rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1699/20
KIO 1699/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2020 r. przez
Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
Bydgoszcz
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067
Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Szubin (ul.
Kcyńska 12, 89-200 Szubin)
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2020 r. przez
Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
Bydgoszcz
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067
Bydgoszcz)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Szubin (ul.
Kcyńska 12, 89-200 Szubin)
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD"
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
Bydgoszcz
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
"Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz
s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067
Bydgoszcz)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul.
Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) na rzecz Zamawiającego Gmina Szubin (ul.
Kcyńska 12, 89-200 Szubin) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1699/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Szubin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej nr
090942C - ulicy Sportowej w Szubinie."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
19.06.2020 roku pod numerem 552194-N-2020.
Odwołujący „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz sp.
z o.o. sp.k. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
16 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 4 pkt 14
ustawy z d
nia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów polegające na
uznaniu, że Odwołujący w sposób zamierzony lub skutkiem rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, albowiem w ocenie
Zamawiającego nieprawdziwie wskazał, iż nie należy do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów OKIKu z innymi podmiotami, które złożyły
odrębne oferty, a tym samym złożył nieprawdziwe oświadczenie, o którym mowa w art. 23
ust. 11 PZP, co skutk
owało wykluczeniem Odwołującego z udziału w Postępowaniu i
uznaniem jego oferty za odrzuconą; podczas gdy Odwołujący nie należy do tej samej grupy
kapitałowej z którymkolwiek z podmiotów składających od rębne oferty w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonania
czynności wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów, o których mowa w części
VIII SIWZ, Etap III, wyboru oferty
Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Odwołujący złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający poinformował wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu
o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP i uznan
iu jego oferty za odrzuconą na mocy art. 24 ust. 4
PZP.
W zakresie wykluczenia
Odwołującego Zamawiający powołał się na fakt złożenia przez
niego nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
co Wykonawca EL-KAJO, a tym samym wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do
niepodlegania przez
Odwołującego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W ocenie
Zamawiającego PROJ-BUD i EL-KAJO przynależą do tej samej grupy kapitałowej, na skutek
zachodzących pomiędzy nimi powiązań osobowych, polegających na fakcie, że jednym z
komandytariuszy Odwołującego, a także członkiem zarządu jego komplementariusza
uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji jest ta sama osoba (J. J.
), która jest głównym
udziałowcem i Prezesem Zarządu EL-KAJO. W ocenie Zamawiającego powoduje to, że
Odwołujący i EL-KAJO należą do tej samej rodzinnej grupy kapitałowej, albowiem J. J. i J. J.
mogą samodzielnie lub w porozumieniu prowadzić sprawy obydwu Wykonawców, a ponadto
p. J. J.
formalnie miał możliwość dostępu do wszelkich dokumentów i spraw prowadzonych
przez Odwołującego. Zamawiający powołał się także na fakt, że pomiędzy w/w
wykonawcami zachodzi relacja, która może zakłócić zasady uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej wykładni pojęcia grupy kapitałowej w
rozumieniu przepisów o OKlKu i w konsekwencji wadliwej oceny prawdziwości złożonych
przez Odwołującego w toku postępowania oświadczeń. Wskazał, że Zamawiający stosując
przesłankę odrzucenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP powołuje się na fakt rzekomej
przynależności Odwołującego i Wykonawcy EL-KAJO do tej samej grupy kapitałowej i z tego
wywodzi niekorzystne dla Odwołującego wnioski.
Odwołujący podkreślał, że powoływane przez Zamawiającego argumenty odnośnie
powiązań osobowych pomiędzy Odwołującym a Wykonawcą EL-KAJO nie stanowią o
wypełnieniu definicji grupy kapitałowej, uregulowanej w art. 4 pkt. 4 uOKIKu. Nie każde
powiązania pomiędzy Wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu stanowią o
zaist
nieniu przesłanek ich wykluczenia, ponadto w zależności od ich rodzaju rozważane być
mogą być różne przesłanki, których znamiona Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia
16.07.2020r. w sposób nieuprawniony sprowadza do wspólnego mianownika.
Zdaniem Odwołującego możliwość zakłócenia uczciwej konkurencji - utożsamiona przez
Zamawiającego z formalną możliwością uzyskania przez członka zarządu EL-KAJO dostępu
do dokumentów i spraw Odwołującego - nie stanowi elementu definicji grupy kapitałowej, tym
samym nie m
oże być rozważana w ramach przesłanki wykluczenia zastosowanej przez
Zamawiającego.
Wskazane przez Odwołującego relacje pomiędzy spółkami w jego opinii nie wyczerpują
definicji grupy kapitałowej w rozumieniu, art. 4 pkt 14 OKIKu. Odwołujący wskazał, że nie
pozostaje wraz z firmą El Kajo w stosunku dominacji/ zależności w rozumieniu przepisów
Kodeksu Spółek Handlowych.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 4 ksh relacja dominacji / zależności może zachodzić co do zasady -
na linii spółka handlowa - spółka kapitałowa. Spółką zależną może być (z jednym wyjątkiem,
opisanym w art. 4 § 1 pkt 4 lit e) ksh, wyłącznie - spółka kapitałowa. W badanej relacji spółką
dominującą, a więc posiadającą cechy wyszczególnione w tym przepisie, musiałby być
Odwołujący. W konsekwencji brak jest możliwości stwierdzenia takiej relacji, albowiem
Odwołujący:
a) nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi
osobami, lub - PROJ-
BUD nie jest w ogóle wspólnikiem EL-KAJO
b) nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej
spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie
porozumień z innymi osobami - PROJ-BUD nie posiada jakichkolwiek uprawnień
korporacyjnych w EL-KAJO
c) nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków rady
nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej),
także na podstawie porozumień z innymi osobami - PROJ-BUD nie posiada jakichkolwiek
uprawnień korporacyjnych w EL-KAJO członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę
członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni
zależnej) - PROJ-BUD nie posiada zarządu, zarząd EL-KAJO jest 2-ojobciwv
d)
nie wywiera decydującego wpływu na działalność spółki kapitałowej zależnej albo
spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7- PROJ BUD
nie uczestniczy, w tym na podstawie umów z art. 7 ksh. w działalności EL-KAJO
e) w
odniesieniu do relacji dominacji mogącej zachodzić w przeciwnym kierunku, EL- KAJO:
nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej
albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi
osobami, lub - EL-
KAJO nie jest w ogóle wspólnikiem PROJ-BUD, podobnie taką
większością nie dysponują członkowie zarządu ani wspólnicy EL-KAJO, nie posiadają
żadnych wspólnych obowiązków informacyjnych względem instytucji krajowych takich jak
ZUS i Urząd Skarbowy.
Dalej Odwołujący podkreślał, że nie stanowią co do zasady o stosunku zależności I
dominacji a w konsekwencji
o powstaniu grupy kapitałowej relacje zachodzące pomiędzy
osobami fizycznymi, będącymi wspólnikami przedsiębiorców/ członkami ich zarządu. Jeżeli
dla powstania stosunku kontroli (i w konsekwencji grupy
kapitałowej) w ocenie ustawodawcy
relewantne są określone powiązania osobowe - są one wyszczególnione wprost w treści art.
4 pkt 4 lit a)- f) OKIKu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że: „omawiane przez Zamawiającego relacje personalne (dot.
zarządu obu spółek/ ich składu wspólniczego) zachodzą w istocie rzeczy nie - pomiędzy
PROJ-BUD a EL-
KAJO, a pomiędzy EL-KAJO a komplementariuszem PROJ-BUD, co nie
powinno być przedmiotem badania. W orzecznictwie KIO przesądzono bowiem, że spółka
komandytowa i jej komplementariu
sz nie pozostają w relacji tworzącej grupę kapitałową
przez sam fakt udziału spółki z o.o. w reprezentacji Spółki komandytowej. W efekcie
bezzasadne jest rozważanie wpływu, który mógłby być wywierany na spółkę komandytową
za pośrednictwem jej komplementariusza, skoro ten nie pozostaje w pozycji dominującej
względem spółki komandytowej, w której uczestniczy. Tylko bowiem sytuacja, w której dane
przedsiębiorstwo (zależne od przedsiębiorstwa dominującego) jest jednocześnie
przedsiębiorstwem dominującym dla innego przedsiębiorstwa zależnego, może być
rozważana jako zaistnienie stosunku dominacji pośredniej. Ponadto wskazać należy, że
relacje pomiędzy EL-KAJO a PROJ-BUD nawet przy uwzględnieniu powiązań z
komplementariuszem Odwołującego nie determinują wniosku o powstaniu grupy kapitałowej,
albowiem i tak nie wypełniałyby definicji zawartej w art. 4 pkt 4 OKIKu (sprawowanie
kontroli). Dla zaistnienia grupy kapitałowej konieczne jest, by kontrolę nad innym podmiotem
sprawował jeden przedsiębiorca (przedsiębiorca dominujący), nie zaś - grupa
przedsiębiorców (tak M. Sieradzka (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2018r., z powołaniem na orzecznictwo KIO, m.in. wyroki KIO: z 8.12.2014 r., KIO
2454/14 oraz z 13.1.2016 r., KIO 2811/15). Tym samym niedopu
szczalne jest rozważanie
wpływu jednego przedsiębiorstwa na inne, który to wpływ wywierałoby ono wspólnie z innymi
przedsiębiorstwami”.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że stosunek sprawowania kontroli (zależności)
pomiędzy EL-KAJO a PROJ-BUD ani pomiędzy PROJ-BUD a EL-KAJO nie zachodzi,
albowiem nie występują pomiędzy nimi zależności, o których mowa w art. 4 pkt 4 OKIKu. W
szczególności:
a) „żadna z w/w spółek nie dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników ani w
zarządzie drugiej z nich (PROJ-BUD, tak bezpośrednio jak i pośrednio, nie posiada udziałów
w EL-
KAJO ani nie uczestniczy w jej zarządzie, EL- KAJO nie jest wspólnikiem PROJ-BUD
która jako spółka komandytowa nie posiada zarządu).
b) w/w spółki nie posiadają względem siebie uprawnień do powoływania / odwoływania
większości członków swoich organów korporacyjnych (ponadto PROJ-BUD jako spółka
komandytowa nie posiada zarządu ani rady nadzorczej,
c) nie zachodzi tożsamość ponad połowy składu zarządu lub rady nadzorczej obu podmiotów
(PROJ-BUD nie
ma zarządu w ogóle)
d) EL-KAJO nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w PROJ-BUD,
e) w/w przedsiębiorcy nie posiadają względem siebie prawa do całości ani części swojego
mienia
f) pomiędzy PROJ-BUD a EL-KAJO nie zawarto umowy o zarządzanie lub przekazanie zysku”
Odwołujący zwrócił także uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który wyprowadzając
określone wnioski względem oświadczeń złożonych przez PROJ-BUD, jednocześnie
odmiennie ocenił analogiczne oświadczenie złożone przez EL-KAJO, nie dokonując jego
wykluczenia z postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
u
stawy Prawo zamówień publicznych. Podstawą faktyczną wykluczenia była okoliczność, że
Odwo
łujący wprowadził Zamawiającego w błąd, iż nie przynależy do grupy kapitałowej z
żadnym z podmiotów, które złożyły ofertę w niniejszym postępowaniu. Zamawiający ustalił,
że Odwołujący oraz Wykonawca El-Kajo sp. z o.o. należą do jednej grupy kapitałowej.
W
ocenie Izby ustalenia i wnioski Zamawiającego są prawidłowe.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.
Odwołujący swoją argumentację opiera na okoliczności, że co do zasady nie stanowią o
stosunku zależności lub dominacji, a w konsekwencji - o powstaniu grupy kapitałowej -
relacje zachodzące pomiędzy osobami fizycznymi, będącymi wspólnikami przedsiębiorców
lub
członkami ich zarządu. Jeżeli dla powstania stosunku kontroli i (w konsekwencji –
powstania
grupy kapitałowej) w ocenie ustawodawcy relewantne są określone powiązania
osobowe,
są one wyszczególnione wprost w treści art. 4 pkt 4 lit a)- f) ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów.
W trakcie rozprawy Izba ustaliła, że Pan J. J. prowadzi jednoosobową działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „ERPOL” J. J., co potwierdza wydruk z Centralnej
Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej. Na tę okoliczność wskazywał także
Zamawiający. Z wydruku wynika także, że Pan J. J. jest aktywnym przedsiębiorcą, nie
zaprzestał, ani nie zawiesił prowadzenia działalności gospodarczej. W trakcie rozprawy
również obecny na niej Pan J. J. przyznał, że prowadzi jednoosobową działalność
gospodarczą. Zgodnie z art. 4 ustawy Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcą jest osoba
fizyczna, osob
a prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której
odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Zatem
skoro Pan J. J. oraz Pan J. J.
prowadzą działalność gospodarczą, to są przedsiębiorcami w
myśl ustawy Prawo przedsiębiorców.
Ustalenie, czy przedsiębiorcy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez
jednego przedsiębiorcę, powinno zostać dokonane poprzez sprawdzenie, czy doszło do
przejęcia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zgodnie z tym przepisem, za przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego
lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie
tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Wymienione powyżej w pkt a) – f) uprawnienia prowadzące do przejęcia kontroli mają
charakter pr
zykładowy, na co jednoocznie wskazuje użyte przez ustawodawcę określenie „w
szczególności”.
Kluczowym elementem dla ustalenia, czy przedsiębiorca przejął kontrolę nad innym
przedsiębiorcą (a co za tym idzie – czy powstała grupa kapitałowa), jest wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę.
W niniejszej sprawie przesłanka ta została spełniona. Pan J. J. będący przedsiębiorcą,
wywiera decydujący wpływ na spółkę Odwołującego, na komplementariusza tej spółki oraz
na spółkę EL-KAJO sp. z o.o., a tym samym Pan J. J., EL-KAJO sp. z o.o.,
„Przedsiębiorstwo PROJ – BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., stanowią jedną grupę kapitałową.
Jak trafnie wskazał Zamawiający, w przypadku spółek pod firmą EL-KAJO sp. z o.o. i
„Przedsiębiorstwo PROJ – BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., powiązania pomiędzy wykonawcami i ich organami
oraz wspólnikami, a w szczególności powiązania osobowe i rodzinne, są oczywiste i
pozwalają na ustalenie, że spółki te działają w ramach tej samej rodzinnej grupy kapitałowej,
w której zarówno wspólnikami, jak i członkami zarządu z jednoosobową reprezentacją, są te
same osoby. Takie powiązania wyczerpują znamiona definicji grupy kapitałowej.
Pan J. J. i Pan J. J.
, będący jednocześnie:
-
członkami zarządu komplementariusza – Przedsiębiorstwa Budowy Dróg Bydgoszcz z o.o.
wykonawcy -
spółki pod firmą „Przedsiębiorstwo PROJ – BUD Bud Przedsiębiorstwo
Budowy D
róg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., każdy z nich z
reprezentacją samoistną,
- wspólnikami o statusie komandytariusza wykonawcy - spółki pod firmą „Przedsiębiorstwo
PROJ
– BUD Bud Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k.,
- a Pan J. W. J. głównym wspólnikiem (posiadającym 95% udziałów w kapitale zakładowym)
i uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji
Prezesem Zarządu wykonawcy - EL-KAJO
sp. z o.o.
- samodzielni
e lub w porozumieniu mogą prowadzić sprawy obydwu wykonawców, w tym w
zakresie składania i kształtowania treści ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Pan J. J.
pozostaje w zarządzie spółki El - Kajo sp. z o.o. i posiada uprawnienia do
jednoosobowej reprezentacji tej spółki. Spółka ta złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu.
W spółce pod firmą „Przedsiębiorstwo PROJ – BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., Pan J. J. jest jednym z trzech
wspólników (komandytariuszem) jednakże może podejmować decyzje nie tylko jako
komandytariusz będący osobą fizyczną (wspólnik), lecz także może podejmować decyzje za
komplementariusza (jako jego przedstawiciel
– członek zarządu uprawniony do
jednoosobowej reprezentacji). Spółkę komandytową reprezentuje komplementariusz. Pan J.
J.
, jako członek zarządu, jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji
komplementariusza, a zatem
może jednoosobowo występować w imieniu spółki
komandytowej. Pan J. J. jest zatem uprawniony do jednoosobowej reprezentacji
Odwołującego (spółki komandytowej), co wynika z odpisu z KRS.
Wszystkie te spółki, w tym Odwołujący, są zatem ze sobą powiązane. A ponieważ Pan J. J.
jest aktywn
ym przedsiębiorcą, to spółki te tworzą grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. Zawarta w ustawie o ochronie konkurencji i
konsumentów definicja przejęcia kontroli, prowadzącego do powstania grupy kapitałowej,
odnosi się do uzyskania uprawnień w stosunkach między przedsiębiorcami, a
przedsiębiorcami są zarówno Odwołujący, komplementariusz Odwołującego, EL-KAJO sp. z
o.o., jak i Pan J. J. .
Trafnie zatem ocenił Zamawiający, że oświadczenie, w którym Odwołujący stwierdził, że nie
przynależy do grupy kapitałowej z innym przedsiębiorcą (podmiotem), który złożył ofertę w
niniejszym postepowaniu (EL-KAJO sp. z o.o.)
zawiera nieprawdziwą informację o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zasadne było zatem wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie
artykułu 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Odwołujący podlegał bowiem
wykluczeniu na podstawie artykułu 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba podziela także stanowisko, że pomiędzy w/w wykonawcami zachodzi relacja, która
może zakłócić zasady uczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie mamy także do
czynienia z przypadkiem dominacji lub zależności w rozumieniu Kodeksu spółek
h
andlowych, bądź też wspólnym zarządem lub innego typu powiązaniami (w szczególności
osobowymi i rodzinnymi), mogącymi uchybić zasadom uczciwej konkurencji. Spółki
posiadają własny zarząd, strukturę zarządczą i pracowników, w których uczestniczą ci sami
członkowie zarządu lub wspólnicy. Zarówno „Przedsiębiorstwo PROJ – BUD
P
rzedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
jak i EL-KAJO sp. z o.o.
są pod kontrolą właścicielską tych samych wspólników i zarządzane
przez te same osoby, a każda z nich posiada wspólne obowiązki informacyjne względem
różnych instytucji krajowych, np. ZUS, Urząd Skarbowy, itp. Wykonawcy ci są więc
powiązani kapitałowo i osobowo.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że zarówno Pan J. J., jak i Pan J. J.
pozostają w konflikcie, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Pomijając nawet okoliczność braku wykazania takiego konfliktu, zarówno Pan J. . jak i Pan J.
J.
w dalszym ciągu są wspólnikami i pozostają w zarządach spółek, a zatem prowadzą
wspólnie działalność. Potencjalny konflikt między nimi nie ma zatem znaczenia dla
okoliczności pozostawania, tak w relacji działalności gospodarczej, jak i wspólnej grupie
kapitałowej.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje także podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia o
wykluczeniu Odwołującego z postepowania faktu, że Pan J. J. prowadzi jednoosobową
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „ERPOL” J. J. . Przede wszystkim jest
to okoliczność, która powinna zostać wskazana przez Odwołującego. Dotyczy właśnie grupy
kapitałowej i zadaniem Odwołującego w postępowaniu było wskazać na tę okoliczność.
Ponadto,
nawet jeśli informacja ta nie została przez Zamawiającego wskazana w treści
informacji o wykluczeniu Odwołującego z postepowania, to ma ona charakter obiektywny, nie
ma charakteru argumentacji, ale stanowi fakt, jest to także informacja powszechnie
dostępna. Ponadto nawet w sytuacji, gdy informacja ta nie była wskazana przez
Zamawiającego w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, to nie
zmienia to faktu, że Odwołujący podlegał i podlega wykluczeniu na tej samej podstawie w
związku z przynależnością do grupy kapitałowej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD"
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
Bydgoszcz
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
"Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz
s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067
Bydgoszcz)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul.
Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) na rzecz Zamawiającego Gmina Szubin (ul.
Kcyńska 12, 89-200 Szubin) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1699/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Szubin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej nr
090942C - ulicy Sportowej w Szubinie."
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
19.06.2020 roku pod numerem 552194-N-2020.
Odwołujący „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz sp.
z o.o. sp.k. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
16 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 4 pkt 14
ustawy z d
nia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów polegające na
uznaniu, że Odwołujący w sposób zamierzony lub skutkiem rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, albowiem w ocenie
Zamawiającego nieprawdziwie wskazał, iż nie należy do tej
samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów OKIKu z innymi podmiotami, które złożyły
odrębne oferty, a tym samym złożył nieprawdziwe oświadczenie, o którym mowa w art. 23
ust. 11 PZP, co skutk
owało wykluczeniem Odwołującego z udziału w Postępowaniu i
uznaniem jego oferty za odrzuconą; podczas gdy Odwołujący nie należy do tej samej grupy
kapitałowej z którymkolwiek z podmiotów składających od rębne oferty w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonania
czynności wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów, o których mowa w części
VIII SIWZ, Etap III, wyboru oferty
Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Odwołujący złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający poinformował wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu
o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP i uznan
iu jego oferty za odrzuconą na mocy art. 24 ust. 4
PZP.
W zakresie wykluczenia
Odwołującego Zamawiający powołał się na fakt złożenia przez
niego nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
co Wykonawca EL-KAJO, a tym samym wprowadzenie
Zamawiającego w błąd co do
niepodlegania przez
Odwołującego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W ocenie
Zamawiającego PROJ-BUD i EL-KAJO przynależą do tej samej grupy kapitałowej, na skutek
zachodzących pomiędzy nimi powiązań osobowych, polegających na fakcie, że jednym z
komandytariuszy Odwołującego, a także członkiem zarządu jego komplementariusza
uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji jest ta sama osoba (J. J.
), która jest głównym
udziałowcem i Prezesem Zarządu EL-KAJO. W ocenie Zamawiającego powoduje to, że
Odwołujący i EL-KAJO należą do tej samej rodzinnej grupy kapitałowej, albowiem J. J. i J. J.
mogą samodzielnie lub w porozumieniu prowadzić sprawy obydwu Wykonawców, a ponadto
p. J. J.
formalnie miał możliwość dostępu do wszelkich dokumentów i spraw prowadzonych
przez Odwołującego. Zamawiający powołał się także na fakt, że pomiędzy w/w
wykonawcami zachodzi relacja, która może zakłócić zasady uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej wykładni pojęcia grupy kapitałowej w
rozumieniu przepisów o OKlKu i w konsekwencji wadliwej oceny prawdziwości złożonych
przez Odwołującego w toku postępowania oświadczeń. Wskazał, że Zamawiający stosując
przesłankę odrzucenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP powołuje się na fakt rzekomej
przynależności Odwołującego i Wykonawcy EL-KAJO do tej samej grupy kapitałowej i z tego
wywodzi niekorzystne dla Odwołującego wnioski.
Odwołujący podkreślał, że powoływane przez Zamawiającego argumenty odnośnie
powiązań osobowych pomiędzy Odwołującym a Wykonawcą EL-KAJO nie stanowią o
wypełnieniu definicji grupy kapitałowej, uregulowanej w art. 4 pkt. 4 uOKIKu. Nie każde
powiązania pomiędzy Wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu stanowią o
zaist
nieniu przesłanek ich wykluczenia, ponadto w zależności od ich rodzaju rozważane być
mogą być różne przesłanki, których znamiona Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia
16.07.2020r. w sposób nieuprawniony sprowadza do wspólnego mianownika.
Zdaniem Odwołującego możliwość zakłócenia uczciwej konkurencji - utożsamiona przez
Zamawiającego z formalną możliwością uzyskania przez członka zarządu EL-KAJO dostępu
do dokumentów i spraw Odwołującego - nie stanowi elementu definicji grupy kapitałowej, tym
samym nie m
oże być rozważana w ramach przesłanki wykluczenia zastosowanej przez
Zamawiającego.
Wskazane przez Odwołującego relacje pomiędzy spółkami w jego opinii nie wyczerpują
definicji grupy kapitałowej w rozumieniu, art. 4 pkt 14 OKIKu. Odwołujący wskazał, że nie
pozostaje wraz z firmą El Kajo w stosunku dominacji/ zależności w rozumieniu przepisów
Kodeksu Spółek Handlowych.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 4 ksh relacja dominacji / zależności może zachodzić co do zasady -
na linii spółka handlowa - spółka kapitałowa. Spółką zależną może być (z jednym wyjątkiem,
opisanym w art. 4 § 1 pkt 4 lit e) ksh, wyłącznie - spółka kapitałowa. W badanej relacji spółką
dominującą, a więc posiadającą cechy wyszczególnione w tym przepisie, musiałby być
Odwołujący. W konsekwencji brak jest możliwości stwierdzenia takiej relacji, albowiem
Odwołujący:
a) nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi
osobami, lub - PROJ-
BUD nie jest w ogóle wspólnikiem EL-KAJO
b) nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej
spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie
porozumień z innymi osobami - PROJ-BUD nie posiada jakichkolwiek uprawnień
korporacyjnych w EL-KAJO
c) nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków rady
nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej),
także na podstawie porozumień z innymi osobami - PROJ-BUD nie posiada jakichkolwiek
uprawnień korporacyjnych w EL-KAJO członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę
członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni
zależnej) - PROJ-BUD nie posiada zarządu, zarząd EL-KAJO jest 2-ojobciwv
d)
nie wywiera decydującego wpływu na działalność spółki kapitałowej zależnej albo
spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7- PROJ BUD
nie uczestniczy, w tym na podstawie umów z art. 7 ksh. w działalności EL-KAJO
e) w
odniesieniu do relacji dominacji mogącej zachodzić w przeciwnym kierunku, EL- KAJO:
nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej
albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi
osobami, lub - EL-
KAJO nie jest w ogóle wspólnikiem PROJ-BUD, podobnie taką
większością nie dysponują członkowie zarządu ani wspólnicy EL-KAJO, nie posiadają
żadnych wspólnych obowiązków informacyjnych względem instytucji krajowych takich jak
ZUS i Urząd Skarbowy.
Dalej Odwołujący podkreślał, że nie stanowią co do zasady o stosunku zależności I
dominacji a w konsekwencji
o powstaniu grupy kapitałowej relacje zachodzące pomiędzy
osobami fizycznymi, będącymi wspólnikami przedsiębiorców/ członkami ich zarządu. Jeżeli
dla powstania stosunku kontroli (i w konsekwencji grupy
kapitałowej) w ocenie ustawodawcy
relewantne są określone powiązania osobowe - są one wyszczególnione wprost w treści art.
4 pkt 4 lit a)- f) OKIKu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że: „omawiane przez Zamawiającego relacje personalne (dot.
zarządu obu spółek/ ich składu wspólniczego) zachodzą w istocie rzeczy nie - pomiędzy
PROJ-BUD a EL-
KAJO, a pomiędzy EL-KAJO a komplementariuszem PROJ-BUD, co nie
powinno być przedmiotem badania. W orzecznictwie KIO przesądzono bowiem, że spółka
komandytowa i jej komplementariu
sz nie pozostają w relacji tworzącej grupę kapitałową
przez sam fakt udziału spółki z o.o. w reprezentacji Spółki komandytowej. W efekcie
bezzasadne jest rozważanie wpływu, który mógłby być wywierany na spółkę komandytową
za pośrednictwem jej komplementariusza, skoro ten nie pozostaje w pozycji dominującej
względem spółki komandytowej, w której uczestniczy. Tylko bowiem sytuacja, w której dane
przedsiębiorstwo (zależne od przedsiębiorstwa dominującego) jest jednocześnie
przedsiębiorstwem dominującym dla innego przedsiębiorstwa zależnego, może być
rozważana jako zaistnienie stosunku dominacji pośredniej. Ponadto wskazać należy, że
relacje pomiędzy EL-KAJO a PROJ-BUD nawet przy uwzględnieniu powiązań z
komplementariuszem Odwołującego nie determinują wniosku o powstaniu grupy kapitałowej,
albowiem i tak nie wypełniałyby definicji zawartej w art. 4 pkt 4 OKIKu (sprawowanie
kontroli). Dla zaistnienia grupy kapitałowej konieczne jest, by kontrolę nad innym podmiotem
sprawował jeden przedsiębiorca (przedsiębiorca dominujący), nie zaś - grupa
przedsiębiorców (tak M. Sieradzka (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2018r., z powołaniem na orzecznictwo KIO, m.in. wyroki KIO: z 8.12.2014 r., KIO
2454/14 oraz z 13.1.2016 r., KIO 2811/15). Tym samym niedopu
szczalne jest rozważanie
wpływu jednego przedsiębiorstwa na inne, który to wpływ wywierałoby ono wspólnie z innymi
przedsiębiorstwami”.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że stosunek sprawowania kontroli (zależności)
pomiędzy EL-KAJO a PROJ-BUD ani pomiędzy PROJ-BUD a EL-KAJO nie zachodzi,
albowiem nie występują pomiędzy nimi zależności, o których mowa w art. 4 pkt 4 OKIKu. W
szczególności:
a) „żadna z w/w spółek nie dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników ani w
zarządzie drugiej z nich (PROJ-BUD, tak bezpośrednio jak i pośrednio, nie posiada udziałów
w EL-
KAJO ani nie uczestniczy w jej zarządzie, EL- KAJO nie jest wspólnikiem PROJ-BUD
która jako spółka komandytowa nie posiada zarządu).
b) w/w spółki nie posiadają względem siebie uprawnień do powoływania / odwoływania
większości członków swoich organów korporacyjnych (ponadto PROJ-BUD jako spółka
komandytowa nie posiada zarządu ani rady nadzorczej,
c) nie zachodzi tożsamość ponad połowy składu zarządu lub rady nadzorczej obu podmiotów
(PROJ-BUD nie
ma zarządu w ogóle)
d) EL-KAJO nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w PROJ-BUD,
e) w/w przedsiębiorcy nie posiadają względem siebie prawa do całości ani części swojego
mienia
f) pomiędzy PROJ-BUD a EL-KAJO nie zawarto umowy o zarządzanie lub przekazanie zysku”
Odwołujący zwrócił także uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który wyprowadzając
określone wnioski względem oświadczeń złożonych przez PROJ-BUD, jednocześnie
odmiennie ocenił analogiczne oświadczenie złożone przez EL-KAJO, nie dokonując jego
wykluczenia z postępowania.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
u
stawy Prawo zamówień publicznych. Podstawą faktyczną wykluczenia była okoliczność, że
Odwo
łujący wprowadził Zamawiającego w błąd, iż nie przynależy do grupy kapitałowej z
żadnym z podmiotów, które złożyły ofertę w niniejszym postępowaniu. Zamawiający ustalił,
że Odwołujący oraz Wykonawca El-Kajo sp. z o.o. należą do jednej grupy kapitałowej.
W
ocenie Izby ustalenia i wnioski Zamawiającego są prawidłowe.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.
Odwołujący swoją argumentację opiera na okoliczności, że co do zasady nie stanowią o
stosunku zależności lub dominacji, a w konsekwencji - o powstaniu grupy kapitałowej -
relacje zachodzące pomiędzy osobami fizycznymi, będącymi wspólnikami przedsiębiorców
lub
członkami ich zarządu. Jeżeli dla powstania stosunku kontroli i (w konsekwencji –
powstania
grupy kapitałowej) w ocenie ustawodawcy relewantne są określone powiązania
osobowe,
są one wyszczególnione wprost w treści art. 4 pkt 4 lit a)- f) ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów.
W trakcie rozprawy Izba ustaliła, że Pan J. J. prowadzi jednoosobową działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „ERPOL” J. J., co potwierdza wydruk z Centralnej
Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej. Na tę okoliczność wskazywał także
Zamawiający. Z wydruku wynika także, że Pan J. J. jest aktywnym przedsiębiorcą, nie
zaprzestał, ani nie zawiesił prowadzenia działalności gospodarczej. W trakcie rozprawy
również obecny na niej Pan J. J. przyznał, że prowadzi jednoosobową działalność
gospodarczą. Zgodnie z art. 4 ustawy Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcą jest osoba
fizyczna, osob
a prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której
odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Zatem
skoro Pan J. J. oraz Pan J. J.
prowadzą działalność gospodarczą, to są przedsiębiorcami w
myśl ustawy Prawo przedsiębiorców.
Ustalenie, czy przedsiębiorcy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez
jednego przedsiębiorcę, powinno zostać dokonane poprzez sprawdzenie, czy doszło do
przejęcia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zgodnie z tym przepisem, za przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego
lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie
tworzą w szczególności:
a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej
zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Wymienione powyżej w pkt a) – f) uprawnienia prowadzące do przejęcia kontroli mają
charakter pr
zykładowy, na co jednoocznie wskazuje użyte przez ustawodawcę określenie „w
szczególności”.
Kluczowym elementem dla ustalenia, czy przedsiębiorca przejął kontrolę nad innym
przedsiębiorcą (a co za tym idzie – czy powstała grupa kapitałowa), jest wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę.
W niniejszej sprawie przesłanka ta została spełniona. Pan J. J. będący przedsiębiorcą,
wywiera decydujący wpływ na spółkę Odwołującego, na komplementariusza tej spółki oraz
na spółkę EL-KAJO sp. z o.o., a tym samym Pan J. J., EL-KAJO sp. z o.o.,
„Przedsiębiorstwo PROJ – BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., stanowią jedną grupę kapitałową.
Jak trafnie wskazał Zamawiający, w przypadku spółek pod firmą EL-KAJO sp. z o.o. i
„Przedsiębiorstwo PROJ – BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., powiązania pomiędzy wykonawcami i ich organami
oraz wspólnikami, a w szczególności powiązania osobowe i rodzinne, są oczywiste i
pozwalają na ustalenie, że spółki te działają w ramach tej samej rodzinnej grupy kapitałowej,
w której zarówno wspólnikami, jak i członkami zarządu z jednoosobową reprezentacją, są te
same osoby. Takie powiązania wyczerpują znamiona definicji grupy kapitałowej.
Pan J. J. i Pan J. J.
, będący jednocześnie:
-
członkami zarządu komplementariusza – Przedsiębiorstwa Budowy Dróg Bydgoszcz z o.o.
wykonawcy -
spółki pod firmą „Przedsiębiorstwo PROJ – BUD Bud Przedsiębiorstwo
Budowy D
róg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., każdy z nich z
reprezentacją samoistną,
- wspólnikami o statusie komandytariusza wykonawcy - spółki pod firmą „Przedsiębiorstwo
PROJ
– BUD Bud Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp.k.,
- a Pan J. W. J. głównym wspólnikiem (posiadającym 95% udziałów w kapitale zakładowym)
i uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji
Prezesem Zarządu wykonawcy - EL-KAJO
sp. z o.o.
- samodzielni
e lub w porozumieniu mogą prowadzić sprawy obydwu wykonawców, w tym w
zakresie składania i kształtowania treści ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego.
Pan J. J.
pozostaje w zarządzie spółki El - Kajo sp. z o.o. i posiada uprawnienia do
jednoosobowej reprezentacji tej spółki. Spółka ta złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu.
W spółce pod firmą „Przedsiębiorstwo PROJ – BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., Pan J. J. jest jednym z trzech
wspólników (komandytariuszem) jednakże może podejmować decyzje nie tylko jako
komandytariusz będący osobą fizyczną (wspólnik), lecz także może podejmować decyzje za
komplementariusza (jako jego przedstawiciel
– członek zarządu uprawniony do
jednoosobowej reprezentacji). Spółkę komandytową reprezentuje komplementariusz. Pan J.
J.
, jako członek zarządu, jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji
komplementariusza, a zatem
może jednoosobowo występować w imieniu spółki
komandytowej. Pan J. J. jest zatem uprawniony do jednoosobowej reprezentacji
Odwołującego (spółki komandytowej), co wynika z odpisu z KRS.
Wszystkie te spółki, w tym Odwołujący, są zatem ze sobą powiązane. A ponieważ Pan J. J.
jest aktywn
ym przedsiębiorcą, to spółki te tworzą grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. Zawarta w ustawie o ochronie konkurencji i
konsumentów definicja przejęcia kontroli, prowadzącego do powstania grupy kapitałowej,
odnosi się do uzyskania uprawnień w stosunkach między przedsiębiorcami, a
przedsiębiorcami są zarówno Odwołujący, komplementariusz Odwołującego, EL-KAJO sp. z
o.o., jak i Pan J. J. .
Trafnie zatem ocenił Zamawiający, że oświadczenie, w którym Odwołujący stwierdził, że nie
przynależy do grupy kapitałowej z innym przedsiębiorcą (podmiotem), który złożył ofertę w
niniejszym postepowaniu (EL-KAJO sp. z o.o.)
zawiera nieprawdziwą informację o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zasadne było zatem wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie
artykułu 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Odwołujący podlegał bowiem
wykluczeniu na podstawie artykułu 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, chyba że
wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Izba podziela także stanowisko, że pomiędzy w/w wykonawcami zachodzi relacja, która
może zakłócić zasady uczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie mamy także do
czynienia z przypadkiem dominacji lub zależności w rozumieniu Kodeksu spółek
h
andlowych, bądź też wspólnym zarządem lub innego typu powiązaniami (w szczególności
osobowymi i rodzinnymi), mogącymi uchybić zasadom uczciwej konkurencji. Spółki
posiadają własny zarząd, strukturę zarządczą i pracowników, w których uczestniczą ci sami
członkowie zarządu lub wspólnicy. Zarówno „Przedsiębiorstwo PROJ – BUD
P
rzedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.,
jak i EL-KAJO sp. z o.o.
są pod kontrolą właścicielską tych samych wspólników i zarządzane
przez te same osoby, a każda z nich posiada wspólne obowiązki informacyjne względem
różnych instytucji krajowych, np. ZUS, Urząd Skarbowy, itp. Wykonawcy ci są więc
powiązani kapitałowo i osobowo.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że zarówno Pan J. J., jak i Pan J. J.
pozostają w konflikcie, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.
Pomijając nawet okoliczność braku wykazania takiego konfliktu, zarówno Pan J. . jak i Pan J.
J.
w dalszym ciągu są wspólnikami i pozostają w zarządach spółek, a zatem prowadzą
wspólnie działalność. Potencjalny konflikt między nimi nie ma zatem znaczenia dla
okoliczności pozostawania, tak w relacji działalności gospodarczej, jak i wspólnej grupie
kapitałowej.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje także podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia o
wykluczeniu Odwołującego z postepowania faktu, że Pan J. J. prowadzi jednoosobową
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „ERPOL” J. J. . Przede wszystkim jest
to okoliczność, która powinna zostać wskazana przez Odwołującego. Dotyczy właśnie grupy
kapitałowej i zadaniem Odwołującego w postępowaniu było wskazać na tę okoliczność.
Ponadto,
nawet jeśli informacja ta nie została przez Zamawiającego wskazana w treści
informacji o wykluczeniu Odwołującego z postepowania, to ma ona charakter obiektywny, nie
ma charakteru argumentacji, ale stanowi fakt, jest to także informacja powszechnie
dostępna. Ponadto nawet w sytuacji, gdy informacja ta nie była wskazana przez
Zamawiającego w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, to nie
zmienia to faktu, że Odwołujący podlegał i podlega wykluczeniu na tej samej podstawie w
związku z przynależnością do grupy kapitałowej.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
