rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1704/20
KIO 1704/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58
(00-545 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olszewo-
Borki z siedz
ibą w Olszewie-Borkach przy ul. Władysława Broniewskiego 13 (07-415
Olszewo-Borki)
przy udziale wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul.
Klinkierowej 7 (60-
104 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez
wykonawc
ę e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marszałkowskiej 58
(00-545 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Olszewo-
Borki z siedz
ibą w Olszewie-Borkach przy ul. Władysława Broniewskiego 13 (07-415
Olszewo-Borki)
przy udziale wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu przy ul.
Klinkierowej 7 (60-
104 Poznań), zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17
lipca 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I
zamówienia i odrzuceniu oferty wykonawcy e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w
ramach części I zamówienia;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Olszewo-Borki i:
2.2.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę e-
Instytucja.pl Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.3.
zasądza od zamawiającego Gminy Olszewo-Borki na rzecz wykonawcy e-
Instytucja.pl Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1704/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Olszewo-Borki zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w
trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów
informatycznych oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu w
ramach realizacji projektu Elektroniczne usługi publiczne dla mieszkańców gminy Olszewo-
Borki (znak sprawy: PR.042.1.2020)
, zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone
na
dwie części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 kwietnia 2020 r., pod numerem 529341-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, nie przekraczała
kwoty wskazanej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 22 lipca 2020 r. wykonawca e-Instytucja.pl Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do części I zamówienia dotyczącej
modernizac
ji, dostawy i wdrożenia systemów informatycznych oraz uruchomienia e-usług
publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu:
-
czynności wyboru oferty złożonej przez Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
jako najkorzystniejszej w części I postępowania pomimo, że to oferta odwołującego powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą;
-
czynności odrzucenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp – oferty
odwołującego;
-
czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób
niezgodny z przepisami Pzp, czego (wezwania) konsekwencje ujawniły się z dniem
odrzucenia oferty odwołującego;
- zaniechania
– skoro, w wyniku udzielonej przez odwołującego odpowiedzi, istniały dalsze
lub zrodziły się nowe wątpliwości, co do treści oferty odwołującego – wezwania
odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień treści oferty, np. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp lub
art. 87 ust. 1 Pzp;
-
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wy
konawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww.
przepisów Pzp), w szczególności w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez wezwanie odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób niezgody z przepisami Pzp
tj. wyłącznie przez konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w sposób
określony przez zamawiającego w jego piśmie skierowanym do odwołującego dnia 14 maja
2020 r., co daleko wykracza poza szczegółowość opisu przedmiotu zamówienia
zdefiniowany przez SIWZ i formularz ofertowy. Zaskar
żona czynność skutkuje niezgodnym z
Pzp narzuceniem o
dwołującemu sposobu dokonania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, a co za tym idzie
– metodologii kalkulacji oferty w sposób określony przez
z
amawiającego już po dacie faktycznej kalkulacji cenowej, co de facto byłoby działaniem
pozornym, nie mającym nic wspólnego z rzeczywistym szacowaniem ceny przez
o
dwołującego na etapie składania oferty;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez
nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego;
- 90 ust. 1 Pzp, przez brak
jego ponownego zastosowania skoro wyjaśnienia odwołującego,
udzielane w dobrej wierze i w sposób obszerny i rzeczowy, nie pozwalały zamawiającemu na
pełne zrozumienie treści udzielonych wyjaśnień, względnie – art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie ich zastos
owania skoro Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do
czytelności oferty Odwołującego, tudzież ujęcia w niej wszystkich cenotwórczych elementów
przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, w takich okolicznościach (jeśli faktycznie
miały miejsce, pomimo, że w ocenie odwołującego wyjaśnienia dotyczące ceny były
wyczerpujące i rozwiewające wszelkie wątpliwości) zamawiający powinien był podjąć dalszą
procedurę wyjaśniającą treść oferty.
W
konsekwencji naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów odwołujący wniósł
o
uwzględnienie odwołania oraz:
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Sputnik
So
ftware Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, jako najkorzystniejszej w części I postępowania;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu dalszego badania oferty odwołującego z uwzględnieniem
wyjaśnień i dowodów przedstawionych dotychczas w postępowaniu, jak również ewentualnie
ujawnionych w ramach postępowania odwoławczego zainicjowanego niniejszym
odwołaniem;
-
zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wpisu od odwołania, zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za
przygotowanie odwołania i reprezentację na rozprawie oraz kosztów dojazdu według
rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
wskutek naruszenia przepisów Pzp. W przypadku bowiem utrzymania, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu nie uzyska on dla siebie przedmiotowego zamówienia,
podczas gdy złożona przez niego oferta jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans
w zakresie kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie odwołujący
wyjaśnił, że szkodą, jaką może ponieść wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp, są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 702.330,00 zł (dla części I zamówienia). Odwołujący podkreślił, że nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Na obecnym etapie, niniejsze nie było przedmiotem badania przez
zamawiającego z uwagi na fakt zastosowania w postępowaniu procedury, o której mowa w
art. 24aa Pzp. Oferta odwołującego w jego ocenie jest ważna a ponadto, w dniu 17 lipca
2020 r. odwołujący przedłużył termin związania ofertą, czym wyraża rzewne zainteresowanie
zawarciem umowy z zamawiającym.
W
uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z dniem 20 kwietnia 2020 r. upłynął termin
składania ofert i zamawiający przekazał informację z otwarcia ofert, gdzie wpłynęły 3 oferty
tj. o
dwołującego (najkorzystniejsza cenowo), Sputnik Software sp. z o.o., a także MKM
Market (wyłącznie na część II zamówienia). Zamawiający na realizację części I zamówienia
zamierza
ł przeznaczyć 702.330,00 zł brutto. Cena oferty odwołującego stanowiła więc ok.
75% budżetu zamawiającego.
Jak wyjaśnił odwołujący w dniu 8 maja 2020 r. otrzymał od zamawiającego pismo wzywające
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które znacząco odbiegało swoim
zakresem od tego rodzaju wezwań w innych przetargach, narzucając mu określony sposób
złożenia wyjaśnień (zamawiający określił „minimalne obszary, których powinna dotyczyć
kalkulacja kosztów"). W tym miejscu odwołujący odwołał się do wyroku KIO z 16 czerwca
2020 r. o sygn. akt KIO 709/20 i 715/20 w którym m.in. uznano, że wzywanie do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób narzucony przez zamawiającego, nawet
jeśli wykonawca odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale w inny
sposób niż wskazany przez zamawiającego, zmuszony jest – udzielając wyjaśnień –
dokonać rekalkulacji, tym razem stosując metodykę narzuconą przez zamawiającego.
Pomijając kwestię pracochłonności i czasochłonności, Izba uznała takie działanie jako
przede wszystkim niezasadne, g
dyż uniemożliwia ono wykonawcy przedstawienie ceny jego
oferty sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaki być może byłby wystarczający
do wykazania jej realności. Ponadto zastosowanie ww. metodyki może być też niemożliwe.
Powyższe oznacza, że wymagana przez zamawiającego konieczność uwzględnienia
wszystkich czynników cenotwórczych narzuconych przez zamawiającego nie ułatwia, ale
wręcz utrudnia lub częściowo nawet uniemożliwia wykonawcy przedstawienie wyjaśnień w
sposób odzwierciedlający rzeczywistą kalkulację ceny oferty. Wymóg taki dodatkowo należy
uznać za niezasadny w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział w dokumentacji żadnego
konkretnego sposobu obliczania ceny (co ma miejsce w przedmiotowej sprawie tzn.
z
amawiający nie narzucił sposobu kalkulacji ceny). W takich okolicznościach Izba uznała że
wezwanie zamawiającego wykraczało poza wymagania określone w dokumentacji
postępowania wskazując jednocześnie, że generalnie celem wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskie ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy
informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z dokumentacją.
Termin na złożenie wyjaśnień określony został na dzień 15 maja 2020 r. do godz. 11:00.
Odwołujący stwierdził, że przeanalizował powyższe wezwanie i nie mógł zgodzić się z jego
treścią, w szczególności z narzuconym szczegółowym sposobem dokonania „rozbicia ceny”,
bowiem rozbicie to nie korelowało z pierwotnym sposobem wyceniania oferty. Wskazał, że
dokumentacja p
ostępowania nie narzucała określonej metodologii czy sposobu kalkulacji
oferty (zdaniem o
dwołującego nawet nie mogła). Odwołujący wyjaśnił, że wyliczył cenę oferty
zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, w tym warunkami realizacji zamówienia i w
oparciu o doświadczenie własne, jak również w oparciu o posiadane relacje biznesowe i
ofertę partnera (podwykonawcy), więc jej (ceny) rozbicie dokładnie według wytycznych
przedstawionych (dopiero) na etapie wezwania do wyjaśnień rzekomo rażąco niskiej ceny
byłoby działaniem sztucznym. Na szczególną uwagę – w ocenie odwołującego – zasługiwał
fakt, że formularz cenowy przedstawiał określone zestawienie cenowe, które wykonawcy
mieli sporządzić przy składaniu oferty, natomiast na etapie wezwania do udzielenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamawiający uzupełnił tę tabelę o dodatkowe
uszczegółowienie cenotwórcze, które nie było wymagane od pozostałych uczestników
p
ostępowania. Pomimo tego, odwołujący postarał się sprostać temu wezwaniu w sposób jak
najbardziej możliwie odzwierciedlający oczekiwania zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Pzp nie określa ani nie narzuca żadnego sposobu wykazania, iż
zaproponowa
na cena nie jest rażąco niska. Brak jest we wspomnianych przepisach
jakichkolwiek wskazówek co do treści takich wyjaśnień, czy dowodów jakie muszą czy
powinny być do nich dołączone, a już na pewno – brak jest uprawnienia dla zamawiającego
do narzucania met
odologii szacowania oferty. W orzecznictwie podnosi się, że wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny powinny być adekwatne do przedmiotu sprawy oraz na tyle konkretne,
aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytnei wymierne wartości
ekonomi
czne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodność" (wyrok KIO z 16 lipca
2015 r., KIO 1375/15; KIO 1391/15). Wobec tego, w zależności od przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki, elementów mających wpływ na cenę oferty, wyjaśnienia będą się od siebie
różnić i nie ma jednego, prawidłowego wzorca, z którego można w tym zakresie skorzystać.
Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia miał na uwadze obowiązujące orzecznictwo,
a zatem udowodnił, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i
pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie
będzie ponosił strat. Odwołujący wyjaśnił, że zastosował się także do wskazań wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2015 r., w którym przeczytamy, że: istotne po
pierwsze jest, czy wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są przekonujące, a dopełnieniem
czy uszczegółowieniem tego wyjaśnienia mogą być – stosownie do potrzeby danego
postępowania – dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych
kosztów. Nie można jednak z góry zakładać, że każde wyjaśnienia powinny być podparte
dowodami pozyskanymi z zewnątrz, od podmiotów trzecich. W orzecznictwie podnosi się, że
potrzeba taka może zaistnieć wtedy, gdy cena w dużej części składa się z elementów
pozyskiwanych przez wykonawcę od podwykonawców. Jak wskazała KIO w orzeczeniu z 7
czerwca 2016 r.
Wraz z wyjaśnieniami wykonawca może złożyć dowód adekwatny do
konkretnej sytuacji, który wymaga oceny przez zamawiającego. W niektórych sytuacjach -
zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które można
określić jako „zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe będzie mogło mieć
zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza
część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów
(zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza
przedsiębiorstwem wykonawcy (KIO 880/16). Podobnie KIO wypowiedziała się w sprawie o
sygn. akt KIO 619/19 w wyroku z 19 kwietnia
2019 r. w którym uznała, że Przepisy nie
określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe
jest przedstaw
ienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej
sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
Dlatego też, odwołujący przedłożył zamawiającemu ofertę swojego podwykonawcy, treść
której nie tylko uwiarygadniała, ale wręcz potwierdzała realność zaoferowanej ceny i
udowadnia
ła zysk (również na samym tym zakresie realizacji zamówienia) w określonej
procentowo wysokości.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do argumentacji zamawiającego
odnoszącej się do odrzucenia jego oferty przedstawionej w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Sputnik Software Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości;
-
dopuszczenie do odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z uwagi na
charakter sprawy zastrzegł możliwość wniesienia dodatkowych dokumentów i dowodów na
dalszym etapie postępowania;
-
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego zgodnie
z, dokumentami przedstawionymi przez niego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że po dokonaniu analizy oferty
odw
ołującego oraz złożonych dokumentów istotne części składowe zaoferowanej ceny, tj.
modernizacji systemu dziedzinowego (formularz ofertowy, pkt. 3, poz. 4) oraz zakupu licencji
systemu do planowania i zarządzania budżetem (formularz ofertowy, pkt. 3, poz. 6)
wzbudziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi wymaganiami. W związku z tym, stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił
się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień wyceny istotnych części składowych ceny oferty,
w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ich ceny i kalkulacji kosztów w zakresie
obszarów, o których mowa w ustawie art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Pzp. Dodatkowo, w celu
doprecyzowania przedmiotowego wezwania, z
amawiający zwrócił się z prośbą o wykazanie
szczegółowej kalkulacji kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do
planowania i zarządzania budżetem oraz przedstawienie stosownych wyliczeń i
obiektywnych czynników jakie miały wpływ na cenę ww. części składowych z
uwzględnieniem czynności wdrożeniowych koniecznych do wykonania i w odniesieniu do
wymagań zawartych w SIWZ oraz załącznikach do niej i dookreślił katalog czynności
wdrożeniowych koniecznych do wykonania ww. części zamówienia odnosząc się do
wymagań zawartych SIWZ oraz załącznikach do niej, które zgodnie z zapisami dokumentacji
przetargowej stanowią ich obligatoryjne elementy i minimalny zakres prac. Co również
istotne, z
amawiający wyjaśnił, że w treści przedmiotowego wezwania poinformował
o
dwołującego, iż w związku z obowiązkiem ustawowym, to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest on zobowiązany do
przedstawienia również tych składników i wykazania indywidualnych czynników, które
wpływają na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę, a które nie zostały
wymienione powyżej.
Po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, z
amawiający ustalił, że:
- o
dwołujący w ofercie przedstawił kwotę niższą niż ta, którą zaoferował podwykonawca.
Przedstawione wyjaśnienia oraz oferta podwykonawcy wprowadziły nowe, wyższe wartości
ceny istotnych elementów tj. modernizacji systemu dziedzinowego i zakupu licencji systemu
do planowania i zarządzania budżetem – 186 775,50 zł brutto. Natomiast z oferty
o
dwołującego wynikało, że cena jaką zaoferował w formularzu ofertowym za te dwa
elementy (poz. 4 i 6
) to kwota 156 888,50 zł brutto. Potwierdzenie dla powyższej tezy
znajduje
się także w literalnym brzmieniu oferty podwykonawcy, tj. Przedstawiamy ofertę
firmy Micomp Systemy Komputerowe
na realizację części zamówienia pn. Modernizacja
systemu dziedzinowego obejmującą dostawę licencji oraz wdrożenie i serwis
oprogramowania na war
unkach określonych przez SIWZ;
- o
dwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględniał kosztów 60 miesięcznej obsługi
gwarancyjnej dla systemu do planowania i zarządzania budżetem wraz z wyszczególnieniem
kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby
roboczogodzin/r
oboczodni, o które zamawiający poprosił w ppkt 13 wezwania. Taka kwota
nie została również uwzględniona w ofercie podwykonawcy;
-
o
dwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla poszczególnych
składników/części składowych kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji
systemu do planowania i zarządzania budżetem oraz nie przedstawił stosownych wyliczeń i
obiektywnych czynników jakie miały wpływ na ich cenę, o co został poproszony przez
z
amawiającego i jednocześnie w żaden inny sposób nie udowodnił, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił jedynie całościowe kwoty dla każdego z
elementów, o których mowa w wezwaniu pkt I ppkt 1-12, a więc bez jakiejkolwiek kalkulacji
kosztów. Ponadto, dla wskazanej w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł
dla wszystkich prac związanych z modernizacją systemu dziedzinowego, odwołujący również
nie przedstawił kalkulacji kosztów oraz nie uzasadnił i nie wykazał elementów
cenotwórczych/kosztotwórczych dla wartości przyjętej do wyliczeń stawki roboczogodziny.
Taki stan faktyczny pozw
olił w ocenie zamawiającego stwierdzić brak rzetelności składanych
wyjaśnień oraz prawidłowości oszacowania ceny;
- o
dwołujący nie przedstawił dowodów, potwierdzających realność, wiarygodność i
rzetelność zaoferowanej ceny, kosztów lub istotnych części składowych ceny oferty,
ograniczając się do przedstawienia oferty podwykonawcy, która, potwierdziła wątpliwości
z
amawiającego w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego;
- od
wołujący w wyjaśnieniach oświadczył/wskazał, że kwestie dotyczące oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,
oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa Od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za
pracę – odwołującego nie dotyczą;
- z
łożone wyjaśnienia były lakoniczne i ogólnikowe, z których co do zasady wynikało, że:
a) o
dwołujący jest doświadczonym wykonawcą Wykonawca legitymuje się dużym
doświadczeniem oraz wiedzą dziedzinową nabytą podczas realizacji podobnych zakresem
postępowań Podwykonawca wskazany w ofercie firma MiCOMP jest producentem
oprogramowania Systemu Dziedzinowego, które będzie wdrażane w ramach zadania. Firma
MiCOMP produkuje i wdraża autorskie oprogramowanie (...) od ponad 30 lat;
b)
cena jest realna i została skalkulowana prawidłowo kwota zaoferowana (…) jest realna w
stosunku
do cen rynkowych podobnych Zamówień. Szacunki cenowe zostały wykonane
rzetelnie, profesjonalnie
, z zachowaniem należytej staranności i dokładności, na podstawie
wieloletnich doświadczeń, zakresu i liczny zakończonych sukcesem wdrożeń o podobnej
wielkości projektów (wielkość gminy, liczba osób do przeszkolenia (...) powtarzalność
procesów (...) oraz Na podstawie doświadczenia, realnych wyliczeń, Wykonawca
za
proponował cenę dostosowaną do wymagań w niniejszym postępowaniu, która pokrywa
koszty oraz
stosowną marżę dla Wykonawcy. Wykonawca realizował kilkadziesiąt projektów
(...) co potwierdza prawidłowość przyjętych założeń do kalkulacji ofert. nie popierając ich
jednocześnie wystarczająco precyzyjnymi i wyczerpującymi danymi;
- o
dwołujący nie udowodnił, że istotne części składowe ceny oferty zostały prawidłowo
skalkulowane, są realne i rynkowe, a także uwzględnione zostały realne koszty wykonania
zamówienia.
W związku z tym zamawiający uznał, uwzględniając informacje podane przez odwołującego
w złożonych wyjaśnieniach, a szczególnie cenę roboczogodziny w wysokości 50 zł
samodzielnie dokonał analizy czy zaoferowana cena może zostać uznana za odbiegającą od
cen
rynkowych. W wyniku przeprowadzonej analizy obejmującej różne elementy, w tym
między innymi ceny oferowane przez wykonawcę/podwykonawcę w innych postępowaniach
oraz biorąc pod uwagę to o czym mowa powyżej, zamawiający stwierdził, że cena
zaoferowana za kl
uczowe elementy przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są modernizacja systemu dziedzinowego oraz
system do planowania i zarządzania budżetem, nie jest ceną rynkową i realną, stwarza
ryzyko niewykonania
lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, co stanowi o tym, że
zaoferowana cena jest
rażąco niska.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a co najważniejsze, złożone przez odwołującego wyjaśnienia
potwierdz
iły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
związku tym, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na mocy art. 89 ust 1 pkt 4) w
związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów zamawiający stwierdził, że
powziąwszy wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami przez niego określonymi, zgodnie z obligatoryjnym obowiązkiem wynikającym
z treści art: 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, których szczegółowy
minimalny i obligatoryjny zakres wynikający z literalnego brzmienia Pzp (art. 90 ust. 1 pkt. 1-
4 Pzp
) wskazał w wezwaniu. Dodatkowo wyjaśnił, że w wezwaniu doprecyzował także
kluczowe obszary opisane w Załączniku nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia „SOPZ”) oraz Załączniku nr 8.1 do SWIZ (Wzór umowy), które stanowią
obligatoryjne elementy dla zadania modernizacji systemu dziedzinowego oraz licencji
systemu do planowania i zarządzania budżetem, po to ażeby w związku z powziętą
wątpliwością dotyczącą rażąco niskiej ceny, mieć pewność, że wszystkie kluczowe elementy
wymagane przez z
amawiającego zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie. Dlatego nie
zgodzi
ł się z tezą odwołującego, że treść wezwania daleko wykracza poza szczegółowość
opisu przedmiotu zam
ówienia zdefiniowany przez SIWZ, ponieważ jak wskazano powyżej
wezwanie odnosi się do istniejących i literalne wskazanych pozycji określonych w SOPZ i
Wzorze umowy.
Zamawiający zauważył, że nie wezwał odwołującego do przedstawienia wyjaśnień,
WYŁĄCZNIE poprzez konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w
sposób określony przez Zamawiającego. Zamawiający w żadnej części wezwania nie
sformułował treści, które mówiłyby o jakiejkolwiek konkretnej metodologii czy też konkretnym
sposobie kalkulacji kosztów, który odwołujący miałby przedstawić dla zadania modernizacja
systemu dziedzinowego oraz licencje systemu do planowania i zarządzania budżetem. Nie
budzi wątpliwości fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień konkretnie i
precyzyjnie po to, żeby miał możliwość rzetelnej oceny czy istotne, kluczowe elementy oferty
zawierają rażąco niską cenę czy też nie, czym zadośćuczynił zaleceniom wynikającym z linii
orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej. Jednocześnie zamawiający stanął na stanowisku,
że wykonawca, jeśli uznaje to za celowe i zasadne dla składanych wyjaśnień, może w
swoich
wyjaśnieniach wykraczać poza kwestie przedstawione przez zamawiającego,
ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. I nie sposób doszukać się zapisów w treści wezwania, które świadczyłyby o
jakimkolwiek ograniczeniu co do sposobu udowodnienia realności zaoferowanej ceny czy
metodologii kalkulacji kos
ztów, odwołujący miał pełną dowolność i swobodę w tym zakresie.
W stawianych tezach o
dwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy precyzyjnością
wezwania a narzucaniem metodologii czy też sposobu kalkulacji kosztów, który zgodnie z
treścią wezwania faktycznie nie miał miejsca.
Istotne
było również dla zamawiającego to, że odwołujący nie kwestionował zapisów
przedmiotowego
wezwania, podobnie jak nie formułował wątpliwości odnośnie jego
zasadności, co w odniesieniu do obydwu aspektów czyni teraz, tj. dopiero po odrzuceniu
jego oferty.
Te ustalenia pokazują niespójność oraz wewnętrzną sprzeczność i rozbieżność
wykonywanych działań oraz tez stawianych przez odwołującego. Dopiero czynność
odrzucenia oferty o
dwołującego (tj. w dniu 17 lipca 2020 r., a więc ponad dwa miesiące po
zapoznaniu się z treścią wezwania) stała się bezpośrednią przyczyną i katalizatorem do
kwestionowania sformułowań przedstawionych w treści wezwania z dnia 8 maja 2020 r.
Postępowanie takie świadczy o pozorności postawionego zarzutu oraz odzwierciedleniu jego
faktycznych i rzeczywistych przesłanek, ponieważ zaistniała sytuacja w sposób niebudzący
wątpliwości pokazuje, że jego sformułowanie jest uzależnione od zaistniałych okoliczności.
Odwołujący poprzez sformułowanie przedmiotowego zarzutu pokazał; że relatywizuje stan
faktyczny, (w tym przypadku treść wezwania, która była mu znana od 8 maja 2020 r.) w
zależności od zaistniałych okoliczności, które w dowolnym momencie postępowania uznaje
za niewygodne (niezalenie od czasu wykonania i r
odzaju podejmowanych czynności przez
z
amawiających). Działanie takie stanowiło o jego pozorności i iluzyjności, co w opinii
zamawiającego, stało w sprzeczności z intencją zapisów Pzp.
W kontekście stawianych zarzutów, zdaniem zamawiającego, zacytowania wymagała treść
wezwania, w którym jednoznacznie umożliwił odwołującemu dowolność w zakresie
wykazania
, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Jednocześnie Zamawiający
przypomina, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W związku z tym, obowiązkiem Wykonawcy
jest przedstawienie również tych składników i wykazanie indywidualnych czynników, które
wpływają na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę, a które nie zostały
wymi
enione powyżej, Wykonawca powinien w wyjaśnieniach wskazać wszelkie obiektywne
cz
ynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia, konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia
kosztów lub które będą uprawniały Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie
stwarza ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przezWykonawcę.
Dla zamawiającego niezrozumiałym i nieznajdującym odzwierciedlenia w wykładni
celowościowej dotyczącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest również tok rozumowania
o
dwołującego dotyczący (...) metodologii kalkulacji oferty w sposób określony przez
Zamawiającego już po dacie faktycznej kalkulacji cenowej, co de facto byłoby działaniem
pozornym, ni
emającym nic wspólnego z rzeczywistym szacowaniem ceny przez
Odwołującego na etapie składania oferty. Tezy stawiane przez odwołującego wskazują, że
niezrozumiałym jest dla niego spoczywający na nim ciężaru dowodu, co przełożyło się na
lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, w konsekwencji doprowadzając do sytuacji, w której
o
dwołujący nie był w stanie udźwignąć ciężaru wykazania, że cena oferty nie jest rażąco
niska, a co próbuje czynić w procesie odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W zakresie zarzutu d
otyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający
wyjaśnił, że w wezwaniu jednoznacznie wskazał pozycje z Formularza ofertowego (poz. 3 i
6) istotnych części składowych ceny oferty, które w zakresie ich wyceny budziły jego
wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny i zwrócił się z prośbą do odwołującego o złożenie
wyjaśnień odnośnie tych dwóch istotnych części składowych ceny oferty.
Po dokonaniu analizy
wyjaśnień złożonych przez odwołującego, zamawiający zauważył co
następuje:
- o
dwołujący w ofercie przedstawił kwotę dużą niż ta, którą zaoferował podwykonawca;
- o
dwołujący nie uwzględniał kosztów 60 miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu do
planowania i zarządzania budżetem, o które zamawiający poprosił w ppkt 13 wezwania.
Taka kwota nie zost
ała również uwzględniona w ofercie podwykonawcy.
- o
dwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla poszczególnych składników/części
składowych kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do planowania i
zarządzania budżetem;
- od
wołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla wskazanej w wyjaśnieniach stawki
roboczogodziny w wysokości 50 zł;
- o
dwołujący nie przedstawił dowodów, potwierdzających realność i rzetelność zaoferowanej
ceny, kosztów lub istotnych części składowych ceny oferty;
- o
dwołujący w wyjaśnieniach oświadczył/wskazał, że kwestie, o których mowa w art. 90 ust.
1 pkt 1) ustawy o
dwołującego nie dotyczą;
- z
łożone wyjaśnienia były lakoniczne i ogólnikowe;
- o
dwołujący nie udowodnił, że istotne części składowe ceny oferty zostały prawidłowo
skalkulowane, są realne i rynkowe, a także uwzględnione zostały realne koszty wykonania
zamówienia.
Jak wspomnia
ł powyżej zamawiający, w związku z brakiem przedstawienia kalkulacji
kosztów dla wskazanej przez odwołującego stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł,
z
amawiający samodzielnie dokonał analizy czy wskazana stawka może zostać uznana za
realną i rynkową, W wyniku przeprowadzonej analizy obejmującej różne elementy, w tym
między innymi ceny oferowane przez wykonawcę/podwykonawcę w innych postępowaniach
oraz biorąc pod uwagę kwestie opisane powyżej, zamawiający stwierdził, że cena
zaoferowana za kluczowe elementy przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są modernizacja systemu dziedzinowego oraz
system do planowania i zarządzania budżetem, nie jest ceną rynkową i realną, co stanowi o
tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, żeby mogły
zostać uwzględnione, muszą mieć charakter konkretny i sprawdzalny oraz potwierdzać, że
cena jest prawidłowo skalkulowana, a zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego
wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. Wykonawca jest
zobowiązany nie tylko wyliczyć, przedstawić kalkulacje, ale także udowodnić, czy choćby
przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, co nie
budzi wątpliwości, że w przypadku wyjaśnień złożonych przez odwołującego nie zostało
zrealizowane. Ponadto po
dkreślenia wymagał również fakt, że ugruntowane orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że w przypadku udzielenia przez wykonawcę
niewystarczających wyjaśnień uznać je należy za wyjaśnienia, dla których zostaje spełniona
przesłanka ich braku pomimo ich złożenia, właśnie ze względu na okoliczności, w których
złożone wyjaśnienia polegają na błędnych, wadliwych lub lakonicznych bądź zbyt ogólnych
wyjaśnieniach, które nie pozwalają na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający na podstawie dokonanych ustaleń, o których mowa powyżej uznał, że
wyjaśnienia odwołującego uwiarygadniają wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa jest
rażąco niska, co nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
Jeśli chodzi o ostatni zarzut to w ocenie zamawiającego celem procedury
wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt
oferty
są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dokumenty. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej
podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego
prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością
oceny z
amawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z 22 czerwca 1989 r.
103/88, wyr. z 27 listopada 2001 r. C-285/99, z 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca
2012 r. c-599/10).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu, spoczywa na w
ykonawcy, który w ramach składanych wyjaśnień powinien
przedkładać dowody uzasadniające przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Jak słusznie
wskaz
ał sam odwołujący w treści odwołania cytując za wyrokiem z 30 stycznia 2020 r.
Wystosowanie powtórnego wezwania do wykonawcy, dotyczącego złożenia wyjaśnień jest
dopuszczalne, jeśli odnosi się do składanych przez wykonawcę wyjaśnień lub dowodów, a
nie stanowi dla wykonawcy drugiej szansy na wyjaśnienie zagadnień, do których powinien
był się odnieść w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego (sygn. akt KIO 82/20;
por. również wyrok z 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17).
Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na zastrzeżenia poczynione przez Krajową Izbę
Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w swoim
orzecznictwie (por. wyrok z 17 lipca 2015 r., KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015 r., KIO
1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących
podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do
naruszenia zasa
dy równego traktowania i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z
ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej również brak rzetelności w
składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do
w
ykonawcy. Zamawiający z pełną świadomością zaniechał temu uprawnieniu ze względu na
okoliczności, o których mowa powyżej oraz przytoczone zastrzeżenia Krajowej Izby
Odwoławczej i nie zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień.
W ocenie zamawiającego nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w powyżej
przywołanym stanie faktycznym, przyznanie odwołującemu kolejnej możliwości
przedstawienia wyjaśnień na skutek skierowania do niego kolejnego wezwania w trybie art.
90 ust. 1
, wpisywałoby się wprost w sytuację wskazaną przez Krajową Izbę Odwoławczą
(przytoczoną powyżej) i stanowiło bezpośrednią przesłankę zarzutu naruszenia
podstawowych i nadrzędnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Na zakończenie zamawiający zwrócił uwagę i stanowczo podkreślił, że etap
postępowania odwoławczego przed Izbą w zakresie rozpatrywania zdefiniowanych
wątpliwości w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny nie jest etapem na
składanie nowych wyjaśnień, dowodów czy kalkulacji kosztów, wyliczeń mających
potwierdzać prawidłowość zaoferowanej ceny. Informacje, dowody czy kalkulacje
przedstawione przez w
ykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego. Rozprawa nie
może stanowić i nie stanowi kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
o czym wydaje się, że odwołujący nie pamiętał.
Reas
umując, w świetle powyższych informacji dotyczących stanu faktycznego oraz
argumentacji przedstawionej przez z
amawiającego na zarzuty sformułowane w zakresie
naruszeń przez odwołującego w odwołaniu, zamawiający jednoznacznie stwierdził, że
przedmiotowe zar
zuty są bezprzedmiotowe oraz w ocenie zamawiającego są one sprzeczne
z Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. pismo procesowe
złożył także wykonawca zgłaszający
przystąpienie.
W pierwszej kolejności zgłaszający przystąpienie podniósł, że odwołanie od działania
i zaniechania zamawiającego w zakresie tiret trzecie odwołania zostało złożone z
uchybieniem terminu i z tego powodu, w tej części powinno zostać odrzucone. Odwołanie w
tym zakresie związane jest z czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 8
ma
ja 2020 r. Jeśli zdaniem odwołującego, zamawiający w związku z tym wezwaniem
naruszył jakieś przepisy Pzp, powinien złożyć odwołanie od tych czynności/zaniechania
najpóźniej w dniu 13 maja 2020 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp. Przepisy ustawy nie znają
z
asady liczenia terminu na wniesienie odwołania od dnia, kiedy czynność wykonawcy
wywołała skutki prawne. Odwołujący, skoro zarzuca zamawiającemu nieprawidłowości co do
treści wezwania do złożenia wyjaśnień (zakresu żądanych wyjaśnień), miał możliwość
wnies
ienia odwołania od treści wezwania w terminie 5 dni od dnia otrzymania tego pisma i
nie czekać na to czy zamawiający oceni wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami odwołującego
i jakie będą dalsze konsekwencje tych wyjaśnień. Jeśli odwołujący uważał wezwanie z dnia 8
maja 2020 r. za nieprawidłowe to powinien na to reagować w terminie ustawowym 5 dni
(czego zaniechał), a nie zarzucać zamawiającemu naruszenie przepisów dopiero w
odwołaniu, wtedy, kiedy wyjaśnienia odwołującego nie przyniosły pożądanego przez
odwołującego rezultatu. Tym samym odwołanie w zakresie objętym tiret trzecie powinno
zostać odrzucone jako złożone z naruszeniem terminu.
Poza tym, pomimo tego, że odwołujący zarzuca zamawiającemu, że nieprawidłowo go
wezwał do wyjaśnień, to odwołujący wykonał wezwanie z uwzględnieniem tego zakresu
kalkulacji, który teraz kwestionuje. Odwołujący twierdzi, że przenalizował wezwanie i nie
mógł zgodzić się z jego treścią, wszczególności z narzuconym szczegółowym sposobem
dokonania „rozbicie ceny”,bowiem rozbicie to nie korelowało z pierwotnym sposobem
wyceniania oferty, a
mimo wszystko, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego jak i odwołania, złożył wyjaśnienia przedstawiając kalkulację zgodnie z
oczekiwaniem zamawiającego. Teraz, kiedy okazało się, że kalkulacja nie odpowiada
złożonej ofercie, nie potwierdza realności ceny, odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten
nie mógł żądać sporządzenia takiej kalkulacji. Tak rażąca nieścisłość pomiędzy ceną z oferty
a wyjaśnieniami ceny potwierdza, że odwołujący nie skalkulował ceny i nie potrafił jej
wykazać.
Niezależnie od powyższego, zgłaszający przystąpienie podniósł, że zamawiający nie
naruszył przepisów Pzp w związku z treścią wezwania, które skierował do odwołującego. Nie
można zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nieprawidłowo sporządził wezwanie.
Wykonawca może każdymi dostępnymi dowodami wyjaśnić zaoferowaną cenę.
Zamawiający, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty „dodatkowo” wezwał do
przedstawienia kalkulacji. Nie ma jedna
k żadnych podstaw do twierdzenia, że odwołujący
został wezwany wyłącznie do przedstawienia kalkulacji cenowej w sposób określony przez
zamawiającego.
Zarzut prowadzenia
postępowania, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, od czego odwołujący wniósł odwołanie w tiret piąte, jak
wynika z uzasadnienia zarzutu odnosi się nieprawidłowej – zdaniem odwołującego – treści
wezwania do złożenia wyjaśnień. A zatem odwołanie od tego zachowania zamawiającego
jest spóźnione z tych samych przyczyn, o których mowa powyżej. Z treści uzasadnienia nie
wynika, aby o
dwołujący łączył ten zarzut z odwołaniem od innego działania lub zaniechania
zamawiającego. Z tego powodu odwołanie od działania i zaniechania zamawiającego w
zakresie tiret
piąte odwołania zostało złożone z uchybieniem terminu i w tej części powinno
zostać odrzucone.
Odnosząc się do odwołania w zakresie tiret czwarte, zgłaszający przystąpienie podniósł, że
zamawiający w tym stanie faktycznym nie mógł i nie miał obowiązku ponownie wzywać do
złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Choć przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią
orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do
profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik
podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), wezwanie w przedmiocie
rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne
wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne
wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on
doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą
zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i
kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu
informacji, przy
niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z
naruszeniem
art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i
sta
ranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych
wezwań w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że
wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp musi liczyć się
z nega
tywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty”. Zamawiający nie miał
wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, poza tym sam odwołujący stwierdza, że wyjaśnienia
były wyczerpujące i rozwiewające wszelkie wątpliwości, co tylko potwierdza nawet po stronie
odwołującego brak podstaw do ponownego wzywania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie
może twierdzić, że złożył zeznania rozwiewające wszelkie wątpliwości a jednocześnie
twierdzić, że były niejasne i zamawiający powinien wzywać go ponownie do wyjaśniania
ceny. Odwołanie w tym zakresie jest ściśle powiązane z odwołaniem w zakresie tiret
pierwsze i drugie, do którego zgłaszający przystąpienie odniósł się w poniżej i z którego
wynika, że nie istniały w rozumieniu powyższego podstawy do ponownego wyzwania
o
dwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Uzasadniając odwołanie w zakresie tiret
trzecie, formułując zarzut odwołujący wskazał także na zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 Pzp, jednak w uzasadnieniu nie rozwinął i nie
uzasad
nił tego zarzutu, co czyni go gołosłownym.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że dwołanie w zakresie zaniechania lub
działania zamawiającego opisanego w tiret pierwsze i drugie jest ze sobą oczywiście
powiązane, bowiem wybranie oferty zgłaszającego przystąpienie jest ściśle związane z
odrzuceniem oferty odwołującego. Z tego powodu, zgłaszający przystąpienie, odniósł się do
tego zakresu odwołania łącznie. Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że odwołujący celem
uzasadnienia rynkowości stawki 50,00 zł za roboczogodzinę powołał się na raporty płacowe
sporządzane przez S. & S. wyjaśniając jak kształtuje się mediana wynagrodzeń specjalistów
z obszaru IT. Pomijając, że odwołujący nie dołączył tych raportów do odwołania, to przede
wszystkim takie raporty
powinny być dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Skoro
odwołujący w ten sposób zechciał w odwołaniu uzasadniać realność stawki za
roboczogodzinę to powinien to uczynić w wyjaśnieniach. Jeśli te informacje o stawkach
wynagrodzenia mają być dla zamawiającego dowodem na realność ceny, to skoro nie
zostały dołączone do wyjaśnień, to realność ceny nie została udowodniona przez
odwołującego. W postępowaniu odwoławczym ocenia się zachowanie zamawiającego.
Skoro zamawiający nie otrzymał dowodów na realność ceny, nie miał podstaw aby uważać
ją za udowodnioną. Na marginesie, zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że raporty S. & S.
sporządzane są dla wielu zawodów, stanowisk w branży IT. Tytułem przykładu załączył do
pisma wydruk dotyczący wynagrodzenia starszego specjalisty na stanowisku architekt –
projektant systemów IT, które wchodzi w obszar IT (mediana wynagrodzenia takiego
starszego specjalisty wynosi 10.152,00 zł netto oraz wydruk dotyczący wynagrodzenia
kierownika projektu, którego udział w zamówieniu jest wymagany przez SIWZ, którego
mediana wynagrodzenia wynosi 8.198 zł netto. Odwołujący natomiast twierdzi, że mediana
wynagrodzenia starszego specjalisty w branży IT (każdego bez rozróżnienia na stanowiska,
zawody) wynosi 4.064,00 zł netto. Ta ewidentna różnica czyni nierzetelnymi twierdzenia
odwołania. Podobnie jak informacje o raportach płacowych S. & S., spóźnione są
przedstawione przez odwołującego informacje o wynagrodzeniu członków zespołu
wskazanych do realizacji projektów. Takie informacje, jeśli zdaniem odwołującego są
dowodem na realność stawki, powinny znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Skoro nie przedłożył ich wtedy, zamawiający miał prawo odmówić cenie realności.
Z tego samego powodu bez znaczenia są twierdzenia, że stawka za roboczogodzinę jest
realna w związku obecną sytuacją rynkową wynikającą z panującego stanu pandemii.
Odwołujący w wyjaśnieniach nie wykazał jak pandemia wpłynęła na ustalenie stawki za
roboczogodzinę w wysokości 50,00 zł.
W treści odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający odnosi się także do tego, że
odwołujący nie przedstawił wyjaśnień dotyczących kosztów 60 miesięcznej obsługi
gwarancyjnej dla systemy do planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach
określonych w SIWZ, z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął
wykonawca do ustalenia ceny, o które zamawiający prosił w pkt. 13 wezwania z dnia 8 maja
2020 r. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tego zakresu wyjaśnień w treści odwołania, co
należy traktować jako milczące przyznanie, że rzeczywiście nie doszło do wyjaśnienia tych
okoliczności pomimo wezwania.
Następnie zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że z treści odwołania wywnioskował, iż
gołosłowne i nieuprawnione były twierdzenia odwołującego, że oferta podwykonawcy
odzwierciedlona jest faktycznie w odniesieniu domodernizacji systemu dziedzinowego oraz
zakupu licencji niemniej
rzeczone dwa zakresy znajdują się w trzech pozycjach oferty
Odwołującego, a mianowicie poz. 4, 6 i 7). Nie jest tak, że dwa zakresy, tj. modernizacja
systemu dziedzinowego oraz udzielenie licencji zawiera w sobie wdrożenie systemu
zarządzania i planowania budżetem. Gdyby tak faktycznie było, zamawiający nie uczyniłby z
wdrożenia odrębnej pozycji ofertowej. Skoro zamawiający wyszczególnił w formularzu oferty
modernizację i osobno wdrożenie, tzn. że nie ma podstaw aby twierdzić, że cena za
modernizację zawiera w sobie cenę za wdrożenie, skoro podać należy dwie te ceny w
ofercie (osobno).
Odwołujący twierdzi, że oferta podwykonawcy Micomp pomimo tego, że z literalnego
brzmienia tej oferty podwykonawcy wynika że to wyłącznie oferta na pozycje 4 (modernizacja
systemu dziedzinowego) i 6 (licencja), to w rzeczywistości miałaby się odnosić do poz. 4, 6 i
7 w tabeli oferty (czyli dodatkowo ma rzekomo ob
jąć także wdrożenie systemu zarządzania
do planowania budżetem). Tyle, że jasno wynika z nazw w tabeli w punkcie 3 formularza
oferty rozróżnienie ma modernizację systemu dziedzinowego i wdrożenie systemu
zarządzania do planowania budżetem i jak wynika z wyjaśnień wykonawcy złożonych na
wezwanie zamawiającego, oferta podwykonawcy nie dotyczy wdrożenia systemu, a
wyłącznie modernizacji i udzielenia licencji. Z tego powodu rację miał zamawiający, że oferta
podwykonawcy na te zakresy prac (modernizacja i licenc
ja) jest droższa niż oferta, którą
przedstawił odwołujący na ten zakres prac, co uzasadnia rażąco niską cenę oferty
odwołującego.
Nawet jeśli faktycznie tak miałoby być, tj. że podwykonawca objął swoją ofertą także punkt 7
z tabeli z punktu 3 formularza of
erty, choć nie wynika to z brzmienia oferty podwykonawcy, to
tego rodzaju wyjaśnienie powinno pojawić się w treściach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
winno być przez podwykonawcę udowodnione, np. na podstawie osobnych wyjaśnień
podwykonawcy, który wyjaśniłby czego faktycznie dotyczy jego oferta. Choć byłyby
spóźnione to, takich wyjaśnień podwykonawcy, odwołujący nie zaoferował nawet w
odwołaniu. Z tego powodu - nawet powołując się na orzeczenie KIO, które zdaniem
odwołującego dopuszcza a nawet nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień – trzeba pamiętać, że to uprawnienie i obowiązek – zgodnie z tym co
także przywołuje odwołujący – takie wezwanie jest niedopuszczalne jeśli stanowi dla
wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie zagadnień, do którychpowinien był się odnieść w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego.
Przy czym, jeśli z oferty odwołującego (której przystępujący nie zna) wynika, że odwołujący
skorzysta z podwykonawcy w wykonaniu modernizacji systemu dziedzinowego i
dostarczenia licencji (punkty 4 i 6), to próby wykazania, że oferta podwykonawcy obejmuje
także wdrożenie systemu zarządzania do planowania i zarządzania budżetem stanowiłyby
nieuprawnioną zmianę oferty.
Wobec powyższego, zgłaszający przystąpienie wniósł o odrzucenie odwołania – co
do punktów tiret trzecie i piąte odwołania i oddalenie w pozostałym zakresie.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonaw
cę Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej:
„przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej oraz elektronicznej
zapisanej na płycie
CD
, przesłanej do akt sprawy w dniu 31 lipca 2020 r. przez zamawiającego, w tym w
szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego;
-
wezwania do wyjaśnień z dnia 8 maja 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
- odpowiedzi
odwołującego na powyższe wezwania z dnia 14 maja 2020 r. wraz z
załącznikiem;
- informacji o
wyniku postępowania dla części nr I z dnia 17 lipca 2020 r. wraz z informacją o
odrzuceniu oferty odwołującego z uzasadnieniem;
2)
załączonych do pisma procesowego przystępującego:
-
wydruku raportu płacowego dla stanowiska architekt – projektant systemów IT sporządzony
przez S. & S.;
-
wydruku raportu płacowego dla stanowiska kierownik projektu, sporządzony przez S. & S.;
3)
złożonych przez odwołującego na rozprawie:
-
oświadczenia podwykonawcy wraz z załącznikiem, oświadczenie doręczono
zamawiającemu i przystępującemu, natomiast załącznik do niego został złożony wyłącznie
Izbie z uzasadnieniem, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy;
-
aneksów oraz umów o pracę zawierane przez podwykonawcę odwołującego
(zamawiającemu i przystępującemu dokumenty te zostały doręczone w postaci
zanonimizowanej);
-
raportu z audytu przeprowadzonego u podwykonawcy odwołującego (zamawiającemu i
przystępującemu dokument ten został doręczony w postaci zanonimizowanej);
-
sprawozdania z przeglądu systemu zarządzania jakością oraz systemu zarządzania
bezpieczeństwem
informacji
przeprowadzonego
u
podwykonawcy
odwołującego
(zamawiającemu i przystępującemu dokument ten został doręczony w postaci
zanonimizowanej);
-
procedury migracji danych (dokument został złożony wyłącznie Izbie z uzasadnieniem, że
zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy);
4)
złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
- kalkulacji stawki roboczogodziny;
-
zestawienia cen oferowanych na modernizację systemu dziedzinowego przez
odwołującego u zamawiającego oraz sześciu innych podmiotów z podaniem ceny ofertowej
netto oraz liczby mieszkańców danej jednostki samorządu terytorialnego;
-
aneksu nr 1 do umowy pomiędzy podwykonawcą odwołującego, a Gminą Goczałkowice-
Zdrój.
I
zba ustaliła co następuje
Odwołujący w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, że następujący zakres zamówienia dla
części I zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy: modernizację systemu
dziedzinowego, zakup licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem, wdrożenie
systemu do planowania i zarządzania budżetem. Ponadto odwołujący wraz z ofertą złożył
zobowiązanie podwykonawcy do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca zobowiązał się do
oddania swoich zasobów tj. specjalistów ds. wdrożeń posiadających niezbędną wiedzę i
doświadczenie w realizacji projektów informatycznych obejmujących wdrożenie systemu
podatkowego i księgowego.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie następujących części
składowych oferty:
- modernizacji systemu dziedzinowego (formularz ofertowy, pkt 3 poz. 4);
-
zakupu licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem (formularz ofertowy, pkt 3
poz. 6).
Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 14 maja
2020 r. Do przedmiotowych wyjaśnień została załączona oferta podwykonawcy.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu dla części I zamówienia. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
przystępujacego. W przedmiotowym piśmie została podana także informacja o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wraz z
uzasadnieniem.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do prz
edmiotu zamówienia;
- art. 90 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego głównymi
powodami tej czynności dokonanej przez zamawiającego (podsumowanymi w pkt IV
uzasadnienie odrzucenia)
były:
1)
brak przedstawienia kalkulacji kosztów;
2)
brak przedstawienia dowodów do wyjaśnień (za wyjątkiem oferty podwykonawcy);
3)
przedstawienie w ofercie niższej ceny za modernizację systemu dziedzinowego (formularz
ofertowy pkt 3 poz. 4) niż ta, która wynika z oferty podwykonawcy;
4) niewykazanie ko
sztów 60-miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu planowania i
zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w załączniku 8.1 do SIWZ, §11
wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia
ceny
odnosząc się do liczby roboczogodzin/roboczodni, o które zamawiający poprosił w pkt
13 wezwania z dnia 8 maja 2020 r.
Odnosząc się kolejno do wymienionych powyżej powodów odrzucenia oferty odwołującego
Izba uznała, że:
Ad. 1) N
ie można przyjąć, iż odwołujący nie przedstawił kalkulacji kosztów. Do wyjaśnień z
dnia 14 maja 2020 r. została dołączona oferta podwykonawcy, która w postaci tabelarycznej
prezentowała koszty tych zadań, które miał on zrealizować. Dodatkowo w treści wyjaśnień z
dnia 14 maja 2020 r. na stronach 3-
5 została przedstawiona kalkulacja kosztów modernizacji
systemu dziedzinowego, która była oparta na załączonej ofercie podwykonawcy, co
potwierdzało spójność wyjaśnień odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty odwołującego odnosił się do podanych w wyjaśnieniach kosztów, przede wszystkim
poprzez ich podważanie, niemniej pośrednio potwierdzało to, iż stwierdzenie, że odwołujący
nie przedstawił kalkulacji kosztów – w domyśle żadnej kalkulacji – było zbyt daleko idące.
Ad. 2) N
ie można przyjąć, iż odwołujący wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych
dowodów. Kwestią bezsporną było to, że do wyjaśnień został załączony dokument w postaci
oferty podwykonawcy.
W wezwaniu z dnia 8 maja 2020 r. zamawiający – przytaczając treść
art. 90 ust. 1 Pzp
– zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień wyceny istotnych
części składowych ceny oferty, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny i
kalkulacji kosztów także co do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy tj. szczególnie informację zawartą w
ofercie odwołującego w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy, treści i
zakresu wyjaśnień oraz faktu, że zakres tego wezwania dotyczył wyłącznie zadań, które
miały być zrealizowane przez podwykonawcę, informacje odnoszące się do powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy miały dla oceny treści wyjaśnień kluczowe
znaczenie. W związku z tym załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy była
adekwatnym i wystarczającym dowodem na ich potwierdzenie.
W ocenie składu orzekającego dla przydatności tego dokumentu nie miała znaczenia
okoliczność podniesiona przez zamawiającego na rozprawie, która dotyczyła daty jaką
została opatrzona oferta podwykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że oferta
podwykonawcy załączona do wyjaśnień została opatrzona datą 30 marca 2020 r., natomiast
postępowanie zostało wszczęte 8 kwietnia 2020 r. Po analizie treści oferty podwykonawcy
Izba uznała powyższą okoliczność za irrelewantną, ponieważ w jej treści została wskazana
nazwa postępowania, wymieniony został zamawiający oraz oznaczony został odwołujący co
jednoznacznie potwierdzało, że została ona sporządzona na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Ad. 3) N
ie doszło do różnicy czy też sprzeczności w zakresie kosztów pomiędzy
wyjaśnieniami odwołującego, a załączoną do nich ofertą podwykonawcy. Już z cytowanej
powyżej treści oferty wynika, że odwołujący
zamierza
ł powierzyć podwykonawcy:
modernizację systemu dziedzinowego, zakup licencji systemu do planowania i zarządzania
budżetem, wdrożenie systemu do planowania i zarządzania budżetem. Powyższe działania
odzwierciedlają pkt 4, 6 i 7 formularza ofertowego i w wyjaśnieniach (szczególnie w
podsumowaniu)
została podana wyraźna informacja, że łączna wartość oferty systemu
obejmująca zakup licencji i wymagane prace została wyceniona na podaną tam kwotę, która
jest tożsama z kwotą wynikającą z oferty podwykonawcy, natomiast wezwanie dotyczyło pkt
4 i 6
formularza ofertowego, zatem różnica, którą stwierdził zamawiający wynikała z
uwzględnienia w globalnej sumie kosztów podanej w wyjaśnieniach kosztów z pkt 7
formularza ofertowego, która składała się na całości kosztów przewidzianych za zadania
realizowane przez podwykonawcę.
Ad. 4)
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14 maja 2020 r. w odpowiedzi na pkt 10 podał
koszt całkowity obsługi serwisowej dla Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego, wskazując
także stawkę za 1 roboczogodzinę. Podany koszt wynikał i znajdował swoje odzwierciedlenie
w ofercie podwykonawcy, kt
óra wskazywała przyjętą do kalkulacji oferty liczbę godzin
serwisu (poz. 10 oferty podwykonawcy). Ponadto Izba przyjęła argumentację odwołującego
wyrażoną na rozprawie i uznała, że w tym wypadku ofertę podwykonawcy należało
przeanalizować w ten sposób, że w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na poz. 1
dotyczącą licencji oprogramowania na system dziedzinowy oraz portal budżetowy i przez to
uznać, że obejmowała ona „część budżetową”, a pozostałe pozycje w ofercie podwykonawcy
w tym poz. 10 należało potraktować jako odnoszące się do systemu dziedzinowego jak
portalu budżetowego. W związku z tym w wyniku analizy całości wyjaśnień odwołującego
wraz z dowodem można było ustalić koszty 60-miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla
systemu planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w
załączniku 8.1 do SIWZ, §11 wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość
przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby roboczogodzin, która w treści
wyjaśnień była identyczna dla każdego zadania.
Odrębnym zagadnieniem, do którego w ocenie Izby należało się odnieść to kwestia
oceny realności ceny za roboczogodzinę podaną w wyjaśnieniach przez odwołującego.
Odwołujący podał ją w wysokości 50 zł. W pierwszej kolejności należy wskazać, że
odwołujący w wyjaśnieniach zwrócił uwagę, iż rozwiązania, które zaoferował są w pełni
gotowe i nie wymagają nakładów związanych z ich dostosowaniem w ramach tej umowy, co
oznacza, że w ramach postępowania zamierza dostarczyć i wdrożyć gotowe
oprogramowan
ie, a nie tworzyć od podstaw nowe, dedykowane dla zamawiającego
rozwiązanie. W związku z tym powyższą okoliczność można uznać za uzasadnienie dla
podanej przez odwołującego stawki roboczogodziny jako odpowiadającej specyfice zadań do
wykonania w ramach rea
lizacji zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego
potwierdzeniem realności tej stawki była oferta podwykonawcy. Innych dowodów w tym
zakresie odwołujący do wyjaśnień nie dołączył.
Następnie warto podkreślić, że argumentacja zamawiającego w zakresie tej stawki podana w
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego była dość lakoniczna i gołosłowna, ponieważ
sprowadzała się do stwierdzenia, iż w przypadku tak specjalistycznych usług cena
roboczogodziny w wysokości 50 zł jest zbyt niska, szczególnie, że zgodnie z wyjaśnieniami
odwołującego i ofertą podwykonawcy kwota ta miała uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia.
Izba pominęła przy tym dowody złożone w tym zakresie przez strony i przystępujacego.
Dowody złożone przez odwołującego tj. aneksy oraz umowy o pracę zawierane przez
podwykonawcę oraz zamawianego tj. kalkulacja stawki roboczogodziny, Izba uznała za
spóźnione. Strony powinny powołać okoliczności wynikające z tych dowodów na
wcześniejszym etapie tj. przy udzielaniu wyjaśnień (odwołujący) lub zawrzeć w uzasadnieniu
odrzucenia oferty (zamawiający). Jeśli chodzi o dowody złożone przez przystępującego w
postaci wydruk
ów raportów płacowych dla stanowiska architekt – projektant systemów IT
oraz kierownik projektu
sporządzonych przez S. & S., Izba uznała je za nieprzydatne,
ponieważ dotyczyły one innych stanowisk niż wskazał podwykonawca w swoim
zobowiązaniu do oddania swoich zasobów. W zobowiązaniu tym podwykonawca wskazał
specjalistów ds. wdrożeń, a raporty dotyczyły architekta – projektanta systemów IT oraz
kierownika projektu.
W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania ceny
roboczogodziny podanej w wyjaśnieniach przez odwołującego.
Jeśli chodzi o pozostałe dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego Izba
także stwierdziła, że należy je pominąć. Wszystkie dowody złożone na rozprawie przez
odwołującego Izba uznała za spóźnione, co oznacza, iż odwołujący powinien przedłożyć je
wraz wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pozostałe dowody złożone na rozprawie przez zamawiającego Izba uznała za nieistotne dla
rozstrzygnięcia.
Jeśli chodzi o zestawienie cen oferowanych na modernizację systemu
dziedzinowego przez odwołującego u zamawiającego oraz sześciu innych podmiotów z
podaniem ceny oferto
wej netto oraz liczby mieszkańców danej jednostki samorządu
terytorialnego to w ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał przełożenia i
wpływu liczby mieszkańców na cenę oferty, szczególnie w kontekście przedmiotowego
postępowania w oparciu o postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Kolejny dowód tj.
aneks
nr 1 do umowy pomiędzy podwykonawcą odwołującego, a Gminą Goczałkowice-
Zdrój, dotyczył umowy z 2016 r. w związku z tym nie można było stwierdzić adekwatności
cen z tamtego czasu do obecnych rea
liów rynkowych.
W związku z powyższym w ocenie Izby potwierdziły się zarzuty podniesione w
odwołaniu, tym samym czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach I części zamówienia należało uznać co najmniej za
przed
wczesne. Jak wynika z sentencji orzeczenia Izba nie nakazywała zamawiającemu
ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień czy to na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp czy
też art. 90 ust. 1 Pzp, pozostawiając tę kwestię do uznania zamawiającego w ramach
powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu odnośnie części I zamówienia. Izba w
składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera jednolite stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych, iż nie ma przeszkód do ponownego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z rażąco niską ceną, jednakże wyłącznie w przypadku kiedy
pierwotnie przedłożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. Jeśli
zamawiający dojdzie do przekonania, że wyjaśnienia odwołującego wymagają
doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z takim konkretnym i dokładnym
wezwaniem zwrócić się do odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powo
duje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na
podstawie faktury
złożonej przez odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17
lipca 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I
zamówienia i odrzuceniu oferty wykonawcy e-Instytucja.pl Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie oraz
dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu w
ramach części I zamówienia;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Olszewo-Borki i:
2.2.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę e-
Instytucja.pl Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.3.
zasądza od zamawiającego Gminy Olszewo-Borki na rzecz wykonawcy e-
Instytucja.pl Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1704/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Olszewo-Borki zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w
trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów
informatycznych oraz uruchomienie e-
usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu w
ramach realizacji projektu Elektroniczne usługi publiczne dla mieszkańców gminy Olszewo-
Borki (znak sprawy: PR.042.1.2020)
, zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielone
na
dwie części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 kwietnia 2020 r., pod numerem 529341-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, nie przekraczała
kwoty wskazanej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 22 lipca 2020 r. wykonawca e-Instytucja.pl Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu w odniesieniu do części I zamówienia dotyczącej
modernizac
ji, dostawy i wdrożenia systemów informatycznych oraz uruchomienia e-usług
publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu:
-
czynności wyboru oferty złożonej przez Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
jako najkorzystniejszej w części I postępowania pomimo, że to oferta odwołującego powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą;
-
czynności odrzucenia – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp – oferty
odwołującego;
-
czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób
niezgodny z przepisami Pzp, czego (wezwania) konsekwencje ujawniły się z dniem
odrzucenia oferty odwołującego;
- zaniechania
– skoro, w wyniku udzielonej przez odwołującego odpowiedzi, istniały dalsze
lub zrodziły się nowe wątpliwości, co do treści oferty odwołującego – wezwania
odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień treści oferty, np. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp lub
art. 87 ust. 1 Pzp;
-
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wy
konawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww.
przepisów Pzp), w szczególności w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp, przez wezwanie odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w sposób niezgody z przepisami Pzp
tj. wyłącznie przez konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w sposób
określony przez zamawiającego w jego piśmie skierowanym do odwołującego dnia 14 maja
2020 r., co daleko wykracza poza szczegółowość opisu przedmiotu zamówienia
zdefiniowany przez SIWZ i formularz ofertowy. Zaskar
żona czynność skutkuje niezgodnym z
Pzp narzuceniem o
dwołującemu sposobu dokonania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, a co za tym idzie
– metodologii kalkulacji oferty w sposób określony przez
z
amawiającego już po dacie faktycznej kalkulacji cenowej, co de facto byłoby działaniem
pozornym, nie mającym nic wspólnego z rzeczywistym szacowaniem ceny przez
o
dwołującego na etapie składania oferty;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, przez
nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego;
- 90 ust. 1 Pzp, przez brak
jego ponownego zastosowania skoro wyjaśnienia odwołującego,
udzielane w dobrej wierze i w sposób obszerny i rzeczowy, nie pozwalały zamawiającemu na
pełne zrozumienie treści udzielonych wyjaśnień, względnie – art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie ich zastos
owania skoro Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do
czytelności oferty Odwołującego, tudzież ujęcia w niej wszystkich cenotwórczych elementów
przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, w takich okolicznościach (jeśli faktycznie
miały miejsce, pomimo, że w ocenie odwołującego wyjaśnienia dotyczące ceny były
wyczerpujące i rozwiewające wszelkie wątpliwości) zamawiający powinien był podjąć dalszą
procedurę wyjaśniającą treść oferty.
W
konsekwencji naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów odwołujący wniósł
o
uwzględnienie odwołania oraz:
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Sputnik
So
ftware Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, jako najkorzystniejszej w części I postępowania;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu dalszego badania oferty odwołującego z uwzględnieniem
wyjaśnień i dowodów przedstawionych dotychczas w postępowaniu, jak również ewentualnie
ujawnionych w ramach postępowania odwoławczego zainicjowanego niniejszym
odwołaniem;
-
zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów wpisu od odwołania, zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika za
przygotowanie odwołania i reprezentację na rozprawie oraz kosztów dojazdu według
rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
wskutek naruszenia przepisów Pzp. W przypadku bowiem utrzymania, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu nie uzyska on dla siebie przedmiotowego zamówienia,
podczas gdy złożona przez niego oferta jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans
w zakresie kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie odwołujący
wyjaśnił, że szkodą, jaką może ponieść wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
Pzp, są utracone korzyści z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia wynosi 702.330,00 zł (dla części I zamówienia). Odwołujący podkreślił, że nie
podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Na obecnym etapie, niniejsze nie było przedmiotem badania przez
zamawiającego z uwagi na fakt zastosowania w postępowaniu procedury, o której mowa w
art. 24aa Pzp. Oferta odwołującego w jego ocenie jest ważna a ponadto, w dniu 17 lipca
2020 r. odwołujący przedłużył termin związania ofertą, czym wyraża rzewne zainteresowanie
zawarciem umowy z zamawiającym.
W
uzasadnieniu odwołujący wskazał, że z dniem 20 kwietnia 2020 r. upłynął termin
składania ofert i zamawiający przekazał informację z otwarcia ofert, gdzie wpłynęły 3 oferty
tj. o
dwołującego (najkorzystniejsza cenowo), Sputnik Software sp. z o.o., a także MKM
Market (wyłącznie na część II zamówienia). Zamawiający na realizację części I zamówienia
zamierza
ł przeznaczyć 702.330,00 zł brutto. Cena oferty odwołującego stanowiła więc ok.
75% budżetu zamawiającego.
Jak wyjaśnił odwołujący w dniu 8 maja 2020 r. otrzymał od zamawiającego pismo wzywające
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które znacząco odbiegało swoim
zakresem od tego rodzaju wezwań w innych przetargach, narzucając mu określony sposób
złożenia wyjaśnień (zamawiający określił „minimalne obszary, których powinna dotyczyć
kalkulacja kosztów"). W tym miejscu odwołujący odwołał się do wyroku KIO z 16 czerwca
2020 r. o sygn. akt KIO 709/20 i 715/20 w którym m.in. uznano, że wzywanie do udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób narzucony przez zamawiającego, nawet
jeśli wykonawca odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale w inny
sposób niż wskazany przez zamawiającego, zmuszony jest – udzielając wyjaśnień –
dokonać rekalkulacji, tym razem stosując metodykę narzuconą przez zamawiającego.
Pomijając kwestię pracochłonności i czasochłonności, Izba uznała takie działanie jako
przede wszystkim niezasadne, g
dyż uniemożliwia ono wykonawcy przedstawienie ceny jego
oferty sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaki być może byłby wystarczający
do wykazania jej realności. Ponadto zastosowanie ww. metodyki może być też niemożliwe.
Powyższe oznacza, że wymagana przez zamawiającego konieczność uwzględnienia
wszystkich czynników cenotwórczych narzuconych przez zamawiającego nie ułatwia, ale
wręcz utrudnia lub częściowo nawet uniemożliwia wykonawcy przedstawienie wyjaśnień w
sposób odzwierciedlający rzeczywistą kalkulację ceny oferty. Wymóg taki dodatkowo należy
uznać za niezasadny w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział w dokumentacji żadnego
konkretnego sposobu obliczania ceny (co ma miejsce w przedmiotowej sprawie tzn.
z
amawiający nie narzucił sposobu kalkulacji ceny). W takich okolicznościach Izba uznała że
wezwanie zamawiającego wykraczało poza wymagania określone w dokumentacji
postępowania wskazując jednocześnie, że generalnie celem wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskie ceny nie powinno być uzyskanie od wykonawcy
informacji służących do sprawdzenia zgodności jego oferty z dokumentacją.
Termin na złożenie wyjaśnień określony został na dzień 15 maja 2020 r. do godz. 11:00.
Odwołujący stwierdził, że przeanalizował powyższe wezwanie i nie mógł zgodzić się z jego
treścią, w szczególności z narzuconym szczegółowym sposobem dokonania „rozbicia ceny”,
bowiem rozbicie to nie korelowało z pierwotnym sposobem wyceniania oferty. Wskazał, że
dokumentacja p
ostępowania nie narzucała określonej metodologii czy sposobu kalkulacji
oferty (zdaniem o
dwołującego nawet nie mogła). Odwołujący wyjaśnił, że wyliczył cenę oferty
zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, w tym warunkami realizacji zamówienia i w
oparciu o doświadczenie własne, jak również w oparciu o posiadane relacje biznesowe i
ofertę partnera (podwykonawcy), więc jej (ceny) rozbicie dokładnie według wytycznych
przedstawionych (dopiero) na etapie wezwania do wyjaśnień rzekomo rażąco niskiej ceny
byłoby działaniem sztucznym. Na szczególną uwagę – w ocenie odwołującego – zasługiwał
fakt, że formularz cenowy przedstawiał określone zestawienie cenowe, które wykonawcy
mieli sporządzić przy składaniu oferty, natomiast na etapie wezwania do udzielenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zamawiający uzupełnił tę tabelę o dodatkowe
uszczegółowienie cenotwórcze, które nie było wymagane od pozostałych uczestników
p
ostępowania. Pomimo tego, odwołujący postarał się sprostać temu wezwaniu w sposób jak
najbardziej możliwie odzwierciedlający oczekiwania zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Pzp nie określa ani nie narzuca żadnego sposobu wykazania, iż
zaproponowa
na cena nie jest rażąco niska. Brak jest we wspomnianych przepisach
jakichkolwiek wskazówek co do treści takich wyjaśnień, czy dowodów jakie muszą czy
powinny być do nich dołączone, a już na pewno – brak jest uprawnienia dla zamawiającego
do narzucania met
odologii szacowania oferty. W orzecznictwie podnosi się, że wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny powinny być adekwatne do przedmiotu sprawy oraz na tyle konkretne,
aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytnei wymierne wartości
ekonomi
czne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodność" (wyrok KIO z 16 lipca
2015 r., KIO 1375/15; KIO 1391/15). Wobec tego, w zależności od przedmiotu zamówienia,
jego specyfiki, elementów mających wpływ na cenę oferty, wyjaśnienia będą się od siebie
różnić i nie ma jednego, prawidłowego wzorca, z którego można w tym zakresie skorzystać.
Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia miał na uwadze obowiązujące orzecznictwo,
a zatem udowodnił, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i
pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie
będzie ponosił strat. Odwołujący wyjaśnił, że zastosował się także do wskazań wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2015 r., w którym przeczytamy, że: istotne po
pierwsze jest, czy wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są przekonujące, a dopełnieniem
czy uszczegółowieniem tego wyjaśnienia mogą być – stosownie do potrzeby danego
postępowania – dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych
kosztów. Nie można jednak z góry zakładać, że każde wyjaśnienia powinny być podparte
dowodami pozyskanymi z zewnątrz, od podmiotów trzecich. W orzecznictwie podnosi się, że
potrzeba taka może zaistnieć wtedy, gdy cena w dużej części składa się z elementów
pozyskiwanych przez wykonawcę od podwykonawców. Jak wskazała KIO w orzeczeniu z 7
czerwca 2016 r.
Wraz z wyjaśnieniami wykonawca może złożyć dowód adekwatny do
konkretnej sytuacji, który wymaga oceny przez zamawiającego. W niektórych sytuacjach -
zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które można
określić jako „zewnętrzne" mogą okazać się niezbędne. Powyższe będzie mogło mieć
zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza
część (zakres) muszą zostać zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów
(zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza
przedsiębiorstwem wykonawcy (KIO 880/16). Podobnie KIO wypowiedziała się w sprawie o
sygn. akt KIO 619/19 w wyroku z 19 kwietnia
2019 r. w którym uznała, że Przepisy nie
określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe
jest przedstaw
ienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej
sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
Dlatego też, odwołujący przedłożył zamawiającemu ofertę swojego podwykonawcy, treść
której nie tylko uwiarygadniała, ale wręcz potwierdzała realność zaoferowanej ceny i
udowadnia
ła zysk (również na samym tym zakresie realizacji zamówienia) w określonej
procentowo wysokości.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do argumentacji zamawiającego
odnoszącej się do odrzucenia jego oferty przedstawionej w piśmie z dnia 17 lipca 2020 r.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Sputnik Software Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu.
Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości;
-
dopuszczenie do odpowiedzi dołączonych dokumentów i dowodów oraz z uwagi na
charakter sprawy zastrzegł możliwość wniesienia dodatkowych dokumentów i dowodów na
dalszym etapie postępowania;
-
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego zgodnie
z, dokumentami przedstawionymi przez niego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że po dokonaniu analizy oferty
odw
ołującego oraz złożonych dokumentów istotne części składowe zaoferowanej ceny, tj.
modernizacji systemu dziedzinowego (formularz ofertowy, pkt. 3, poz. 4) oraz zakupu licencji
systemu do planowania i zarządzania budżetem (formularz ofertowy, pkt. 3, poz. 6)
wzbudziły jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi wymaganiami. W związku z tym, stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił
się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień wyceny istotnych części składowych ceny oferty,
w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ich ceny i kalkulacji kosztów w zakresie
obszarów, o których mowa w ustawie art. 90 ust. 1 pkt 1-5 Pzp. Dodatkowo, w celu
doprecyzowania przedmiotowego wezwania, z
amawiający zwrócił się z prośbą o wykazanie
szczegółowej kalkulacji kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do
planowania i zarządzania budżetem oraz przedstawienie stosownych wyliczeń i
obiektywnych czynników jakie miały wpływ na cenę ww. części składowych z
uwzględnieniem czynności wdrożeniowych koniecznych do wykonania i w odniesieniu do
wymagań zawartych w SIWZ oraz załącznikach do niej i dookreślił katalog czynności
wdrożeniowych koniecznych do wykonania ww. części zamówienia odnosząc się do
wymagań zawartych SIWZ oraz załącznikach do niej, które zgodnie z zapisami dokumentacji
przetargowej stanowią ich obligatoryjne elementy i minimalny zakres prac. Co również
istotne, z
amawiający wyjaśnił, że w treści przedmiotowego wezwania poinformował
o
dwołującego, iż w związku z obowiązkiem ustawowym, to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny jest on zobowiązany do
przedstawienia również tych składników i wykazania indywidualnych czynników, które
wpływają na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę, a które nie zostały
wymienione powyżej.
Po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez odwołującego na wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, z
amawiający ustalił, że:
- o
dwołujący w ofercie przedstawił kwotę niższą niż ta, którą zaoferował podwykonawca.
Przedstawione wyjaśnienia oraz oferta podwykonawcy wprowadziły nowe, wyższe wartości
ceny istotnych elementów tj. modernizacji systemu dziedzinowego i zakupu licencji systemu
do planowania i zarządzania budżetem – 186 775,50 zł brutto. Natomiast z oferty
o
dwołującego wynikało, że cena jaką zaoferował w formularzu ofertowym za te dwa
elementy (poz. 4 i 6
) to kwota 156 888,50 zł brutto. Potwierdzenie dla powyższej tezy
znajduje
się także w literalnym brzmieniu oferty podwykonawcy, tj. Przedstawiamy ofertę
firmy Micomp Systemy Komputerowe
na realizację części zamówienia pn. Modernizacja
systemu dziedzinowego obejmującą dostawę licencji oraz wdrożenie i serwis
oprogramowania na war
unkach określonych przez SIWZ;
- o
dwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uwzględniał kosztów 60 miesięcznej obsługi
gwarancyjnej dla systemu do planowania i zarządzania budżetem wraz z wyszczególnieniem
kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby
roboczogodzin/r
oboczodni, o które zamawiający poprosił w ppkt 13 wezwania. Taka kwota
nie została również uwzględniona w ofercie podwykonawcy;
-
o
dwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla poszczególnych
składników/części składowych kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji
systemu do planowania i zarządzania budżetem oraz nie przedstawił stosownych wyliczeń i
obiektywnych czynników jakie miały wpływ na ich cenę, o co został poproszony przez
z
amawiającego i jednocześnie w żaden inny sposób nie udowodnił, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił jedynie całościowe kwoty dla każdego z
elementów, o których mowa w wezwaniu pkt I ppkt 1-12, a więc bez jakiejkolwiek kalkulacji
kosztów. Ponadto, dla wskazanej w wyjaśnieniach stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł
dla wszystkich prac związanych z modernizacją systemu dziedzinowego, odwołujący również
nie przedstawił kalkulacji kosztów oraz nie uzasadnił i nie wykazał elementów
cenotwórczych/kosztotwórczych dla wartości przyjętej do wyliczeń stawki roboczogodziny.
Taki stan faktyczny pozw
olił w ocenie zamawiającego stwierdzić brak rzetelności składanych
wyjaśnień oraz prawidłowości oszacowania ceny;
- o
dwołujący nie przedstawił dowodów, potwierdzających realność, wiarygodność i
rzetelność zaoferowanej ceny, kosztów lub istotnych części składowych ceny oferty,
ograniczając się do przedstawienia oferty podwykonawcy, która, potwierdziła wątpliwości
z
amawiającego w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego;
- od
wołujący w wyjaśnieniach oświadczył/wskazał, że kwestie dotyczące oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,
oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa Od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za
pracę – odwołującego nie dotyczą;
- z
łożone wyjaśnienia były lakoniczne i ogólnikowe, z których co do zasady wynikało, że:
a) o
dwołujący jest doświadczonym wykonawcą Wykonawca legitymuje się dużym
doświadczeniem oraz wiedzą dziedzinową nabytą podczas realizacji podobnych zakresem
postępowań Podwykonawca wskazany w ofercie firma MiCOMP jest producentem
oprogramowania Systemu Dziedzinowego, które będzie wdrażane w ramach zadania. Firma
MiCOMP produkuje i wdraża autorskie oprogramowanie (...) od ponad 30 lat;
b)
cena jest realna i została skalkulowana prawidłowo kwota zaoferowana (…) jest realna w
stosunku
do cen rynkowych podobnych Zamówień. Szacunki cenowe zostały wykonane
rzetelnie, profesjonalnie
, z zachowaniem należytej staranności i dokładności, na podstawie
wieloletnich doświadczeń, zakresu i liczny zakończonych sukcesem wdrożeń o podobnej
wielkości projektów (wielkość gminy, liczba osób do przeszkolenia (...) powtarzalność
procesów (...) oraz Na podstawie doświadczenia, realnych wyliczeń, Wykonawca
za
proponował cenę dostosowaną do wymagań w niniejszym postępowaniu, która pokrywa
koszty oraz
stosowną marżę dla Wykonawcy. Wykonawca realizował kilkadziesiąt projektów
(...) co potwierdza prawidłowość przyjętych założeń do kalkulacji ofert. nie popierając ich
jednocześnie wystarczająco precyzyjnymi i wyczerpującymi danymi;
- o
dwołujący nie udowodnił, że istotne części składowe ceny oferty zostały prawidłowo
skalkulowane, są realne i rynkowe, a także uwzględnione zostały realne koszty wykonania
zamówienia.
W związku z tym zamawiający uznał, uwzględniając informacje podane przez odwołującego
w złożonych wyjaśnieniach, a szczególnie cenę roboczogodziny w wysokości 50 zł
samodzielnie dokonał analizy czy zaoferowana cena może zostać uznana za odbiegającą od
cen
rynkowych. W wyniku przeprowadzonej analizy obejmującej różne elementy, w tym
między innymi ceny oferowane przez wykonawcę/podwykonawcę w innych postępowaniach
oraz biorąc pod uwagę to o czym mowa powyżej, zamawiający stwierdził, że cena
zaoferowana za kl
uczowe elementy przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są modernizacja systemu dziedzinowego oraz
system do planowania i zarządzania budżetem, nie jest ceną rynkową i realną, stwarza
ryzyko niewykonania
lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy, co stanowi o tym, że
zaoferowana cena jest
rażąco niska.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że odwołujący nie wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a co najważniejsze, złożone przez odwołującego wyjaśnienia
potwierdz
iły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W
związku tym, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na mocy art. 89 ust 1 pkt 4) w
związku z art. 90 ust. 3 Pzp.
Odnosząc się szczegółowo do postawionych zarzutów zamawiający stwierdził, że
powziąwszy wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami przez niego określonymi, zgodnie z obligatoryjnym obowiązkiem wynikającym
z treści art: 90 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, których szczegółowy
minimalny i obligatoryjny zakres wynikający z literalnego brzmienia Pzp (art. 90 ust. 1 pkt. 1-
4 Pzp
) wskazał w wezwaniu. Dodatkowo wyjaśnił, że w wezwaniu doprecyzował także
kluczowe obszary opisane w Załączniku nr 1 do SIWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia „SOPZ”) oraz Załączniku nr 8.1 do SWIZ (Wzór umowy), które stanowią
obligatoryjne elementy dla zadania modernizacji systemu dziedzinowego oraz licencji
systemu do planowania i zarządzania budżetem, po to ażeby w związku z powziętą
wątpliwością dotyczącą rażąco niskiej ceny, mieć pewność, że wszystkie kluczowe elementy
wymagane przez z
amawiającego zostały uwzględnione w zaoferowanej cenie. Dlatego nie
zgodzi
ł się z tezą odwołującego, że treść wezwania daleko wykracza poza szczegółowość
opisu przedmiotu zam
ówienia zdefiniowany przez SIWZ, ponieważ jak wskazano powyżej
wezwanie odnosi się do istniejących i literalne wskazanych pozycji określonych w SOPZ i
Wzorze umowy.
Zamawiający zauważył, że nie wezwał odwołującego do przedstawienia wyjaśnień,
WYŁĄCZNIE poprzez konieczność przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej w
sposób określony przez Zamawiającego. Zamawiający w żadnej części wezwania nie
sformułował treści, które mówiłyby o jakiejkolwiek konkretnej metodologii czy też konkretnym
sposobie kalkulacji kosztów, który odwołujący miałby przedstawić dla zadania modernizacja
systemu dziedzinowego oraz licencje systemu do planowania i zarządzania budżetem. Nie
budzi wątpliwości fakt, że zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień konkretnie i
precyzyjnie po to, żeby miał możliwość rzetelnej oceny czy istotne, kluczowe elementy oferty
zawierają rażąco niską cenę czy też nie, czym zadośćuczynił zaleceniom wynikającym z linii
orzeczniczej Krajowej
Izby Odwoławczej. Jednocześnie zamawiający stanął na stanowisku,
że wykonawca, jeśli uznaje to za celowe i zasadne dla składanych wyjaśnień, może w
swoich
wyjaśnieniach wykraczać poza kwestie przedstawione przez zamawiającego,
ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. I nie sposób doszukać się zapisów w treści wezwania, które świadczyłyby o
jakimkolwiek ograniczeniu co do sposobu udowodnienia realności zaoferowanej ceny czy
metodologii kalkulacji kos
ztów, odwołujący miał pełną dowolność i swobodę w tym zakresie.
W stawianych tezach o
dwołujący zdaje się nie dostrzegać różnicy pomiędzy precyzyjnością
wezwania a narzucaniem metodologii czy też sposobu kalkulacji kosztów, który zgodnie z
treścią wezwania faktycznie nie miał miejsca.
Istotne
było również dla zamawiającego to, że odwołujący nie kwestionował zapisów
przedmiotowego
wezwania, podobnie jak nie formułował wątpliwości odnośnie jego
zasadności, co w odniesieniu do obydwu aspektów czyni teraz, tj. dopiero po odrzuceniu
jego oferty.
Te ustalenia pokazują niespójność oraz wewnętrzną sprzeczność i rozbieżność
wykonywanych działań oraz tez stawianych przez odwołującego. Dopiero czynność
odrzucenia oferty o
dwołującego (tj. w dniu 17 lipca 2020 r., a więc ponad dwa miesiące po
zapoznaniu się z treścią wezwania) stała się bezpośrednią przyczyną i katalizatorem do
kwestionowania sformułowań przedstawionych w treści wezwania z dnia 8 maja 2020 r.
Postępowanie takie świadczy o pozorności postawionego zarzutu oraz odzwierciedleniu jego
faktycznych i rzeczywistych przesłanek, ponieważ zaistniała sytuacja w sposób niebudzący
wątpliwości pokazuje, że jego sformułowanie jest uzależnione od zaistniałych okoliczności.
Odwołujący poprzez sformułowanie przedmiotowego zarzutu pokazał; że relatywizuje stan
faktyczny, (w tym przypadku treść wezwania, która była mu znana od 8 maja 2020 r.) w
zależności od zaistniałych okoliczności, które w dowolnym momencie postępowania uznaje
za niewygodne (niezalenie od czasu wykonania i r
odzaju podejmowanych czynności przez
z
amawiających). Działanie takie stanowiło o jego pozorności i iluzyjności, co w opinii
zamawiającego, stało w sprzeczności z intencją zapisów Pzp.
W kontekście stawianych zarzutów, zdaniem zamawiającego, zacytowania wymagała treść
wezwania, w którym jednoznacznie umożliwił odwołującemu dowolność w zakresie
wykazania
, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Jednocześnie Zamawiający
przypomina, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. W związku z tym, obowiązkiem Wykonawcy
jest przedstawienie również tych składników i wykazanie indywidualnych czynników, które
wpływają na to, że Wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę, a które nie zostały
wymi
enione powyżej, Wykonawca powinien w wyjaśnieniach wskazać wszelkie obiektywne
cz
ynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia, konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia
kosztów lub które będą uprawniały Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie
stwarza ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przezWykonawcę.
Dla zamawiającego niezrozumiałym i nieznajdującym odzwierciedlenia w wykładni
celowościowej dotyczącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest również tok rozumowania
o
dwołującego dotyczący (...) metodologii kalkulacji oferty w sposób określony przez
Zamawiającego już po dacie faktycznej kalkulacji cenowej, co de facto byłoby działaniem
pozornym, ni
emającym nic wspólnego z rzeczywistym szacowaniem ceny przez
Odwołującego na etapie składania oferty. Tezy stawiane przez odwołującego wskazują, że
niezrozumiałym jest dla niego spoczywający na nim ciężaru dowodu, co przełożyło się na
lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia, w konsekwencji doprowadzając do sytuacji, w której
o
dwołujący nie był w stanie udźwignąć ciężaru wykazania, że cena oferty nie jest rażąco
niska, a co próbuje czynić w procesie odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W zakresie zarzutu d
otyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający
wyjaśnił, że w wezwaniu jednoznacznie wskazał pozycje z Formularza ofertowego (poz. 3 i
6) istotnych części składowych ceny oferty, które w zakresie ich wyceny budziły jego
wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny i zwrócił się z prośbą do odwołującego o złożenie
wyjaśnień odnośnie tych dwóch istotnych części składowych ceny oferty.
Po dokonaniu analizy
wyjaśnień złożonych przez odwołującego, zamawiający zauważył co
następuje:
- o
dwołujący w ofercie przedstawił kwotę dużą niż ta, którą zaoferował podwykonawca;
- o
dwołujący nie uwzględniał kosztów 60 miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu do
planowania i zarządzania budżetem, o które zamawiający poprosił w ppkt 13 wezwania.
Taka kwota nie zost
ała również uwzględniona w ofercie podwykonawcy.
- o
dwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla poszczególnych składników/części
składowych kosztów modernizacji systemu dziedzinowego i licencji systemu do planowania i
zarządzania budżetem;
- od
wołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji kosztów dla wskazanej w wyjaśnieniach stawki
roboczogodziny w wysokości 50 zł;
- o
dwołujący nie przedstawił dowodów, potwierdzających realność i rzetelność zaoferowanej
ceny, kosztów lub istotnych części składowych ceny oferty;
- o
dwołujący w wyjaśnieniach oświadczył/wskazał, że kwestie, o których mowa w art. 90 ust.
1 pkt 1) ustawy o
dwołującego nie dotyczą;
- z
łożone wyjaśnienia były lakoniczne i ogólnikowe;
- o
dwołujący nie udowodnił, że istotne części składowe ceny oferty zostały prawidłowo
skalkulowane, są realne i rynkowe, a także uwzględnione zostały realne koszty wykonania
zamówienia.
Jak wspomnia
ł powyżej zamawiający, w związku z brakiem przedstawienia kalkulacji
kosztów dla wskazanej przez odwołującego stawki roboczogodziny w wysokości 50 zł,
z
amawiający samodzielnie dokonał analizy czy wskazana stawka może zostać uznana za
realną i rynkową, W wyniku przeprowadzonej analizy obejmującej różne elementy, w tym
między innymi ceny oferowane przez wykonawcę/podwykonawcę w innych postępowaniach
oraz biorąc pod uwagę kwestie opisane powyżej, zamawiający stwierdził, że cena
zaoferowana za kluczowe elementy przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są modernizacja systemu dziedzinowego oraz
system do planowania i zarządzania budżetem, nie jest ceną rynkową i realną, co stanowi o
tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
Zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, żeby mogły
zostać uwzględnione, muszą mieć charakter konkretny i sprawdzalny oraz potwierdzać, że
cena jest prawidłowo skalkulowana, a zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego
wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. Wykonawca jest
zobowiązany nie tylko wyliczyć, przedstawić kalkulacje, ale także udowodnić, czy choćby
przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, co nie
budzi wątpliwości, że w przypadku wyjaśnień złożonych przez odwołującego nie zostało
zrealizowane. Ponadto po
dkreślenia wymagał również fakt, że ugruntowane orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że w przypadku udzielenia przez wykonawcę
niewystarczających wyjaśnień uznać je należy za wyjaśnienia, dla których zostaje spełniona
przesłanka ich braku pomimo ich złożenia, właśnie ze względu na okoliczności, w których
złożone wyjaśnienia polegają na błędnych, wadliwych lub lakonicznych bądź zbyt ogólnych
wyjaśnieniach, które nie pozwalają na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Zamawiający na podstawie dokonanych ustaleń, o których mowa powyżej uznał, że
wyjaśnienia odwołującego uwiarygadniają wątpliwości zamawiającego, że cena ofertowa jest
rażąco niska, co nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty.
Jeśli chodzi o ostatni zarzut to w ocenie zamawiającego celem procedury
wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie czy dana
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt
oferty
są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego
przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dokumenty. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej
podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego
prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością
oceny z
amawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z 22 czerwca 1989 r.
103/88, wyr. z 27 listopada 2001 r. C-285/99, z 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca
2012 r. c-599/10).
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu, spoczywa na w
ykonawcy, który w ramach składanych wyjaśnień powinien
przedkładać dowody uzasadniające przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Jak słusznie
wskaz
ał sam odwołujący w treści odwołania cytując za wyrokiem z 30 stycznia 2020 r.
Wystosowanie powtórnego wezwania do wykonawcy, dotyczącego złożenia wyjaśnień jest
dopuszczalne, jeśli odnosi się do składanych przez wykonawcę wyjaśnień lub dowodów, a
nie stanowi dla wykonawcy drugiej szansy na wyjaśnienie zagadnień, do których powinien
był się odnieść w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego (sygn. akt KIO 82/20;
por. również wyrok z 15 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2598/17).
Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na zastrzeżenia poczynione przez Krajową Izbę
Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w swoim
orzecznictwie (por. wyrok z 17 lipca 2015 r., KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015 r., KIO
1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących
podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do
naruszenia zasa
dy równego traktowania i uczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z
ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej również brak rzetelności w
składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do
w
ykonawcy. Zamawiający z pełną świadomością zaniechał temu uprawnieniu ze względu na
okoliczności, o których mowa powyżej oraz przytoczone zastrzeżenia Krajowej Izby
Odwoławczej i nie zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień.
W ocenie zamawiającego nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w powyżej
przywołanym stanie faktycznym, przyznanie odwołującemu kolejnej możliwości
przedstawienia wyjaśnień na skutek skierowania do niego kolejnego wezwania w trybie art.
90 ust. 1
, wpisywałoby się wprost w sytuację wskazaną przez Krajową Izbę Odwoławczą
(przytoczoną powyżej) i stanowiło bezpośrednią przesłankę zarzutu naruszenia
podstawowych i nadrzędnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Na zakończenie zamawiający zwrócił uwagę i stanowczo podkreślił, że etap
postępowania odwoławczego przed Izbą w zakresie rozpatrywania zdefiniowanych
wątpliwości w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny nie jest etapem na
składanie nowych wyjaśnień, dowodów czy kalkulacji kosztów, wyliczeń mających
potwierdzać prawidłowość zaoferowanej ceny. Informacje, dowody czy kalkulacje
przedstawione przez w
ykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego. Rozprawa nie
może stanowić i nie stanowi kontynuacji procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
o czym wydaje się, że odwołujący nie pamiętał.
Reas
umując, w świetle powyższych informacji dotyczących stanu faktycznego oraz
argumentacji przedstawionej przez z
amawiającego na zarzuty sformułowane w zakresie
naruszeń przez odwołującego w odwołaniu, zamawiający jednoznacznie stwierdził, że
przedmiotowe zar
zuty są bezprzedmiotowe oraz w ocenie zamawiającego są one sprzeczne
z Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. pismo procesowe
złożył także wykonawca zgłaszający
przystąpienie.
W pierwszej kolejności zgłaszający przystąpienie podniósł, że odwołanie od działania
i zaniechania zamawiającego w zakresie tiret trzecie odwołania zostało złożone z
uchybieniem terminu i z tego powodu, w tej części powinno zostać odrzucone. Odwołanie w
tym zakresie związane jest z czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 8
ma
ja 2020 r. Jeśli zdaniem odwołującego, zamawiający w związku z tym wezwaniem
naruszył jakieś przepisy Pzp, powinien złożyć odwołanie od tych czynności/zaniechania
najpóźniej w dniu 13 maja 2020 r., zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp. Przepisy ustawy nie znają
z
asady liczenia terminu na wniesienie odwołania od dnia, kiedy czynność wykonawcy
wywołała skutki prawne. Odwołujący, skoro zarzuca zamawiającemu nieprawidłowości co do
treści wezwania do złożenia wyjaśnień (zakresu żądanych wyjaśnień), miał możliwość
wnies
ienia odwołania od treści wezwania w terminie 5 dni od dnia otrzymania tego pisma i
nie czekać na to czy zamawiający oceni wyjaśnienia zgodnie z oczekiwaniami odwołującego
i jakie będą dalsze konsekwencje tych wyjaśnień. Jeśli odwołujący uważał wezwanie z dnia 8
maja 2020 r. za nieprawidłowe to powinien na to reagować w terminie ustawowym 5 dni
(czego zaniechał), a nie zarzucać zamawiającemu naruszenie przepisów dopiero w
odwołaniu, wtedy, kiedy wyjaśnienia odwołującego nie przyniosły pożądanego przez
odwołującego rezultatu. Tym samym odwołanie w zakresie objętym tiret trzecie powinno
zostać odrzucone jako złożone z naruszeniem terminu.
Poza tym, pomimo tego, że odwołujący zarzuca zamawiającemu, że nieprawidłowo go
wezwał do wyjaśnień, to odwołujący wykonał wezwanie z uwzględnieniem tego zakresu
kalkulacji, który teraz kwestionuje. Odwołujący twierdzi, że przenalizował wezwanie i nie
mógł zgodzić się z jego treścią, wszczególności z narzuconym szczegółowym sposobem
dokonania „rozbicie ceny”,bowiem rozbicie to nie korelowało z pierwotnym sposobem
wyceniania oferty, a
mimo wszystko, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego jak i odwołania, złożył wyjaśnienia przedstawiając kalkulację zgodnie z
oczekiwaniem zamawiającego. Teraz, kiedy okazało się, że kalkulacja nie odpowiada
złożonej ofercie, nie potwierdza realności ceny, odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ten
nie mógł żądać sporządzenia takiej kalkulacji. Tak rażąca nieścisłość pomiędzy ceną z oferty
a wyjaśnieniami ceny potwierdza, że odwołujący nie skalkulował ceny i nie potrafił jej
wykazać.
Niezależnie od powyższego, zgłaszający przystąpienie podniósł, że zamawiający nie
naruszył przepisów Pzp w związku z treścią wezwania, które skierował do odwołującego. Nie
można zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nieprawidłowo sporządził wezwanie.
Wykonawca może każdymi dostępnymi dowodami wyjaśnić zaoferowaną cenę.
Zamawiający, jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty „dodatkowo” wezwał do
przedstawienia kalkulacji. Nie ma jedna
k żadnych podstaw do twierdzenia, że odwołujący
został wezwany wyłącznie do przedstawienia kalkulacji cenowej w sposób określony przez
zamawiającego.
Zarzut prowadzenia
postępowania, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, od czego odwołujący wniósł odwołanie w tiret piąte, jak
wynika z uzasadnienia zarzutu odnosi się nieprawidłowej – zdaniem odwołującego – treści
wezwania do złożenia wyjaśnień. A zatem odwołanie od tego zachowania zamawiającego
jest spóźnione z tych samych przyczyn, o których mowa powyżej. Z treści uzasadnienia nie
wynika, aby o
dwołujący łączył ten zarzut z odwołaniem od innego działania lub zaniechania
zamawiającego. Z tego powodu odwołanie od działania i zaniechania zamawiającego w
zakresie tiret
piąte odwołania zostało złożone z uchybieniem terminu i w tej części powinno
zostać odrzucone.
Odnosząc się do odwołania w zakresie tiret czwarte, zgłaszający przystąpienie podniósł, że
zamawiający w tym stanie faktycznym nie mógł i nie miał obowiązku ponownie wzywać do
złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.
Choć przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią
orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do
profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik
podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), wezwanie w przedmiocie
rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne
wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne
wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on
doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą
zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i
kierowanie wezwań „do skutku”. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu
informacji, przy
niestarannej postawie wykonawcy, uznać należy za dokonywane z
naruszeniem
art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Innymi słowy, brak rzetelności i
sta
ranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych
wezwań w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z powyższego płynie jednoznaczny wniosek, że
wykonawca, który nie sprosta obowiązkowi wyrażonemu w art. 90 ust. 2 Pzp musi liczyć się
z nega
tywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty”. Zamawiający nie miał
wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, poza tym sam odwołujący stwierdza, że wyjaśnienia
były wyczerpujące i rozwiewające wszelkie wątpliwości, co tylko potwierdza nawet po stronie
odwołującego brak podstaw do ponownego wzywania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie
może twierdzić, że złożył zeznania rozwiewające wszelkie wątpliwości a jednocześnie
twierdzić, że były niejasne i zamawiający powinien wzywać go ponownie do wyjaśniania
ceny. Odwołanie w tym zakresie jest ściśle powiązane z odwołaniem w zakresie tiret
pierwsze i drugie, do którego zgłaszający przystąpienie odniósł się w poniżej i z którego
wynika, że nie istniały w rozumieniu powyższego podstawy do ponownego wyzwania
o
dwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Uzasadniając odwołanie w zakresie tiret
trzecie, formułując zarzut odwołujący wskazał także na zaniechanie wezwania do
wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 Pzp, jednak w uzasadnieniu nie rozwinął i nie
uzasad
nił tego zarzutu, co czyni go gołosłownym.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że dwołanie w zakresie zaniechania lub
działania zamawiającego opisanego w tiret pierwsze i drugie jest ze sobą oczywiście
powiązane, bowiem wybranie oferty zgłaszającego przystąpienie jest ściśle związane z
odrzuceniem oferty odwołującego. Z tego powodu, zgłaszający przystąpienie, odniósł się do
tego zakresu odwołania łącznie. Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że odwołujący celem
uzasadnienia rynkowości stawki 50,00 zł za roboczogodzinę powołał się na raporty płacowe
sporządzane przez S. & S. wyjaśniając jak kształtuje się mediana wynagrodzeń specjalistów
z obszaru IT. Pomijając, że odwołujący nie dołączył tych raportów do odwołania, to przede
wszystkim takie raporty
powinny być dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Skoro
odwołujący w ten sposób zechciał w odwołaniu uzasadniać realność stawki za
roboczogodzinę to powinien to uczynić w wyjaśnieniach. Jeśli te informacje o stawkach
wynagrodzenia mają być dla zamawiającego dowodem na realność ceny, to skoro nie
zostały dołączone do wyjaśnień, to realność ceny nie została udowodniona przez
odwołującego. W postępowaniu odwoławczym ocenia się zachowanie zamawiającego.
Skoro zamawiający nie otrzymał dowodów na realność ceny, nie miał podstaw aby uważać
ją za udowodnioną. Na marginesie, zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że raporty S. & S.
sporządzane są dla wielu zawodów, stanowisk w branży IT. Tytułem przykładu załączył do
pisma wydruk dotyczący wynagrodzenia starszego specjalisty na stanowisku architekt –
projektant systemów IT, które wchodzi w obszar IT (mediana wynagrodzenia takiego
starszego specjalisty wynosi 10.152,00 zł netto oraz wydruk dotyczący wynagrodzenia
kierownika projektu, którego udział w zamówieniu jest wymagany przez SIWZ, którego
mediana wynagrodzenia wynosi 8.198 zł netto. Odwołujący natomiast twierdzi, że mediana
wynagrodzenia starszego specjalisty w branży IT (każdego bez rozróżnienia na stanowiska,
zawody) wynosi 4.064,00 zł netto. Ta ewidentna różnica czyni nierzetelnymi twierdzenia
odwołania. Podobnie jak informacje o raportach płacowych S. & S., spóźnione są
przedstawione przez odwołującego informacje o wynagrodzeniu członków zespołu
wskazanych do realizacji projektów. Takie informacje, jeśli zdaniem odwołującego są
dowodem na realność stawki, powinny znaleźć się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Skoro nie przedłożył ich wtedy, zamawiający miał prawo odmówić cenie realności.
Z tego samego powodu bez znaczenia są twierdzenia, że stawka za roboczogodzinę jest
realna w związku obecną sytuacją rynkową wynikającą z panującego stanu pandemii.
Odwołujący w wyjaśnieniach nie wykazał jak pandemia wpłynęła na ustalenie stawki za
roboczogodzinę w wysokości 50,00 zł.
W treści odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający odnosi się także do tego, że
odwołujący nie przedstawił wyjaśnień dotyczących kosztów 60 miesięcznej obsługi
gwarancyjnej dla systemy do planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach
określonych w SIWZ, z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął
wykonawca do ustalenia ceny, o które zamawiający prosił w pkt. 13 wezwania z dnia 8 maja
2020 r. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tego zakresu wyjaśnień w treści odwołania, co
należy traktować jako milczące przyznanie, że rzeczywiście nie doszło do wyjaśnienia tych
okoliczności pomimo wezwania.
Następnie zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że z treści odwołania wywnioskował, iż
gołosłowne i nieuprawnione były twierdzenia odwołującego, że oferta podwykonawcy
odzwierciedlona jest faktycznie w odniesieniu domodernizacji systemu dziedzinowego oraz
zakupu licencji niemniej
rzeczone dwa zakresy znajdują się w trzech pozycjach oferty
Odwołującego, a mianowicie poz. 4, 6 i 7). Nie jest tak, że dwa zakresy, tj. modernizacja
systemu dziedzinowego oraz udzielenie licencji zawiera w sobie wdrożenie systemu
zarządzania i planowania budżetem. Gdyby tak faktycznie było, zamawiający nie uczyniłby z
wdrożenia odrębnej pozycji ofertowej. Skoro zamawiający wyszczególnił w formularzu oferty
modernizację i osobno wdrożenie, tzn. że nie ma podstaw aby twierdzić, że cena za
modernizację zawiera w sobie cenę za wdrożenie, skoro podać należy dwie te ceny w
ofercie (osobno).
Odwołujący twierdzi, że oferta podwykonawcy Micomp pomimo tego, że z literalnego
brzmienia tej oferty podwykonawcy wynika że to wyłącznie oferta na pozycje 4 (modernizacja
systemu dziedzinowego) i 6 (licencja), to w rzeczywistości miałaby się odnosić do poz. 4, 6 i
7 w tabeli oferty (czyli dodatkowo ma rzekomo ob
jąć także wdrożenie systemu zarządzania
do planowania budżetem). Tyle, że jasno wynika z nazw w tabeli w punkcie 3 formularza
oferty rozróżnienie ma modernizację systemu dziedzinowego i wdrożenie systemu
zarządzania do planowania budżetem i jak wynika z wyjaśnień wykonawcy złożonych na
wezwanie zamawiającego, oferta podwykonawcy nie dotyczy wdrożenia systemu, a
wyłącznie modernizacji i udzielenia licencji. Z tego powodu rację miał zamawiający, że oferta
podwykonawcy na te zakresy prac (modernizacja i licenc
ja) jest droższa niż oferta, którą
przedstawił odwołujący na ten zakres prac, co uzasadnia rażąco niską cenę oferty
odwołującego.
Nawet jeśli faktycznie tak miałoby być, tj. że podwykonawca objął swoją ofertą także punkt 7
z tabeli z punktu 3 formularza of
erty, choć nie wynika to z brzmienia oferty podwykonawcy, to
tego rodzaju wyjaśnienie powinno pojawić się w treściach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
winno być przez podwykonawcę udowodnione, np. na podstawie osobnych wyjaśnień
podwykonawcy, który wyjaśniłby czego faktycznie dotyczy jego oferta. Choć byłyby
spóźnione to, takich wyjaśnień podwykonawcy, odwołujący nie zaoferował nawet w
odwołaniu. Z tego powodu - nawet powołując się na orzeczenie KIO, które zdaniem
odwołującego dopuszcza a nawet nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnień – trzeba pamiętać, że to uprawnienie i obowiązek – zgodnie z tym co
także przywołuje odwołujący – takie wezwanie jest niedopuszczalne jeśli stanowi dla
wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie zagadnień, do którychpowinien był się odnieść w
odpowiedzi na pierwsze wezwanie
zamawiającego.
Przy czym, jeśli z oferty odwołującego (której przystępujący nie zna) wynika, że odwołujący
skorzysta z podwykonawcy w wykonaniu modernizacji systemu dziedzinowego i
dostarczenia licencji (punkty 4 i 6), to próby wykazania, że oferta podwykonawcy obejmuje
także wdrożenie systemu zarządzania do planowania i zarządzania budżetem stanowiłyby
nieuprawnioną zmianę oferty.
Wobec powyższego, zgłaszający przystąpienie wniósł o odrzucenie odwołania – co
do punktów tiret trzecie i piąte odwołania i oddalenie w pozostałym zakresie.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
W
obec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika
wykonaw
cę Sputnik Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej:
„przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej oraz elektronicznej
zapisanej na płycie
CD
, przesłanej do akt sprawy w dniu 31 lipca 2020 r. przez zamawiającego, w tym w
szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
odwołującego;
-
wezwania do wyjaśnień z dnia 8 maja 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do
odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp;
- odpowiedzi
odwołującego na powyższe wezwania z dnia 14 maja 2020 r. wraz z
załącznikiem;
- informacji o
wyniku postępowania dla części nr I z dnia 17 lipca 2020 r. wraz z informacją o
odrzuceniu oferty odwołującego z uzasadnieniem;
2)
załączonych do pisma procesowego przystępującego:
-
wydruku raportu płacowego dla stanowiska architekt – projektant systemów IT sporządzony
przez S. & S.;
-
wydruku raportu płacowego dla stanowiska kierownik projektu, sporządzony przez S. & S.;
3)
złożonych przez odwołującego na rozprawie:
-
oświadczenia podwykonawcy wraz z załącznikiem, oświadczenie doręczono
zamawiającemu i przystępującemu, natomiast załącznik do niego został złożony wyłącznie
Izbie z uzasadnieniem, że zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy;
-
aneksów oraz umów o pracę zawierane przez podwykonawcę odwołującego
(zamawiającemu i przystępującemu dokumenty te zostały doręczone w postaci
zanonimizowanej);
-
raportu z audytu przeprowadzonego u podwykonawcy odwołującego (zamawiającemu i
przystępującemu dokument ten został doręczony w postaci zanonimizowanej);
-
sprawozdania z przeglądu systemu zarządzania jakością oraz systemu zarządzania
bezpieczeństwem
informacji
przeprowadzonego
u
podwykonawcy
odwołującego
(zamawiającemu i przystępującemu dokument ten został doręczony w postaci
zanonimizowanej);
-
procedury migracji danych (dokument został złożony wyłącznie Izbie z uzasadnieniem, że
zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy);
4)
złożonych przez zamawiającego na rozprawie:
- kalkulacji stawki roboczogodziny;
-
zestawienia cen oferowanych na modernizację systemu dziedzinowego przez
odwołującego u zamawiającego oraz sześciu innych podmiotów z podaniem ceny ofertowej
netto oraz liczby mieszkańców danej jednostki samorządu terytorialnego;
-
aneksu nr 1 do umowy pomiędzy podwykonawcą odwołującego, a Gminą Goczałkowice-
Zdrój.
I
zba ustaliła co następuje
Odwołujący w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, że następujący zakres zamówienia dla
części I zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy: modernizację systemu
dziedzinowego, zakup licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem, wdrożenie
systemu do planowania i zarządzania budżetem. Ponadto odwołujący wraz z ofertą złożył
zobowiązanie podwykonawcy do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że podwykonawca zobowiązał się do
oddania swoich zasobów tj. specjalistów ds. wdrożeń posiadających niezbędną wiedzę i
doświadczenie w realizacji projektów informatycznych obejmujących wdrożenie systemu
podatkowego i księgowego.
Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2020 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w zakresie następujących części
składowych oferty:
- modernizacji systemu dziedzinowego (formularz ofertowy, pkt 3 poz. 4);
-
zakupu licencji systemu do planowania i zarządzania budżetem (formularz ofertowy, pkt 3
poz. 6).
Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie pismem z dnia 14 maja
2020 r. Do przedmiotowych wyjaśnień została załączona oferta podwykonawcy.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu dla części I zamówienia. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta
przystępujacego. W przedmiotowym piśmie została podana także informacja o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp wraz z
uzasadnieniem.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
–Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do prz
edmiotu zamówienia;
- art. 90 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego głównymi
powodami tej czynności dokonanej przez zamawiającego (podsumowanymi w pkt IV
uzasadnienie odrzucenia)
były:
1)
brak przedstawienia kalkulacji kosztów;
2)
brak przedstawienia dowodów do wyjaśnień (za wyjątkiem oferty podwykonawcy);
3)
przedstawienie w ofercie niższej ceny za modernizację systemu dziedzinowego (formularz
ofertowy pkt 3 poz. 4) niż ta, która wynika z oferty podwykonawcy;
4) niewykazanie ko
sztów 60-miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla systemu planowania i
zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w załączniku 8.1 do SIWZ, §11
wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość przyjął wykonawca do ustalenia
ceny
odnosząc się do liczby roboczogodzin/roboczodni, o które zamawiający poprosił w pkt
13 wezwania z dnia 8 maja 2020 r.
Odnosząc się kolejno do wymienionych powyżej powodów odrzucenia oferty odwołującego
Izba uznała, że:
Ad. 1) N
ie można przyjąć, iż odwołujący nie przedstawił kalkulacji kosztów. Do wyjaśnień z
dnia 14 maja 2020 r. została dołączona oferta podwykonawcy, która w postaci tabelarycznej
prezentowała koszty tych zadań, które miał on zrealizować. Dodatkowo w treści wyjaśnień z
dnia 14 maja 2020 r. na stronach 3-
5 została przedstawiona kalkulacja kosztów modernizacji
systemu dziedzinowego, która była oparta na załączonej ofercie podwykonawcy, co
potwierdzało spójność wyjaśnień odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty odwołującego odnosił się do podanych w wyjaśnieniach kosztów, przede wszystkim
poprzez ich podważanie, niemniej pośrednio potwierdzało to, iż stwierdzenie, że odwołujący
nie przedstawił kalkulacji kosztów – w domyśle żadnej kalkulacji – było zbyt daleko idące.
Ad. 2) N
ie można przyjąć, iż odwołujący wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych
dowodów. Kwestią bezsporną było to, że do wyjaśnień został załączony dokument w postaci
oferty podwykonawcy.
W wezwaniu z dnia 8 maja 2020 r. zamawiający – przytaczając treść
art. 90 ust. 1 Pzp
– zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień wyceny istotnych
części składowych ceny oferty, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny i
kalkulacji kosztów także co do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy tj. szczególnie informację zawartą w
ofercie odwołującego w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy, treści i
zakresu wyjaśnień oraz faktu, że zakres tego wezwania dotyczył wyłącznie zadań, które
miały być zrealizowane przez podwykonawcę, informacje odnoszące się do powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy miały dla oceny treści wyjaśnień kluczowe
znaczenie. W związku z tym załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy była
adekwatnym i wystarczającym dowodem na ich potwierdzenie.
W ocenie składu orzekającego dla przydatności tego dokumentu nie miała znaczenia
okoliczność podniesiona przez zamawiającego na rozprawie, która dotyczyła daty jaką
została opatrzona oferta podwykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że oferta
podwykonawcy załączona do wyjaśnień została opatrzona datą 30 marca 2020 r., natomiast
postępowanie zostało wszczęte 8 kwietnia 2020 r. Po analizie treści oferty podwykonawcy
Izba uznała powyższą okoliczność za irrelewantną, ponieważ w jej treści została wskazana
nazwa postępowania, wymieniony został zamawiający oraz oznaczony został odwołujący co
jednoznacznie potwierdzało, że została ona sporządzona na potrzeby przedmiotowego
postępowania.
Ad. 3) N
ie doszło do różnicy czy też sprzeczności w zakresie kosztów pomiędzy
wyjaśnieniami odwołującego, a załączoną do nich ofertą podwykonawcy. Już z cytowanej
powyżej treści oferty wynika, że odwołujący
zamierza
ł powierzyć podwykonawcy:
modernizację systemu dziedzinowego, zakup licencji systemu do planowania i zarządzania
budżetem, wdrożenie systemu do planowania i zarządzania budżetem. Powyższe działania
odzwierciedlają pkt 4, 6 i 7 formularza ofertowego i w wyjaśnieniach (szczególnie w
podsumowaniu)
została podana wyraźna informacja, że łączna wartość oferty systemu
obejmująca zakup licencji i wymagane prace została wyceniona na podaną tam kwotę, która
jest tożsama z kwotą wynikającą z oferty podwykonawcy, natomiast wezwanie dotyczyło pkt
4 i 6
formularza ofertowego, zatem różnica, którą stwierdził zamawiający wynikała z
uwzględnienia w globalnej sumie kosztów podanej w wyjaśnieniach kosztów z pkt 7
formularza ofertowego, która składała się na całości kosztów przewidzianych za zadania
realizowane przez podwykonawcę.
Ad. 4)
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 14 maja 2020 r. w odpowiedzi na pkt 10 podał
koszt całkowity obsługi serwisowej dla Zintegrowanego Systemu Dziedzinowego, wskazując
także stawkę za 1 roboczogodzinę. Podany koszt wynikał i znajdował swoje odzwierciedlenie
w ofercie podwykonawcy, kt
óra wskazywała przyjętą do kalkulacji oferty liczbę godzin
serwisu (poz. 10 oferty podwykonawcy). Ponadto Izba przyjęła argumentację odwołującego
wyrażoną na rozprawie i uznała, że w tym wypadku ofertę podwykonawcy należało
przeanalizować w ten sposób, że w pierwszej kolejności należało zwrócić uwagę na poz. 1
dotyczącą licencji oprogramowania na system dziedzinowy oraz portal budżetowy i przez to
uznać, że obejmowała ona „część budżetową”, a pozostałe pozycje w ofercie podwykonawcy
w tym poz. 10 należało potraktować jako odnoszące się do systemu dziedzinowego jak
portalu budżetowego. W związku z tym w wyniku analizy całości wyjaśnień odwołującego
wraz z dowodem można było ustalić koszty 60-miesięcznej obsługi gwarancyjnej dla
systemu planowania i zarządzania budżetem w okresie i na warunkach określonych w
załączniku 8.1 do SIWZ, §11 wraz z wyszczególnieniem kosztów pracy, których wartość
przyjął wykonawca do ustalenia ceny odnosząc się do liczby roboczogodzin, która w treści
wyjaśnień była identyczna dla każdego zadania.
Odrębnym zagadnieniem, do którego w ocenie Izby należało się odnieść to kwestia
oceny realności ceny za roboczogodzinę podaną w wyjaśnieniach przez odwołującego.
Odwołujący podał ją w wysokości 50 zł. W pierwszej kolejności należy wskazać, że
odwołujący w wyjaśnieniach zwrócił uwagę, iż rozwiązania, które zaoferował są w pełni
gotowe i nie wymagają nakładów związanych z ich dostosowaniem w ramach tej umowy, co
oznacza, że w ramach postępowania zamierza dostarczyć i wdrożyć gotowe
oprogramowan
ie, a nie tworzyć od podstaw nowe, dedykowane dla zamawiającego
rozwiązanie. W związku z tym powyższą okoliczność można uznać za uzasadnienie dla
podanej przez odwołującego stawki roboczogodziny jako odpowiadającej specyfice zadań do
wykonania w ramach rea
lizacji zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego
potwierdzeniem realności tej stawki była oferta podwykonawcy. Innych dowodów w tym
zakresie odwołujący do wyjaśnień nie dołączył.
Następnie warto podkreślić, że argumentacja zamawiającego w zakresie tej stawki podana w
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego była dość lakoniczna i gołosłowna, ponieważ
sprowadzała się do stwierdzenia, iż w przypadku tak specjalistycznych usług cena
roboczogodziny w wysokości 50 zł jest zbyt niska, szczególnie, że zgodnie z wyjaśnieniami
odwołującego i ofertą podwykonawcy kwota ta miała uwzględniać wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia.
Izba pominęła przy tym dowody złożone w tym zakresie przez strony i przystępujacego.
Dowody złożone przez odwołującego tj. aneksy oraz umowy o pracę zawierane przez
podwykonawcę oraz zamawianego tj. kalkulacja stawki roboczogodziny, Izba uznała za
spóźnione. Strony powinny powołać okoliczności wynikające z tych dowodów na
wcześniejszym etapie tj. przy udzielaniu wyjaśnień (odwołujący) lub zawrzeć w uzasadnieniu
odrzucenia oferty (zamawiający). Jeśli chodzi o dowody złożone przez przystępującego w
postaci wydruk
ów raportów płacowych dla stanowiska architekt – projektant systemów IT
oraz kierownik projektu
sporządzonych przez S. & S., Izba uznała je za nieprzydatne,
ponieważ dotyczyły one innych stanowisk niż wskazał podwykonawca w swoim
zobowiązaniu do oddania swoich zasobów. W zobowiązaniu tym podwykonawca wskazał
specjalistów ds. wdrożeń, a raporty dotyczyły architekta – projektanta systemów IT oraz
kierownika projektu.
W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania ceny
roboczogodziny podanej w wyjaśnieniach przez odwołującego.
Jeśli chodzi o pozostałe dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego Izba
także stwierdziła, że należy je pominąć. Wszystkie dowody złożone na rozprawie przez
odwołującego Izba uznała za spóźnione, co oznacza, iż odwołujący powinien przedłożyć je
wraz wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny.
Pozostałe dowody złożone na rozprawie przez zamawiającego Izba uznała za nieistotne dla
rozstrzygnięcia.
Jeśli chodzi o zestawienie cen oferowanych na modernizację systemu
dziedzinowego przez odwołującego u zamawiającego oraz sześciu innych podmiotów z
podaniem ceny oferto
wej netto oraz liczby mieszkańców danej jednostki samorządu
terytorialnego to w ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał przełożenia i
wpływu liczby mieszkańców na cenę oferty, szczególnie w kontekście przedmiotowego
postępowania w oparciu o postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. Kolejny dowód tj.
aneks
nr 1 do umowy pomiędzy podwykonawcą odwołującego, a Gminą Goczałkowice-
Zdrój, dotyczył umowy z 2016 r. w związku z tym nie można było stwierdzić adekwatności
cen z tamtego czasu do obecnych rea
liów rynkowych.
W związku z powyższym w ocenie Izby potwierdziły się zarzuty podniesione w
odwołaniu, tym samym czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty w ramach I części zamówienia należało uznać co najmniej za
przed
wczesne. Jak wynika z sentencji orzeczenia Izba nie nakazywała zamawiającemu
ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień czy to na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp czy
też art. 90 ust. 1 Pzp, pozostawiając tę kwestię do uznania zamawiającego w ramach
powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu odnośnie części I zamówienia. Izba w
składzie orzekającym w niniejszej sprawie popiera jednolite stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów okręgowych, iż nie ma przeszkód do ponownego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z rażąco niską ceną, jednakże wyłącznie w przypadku kiedy
pierwotnie przedłożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. Jeśli
zamawiający dojdzie do przekonania, że wyjaśnienia odwołującego wymagają
doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z takim konkretnym i dokładnym
wezwaniem zwrócić się do odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powo
duje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na
podstawie faktury
złożonej przez odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
