetyki Pol
itechniki Warszawskiej, gdzie badaniu zostały poddane m. in.
sprawność zasilacza – pomiar elektryczny – 3 szt. opraw oraz całkowite zniekształcenie
harmoniczne (THD)
– 1 szt. wybrana oprawa.
Wyniki badań oprawy ST-52 o mocy 26W przeprowadzonych przez Zamawiającego
wykazały, jakoby sprawność zasilacza oprawy, wyrażona w procentach wynosi 85,2%,
a
zatem nie spełnia wymogu sprawności na poziomie nie mniejszym niż 90 %.
Wyniki badań oprawy ST-52 o mocy 35W wykazały, jakoby sprawność zasilacza
oprawy, wyrażona w procentach wynosi 86,3%, a zatem nie spełnia wymogu sprawności na
poziomie nie mniejszym niż 90 %.
Wyniki badań oprawy ST-52 o mocy 50W wykazały, jakoby sprawność zasilacza
oprawy, wyrażona w procentach wynosi 88,2%, a zatem nie spełnia wymogu sprawności na
poziomie nie mniejszym niż 90 %.
Zamawiający wskazał, że we wszystkich oprawach była zamontowany układ zasilający:
Optotronic (OT40/170-240/1A0 4DIMLT2 G2 CE).
Wyniki pomiarów elektrycznych oprawy ST-52 o mocy 35W wykazały, że całkowite
zniekształcenie harmoniczne prądu wynosi 8,17%, a zatem nie spełnia wymogu THD
określonego w SIWZ na poziomie <8.
Zamawiający wskazał, że wyniki badań wykonanych w laboratorium Zakładu Techniki
Świetlnej Politechniki Warszawskiej ujęto w sporządzonej w dniu 2 lipca 2020 r. ekspertyzie
01/07/2020.
Zamawiający uznał, że parametr dotyczący THD<8 oraz sprawności zasilacza nie
mniejszej niż 90% nie został spełniony w odniesieniu do oferowanych przez Odwołującego
opraw i stoi na przeszkodzie wykonaniu modernizacji oświetlenia zgodnie z założeniami
Zamawiającego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził, że nie zgadza się ze
stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego w zakresie dotyczącym odrzucenia jego
oferty. W jego ocenie oferta jest zgodna z SIWZ, a w
konsekwencji winna podlegać dalszej
ocenie i badaniu, co może doprowadzić do uznania jej za ofertę najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp,
zgodnie z którą treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający badając ofertę Odwołującego nie zachował
przede wszystkim reguł ustanowionych w treści SIWZ, w odniesieniu do badania kwestii
merytorycznych wynikających z oferty, tj. oceny czy oferta spełnia parametry techniczne
określone w dokumentacji przetargowej.
Zamawiający w pkt 3 str. 8 SIWZ „Uwaga” wskazał, że „Zamawiający zastrzega sobie
prawo przebadania na koszt dostawcy wybranych opraw tj. po 3 szt. z każdej zainstalowanej
mocy i przebadanie ich w akredytowanym laboratorium. W przypadku nie spełnienia norm
określonych w przetargu Wykonawca pokryje koszt badań po 1 sztuce na każdym obwodzie
i
ewentualną wymianę na lampy o określonych wyżej parametrach”.
Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, iż: po pierwsze przebadania wybranych
opraw nastąpi po ich instalacji, a więc na etapie realizacji zamówienia, po drugie badanie to
nastąpi w akredytowanym laboratorium.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, co za
tym idzie
– nie zawarł umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, nie mógł skutecznie
przeprowadzić badania wybranych oprawa z zainstalowanej mocy. Co więcej, nawet gdyby
uznać, że mógł przeprowadzić powyższe badania na etapie oceny i badania ofert, to pamiętać
należy, że badanie takie należy wykonać w akredytowanym laboratorium.
Tymczasem
działania podjęte przez Zamawiającego wskazują, że nie przeprowadził
rzeczonych badań w akredytowanych laboratorium, jak również nie był uprawniony do ich
przeprowadzenia na etapie oceny i badania oferty.
W pierwsze
j kolejności zauważyć należy, że sporządzona przez Politechnikę
Warszawską Instytut Elektroenergetyki na zlecenie Zamawiającego „Ekspertyza 01/07/2020
dotycząca weryfikacji parametrów fotometrycznych, kolorymetrycznych oraz elektrycznych dla
wybranych trzech opraw oświetleniowych typu LED”, nie może być miarodajna do oceny,
że oferta Odwołującego nie spełnia wymagań wynikających z dokumentacji przetargowej.
Odwołujący wskazał bowiem, że badanie opraw nastąpi w akredytowanym laboratorium.
W
ocenie Odwołującego celem prowadzenia badań w akredytowanym laboratorium jest
zapewnienie porównywalności badania dla każdej z dowolnych próbek, w oparciu
o
ustandaryzowane wytyczne i właściwe normy. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał w jaki
sposób winny odbywać się badania, nie opisał tych badań. Ograniczył się jedynie do
stwierdzenia, że badania będą prowadzone przez akredytowane laboratorium. Zaniechanie
opisania sposobu oraz rodzaju badań nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku
zapewnienia akredytowanego laboratorium.
Odwołujący dodał, że Instytut Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej nie jest
akredytowanym laboratorium uprawnionym do przepr
owadzenia badań elektrycznych
i
elektronicznych. Lista podmiotów uprawnionych do przeprowadzenia badań w powyższym
zakresie zamieszczona jest na stronie Polskiego Centrum Akredytacji.
Wśród 24
akredytowanych podmiotów uprawnionych do przeprowadzenia badań elektrycznych
i
elektronicznych nie wyszczególniano Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej.
A
skoro tak, to wskazać należy, że sporządzona przez ww. podmiot opinia nie ma żadnego
znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Z treści ekspertyzy wynika, że analizę wykonano na podstawie badań bezpośrednich.
Pomi
ary wykonano w laboratorium Zakładu Techniki Świetlnej Politechniki Warszawskiej,
przez pracowników Zakładu Techniki Świetlnej Politechniki Warszawskiej, na podstawie
zlecenia pracy badawczej oraz Polskich Norm. Nie wskazano przy tym jakie normy brano pod
uwagę i czy przeprowadzone badania odpowiadają standardom badań prowadzonych przez
akredytowane laboratoria. Okoliczności te, w ocenie Odwołującego, są kluczowe dla oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Brak ww. informacji uniemożliwia przypisanie
wiarygodności sporządzonej opinii.
Jak wskazano na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji przez akredytację
należy rozumieć jako formalne uznanie przez upoważnioną jednostkę akredytującą
kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek
certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań.
Upoważnienie jednostki akredytującej jest zwykle uzyskiwane od rządu. Akredytacja służy
budowaniu i umacnianiu zaufania do wyników wzorcowań, badań i inspekcji, certyfikowanych
wyrobów i usług, kwalifikacji' certyfikowanych osób oraz certyfikowanych systemów
zarządzania. Zasady akredytacji ujęte są w międzynarodowych normach i wytycznych,
w
których określone są wymagania, zarówno dla jednostek akredytujących, jak i dla
podlegających akredytacji jednostek oceniających zgodność. Uzyskanie akredytacji oznacza,
że akredytowane podmioty zostały ocenione według tych norm i wytycznych.
W świetle powyższego należy wskazać, iż podmiot sporządzający ekspertyzę, na którą
powołuje się Zamawiający, nie może być uznany za akredytowane laboratorium. Sporządzona
przez Instytut Elektroenergetyki ekspertyza nie może być zatem podstawą do odrzucenia
oferty.
Odwołujący podał, że wystąpił do Zamawiającego o przedstawienie szczegółowych
zagadnień w związku z przeprowadzonymi badaniami. Na dzień wniesienia odwołania
Zamawiający nie przedstawił stanowiska.
Odwołujący podał kolejno, że nie zgadza się z dokonanym przez Zamawiającego
badaniem opraw świetlnych na etapie oceny i badania ofert, gdyż w jego ocenie Zamawiający
nie był uprawniony do dokonywania tego typu czynności. Okoliczność ta wynika wprost
z
przytoczonego powyżej postanowienia SIWZ. Co więcej, Zamawiający potwierdził powyższe
także w treści umowy, stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ. W § 10 ust. 8 i 9 umowy wskazano,
że:
„[…]
8.
Zamawiający zastrzega sobie prawo przebadania na koszt Wykonawcy wybranych opraw
tj. po 3 szt. z każdej zainstalowanej mocy i przebadanie ich w akredytowanym laboratorium.
9.
W przypadku nie spełnienia norm określonych w przetargu Wykonawca pokryje koszt
badań po 1 sztuce na każdym obwodzie i ewentualną wymianę na lampy o określonych
w SIWZ parametrach.
[…]”.
Odwołujący dodał, że w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 21 kwietnia 2020 r. o treści:
„Prosimy o wyjaśnienia czy dla niniejszego postępowania Zamawiający wymagał będzie,
aby
oferowane oprawy posiadały certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego,
potwierdzający spełnienie deklarowanych przez producenta parametrów i procesów produkcji
– np. certyfikat ENEC lub równoważny. Pragniemy zaznaczyć, że wymóg przedstawienia ww.
certyfikatu dla opraw oświetleniowych jest powszechnym standardem dla inwestycji
realizowanych w związku z przeprowadzeniem modernizacji oświetlenia drogowego
w gminach w Pols
ce oraz pozwala Inwestorowi na sprawdzenie wiarygodności deklarowanych
przez producenta parametrów technicznych opraw. Z uwagi, że ww. certyfikat jest wydawany
przez niezależne od producenta jednostki badawcze, rozszerzenie wymaganych dokumentów
o certyfik
at ENEC uchroni Zamawiającego od ofert nieuczciwych producentów”,
Zamawiający wskazał, że „Zamawiający podtrzymuje dotychczasowe zapisy SIWZ.
Dla
Zamawiającego wystarczająca będzie deklaracja producenta zawierająca wykaz
podstawowych parametrów i ich wartości dla każdej oprawy. Ich weryfikację Zamawiający
może zlecić wysyłając wybrane produkty do laboratorium z akredytacją na koszt wykonawcy”.
Z powyższego wynika, że Zamawiający dokonana oceny i badania oferty na podstawie
dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp potwierdzających,
że oferowane przez wykonawców oprawy posiadają wymagane parametry techniczne.
Zgodnie bowiem z pkt 6.5 SIWZ:
„W celu potwierdzenia że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złoży następujące dokumenty:
6.5.1.
dokumenty potwierdzające spełnienie parametrów technicznych wskazanych
w
specyfikacji technicznej poszczególnych typów opraw (np. karta katalogowa, atesty,
specyfikacje techniczne), dekla
rację zgodności CE oraz certyfikat wydany przez
niezależną jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego
zgodność z wymaganiami/cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,
tj.
potwierdzenia sprawności oświetlenia oprawy.
6.5.2.
próbki oferowanych kompletnych opraw po 1 szt., z każdego typoszeregu, co oznacza
dostarczenie oprawy o reprezentatywnych wymiarach oprawy i o maksymalnej mocy
z danego typoszeregu. Wykonawc
a poprzez złożone próbki opraw z typoszeregu
wskazanego w ofercie winien wykazać spełnianie odpowiednich parametrów techniczno-
użytkowych określonych w SIWZ”.
Z treści przywołanych powyżej postanowień SIWZ, przy uwzględnieniu postanowień
umowy oraz udzielo
nych wyjaśnień treści SIWZ, wynika w sposób niebudzący wątpliwości,
że badanie opraw, tj. po 3 sztuki z każdej zainstalowanej mocy, nastąpi na etapie realizacji
zamówienia, nie zaś na etapie oceny i badania ofert. Gdyby było inaczej Zamawiający nie
wskazałby w § 10 ust. 9 umowy, że „w przypadku nie spełnienia norm określonych w przetargu
Wykonawca pokryje koszt badań po 1 sztuce na każdym obwodzie i ewentualną wymianę na
lampy o określonych w SIWZ parametrach”.
W ocenie Odwołującego przeprowadzenie badań wybranych opraw wykracza poza
ramy wynikające z SIWZ. Badanie takie nie jest uzasadnione i nie może być wiążące zarówno
dla Zamawiającego, jak i dla Odwołującego. Skoro tak, to ocena i badania oferty Odwołującego
powinna nastąpić w oparciu o dostarczone karty katalogowe oferowanych opraw.
Ewentualne
wątpliwości co do parametrów oferowanych rozwiązań winny być wyjaśnione
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
W tym miejscu należy wskazać, że niewątpliwie wyjaśnienia treści oferty w powyższym
zakresie, pozwoliłyby Zamawiającemu na zweryfikowanie czy rzeczywiście zachodzą
przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z zdaniem pierwszym art. 87 ust. 1 Pzp w toku
badania i oceny ofert zama
wiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Zawarte w ww. przepisie uprawnienie Zamawiającego do wezwania
wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, może jednakże
przerodzić się w obowiązek Zamawiającego w sytuacji, gdy oferta wykonawcy miałaby
podlegać odrzuceniu. Powyższe uzasadniają zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców wyrażone w art 7 Pzp.
Zamawiający zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień w odniesieniu do złożonych przez
Odwołującego dokumentów potwierdzających, że oferowane przez Odwołującego rozwiązania
są zgodne z treścią SIWZ.
Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie mają
jednokrotnego charakteru. Zamawiający uprawniony jest bowiem w każdym czasie żądać
dodatkowych wyjaśnień, jeżeli złożona oferta budzi jego wątpliwości co do spełniania
wymagań w zakresie oferowanych rozwiązań.
Reasumując należy wskazać, że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania
określone w dokumentacji przetargowej. Odwołujący zaoferował oprawy oraz zasilacz,
których parametry są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Z treści złożonych dokumentów
wynika,
że parametr dotyczący THD< 8 oraz sprawności zasilacza nie mniszej niż 90 % został
spełniony w odniesieniu do oferowanych przez Odwołującego opraw. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego nic nie stoi na przeszkodzie wykonania modernizacji systemu oświetlenia,
zgodnie z założeniami wynikającymi z dokumentacji przetargowej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na niżej wskazaną argumentację.
Zamawiający podał na wstępie, że wśród wymagań technicznych odnoszących się do
układu zasilającego zestawu LED wskazał m.in., że zasilacz dostarczony przez wykonawcę
powinien emitować zniekształcenia harmoniczne na poziomie THD ≤ 8, zaś jego sprawność
powinna być nie mniejsza niż 90%.
Jak wskazuje Odwołujący w treści wniesionego odwołania na str. 7 SIWZ została
zawarta uwaga odnosząca się do możliwości weryfikacji parametrów zainstalowanych lamp
oświetleniowych przy wykorzystaniu usług akredytowanego laboratorium.
„Uwaga:
Zamawiający zastrzega sobie prawo przebadania na koszt dostawcy wybranych opraw tj. po
3 szt. z każdej zainstalowanej mocy i przebadanie ich w akredytowanym laboratorium.
W
przypadku nie spełnienia norm określonych w przetargu Wykonawca pokryje koszt badań
po 1 sztuce na każdym obwodzie i ewentualną wymianę na lampy o określonych wyżej
parametrach
”.
Treść powyższego postanowienia SIWZ stała się podstawą zakwestionowania działań
Zamawiającego w treści wniesionego odwołania. Otóż proces badania i oceny ofert regulują
stosowne przepisy Pzp,
podbudowane praktyką oraz orzecznictwem, i nie ma potrzeby aby
Zamawiający w ściśle precyzyjny sposób regulował tę kwestię. Każdy sposób dochodzenia
prawdy materialnej związanej z oceną zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami Z
amawiającego jest dopuszczalny, o ile Zamawiający w tym procesie nie
dyskryminuje określonych wykonawców w stosunku do pozostałych, lub nie dokonał
uprzywilejowania któregokolwiek z nich (stosownie do treści art. 7 ust. 1 Pzp).
Jednakże przepisy Pzp nie regulują kwestii oceny zgodności przedmiotu dostawy na etapie
realizacji zamówienia z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w treści SIWZ. Stąd też
przedmiotowej sprawie
takie regulacje znalazły się w dziale SIWZ zawierającym opis
przedmiotu zamówienia. Stanowi to bowiem sygnał dla wykonawców aby z rozwagą składali
o
świadczenia na etapie Postępowania, co do cech zaoferowanego świadczenia, jak również
aby rzetelnie prezentowali dokumenty przedmiotowe, gdyż ich oświadczenia będą mogły
podlegać weryfikacji nawet na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. już po
zain
stalowaniu przedmiotu zamówienia. Z praktyki Zamawiającego wynika bowiem,
że wykonawcy składając określone oświadczenia na etapie postępowania w zakresie
zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami podmiotu zamawiającego pozostają
nierzadko w przeświadczeniu, że na etapie dostawy (gdzie weryfikacja parametrów jest bardzo
utrudniona i kosztowna choćby ze względu na konieczność demontażu dostarczonych
urządzeń) takie czynności nie będą prowadzone. Aby temu zapobiec Zamawiający już w treści
SIWZ zastrzegł sobie takie prawo. Jednakże w tym przypadku okoliczność związana ze
zgodnością zaoferowanego przedmiotu zamówienia wystąpiła już na etapie postępowania
o
udzielenie zamówienia, jej źródłem były dokumenty złożone przez Odwołującego, i stąd była
ona rzetelnie
sprawdzona przez Zamawiającego z wykorzystaniem dodatkowych środków
w p
ostaci badań laboratoryjnych.
Zamawiający podał następnie, że w pkt 6.5. SIWZ wskazał, że:
„W celu potwierdzenia że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiaj
ącego Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złoży następujące dokumenty:
6.5.1.
dokumenty potwierdzające spełnienie parametrów technicznych wskazanych
w
specyfikacji technicznej poszczególnych typów opraw (np. karta katalogowa, atesty,
specyfikacje techniczne
), deklarację zgodności CE oraz certyfikat wydany przez
niezależną jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego
zgodność z wymaganiami/cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia,
tj. potwierdzenia
sprawności oświetlenia oprawy […]”.
Zamawiający pismem z dnia 06.05.2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwał Odwołującego m.in. do złożenia dokumentów przedmiotowych, a więc określonych
w
pkt 6.5.1. SIWZ (dokumenty przedmiotowe oraz próbki lamp z każdego typoszeregu).
W związku z wezwaniem Odwołujący złożył szereg dokumentów, w tym karty
katalogowe opraw:
SINOCO seria ST-52 model oprawy ST-52-30W o mocy zaprogramowanej 26W
i wymiarach 525
x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności
zasilacza ≥ 90%;
SINOCO seria ST-52 model oprawy ST-52-35W o mocy zaprogramowanej 35W
i
wymiarach 525 x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności
zasilacza ≥ 90%;
SINOCO seria ST-52 model oprawy ST-52-50W o mocy zaprogramowanej 50W
i
wymiarach 525 x 255 x 125 mm, parametrach układu zasilania THD ≤ 8 i sprawności
zasilacza ≥ 90%;
deklarację zgodności wraz z tłumaczeniem dla lamp SINOCO modele ST-52-30W,
ST-52-35W oraz ST-52-50W;
badanie fotometryczne opraw oświetleniowych SINOCO model ST-52-50W
wykonanego przez BND LIGHT B. N.
, z którego wynika, że badaniom została
poddana oprawa o wymiarach 400 x 250 x 80 mm.
Odwołujący w związku z wezwaniem z dnia 06.05.2020 r. złożył wymagane dokumenty
oraz próbkę oprawy (próbka oprawy o mocy 50W), które zostały poddane ocenie przez
Zamawiającego. Stwierdzone rozbieżności oraz złożenie próbki tylko jednego typu oprawy
wymagały wezwania do złożenia wyjaśnień w związku z istniejącymi rozbieżnościami.
W
wyniku tej oceny Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie w dniu
27.05.2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do treści powyższego wezwania Zamawiający zwrócił uwagę na fakt,
że Odwołujący złożył tylko jedną próbkę oprawy (o mocy 50W) mimo tego, że z treści SIWZ
wynikało jednoznacznie, że próbki mają obejmować po 1 szt. każdego typoszeregu.
Opis
przedmiotu zamówienia wskazywał następujące rodzaje lamp:
LED 26W-30W (z możliwością regulacji) – 340 szt.;
LED 35W-40W (z możliwością regulacji) – 2.206 szt.;
LED 52W-55W (z możliwością regulacji) – 220 szt.
Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp wskazując m.in., że wykonawca złożył tylko jedną próbkę oprawy o mocy
50W (pomimo wymogu aby było to 3 próbki, w tym oprawa o regulowanej mocy 52-55W).
Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że dostarczone karty katalogowe, w których moc
oprawy wynosi 26W, zaś oznaczenie modelu oprawy (seria ST-52-30W) wskazuje na moc
30W. Ponadto Zamawiający zwrócił też uwagę, że z kolejnej karty katalogowej wynika moc
oprawy 50W a wymagane było dostarczenie dokumentacji dla mocy 52-55W.
Następnie Zamawiający odniósł się do typoszeregu mocy opraw, do których odnosiły się karty
katalogowe złożone przez Odwołującego i rozbieżności w stosunku do opisu przedmiotu
zamówienia, jak również okoliczności, że wskazane oprawy model ST-52 nie odnoszą się do
warunku związanego z zakresem temperatury otoczenia pracy zasilacza. W dalszej kolejności
Zamawiający w wezwaniu wskazywał, że brak jest jednoznacznego potwierdzenia parametrów
dotyczących barwy, wskaźnika oddawania barw oraz żywotności, jak również zwrócił uwagę,
że dołączone wyniki badań z dnia 16.05.2020 r. odnoszą się do lampy o zupełnie innych
wymiarach niż zaoferowana (w wynikach badań jest 440 x 250 x 80 mm, natomiast w karcie
katalogowej 525 x 255 x 125 mm). Wszystkie te rozbieżności wzbudziły u Zamawiającego
uzasadnione wątpliwości, co do rzeczywistego przedmiotu świadczenia ujętego w treści oferty
i tym samym zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 01.06.2020 r.,
udzielił
wyczerpujących wyjaśnień, w tym wskazał, że odnosząc się do
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego oraz audytu (załączniki do SIWZ) wskazując liczbę
poszczególnych typów opraw, odniósł się również do wyjaśnień SIWZ, gdzie zostało
wskazane, że parametry dotyczące mocy należy rozumieć jako moce maksymalne
nieprzekraczalne.
Odwołujący w powyższych wyjaśnieniach wskazał jak rozumie kwestię
obowiązku złożenia próbki typoszeregu lampy wskazując jednocześnie, że ze względu na wolę
rozwiania wątpliwości składa dodatkowo 2 próbki lamp o mocach 26W i 35W. Co niezwykle
istotne, w tym samym p
iśmie, Odwołujący doprecyzował markę i model oferowanego zasilacza
do proponowanych opraw, tj. wskazał producenta OSRAM model OT (Optitronic) typ
20/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Powyższe wskazanie odnosiło się do pytania
Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 27.05.2020 r. a dotyczącego wskazania zakresu
pracy opraw dla pełnej żywotności zasilacza w zakresie temperatur od -40°C do +55°C. W tym
miejscu po raz pierwszy w prowadzonym postępowaniu pojawiła się nazwa własna
oferowanego przez Odwołującego zasilacza.
W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie
niezgodność oferowanych produktów
(zasilaczy do nich) z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego ujawniła się już na
etapie oceny i badania ofert. Podstawą do takiego założenia jest treść dokumentów
przedmi
otowych złożonych przez Odwołującego w postaci karty katalogowej zasilacza
OSRAM model OT typ 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Z tego dokumentu wynika bowiem,
że oferowany przez Odwołującego zasilacz emituje zniekształcenia harmoniczne THD na
poziomie ≤10. Dokument ten stanowił wystarczającą podstawę do uznania, że zaoferowane
przez Odwołującego rozwiązanie nie spełnia wymagań określonych w treści SIWZ.
Sporządzona na zlecenie Zamawiającego ekspertyza ma jedynie charakter pomocniczy i jest
wynikiem przedstawie
nia przez Odwołującego sprzecznych informacji w odniesieniu do tego
samego parametru zasilacza, tj. poziomu zniekształceń harmonicznych THD na poziomie ≤8%
w pierwszym oświadczeniu i ≤10% po sprecyzowaniu rodzaju dedykowanego do opraw
zasilacza i złożonej dla niego karty katalogowej.
Zamawiający do odrzucenia oferty wykonawcy w zasadzie nie miał obowiązku zlecania
ekspertyzy podmiotowi zewnętrznemu, lecz uczynił to z daleko posuniętej ostrożności.
Dodatkowo, sporządzona na zalecenie Zamawiającego ekspertyza, zawierała w swojej treści
uzasadnienie merytoryczne parametrów technicznych, które spełnić winien zasilacz,
co
umożliwiło Zamawiającemu precyzyjne skonstruowanie uzasadnienia odrzucenia oferty.
Jak wynika bowiem z treści art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone o powodach
odrzucenia oferty podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wspomniano,
do odrzucenia oferty Odwołującego w zasadzie brak było
konieczności przeprowadzania ekspertyzy dostarczonych próbek. Jeżeli bowiem sam
producent zasilacza deklaruje w karcie katalogowej, że poziom całkowitych zniekształceń
harmonicznych jest mniejszy od 1
0 to tym samym, kierując się zasadą logicznego
rozumowania, poziom ten może mieścić się w przedziale od 8 do 10, a więc może osiągać
wartość np. 8,5, 9, czy też 9,9 THD. Do wyciągnięcia takich wniosków z przekazanej
Zamawiającemu dokumentacji nie była potrzebna żadna ekspertyza, która tylko potwierdziła
ten logiczny wniosek. Otóż dokonanie pomiarów zasilaczy potwierdziło wprost poziom
zniekształceń harmonicznych emitowanych przez zasilacz, który został wskazany w złożonej
przez Odwołującego karcie katalogowej dla urządzenia OSRAM model OT (Optotronic)
40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Jak wynika z treści ekspertyzy wykonanej przez Instytut
Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej z dnia 02.07.2020 r. w badanych oprawach
ST-52-30W, ST-52-35W oraz ST-52-50W b
ył zamontowany układ zasilający model Optotronic
40/170 …. 240/1A0 4DIMLT2 G2 CE produkcji OSRAM.
Wyniki ekspertyzy, jak wyżej wskazano, tylko potwierdziły wartości ujęte w karcie
katalogowej złożonej przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 01.06.2020 r.
Odnosząc się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej kolejności
Zamawiający wskazuje, że podstawą odrzucenia tej oferty były, nie tylko wyniki
przeprowadzonej ekspertyzy, lecz również i przede wszystkim konsekwentnie pomijana przez
Odwołującego ocena złożonych wyjaśnień oraz dokumentów złożonych na wezwanie oparte
o treść art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza treści uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje,
że Zamawiający swoją decyzję oparł na złożonym przez Odwołującego dokumencie w postaci
specyfikacji technicznej zas
ilacza OSRAM model OT 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE,
która jest tożsama z dokumentacją znajdującą się na stronie internetowej producenta
www.osram.pl.
Aby rozwiać wszelkie wątpliwości poziom zakłóceń harmonicznych został podany
p
rzez producenta z zastrzeżeniem, że jest mierzony przy pełnej mocy znamionowej zasilacza
(dosł.: at full power), która zgodnie z powyższą kartą wynosi 40W, co również wynika
z oznaczenia typu za
silacza, tj. model OT 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE. Zasilacz ten
został przeznaczony do zasilania lamp o mocach (zgodnie z treścią opisu przedmiotu
zamówienia str. 4 SIWZ):
LED 26W-0W (z możliwością regulacji) – 340 szt.;
LED 35W-40W (z możliwością regulacji) – 2 206 szt.;
LED 52W-55W (z możliwością regulacji) – 220 szt.
Tym samym zasilacz ten będzie pracował z mocą maksymalną w 2.426 układach
oświetleniowych, z tym, że dla lamp o mocy 40W (przy deklarowanej mocy znamionowej
zasilacza) będzie on pracował zgodnie z normami i zaleceniami producenta, zaś dla mocy
układu 55W będzie niejako „wychodził” poza deklarowane parametry, tj. jako urządzenie
pracujące w ramach przeciążenia parametry deklarowane przez producenta nie będą
spełnione.
Sięgając do definicji zawartej w Wikipedii, jak również prezentowanej przez
producen
tów i dystrybutorów urządzeń elektronicznych i elektromechanicznych przez moc
znamionową ogólną należy rozumieć:
„Moc znamionowa (ang. nominal power) – wartość znamionowa mocy, przy której urządzenie
pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta. Wartość ta zazwyczaj
podawana jest na tabliczce znamionowej zamocowanej
na obudowie urządzenia razem
z
innymi parametrami istotnymi dla pracy danego urządzenia. Zazwyczaj oznaczana jest
symbolem {\displaystyle P_{N}}{\displaystyle P_{N}} i podawana w watach [W] lub koniach
mechanicznych [KM]”.
„[…] moc znamionowa, techn. moc urządzenia, na jaką zostało ono skonstruowane przy
przewidzianych warunkach pracy; podawana
na tzw. tabliczce znamionowej”.
Moc znamionowa określona dla zasilacza oznacza, że:
„Moc znamionowa zasilacza jest to moc, którą zasilacz może dostarczać w sposób ciągły przy
jednoczesnym zachowaniu pełnej wydajności i wszystkich parametrów zawartych w katalogu
i dopuszczeniach bez przekroczenia dozwolonej temperatury
”.
Powyższe dowody oraz definicje pokazują jednoznacznie, że zaoferowany do
wszystkich układów lamp zasilacz OSRAM model OT 40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE nie
spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego.
Co również niezwykle istotne Odwołujący we wniesionym odwołaniu podnosi jedynie
zarzuty formalne
co do prawa Zamawiającego do badania próbek przed terminem podpisania
umowy, jak również okoliczności, czy laboratorium które przeprowadziło badania posiada
stosowną akredytację. Otóż uzasadnione wątpliwości, co do spełnienia przez zaoferowane
urządzenia dwóch wymogów wskazanych w treści SIWZ (poziom zakłóceń THD oraz
sprawność zasilacza), pojawiły się już po analizie dokumentów złożonych przez Odwołującego
wraz z treścią wyjaśnień. Wszakże jeżeli zaoferowany zasilacz, posiadający moc znamionową
40W, już dla niej przekracza wartość emitowanych zniekształceń harmonicznych (THD),
to jego praca z lampami o mocy 52W-
55W będzie powodowała odstępstwa od innych
param
etrów, tj. zarówno poziomu THD, jego sprawności oraz prawidłowości pracy
w
określonym przez producenta zakresie temperatur. Aby te powiązania między
poszczególnymi parametrami wyjaśnić oraz wykazać ich poziom i znaczenie Zamawiający
sięgnął po wiedzę ekspercką – i w tym wypadku bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy taka
możliwość była wprost przewidziana w treści SIWZ. Jak wyżej zostało wskazane,
poszukiwanie prawdy materialnej jest nie tylko prawem,
ale też obowiązkiem Zamawiającego.
Zlecenie badania dostarczonych próbek było wyrazem skrupulatności Zamawiającego
i chęci zweryfikowania swoich uzasadnionych podejrzeń. Zamawiający z daleko posuniętej
ostrożności zlecił przeprowadzenie testów otrzymując potwierdzenie wątpliwości,
które wystąpiły już po analizie dokumentów złożonych przez Odwołującego (vide treść
wezwania z dnia 27.05.2020 r.).
Z pierwotnie złożonych przez Odwołującego dokumentów w dniu 19.05.2020 r.
(złożonych w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w SIWZ), tj. kart katalogowych opraw producenta SINOCO dla modelu ST-52
o mocy 26W (model 30W), ST-52 o mocy 35W i ST-
52 o mocy 50W wynikało,
że zakwestionowane parametry są spełnione (THD ≤ 8, sprawność zasilacza ≥90%).
Jednakże Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp dot. m.in. zakresu temperatury pracy zasilacza (a zatem nie ww.
parametrów), w dniu 01.06.2020 r. złożył wyjaśnienia w których wskazał, że wszystkie
zaoferowane oprawy ST-
52 wyposażone są w zasilacz marki OSRAM (model OT
40/170…240/1A0 4DIMLT2 G2 CE), a na potwierdzenie – jako załącznik do kart katalogowych
opraw ST-52
– załączył specyfikację techniczną tego zasilacza. Ze specyfikacji tej
(dostępnej również na stronie internetowej producenta) wynikało jednak, że całkowity poziom
zniekształceń harmonicznych wynosi <10.
Zamawiający dysponując dwoma sprzecznymi oświadczeniami zawartymi
w
przekazanych przez wykonawcę dokumentach przedmiotowych postanowił poddać
badaniom próbki dostarczone przez wykonawcę. Wyniki tych badań potwierdziły wątpliwości
jakie można było odnieść już po analizie wszystkich dostarczonych przez Odwołującego
dokumentów.
T
rudno wyobrazić sobie sytuację aby Zamawiający, dysponując próbkami
zaoferowanego przez Odwołującego przedmiotu zamówienia i uzyskując wiedzę na temat ich
niezgo
dności z treścią SIWZ w zakresie odnoszącym się do zniekształceń harmonicznych
THD oraz sprawności zasilacza, pominął tę okoliczność i zaniechał odrzucenia oferty
niezgodnej z treścią SIWZ. Zamawiający powziął bowiem uzasadnione wątpliwości, co do
zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, i mając do dyspozycji próbki
zaoferowanych urządzeń poddał je ocenie, która tylko potwierdziła wątpliwości
Zamawiającego.
Mamy w tym wypadku do czynienia z wykazaniem ok
reślonych faktów, które
determinują konieczność odrzucenia oferty. Przyjęcie takiej oferty, jej wybór zakończony
podpisaniem umowy, odbierałby Zamawiającemu w przyszłości możliwość kwestionowania
zgodności zrealizowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego (a więc de facto
możliwość nakazania Odwołującemu wymiany wadliwych układów oświetleniowych).
Odwołujący w treści wniesionego odwołania odbiera Zamawiającemu prawo do
badania oferty, w tym badania dostarczonych z nią próbek. Próbki te stanowią materializację
przedmiotu świadczenia i ich ocena przed wyborem oferty najkorzystniejszej była obowiązkiem
Zamawiającego. Ocena złożonych próbek odbyła się w oparciu o treść pkt 6.5.2. SIWZ
i z samej istoty wymagań formułowanych wobec tego rodzaju przedmiotu zamówienia wynika,
że ocena taka nie ogranicza się tylko do oceny ich kształtu, wielkości, czy też sposobu
działania, lecz również tych parametrów, które mogą zostać zweryfikowane przy
wykorzystaniu wyspecjalizowanych instrumentów pomiarowych – jak stało się to w tym
przy
padku za pośrednictwem Instytutu Elektroenergetyki Politechniki Warszawskiej.
K
ierując się treścią przywoływanego przez Odwołującego w odwołaniu uwagi zawartej w pkt 3
str. 8 SIWZ, Zamawiający pozbawił się jedynie prawa do żądania pokrycia tych kosztów przez
wykonawcę. Nie oznacza to jednak, że wyżej przywołane zastrzeżenie pozbawiło
Zamaw
iającego prawa do zbadania złożonych próbek.
Odwołujący przedstawiając szereg dokumentów (wyników badań, kart katalogowych,
czy wreszcie traktowanych jak dok
ument próbek) starał się potwierdzić wymagania
przedmiotowe jednakże niemal każdy z tych dokumentów odnosi się do zupełnie innego
produktu. Taki sposób potwierdzania spełniania wymagań technicznych nie służy wyjaśnieniu
istniejących wątpliwości, lecz de facto generuje kolejne wątpliwości powodując jednocześnie
chaos informacyjny utrudniający ocenę oferty Odwołującego. Nie wiadomo zatem jaki jest
powód sformułowania w treści wniesionego odwołania żądania ponowienia wezwania do
złożenia wyjaśnień, jeżeli Odwołujący po dwukrotnym wezwaniu (na podstawie art. 26 ust. 1
i
art. 87 ust. 1 Pzp) nie był w stanie określić jednoznacznie jaki produkt i o jakich parametrach
oferuje. Taki sposób „kreowania” treści oferty po terminie jej złożenia stanowiłby
niedopuszczalne
negocjacje jej treści sankcjonowane treścią art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że dookreślenie przedmiotu świadczenia w postaci typu
i
parametrów zasilacza nastąpiło dopiero na etapie składania wyjaśnień, tj. w piśmie
Odwo
łującego z dnia 01.06.2020 r.
Co niezwykle istotne w tej
sprawie Odwołujący w treści wniesionego środka ochrony
prawnej również całkowicie pomija okoliczność, czy złożone próbki i zaoferowane urządzenia
(jak współpracujące ze sobą układy) są zgodne z treścią SIWZ w zakresie zakwestionowanych
parametrów. W zasadzie nie mamy w tym wypadku do czynienia nawet z próbą obrony
zaoferowanego rozwiązania, lecz z szeregiem zarzutów formalnych co do przeprowadzonej
procedury. Z argumentów Odwołującego można wywieść jeden zasadniczy wniosek,
otóż Zamawiającego nie powinny interesować fakty, lecz sposób ich pozyskania.
Jeżeli pozyskanie obiektywnej wiedzy o produkcie jest niemożliwe, czy też znacznie
utrudnione przez działania samego wykonawcy, w ocenie Odwołującego Zamawiający
powinien poprzestać na oświadczeniach wykonawcy, nawet jeżeli pozostają one w jawnej
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Tak rozumiany formalizm postępowania jest z oczywistych względów nie do
zaakceptowania. W działaniach Zamawiającego nie sposób doszukać się żadnej dowolności.
Sporządzona ekspertyza, jak wielokrotnie zostało już wskazane, jedynie potwierdziła
niezgodność zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami ujętymi w treści SIWZ. Była też
pomocna do sporządzenia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
wykonawca DP System sp. z o.o. z
siedzibą w, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba,
wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła
o dopuszczeniu ww. wykonawcy (dalej „Przystępujący” lub „Wykonawca D”) do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Na rozprawie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1.
karty katalogowej zasilacza złożonej na wezwanie Zamawiającego – dowód 1;
2.
wyników pomiar całkowitego współczynnika THD wykonanego przez akredytowane
laboratorium,
dotyczącego lampy model ST-5240W z wbudowanym zasilaczem,
tożsamym z zasilaczem zaoferowanym w Postępowaniu – dowód 2;
3.
oświadczenia przedstawiciela OSRAM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz
skorygowanej karty katalogowej zasilacza zaoferowanego w Postępowaniu –
dowody 3.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy D,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego,
wezwania
Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 6 maja 2020 r.,
dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp,
wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty z 27 maja 2020 r. wraz z odpowiedzią
Odwołującego, ekspertyzy 01/07/2020 Politechniki Warszawskiej – Wydziału Elektrycznego,
Instytutu Elektroenergetyki z 2 lipca 2020 r., zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz
dokumentów przedstawionych przez odwołującego na rozprawie stwierdzając, że stan
faktyczny nie jest w sprawie sporny.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
We wniesionym odwołaniu Odwołujący skupił się zasadniczo na kwestionowaniu
uprawnienia Zamawiającego do zbadania zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami
SIWZ na etapie badania i oceny ofert. O
dwołujący eksponował postanowienie SIWZ,
zgodnie
z którym (Rozdział 3 – „Opis przedmiotu zamówienia, str. 7 SIWZ), Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do zbadania zgodności dostarczonych opraw z SIWZ w akredytowanym
laboratorium. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że zgodnie z postanowieniem pkt 6.5.2
Rozdziału VI SIWZ – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia” obowiązkiem
wykonawcy było dostarczenie m.in. próbek oferowanych opraw oświetleniowych. Istotna jest
przy tym
dalsza część tego postanowienia SIWZ (zdanie drugie), w której Zamawiający
przesądził, że „Wykonawca poprzez złożone próbki opraw z typoszeregu wskazanego
w
ofercie winien wykazać spełnianie odpowiednich parametrów techniczno-użytkowych
określonych w SIWZ”. W świetle tego sformułowania nie mogło, zdaniem Izby,
ulegać wątpliwości w jakim celu wykonawcy zobligowani zostali do przedstawienia próbek oraz
w jakim
zakresie próbki podlegać miały badaniu na potwierdzenie zgodności ich właściwości
z wymaganiami Zamawiającego. W konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania,
że kwestią wtórną było kto faktycznie przeprowadził wspomniane badanie, tj. czy byli to
pracownicy Zamawiającego, czy – jak w tej sprawie – zewnętrznego podmiotu.
Jakkolwiek
Zamawiający nie odnotował tej okoliczności chociażby w protokole Postępowania,
to takie
uchybienie nie mogło przekreślać zakwestionowanego w odwołaniu uprawnienia.
Zważywszy na argumentację zawartą w odwołaniu nasuwa się pytanie w jakim celu
Zamawiający żądał przedstawienia próbek, skoro nie mógłby z nich skorzystać sprawdzając
ich właściwości.
Jeżeli natomiast Odwołujący miał wątpliwości co do warunków, w jakich omawiane
badanie będzie prowadzone, na co wskazuje jego argumentacja przedstawiona na rozprawie,
to jego obowiązkiem było złożenie w tym zakresie wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ.
Jak
bowiem trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13
„W danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz
wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 Pzp stanowi w związku z art. 354 §
2 Kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia
wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355
§ 2 Kc”.
Nie mogło zostać uwzględnione przez Izbę zaprezentowane dopiero na rozprawie
stanowisko Odwołującego o zgodności zaoferowanych Zamawiającemu opraw
oświetleniowych z SIWZ i złożone na tę okoliczność dowody. Treść odwołania w tym aspekcie
sprowadza się zasadniczo do zawartego w jego podsumowania stwierdzenia,
zgodnie z którym „Odwołujący zaoferował oprawy oraz zasilacz, których parametry są zgodne
z wymaganiami Zamawiającego. Z treści złożonych dokumentów wynika, iż parametr
dotyczący THD< 8 oraz sprawności zasilacza nie mniszej niż 90 % został spełniony
w
odniesieniu do oferowanych przez Wykonawcę opraw” (por. pkt 33 na str. 13-14 odwołania).
Ergo
argumentacja Odwołującego przedstawiona w toku rozprawy stanowiła nieuprawnione
rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutów odwołania, które nie podlegały w konsekwencji
rozpoznaniu (argument z art. 192 ust. 7 Pzp).
Skutkiem powyższego było pominięcie
przedstawionych przez Odwołującego dowodów, jako związanych z rozszerzonymi zarzutami
odwołania. Odwołujący nie kwestionował bowiem wyników ekspertyzy, którym dowody te miały
przeczyć, ale samo uprawnienie do przeprowadzenia badania próbek.
Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
