rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1709/20
KIO 1709/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą G. J. Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” oraz P. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. G., prowadzących wspólnie
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” spółka cywilna
J. G. i P. G.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą
w
Jastrzębiu Zdroju,
r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą G. J. Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” oraz P. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. G., prowadzących wspólnie
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” spółka cywilna
J. G. i P. G.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. z siedzibą
w
Jastrzębiu Zdroju,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 985 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania (15 000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na
rozprawę (150,00 zł) oraz noclegu (235,00 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1709/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawy do
kopalń JSW S.A. spoiw górniczych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 106-
257946.
W dniu 22 lipca 2020 r. Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” spółka cywilna J. G. i P. G.
wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty w zakresie zadania 2. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta
nie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i nie zmierza na podstawie art. 58
k.c. do obejścia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
2)
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. I pkt 8 ustawy, jako
zmierzającej do obejścia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, mimo że ofertę złożył
Odwołujący, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym nie
dotyczy i z którym z tego powodu umowy nie rozwiązano ani nie zasądzono od niego
odszkodowania,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania przetargowego przez
Zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej
konkurencji i proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że jego oferta złożona w części nr 2 Zamówienia (dotyczącej
dostaw spoiw mineralno-
cementowych do torkretowania wyrobisk górniczych w ilości 250 t)
została przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odrzucona.
Zamawiający stwierdził, że złożenie oferty przez Odwołującego nastąpiło w celu obejścia
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
i w związku z tym konieczne jest uwzględnienie
skutków prawnych przewidzianych w art. 58 1 k.c., który stanowi, że czynność prawna
Sygn. akt KIO 1709/20
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy prawa. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał, że Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A. odstąpił od umowy nr
061901437 zawartej z J.P. COVER S
p. z o.o. na dostawę spoiw mineralno-cementowych
Cover TW 40/S. Podstawą tego odstąpienia były wyniki badań jakościowych materiałów
dostarczonych przez tego dostawcę w wykonaniu zawartej umowy, wskazujące na
niespełnienie wymogów przewidzianych w treści Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr
44/P/DZZ/19, w wyniku którego strony zawarły umowę nr 061901437, a także niespełnienie
wy
mogów określonych w ofercie tego wykonawcy złożonej w tamtym postępowaniu.
Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu (nr referencyjny 73/P/WRP/20) na
dostawę spoiw mineralnocementowych, wprowadził on fakultatywną przesłankę wykluczenia
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wedle którego
z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który
z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. I pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Dalej, Zamawiający tłumaczy, że
przedmiotem oferty Odwołującego jest dostawa spoiwa mineralno-cementowego Cover TW
40, tj. inna odmiana spoiwa stanowiącego przedmiot umowy nr 061901437 a na
potwierdzenie
spełnienia przez oferowane spoiwo wymagań przewidzianych w Specyfikacji
technicznej Odwołujący przedstawił między innymi certyfikat uprawniający do oznaczenia
wyrobu znakiem bezpieczeństwa OBAC/0263/CB/18, wydany na rzecz J.P. COVER Sp.
z
o.o., który to certyfikat wspomniana spółka przedłożyła w postępowaniu nr 44/P/DZZ/19, na
podstawie którego Zamawiający z tą spółką J.P. COVER sp. z o.o. zawarł umowę.
Zamawia
jący stwierdził, że wprowadzenie w postępowaniu nr 73/P/WPR/20
przesłanki wykluczenia przewidzianej w powołanym wyżej przepisie skutkowałoby
wykluczeniem z
postępowania producenta spoiwa – spółkę J.P. COVER sp. z o.o., stąd
celem uniknięcia powyższych niekorzystnych skutków przedmiotowy produkt został
zaoferowany przez Odwołującego. Według Zamawiającego oznacza to, że złożenie oferty
przez Odwołującego nastąpiło w celu obejścia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, na który powołuje się
w
swoim uzasadnieniu Zamawiający, stanowi jedną z przesłanek fakultatywnych wykluczania
wykonawców z postępowania, którą Zamawiający musi wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sam art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
dotyczy wykonawcy
– podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego,
Sygn. akt KIO 1709/20
który złożył ofertę w postępowaniu. To wykonawca, który składa ofertę w konkretnym
postępowaniu przetargowym, aby zostać wykluczonym musiałby z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonać albo nienależycie wykonać w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym,
o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło jednocześnie do rozwiązania umowy
lub zasądzenia odszkodowania. Zatem na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 można wykluczyć
wykonawcę tylko wtedy, kiedy zamawiający powołał w SIWZ jako jedną z podstaw
wykluczenia wykonawcy ten właśnie przepis ustawy Pzp i tylko wtedy, kiedy to z samym
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia w danym postępowaniu (a nie
podmiotem, na którego certyfikat powołuje się wykonawca w swojej ofercie) rozwiązano
umowę z uwagi na nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy łączącej go
z
zamawiającym.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoje twierdzenia o próbie obejścia przez
Odwołującego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp opiera jedynie na fakcie załączenia
przez niego do oferty certyfikatu uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem
bezpieczeństwa nr OBAC/0263/CB/18 wydanego na rzecz innego podmiotu, niebiorącego
udziału w niniejszym postępowaniu, z którym Zamawiający rozwiązał wcześniej umowę na
dostawę spoiw mineralno-cementowych Cover TW 40/S z uwagi na niespełnienie wymogów
przewidzianych w Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr 44/P/DZZ/19.
Odwołujący podkreślił, że samodzielnie spełnia warunki udziału w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie powołuje się na zasoby ani sytuację innych
podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ani też nie powierza
wykonania z
amówienia w jakiejkolwiek części podwykonawcy. Certyfikat, na który
Zamawiający wskazuje w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty został przez Odwołującego
przedstawiony w związku z pkt 5.3 Specyfikacji technicznej. Specyfikacja techniczna
w
zakresie pkt 5 wprowadza wykaz dokumentów, które miały zostać złożone wraz z ofertą.
I
tak Zamawiający wymagał, aby dołączyć do oferty certyfikat wydany przez niezależną
jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia potwierdzający zgodność
wykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno-ruchową
oraz potwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych. Wykonawca załączył więc certyfikat uprawniający do
oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa wydany przez Ośrodek Badań Atestacji
i Certyfikacji S
p. z o.o. wraz z instrukcją bezpiecznego stosowania dotyczącą Mineralnego
Spoiwa Górniczego COVER TW 40, aktualizacją tej instrukcji z dnia 20.11.2019 r. oraz
oświadczeniem wydanym przez Kompanię Węglową S.A. Oddział KWK Knurów-
Szczygłowice z dnia 27.03.2012 r., poświadczające, że przedmiot zamówienia, przy realizacji
Sygn. akt KIO 1709/20
którego użyto spoiwa COVER TW 40 został wykonany prawidłowo i wrób można bezpiecznie
stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że tego rodzaju dokumenty jak certyfikaty, instrukcje
wchodzące w skład dokumentacji oferty, nie tworzą treści oferty ścisłym tego słowa
znaczeni
u, są bowiem dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie spełnienia przez
oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. Certyfikat i załączniki do niego, zostały złożone Zamawiającemu zgodnie
z jego wymaganiami
ze Specyfikacji technicznej i w sposób wystarczający potwierdzają
spełnienie wymagań przez dostawy, które miałyby być realizowane przez Odwołującego,
czego Zamawiający nie kwestionuje w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty. Odwołujący
zaznaczył, że przedstawiony certyfikat dotyczy dwóch produktów spółki J.P. Cover Sp.
z o.o.: spoiwa COVER TW 40/S (z
powodu którego Zamawiający rozwiązał umowę ze spółką
J.P. Cover sp. z o.o.) oraz spoiwa COVER TW 40, które Odwołujący zaoferował
w
niniejszym postępowaniu – oba te spoiwa różnią się parametrami technicznymi, co wynika
z dołączonych do certyfikatu instrukcji bezpiecznego stosowania. Spoiwo, które Odwołujący
zaoferował w postępowaniu o udzielenie zamówienia to Mineralne Spoiwo Górnicze COVER
TW 40, które w pełni odpowiada wymaganiom technicznym wymienionym w załączniku nr 1
do SIWZ. Natomiast spoiwo dostarczane Zamawiającemu przez spółkę J.P. Cover sp. z o.o.
na mocy umowy nr 061901437 zawartej z Zamawiającym w wyniku innego postępowania
o nr 44/P[DZW19 to Mineraln
e Spoiwo Górnicze COVER TW 40/S. Odwołujący przedstawił
instrukcję bezpiecznego stosowania spoiwa COVER TW 40/S załączonego przez spółkę J.P.
Cover sp. z o.o. do oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego o nr
44/P/DZZ/19, na okoliczność właściwości i parametrów technicznych spoiwa.
Odwołujący podkreślił, że to właśnie z powodu niespełnienia wymogów
przewidzianych przez spoiwo COVER TW 40/S (a więc przez spoiwo inne niż oferowane
przez
Odwołującego w niniejszym postępowaniu). Zamawiający odstąpił od umowy zawartej
ze spółką J.P. Cover sp. z o.o. na podstawie prowadzonego postępowania nr 44/P/DZZ/19.
Na dowód Odwołujący powołał odstąpienie spółki JSW S.A. od umowy ze spółką J.P. Cover
sp. z o.o., na okoliczność przyczyn odstąpienia od umowy przez Zamawiającego,
odstąpienia przez Zamawiającego z powodu niespełnienia wymogów technicznych przez
spoiwo COVER
TW 40/S dostarczane na podstawie innego zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że spoiwa COVER TW 40/S (dostarczane Zamawiającemu
przez spółkę J.P. Cover sp. z o.o.) i COVER TW 40 (którego dostawy Odwołujący
zaoferował w niniejszym postępowaniu) znacząco się od siebie różnią. Co więcej, różnią się
także szczegółowe warunki techniczno-użytkowe przedmiotów zamówień Zamawiającego
w prowadzonych prz
ez niego postępowaniach nr 44/P/DZZ/19 oraz 73/P/WRP/20. W pkt 2.
Sygn. akt KIO 1709/20
Specyfikacji technicznej w postępowaniu o nr ref. 44/P/DZZ/19, Zamawiający oczekiwał
dostawy spoiwa mineralno-
cementowego zbrojonego do torkretowania z włóknami
polimerowymi. Natomiast w pkt
3. Specyfikacji technicznej w postępowaniu o nr ref.
73/P/WRP/20, Zamawiający wymaga, by było to spoiwo mineralno-cementowe do
torkretowania wyrobisk górniczych. Spoiwo COVER TW 40 nie posiada w swoim składzie
włókien polimerowych, które posiada z kolei spoiwo COVER TW 40/S.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nadal nabywa od spółki J.P. Cover Sp. z o.o.
spoiwo COVER TW 40. W bieżącym roku Zamawiający przeprowadził dwukrotnie rutynowe
badanie jakościowe tego spoiwa i dwukrotnie stwierdził, że przedmiotowe spoiwo COVER
TW 40 spełnia wszelkie wymagania określone przez niego w Specyfikacji technicznej
i
dokumentacji dostarczonej do aukcji elektronicznej prowadzonej przez Zamawiającego o nr
656/A/WRP/19. W wyżej wspomnianej aukcji elektronicznej, Zamawiający podobnie, jak
i w
niniejszym postępowaniu, wymagał, by wytrzymałość spoiwa na ściskanie po 24
godzinach wynosiła minimum 12,5 MPa. Wyniki badań spoiwa COVER TW 40
dostarczanego przez spółkę J.P. Cover sp. z o.o., przeprowadzonych na zlecenie
Zamawiającego zarówno z 11 marca 2020 r. jak i z 19 maja 2020 r. jednoznacznie wskazują,
że spoiwo COVER TW 40, które miałoby być dostarczane przez Odwołującego w ramach
niniejszego z
amówienia, spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego.
Dalej Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp w żadnym swoim przepisie nie zabrania
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego, oferowania
Zamawiającemu, w zakresie dostawy, produktów wytwarzanych przez podmiot, z którym
Zamawiający rozwiązał umowę wskutek nienależytego wykonania umowy (tym bardziej gdy
umowa ta dotyczyła innego produktu niż oferowany przez wykonawcę w postępowaniu).
Ustawa nie przewiduje również w takiej sytuacji wykluczenia wykonawcy oferującego
materiał produkowany przez taki podmiot (w tym przypadku spoiwo COVER TW 40
produkowane przez spółkę J.P. Cover Sp. z o.o.) i tym samym nie stanowi to podstawy do
odrzucenia oferty. Sam Zamawiający w przygotowanej dokumentacji przetargowej również
nie zastrzegł, że w ramach zamówienia wykonawca nie będzie mógł dostarczać spoiwa
produkowanego przez osoby, z
którymi Zamawiający rozwiązał wcześniej umowę. Co
istotne, Zamawiający nie kwestionuje w żaden sposób parametrów technicznych spoiwa
oferowanego przez Odwołującego przedstawionych w dołączonej instrukcji bezpiecznego
stosowania ani też nie zarzuca Odwołującemu, że spoiwo to nie spełnia wymagań
technicznych wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ. Pod tym względem, spoiwo COVER
TW 40 spełnia w całości warunki postawione w SIWZ. Zamawiający podnosi jedynie, że
producen
tem spoiwa jest spółka J.P. Cover Sp. z o.o., jednak w tym zakresie nie przewidział
on w dokumentacji przetargowej żadnych dodatkowych obostrzeń.
Sygn. akt KIO 1709/20
Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego określonym w art. 29 ust. 1
ustawy Pzp jest opisanie przed
miotu zamówienia w sposób jasny, wyczerpujący z podaniem
wszystkich wymagań co do koniecznej zawartości treści oferty, jak i wszelkich wymaganych
dokumentów. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawca zobowiązany jest ściśle dostosować się do wymagań SIWZ. ale nie musi się
domyślać nie wyrażonych wprost intencji zamawiającego. Ponadto nie jest obowiązkiem
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne na dostawy, weryfikowanie, z jakim
podmiotem zamawiający rozwiązał umowę, z jakiego powodu oraz jakiego przedmiotu ta
umowa dotyczyła. Inna jest rola w niniejszym postępowaniu Odwołującego, a inna spółki J.P.
Cover sp. z o.o. W postępowaniu bierze udział wyłącznie Odwołujący, natomiast J.P. Cover
Sp. z o.o. jest jedynie producentem spoiwa COVER TW 40,
którego dostawę Odwołujący
w
niniejszym postępowaniu zaoferował. Spółka J.P. Cover nie jest nawet podwykonawcą
tego zadania. Nie może być tak, że Zamawiający odrzuca w postępowaniu ofertę
Odwołującego, ponieważ wprowadzenie w postępowaniu przesłanki wykluczenia
przewidzianej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
skutkowałoby wykluczeniem
z
postępowania producenta spoiwa, podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki
niniejszego postępowania i przedkłada ofertę zgodną z przepisami prawa, jak
i z
postanowieniami SIWZ. Zadaniem Zamawiającego, w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp
była weryfikacja, czy to Odwołujący – Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” spółka
cywilna J. G. i P. G.
, wykonawca biorący udział w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na
podstawie tego przepisu,
a nie weryfikacja, czy nie podlega mu producent spoiwa, którego
certyfikat Odwołujący przedstawił w załączeniu do oferty. W ocenie Odwołującego, takie
działanie Zamawiającego może zostać uznane za próbę rozszerzenia SIWZ ponad
postanowienia, które z niego wprost wynikają, a także nadinterpretacji przepisu art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp i
rozciągnięcia ich na producentów oferowanych materiałów, niebiorących
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w żadnej formie.
Odnosząc się do powołanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty art. 58 § 1 k.c.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem sądów, za zmierzającą do obejścia
ustawy należy uznać czynność prawną o takim ukształtowaniu jej treści, że z punktu
widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ona ustawie, ale w rzeczywistości
(w
znaczeniu materialnym) została dokonana w celu, którego osiągnięcie jest przez nią
zakazane. Innymi słowy treść czynności prawnej nie zawiera elementów wprost sprzecznych
z ustawą, ale skutki, które czynność wywołuje i które objęte są zamiarem stron, naruszają
zakazy lub nakazy ustawowe (tak np. Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia
17.12.2019 r. w sprawie o sygn. akt I AGa 98/18).
W niniejszym postępowaniu działanie
Odwołującego w postaci złożenia oferty ani nie sprzeciwia się ustawie ani też nie zostało
Sygn. akt KIO 1709/20
podjęte w celu, którego osiągnięcie jest przez ustawę zakazane. Celem Odwołującego jest
bowiem w niniejszym postępowaniu uzyskanie Zamówienia i zawarcie z Zamawiającym
umowy, której beneficjentem będzie właśnie Odwołujący, a nie spółka J.P. Cover sp. z o.o.
Ponadto, czynność Odwołującego polegająca na wskazaniu w ofercie dostaw spoiwa
COVER WT 40, którego producentem jest spółka J.P. Cover sp. z o.o. nie narusza żadnych
nakazów bądź zakazów ustawowych, jak i nie narusza postanowień SIWZ. Również i skutek,
który czynność ta miałaby wywołać, gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego
(w postaci zawarcia z nim umowy), nie narusza
przepisów prawa. Odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 8 ustawy Pzp
wymaga wykazania, że oferta jest nieważna na
podstawie odrębnego konkretnego przepisu prawa. Przepis ten musi ustanawiać sankcję
nieważności czynności dokonanej z naruszeniem określonego przepisu. W ocenie
Odwołującego nie sposób przyjąć, że oferta została złożona przez niego w celu obejścia
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
. Odwołujący nie zawarł również żadnych porozumień
ze spółką J.P. Cover, których przedmiotem, jak zarzuca Zamawiający, miałoby być faktyczne
wykonywanie Zamówienia przez tą spółkę. Odwołujący jedynie zaoferował produkowane
przez spółkę J.P. Cover Sp. z o.o. spoiwo COVER TW 40, co jest zgodne z obowiązującymi
przepisami prawa. Dostawa spoiwa, która jest przedmiotem oferty Odwołującego
w
niniejszym postępowaniu to nie tylko samo nabycie tego spoiwa od spółki J.P. Cover Sp.
z
o.o. Dostawa ta stanowi cały ciąg handlowy, na który składa się wiele czynności
i
obowiązków Odwołującego. To nie tylko zwykła sprzedaż, ale również i logistyka
zaopatrzenia, zabezpieczenie wykonania umowy sprzedaży spoiwa COVER TW 40,
zmagazynowanie spoiwa, transport spoiwa do Zamawiającego, rozładunek. Te wszystkie
obowiązki spoczywają na Odwołującym i to Odwołujący ponosić będzie odpowiedzialność za
dostarczenie Zamawiającemu produktu spełniającego wymogi określone w ramach
niniejszego postępowania.
Odwołujący podkreślił, że spoiwo COVER TW 40 to tylko jeden z wielu produktów,
jakie
oferuje spółka J.P. Cover. Spółka ta prowadzi produkcję nie tylko w dziedzinie chemii
górniczej, ale i gospodarczej i budowlanej. W zakresie samej tylko chemii górniczej spółka
J.P. Cover S
p. z o.o. oferuje kilka różnych spoiw. W takim stanie rzeczy trudno mówić o tym,
żeby Odwołujący nie mógł dostarczać żadnych produktów spółki J.P. Cover. Rozwiązanie
umowy z
J.P. Cover sp. z o.o. z powodu produktu COVER TW 40/S nie jest przesłanką do
odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej produktu COVER TW 40. W związku
z
powyższym, Zamawiający nie miał żadnych przesłanek do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1709/20
Odwołujący stwierdził, że powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że
naruszył on w postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji i p
roporcjonalności. Naruszenia te polegały w szczególności na:
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp próby rozszerzenia SIWZ o zakaz dostarczania
spoiw, których producentem jest J.P. Cover Sp. z o.o.,
niezasadnej subsumpcji zastanego w niniejszej sprawie stanu faktycznego ponad normy
ustawy Pzp oraz postanowienia SIWZ odnoszące się do wymagań dotyczących
oferowanych dostaw i odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rozwiązania przez
Zamawiającego umowy z producentem oferowanego w niniejszym postępowaniu
spoiwa, podc
zas gdy ani przepisy ustawy ani postanowienia SIWZ nie przewidują
żadnych ograniczeń w zakresie pochodzenia oferowanych materiałów,
defaworyzowania Odwołującego z powodu zaoferowania przez niego spoiwa, którego
producentem jest J.P. Cover sp. z o.o., podcz
as gdy takie działanie Odwołującego jest
zgodne z prawem, a Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu do wniesienia
odwołania i nie może ponieść szkody w wyniku utraty realizacji zamówienia z uwagi na fakt,
że cena zaoferowana przez Odwołującego (113.775,00 zł) przekracza kwotę jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (110.700,00 zł). Odnosząc się do
tego stanowiska stwierdzić należy, że w dacie wniesienia odwołania, a także w dacie
wyrokowania w przedmiotowej sprawie, kwestia możliwości zwiększenia budżetu
Zamawiającego pozostawała nierozstrzygnięta, a twierdzenia o braku możliwości jego
zwiększenia pozostają gołosłownymi deklaracjami. Brak jest podstaw odmawiać wykonawcy
prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy unieważnienie
postępowania z powodów wskazanych przez Zamawiającego jest zdarzeniem przyszłym
Sygn. akt KIO 1709/20
i
niepewnym, a nawet w przypadku dokonania takiego unieważnienia, czynność ta może
zostać zaskarżona i podlegać ocenie Izby.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba u
staliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia w ramach zadania 2 jest dostawa spoiw mineralno-
cementowych zbrojonych do torkretowania z włóknami polimerowymi w ilości 7 270,80 t (pkt
4.3 SIWZ).
W punkcie 7.2 SIWZ
Zamawiający postanowił: Wykluczeniu z niniejszego
postępowania podlega wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Zgodnie z punktem 5.3 załącznika nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna)
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą m.in. certyfikat wydany przez niezależną
jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność
wykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno-ruchową,
oraz potwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych.
Odwołujący zaoferował dostawę spoiwa Cover TW 40 i przedstawił m.in. certyfikat
uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa OBAC/0263/CB/18, wydany
na rzecz J.P. COVER Sp. z o.o.
Odwołujący nie przewidział udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, nie
polegał również na potencjale innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności:
Oświadczeniem z dnia 29.11.2019 r. (pismo WRP/SZ.2280-44/P/DZZJ19-123/19) Zakład
Wsparcia
Produkcji JSW S.A. odstąpił od umowy nr 061901437 z J.P. COVER sp. z o. o., ul.
G. Morcinka 17, 43-417 Kaczyce na
dostawę spoiw mineralno-cementowych Cover TW 40S.
Podstawą odstąpienia od umowy były wyniki badań jakościowych materiałów dostarczonych
przez dostawcę w wykonaniu przedmiotowej umowy, wskazujące na niespełnienie wymogów
przewidzianych w treści Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr 44/P/DZZJ19, w wyniku
Sygn. akt KIO 1709/20
którego strony zawarły umowę nr 061901437, a także niespełnienie wymogów określonych
w
ofercie wykonawcy złożonej w powyższym postępowaniu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 73/PIWRP/20 na dostawę spoiw
mineralno-
cementowych zamawiający wprowadził fakultatywną przesłankę wykluczenia
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, wedle którego z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Wykonawca Przedsiębiorstwo "Geo-Wiert” S.C. J.P. G., ul. Morcinka 7c, 43-417 Kaczyce
złożył ofertę w zadaniu 2 omawianego postępowania. Przedmiotem oferty jest dostawa
spoiwa mineralno-cementowego Cover TW 40, tj. inna odmiana spoi
wa stanowiącego
przedmiot umowy nr 061901437.
Na potwierdzenie spełnienia przez oferowane spoiwo
wymagań przewidzianych w Specyfikacji technicznej ww. wykonawca przedstawił między
innymi certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa nr
OBAC/0263/CB/18, wydany na rzecz J.P. COVER Sp. z o. o., ul. G. Morcinka 17, 43-417
Kaczyce, który to certyfikat wspomniana spółka przedłożyła w postępowaniu nr
44/P/DZZJ19, na podstawie którego strony zawarły umowę nr 061901437.
U
względniając powyższe należy stwierdzić, że wprowadzenie w postępowaniu nr
73/PNVRP/20 przesłanki wykluczenia przewidzianej w powołanym powyżej przepisie
skutkowałoby wykluczeniem z postępowania producenta spoiwa — spółkę J.P. COVER Sp.
z o. o., ul. G. Morcinka 17, 43-417 Kaczyc
e, stąd celem uniknięcia powyższych
niekorzystnych skutków przedmiotowy produkt został zaoferowany przez firmę
Przedsiębiorstwo "Geo-Wiert” S.C. J.P. G., ul. Morcinka 7c, 43-417 Kaczyce, a zatem
złożenie oferty nastąpiło w celu obejścia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Konsekwencją
przytoczonego wniosku jest konieczność uwzględnienia skutków prawnych przewidzianych
w art. 58
§ 1 K.c., który stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
Sygn. akt KIO 1709/20
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 58 § 1 Kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
W świetle powyższych przepisów czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy
uznać za bezzasadną.
Po pierwsze wskazać należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp określa
sankcję dla wykonawcy, który nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
w
sprawie zamówienia publicznego. Wprowadzenie do postępowania tej fakultatywnej
przesłanki wykluczenia oznacza, że wykluczeniu z postępowania będzie podlegał (o ile nie
dokona skutecznie tzw. s
amooczyszczenia) konkretny wykonawca, który uprzednio nie
wywiązał się z zawartej umowy. Przepis ten w żadnej mierze nie może stać na przeszkodzie
ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego przez innych wykonawców.
W rozpoznawanej sprawie wykonawca J.P. Cover Sp. z o. o.
, z którym Zamawiający
wcześniej rozwiązał umowę, nie złożył oferty. Odwołujący natomiast, który ubiega się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, jest innym, odrębnym podmiotem, który nie był
stroną rozwiązanej przez Zamawiającego umowy i nie może odpowiadać za jej wykonanie
ani ponosić skutków jej nienależytego wykonania. Zamawiający jednak, nie mogąc do
Odwołującego zastosować wprost art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w sposób nieuzasadniony
doprowadzi
ł do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, poprzez odrzucenie jego
oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Nieważności tej Zamawiający
dopatrzył się w fakcie, że przedmiotem oferty jest dostawa materiałów, których producentem
jest J.P. Cover Sp. z o. o.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący złożył ofertę w celu
Sygn. akt KIO 1709/20
uniknięcia niekorzystnych skutków polegających na wykluczeniu z postępowania spółki J.P.
Cover.
Stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione, polega ono bowiem na niemającym
żadnego oparcia w przepisach prawa założeniu, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie mogą być oferowane produkty, których producentem jest podmiot, do
którego znalazłby zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Prezentując takie
stanowisko Zamawiający zdaje się nie rozróżniać sankcji wobec wykonawcy, który okazał się
niewiarygodny nie wykonując umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wykonując ją
nienależycie, od wyeliminowania z postępowania produktów, które ten podmiot produkuje
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu uniknąć związania się umową
z
takim niewiarygodnym wykonawcą, nie zaś zakupu produktów pochodzących do tego
podmiotu jako od producenta.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przyczyną odrzucenia oferty było
zaoferowanie spoiwa wyprodukowanego przez podmiot, do którego znalazłaby zastosowanie
przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4, bez względu na rodzaj i cechy tego spoiwa.
Zamawiający wskazał co prawda, że Odwołujący zaoferował inną odmianę spoiwa
stanowiącego przedmiot umowy nr 061901437 i przedstawił certyfikat uprawniający do nr
OBAC/0263/CB/18, wydany na rzecz J.P. Cover
, który to certyfikat ww. spółka przedłożyła
we wcześniejszym postępowaniu, wyjaśnił jednak na rozprawie, że nawet gdyby Odwołujący
zaoferował zupełnie inny produkt producenta Cover, to i tak Zamawiający odrzuciłby jego
ofertę. Oznacza to, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony próbował
rozszerzyć skutki nienależytego wykonania umowy przez J.P. Cover, stwierdzając, że
skutkiem takim jest nie tylko podleganie przez ww. spółkę wykluczeniu z postępowania, ale
również wyłączenie możliwości oferowania przez innych wykonawców materiałów, których ta
spółka jest producentem. Stanowi to de facto wyeliminowanie z postępowania produktów
określonego pochodzenia, co należałoby uznać za niezgodne z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust.
2 ustawy Pzp.
W związku z tym, że według Zamawiającego okolicznością uzasadniającą odrzucenie
oferty było zaoferowanie produktów określonego pochodzenia, a nie niespełnianie wymagań
przez oferowany produkt, kwestia różnic między spoiwem Cover TW 40 i Cover TW 40S i ich
jakości nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zamawiający zresztą
nie stwierdził, aby oferowane przez Odwołującego spoiwo nie spełniało określonych
wymagań SIWZ i nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający próbował rozszerzyć skutki rozwiązania umowy ze spółką J.P. Cover na
innego wykonawcę, który nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz w przypadku
Sygn. akt KIO 1709/20
którego ww. spółka nie jest ani podwykonawcą, ani podmiotem udostępniającym wykonawcy
swój potencjał. Co więcej, Zamawiający zastosował do Odwołującego sankcję dalej idącą niż
mógłby zastosować wobec spółki J.P. Cover, gdyby spółka ta złożyła ofertę. Zauważenia
wymaga, że spółka J.P. Cover miałaby możliwość dokonania samooczyszczenia
i w konsekwencji unikn
ięcia wykluczenia z postępowania, tymczasem wobec Odwołującego
– mimo że nie był on stroną nieprawidłowo wykonywanej umowy i za to wykonanie nie
ponosi żadnej odpowiedzialności – zastosowano bezwzględną sankcję w postaci odrzucenia
oferty. Postępowanie takie jest nie do pogodzenia z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Co więcej, świadczy ono o tym, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie
doszło do uniknięcia negatywnych konsekwencji grożących spółce J.P. Cover, spółka ta
bowiem
– mogąc dokonać samooczyszczenia – byłaby w lepszej sytuacji niż Odwołujący.
Nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby obejście prawa polegało na
zaoferowaniu produktów przez Odwołującego zamiast przez spółkę J.P. Cover w celu
uniknięcia niekorzystnych skutków w postaci podlegania ww. spółki wykluczeniu.
Niekorzystne skutki związane z nienależytym wykonaniem umowy mogą bowiem dotyczyć
podmiotu
– wykonawcy, a nie przedmiotu oferty – zaoferowanego produktu, czego
Zamawiający zdaje się nie zauważać. Złożenie oferty przez Odwołującego nie prowadzi więc
do skutku sprzecznego z prawem
– Odwołujący nie mógł bezprawnie uniknąć wykluczenia
z
postępowania, gdyż takiemu wykluczeniu po prostu nie podlegał.
Dalej należy stwierdzić, że wskazanie dopiero w odpowiedzi na odwołanie
okoliczności, które miałyby przesądzać o działaniu z intencją obejścia prawa, jest spóźnione.
Zamawiający podał w odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący oraz spółka J.P. Cover
działali ze świadomością i zamiarem obejścia prawa, o czym zdaniem Odwołującego
świadczą takie okoliczności, jak fakt, że we wcześniejszych postępowaniach na dostawy
spoiw oferty składała spółka J.P. Cover, Odwołujący natomiast takich ofert nie składał, a ten
rodzaj zamówienia wykracza poza działalność wskazaną w Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej. Ponadto Zamawiający wskazał na znaczący – jego zdaniem –
fakt, że siedziba Odwołującego znajduje się w sąsiedztwie siedziby spółki J.P. Cover oraz na
współpracę tych podmiotów przy innych zamówieniach (dostarczanie przez J.P. Cover spoiw
potr
zebnych do wykonania usług realizowanych przez Odwołującego). Powyższe
okoliczności nie zostały wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że zasadność czynności odrzucenia podlega
ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez
zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty
Sygn. akt KIO 1709/20
zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Przywołany przepis, stanowiący realizację
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania
oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta
podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej
zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować
w
odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty.
W kontekście powyższego jednoznacznie negatywnie należy ocenić stanowisko
Zamawiającego, który twierdził na rozprawie, że informując o odrzuceniu oferty nie miał
obowiązku wykazać zasadności tego odrzucenia z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
stanowiących podstawę tej czynności i że wystarczające było wskazanie na fakt odstąpienia
od umowy z producentem J.P. Cover.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że
o
prawidłowości przedstawionego uzasadnienia odrzucenia oferty przesądza fakt, że
Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zauważyć
należy, że Odwołujący nie mógł mieć wiedzy, że poza okolicznościami wskazanymi
w
uzasadnieniu Zamawiający dostrzega jakieś inne, niewyrażone w tym uzasadnieniu,
a
będące podstawą tego odrzucenia. Wykonawca mógł więc traktować to uzasadnienie jako
wyczerpujące. Dopiero odpowiedź na odwołanie ujawniła, że Zamawiający przyjął za
podstawę odrzucenia oferty jeszcze inne okoliczności faktyczne, z których wyprowadził
wniosek o nieważności oferty.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp –
podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 1709/20
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący: …………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 985 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt pięć złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania (15 000,00 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na
rozprawę (150,00 zł) oraz noclegu (235,00 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1709/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawy do
kopalń JSW S.A. spoiw górniczych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia
umowy.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 106-
257946.
W dniu 22 lipca 2020 r. Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” spółka cywilna J. G. i P. G.
wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty w zakresie zadania 2. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta
nie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów i nie zmierza na podstawie art. 58
k.c. do obejścia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
2)
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie skutkujące
odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. I pkt 8 ustawy, jako
zmierzającej do obejścia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, mimo że ofertę złożył
Odwołujący, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym nie
dotyczy i z którym z tego powodu umowy nie rozwiązano ani nie zasądzono od niego
odszkodowania,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania przetargowego przez
Zamawiającego w sposób naruszający zasady równego traktowania, uczciwej
konkurencji i proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że jego oferta złożona w części nr 2 Zamówienia (dotyczącej
dostaw spoiw mineralno-
cementowych do torkretowania wyrobisk górniczych w ilości 250 t)
została przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odrzucona.
Zamawiający stwierdził, że złożenie oferty przez Odwołującego nastąpiło w celu obejścia
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
i w związku z tym konieczne jest uwzględnienie
skutków prawnych przewidzianych w art. 58 1 k.c., który stanowi, że czynność prawna
Sygn. akt KIO 1709/20
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, że na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy prawa. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazał, że Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A. odstąpił od umowy nr
061901437 zawartej z J.P. COVER S
p. z o.o. na dostawę spoiw mineralno-cementowych
Cover TW 40/S. Podstawą tego odstąpienia były wyniki badań jakościowych materiałów
dostarczonych przez tego dostawcę w wykonaniu zawartej umowy, wskazujące na
niespełnienie wymogów przewidzianych w treści Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr
44/P/DZZ/19, w wyniku którego strony zawarły umowę nr 061901437, a także niespełnienie
wy
mogów określonych w ofercie tego wykonawcy złożonej w tamtym postępowaniu.
Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu (nr referencyjny 73/P/WRP/20) na
dostawę spoiw mineralnocementowych, wprowadził on fakultatywną przesłankę wykluczenia
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wedle którego
z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który
z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. I pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Dalej, Zamawiający tłumaczy, że
przedmiotem oferty Odwołującego jest dostawa spoiwa mineralno-cementowego Cover TW
40, tj. inna odmiana spoiwa stanowiącego przedmiot umowy nr 061901437 a na
potwierdzenie
spełnienia przez oferowane spoiwo wymagań przewidzianych w Specyfikacji
technicznej Odwołujący przedstawił między innymi certyfikat uprawniający do oznaczenia
wyrobu znakiem bezpieczeństwa OBAC/0263/CB/18, wydany na rzecz J.P. COVER Sp.
z
o.o., który to certyfikat wspomniana spółka przedłożyła w postępowaniu nr 44/P/DZZ/19, na
podstawie którego Zamawiający z tą spółką J.P. COVER sp. z o.o. zawarł umowę.
Zamawia
jący stwierdził, że wprowadzenie w postępowaniu nr 73/P/WPR/20
przesłanki wykluczenia przewidzianej w powołanym wyżej przepisie skutkowałoby
wykluczeniem z
postępowania producenta spoiwa – spółkę J.P. COVER sp. z o.o., stąd
celem uniknięcia powyższych niekorzystnych skutków przedmiotowy produkt został
zaoferowany przez Odwołującego. Według Zamawiającego oznacza to, że złożenie oferty
przez Odwołującego nastąpiło w celu obejścia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, na który powołuje się
w
swoim uzasadnieniu Zamawiający, stanowi jedną z przesłanek fakultatywnych wykluczania
wykonawców z postępowania, którą Zamawiający musi wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu
lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sam art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
dotyczy wykonawcy
– podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego,
Sygn. akt KIO 1709/20
który złożył ofertę w postępowaniu. To wykonawca, który składa ofertę w konkretnym
postępowaniu przetargowym, aby zostać wykluczonym musiałby z przyczyn leżących po
jego stronie, nie wykonać albo nienależycie wykonać w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym,
o
którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło jednocześnie do rozwiązania umowy
lub zasądzenia odszkodowania. Zatem na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 można wykluczyć
wykonawcę tylko wtedy, kiedy zamawiający powołał w SIWZ jako jedną z podstaw
wykluczenia wykonawcy ten właśnie przepis ustawy Pzp i tylko wtedy, kiedy to z samym
wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia w danym postępowaniu (a nie
podmiotem, na którego certyfikat powołuje się wykonawca w swojej ofercie) rozwiązano
umowę z uwagi na nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy łączącej go
z
zamawiającym.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający swoje twierdzenia o próbie obejścia przez
Odwołującego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp opiera jedynie na fakcie załączenia
przez niego do oferty certyfikatu uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem
bezpieczeństwa nr OBAC/0263/CB/18 wydanego na rzecz innego podmiotu, niebiorącego
udziału w niniejszym postępowaniu, z którym Zamawiający rozwiązał wcześniej umowę na
dostawę spoiw mineralno-cementowych Cover TW 40/S z uwagi na niespełnienie wymogów
przewidzianych w Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr 44/P/DZZ/19.
Odwołujący podkreślił, że samodzielnie spełnia warunki udziału w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie powołuje się na zasoby ani sytuację innych
podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ani też nie powierza
wykonania z
amówienia w jakiejkolwiek części podwykonawcy. Certyfikat, na który
Zamawiający wskazuje w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty został przez Odwołującego
przedstawiony w związku z pkt 5.3 Specyfikacji technicznej. Specyfikacja techniczna
w
zakresie pkt 5 wprowadza wykaz dokumentów, które miały zostać złożone wraz z ofertą.
I
tak Zamawiający wymagał, aby dołączyć do oferty certyfikat wydany przez niezależną
jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia potwierdzający zgodność
wykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno-ruchową
oraz potwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych. Wykonawca załączył więc certyfikat uprawniający do
oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa wydany przez Ośrodek Badań Atestacji
i Certyfikacji S
p. z o.o. wraz z instrukcją bezpiecznego stosowania dotyczącą Mineralnego
Spoiwa Górniczego COVER TW 40, aktualizacją tej instrukcji z dnia 20.11.2019 r. oraz
oświadczeniem wydanym przez Kompanię Węglową S.A. Oddział KWK Knurów-
Szczygłowice z dnia 27.03.2012 r., poświadczające, że przedmiot zamówienia, przy realizacji
Sygn. akt KIO 1709/20
którego użyto spoiwa COVER TW 40 został wykonany prawidłowo i wrób można bezpiecznie
stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że tego rodzaju dokumenty jak certyfikaty, instrukcje
wchodzące w skład dokumentacji oferty, nie tworzą treści oferty ścisłym tego słowa
znaczeni
u, są bowiem dokumentami składanymi jedynie na potwierdzenie spełnienia przez
oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. Certyfikat i załączniki do niego, zostały złożone Zamawiającemu zgodnie
z jego wymaganiami
ze Specyfikacji technicznej i w sposób wystarczający potwierdzają
spełnienie wymagań przez dostawy, które miałyby być realizowane przez Odwołującego,
czego Zamawiający nie kwestionuje w swoim uzasadnieniu odrzucenia oferty. Odwołujący
zaznaczył, że przedstawiony certyfikat dotyczy dwóch produktów spółki J.P. Cover Sp.
z o.o.: spoiwa COVER TW 40/S (z
powodu którego Zamawiający rozwiązał umowę ze spółką
J.P. Cover sp. z o.o.) oraz spoiwa COVER TW 40, które Odwołujący zaoferował
w
niniejszym postępowaniu – oba te spoiwa różnią się parametrami technicznymi, co wynika
z dołączonych do certyfikatu instrukcji bezpiecznego stosowania. Spoiwo, które Odwołujący
zaoferował w postępowaniu o udzielenie zamówienia to Mineralne Spoiwo Górnicze COVER
TW 40, które w pełni odpowiada wymaganiom technicznym wymienionym w załączniku nr 1
do SIWZ. Natomiast spoiwo dostarczane Zamawiającemu przez spółkę J.P. Cover sp. z o.o.
na mocy umowy nr 061901437 zawartej z Zamawiającym w wyniku innego postępowania
o nr 44/P[DZW19 to Mineraln
e Spoiwo Górnicze COVER TW 40/S. Odwołujący przedstawił
instrukcję bezpiecznego stosowania spoiwa COVER TW 40/S załączonego przez spółkę J.P.
Cover sp. z o.o. do oferty w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego o nr
44/P/DZZ/19, na okoliczność właściwości i parametrów technicznych spoiwa.
Odwołujący podkreślił, że to właśnie z powodu niespełnienia wymogów
przewidzianych przez spoiwo COVER TW 40/S (a więc przez spoiwo inne niż oferowane
przez
Odwołującego w niniejszym postępowaniu). Zamawiający odstąpił od umowy zawartej
ze spółką J.P. Cover sp. z o.o. na podstawie prowadzonego postępowania nr 44/P/DZZ/19.
Na dowód Odwołujący powołał odstąpienie spółki JSW S.A. od umowy ze spółką J.P. Cover
sp. z o.o., na okoliczność przyczyn odstąpienia od umowy przez Zamawiającego,
odstąpienia przez Zamawiającego z powodu niespełnienia wymogów technicznych przez
spoiwo COVER
TW 40/S dostarczane na podstawie innego zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że spoiwa COVER TW 40/S (dostarczane Zamawiającemu
przez spółkę J.P. Cover sp. z o.o.) i COVER TW 40 (którego dostawy Odwołujący
zaoferował w niniejszym postępowaniu) znacząco się od siebie różnią. Co więcej, różnią się
także szczegółowe warunki techniczno-użytkowe przedmiotów zamówień Zamawiającego
w prowadzonych prz
ez niego postępowaniach nr 44/P/DZZ/19 oraz 73/P/WRP/20. W pkt 2.
Sygn. akt KIO 1709/20
Specyfikacji technicznej w postępowaniu o nr ref. 44/P/DZZ/19, Zamawiający oczekiwał
dostawy spoiwa mineralno-
cementowego zbrojonego do torkretowania z włóknami
polimerowymi. Natomiast w pkt
3. Specyfikacji technicznej w postępowaniu o nr ref.
73/P/WRP/20, Zamawiający wymaga, by było to spoiwo mineralno-cementowe do
torkretowania wyrobisk górniczych. Spoiwo COVER TW 40 nie posiada w swoim składzie
włókien polimerowych, które posiada z kolei spoiwo COVER TW 40/S.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający nadal nabywa od spółki J.P. Cover Sp. z o.o.
spoiwo COVER TW 40. W bieżącym roku Zamawiający przeprowadził dwukrotnie rutynowe
badanie jakościowe tego spoiwa i dwukrotnie stwierdził, że przedmiotowe spoiwo COVER
TW 40 spełnia wszelkie wymagania określone przez niego w Specyfikacji technicznej
i
dokumentacji dostarczonej do aukcji elektronicznej prowadzonej przez Zamawiającego o nr
656/A/WRP/19. W wyżej wspomnianej aukcji elektronicznej, Zamawiający podobnie, jak
i w
niniejszym postępowaniu, wymagał, by wytrzymałość spoiwa na ściskanie po 24
godzinach wynosiła minimum 12,5 MPa. Wyniki badań spoiwa COVER TW 40
dostarczanego przez spółkę J.P. Cover sp. z o.o., przeprowadzonych na zlecenie
Zamawiającego zarówno z 11 marca 2020 r. jak i z 19 maja 2020 r. jednoznacznie wskazują,
że spoiwo COVER TW 40, które miałoby być dostarczane przez Odwołującego w ramach
niniejszego z
amówienia, spełnia wymogi postawione przez Zamawiającego.
Dalej Odwołujący podniósł, że ustawa Pzp w żadnym swoim przepisie nie zabrania
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego, oferowania
Zamawiającemu, w zakresie dostawy, produktów wytwarzanych przez podmiot, z którym
Zamawiający rozwiązał umowę wskutek nienależytego wykonania umowy (tym bardziej gdy
umowa ta dotyczyła innego produktu niż oferowany przez wykonawcę w postępowaniu).
Ustawa nie przewiduje również w takiej sytuacji wykluczenia wykonawcy oferującego
materiał produkowany przez taki podmiot (w tym przypadku spoiwo COVER TW 40
produkowane przez spółkę J.P. Cover Sp. z o.o.) i tym samym nie stanowi to podstawy do
odrzucenia oferty. Sam Zamawiający w przygotowanej dokumentacji przetargowej również
nie zastrzegł, że w ramach zamówienia wykonawca nie będzie mógł dostarczać spoiwa
produkowanego przez osoby, z
którymi Zamawiający rozwiązał wcześniej umowę. Co
istotne, Zamawiający nie kwestionuje w żaden sposób parametrów technicznych spoiwa
oferowanego przez Odwołującego przedstawionych w dołączonej instrukcji bezpiecznego
stosowania ani też nie zarzuca Odwołującemu, że spoiwo to nie spełnia wymagań
technicznych wskazanych w załączniku nr 1 do SIWZ. Pod tym względem, spoiwo COVER
TW 40 spełnia w całości warunki postawione w SIWZ. Zamawiający podnosi jedynie, że
producen
tem spoiwa jest spółka J.P. Cover Sp. z o.o., jednak w tym zakresie nie przewidział
on w dokumentacji przetargowej żadnych dodatkowych obostrzeń.
Sygn. akt KIO 1709/20
Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego określonym w art. 29 ust. 1
ustawy Pzp jest opisanie przed
miotu zamówienia w sposób jasny, wyczerpujący z podaniem
wszystkich wymagań co do koniecznej zawartości treści oferty, jak i wszelkich wymaganych
dokumentów. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
wykonawca zobowiązany jest ściśle dostosować się do wymagań SIWZ. ale nie musi się
domyślać nie wyrażonych wprost intencji zamawiającego. Ponadto nie jest obowiązkiem
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne na dostawy, weryfikowanie, z jakim
podmiotem zamawiający rozwiązał umowę, z jakiego powodu oraz jakiego przedmiotu ta
umowa dotyczyła. Inna jest rola w niniejszym postępowaniu Odwołującego, a inna spółki J.P.
Cover sp. z o.o. W postępowaniu bierze udział wyłącznie Odwołujący, natomiast J.P. Cover
Sp. z o.o. jest jedynie producentem spoiwa COVER TW 40,
którego dostawę Odwołujący
w
niniejszym postępowaniu zaoferował. Spółka J.P. Cover nie jest nawet podwykonawcą
tego zadania. Nie może być tak, że Zamawiający odrzuca w postępowaniu ofertę
Odwołującego, ponieważ wprowadzenie w postępowaniu przesłanki wykluczenia
przewidzianej w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
skutkowałoby wykluczeniem
z
postępowania producenta spoiwa, podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki
niniejszego postępowania i przedkłada ofertę zgodną z przepisami prawa, jak
i z
postanowieniami SIWZ. Zadaniem Zamawiającego, w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4
ustawy Pzp
była weryfikacja, czy to Odwołujący – Przedsiębiorstwo „GEO-WIERT” spółka
cywilna J. G. i P. G.
, wykonawca biorący udział w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu na
podstawie tego przepisu,
a nie weryfikacja, czy nie podlega mu producent spoiwa, którego
certyfikat Odwołujący przedstawił w załączeniu do oferty. W ocenie Odwołującego, takie
działanie Zamawiającego może zostać uznane za próbę rozszerzenia SIWZ ponad
postanowienia, które z niego wprost wynikają, a także nadinterpretacji przepisu art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp i
rozciągnięcia ich na producentów oferowanych materiałów, niebiorących
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w żadnej formie.
Odnosząc się do powołanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty art. 58 § 1 k.c.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z orzecznictwem sądów, za zmierzającą do obejścia
ustawy należy uznać czynność prawną o takim ukształtowaniu jej treści, że z punktu
widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ona ustawie, ale w rzeczywistości
(w
znaczeniu materialnym) została dokonana w celu, którego osiągnięcie jest przez nią
zakazane. Innymi słowy treść czynności prawnej nie zawiera elementów wprost sprzecznych
z ustawą, ale skutki, które czynność wywołuje i które objęte są zamiarem stron, naruszają
zakazy lub nakazy ustawowe (tak np. Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia
17.12.2019 r. w sprawie o sygn. akt I AGa 98/18).
W niniejszym postępowaniu działanie
Odwołującego w postaci złożenia oferty ani nie sprzeciwia się ustawie ani też nie zostało
Sygn. akt KIO 1709/20
podjęte w celu, którego osiągnięcie jest przez ustawę zakazane. Celem Odwołującego jest
bowiem w niniejszym postępowaniu uzyskanie Zamówienia i zawarcie z Zamawiającym
umowy, której beneficjentem będzie właśnie Odwołujący, a nie spółka J.P. Cover sp. z o.o.
Ponadto, czynność Odwołującego polegająca na wskazaniu w ofercie dostaw spoiwa
COVER WT 40, którego producentem jest spółka J.P. Cover sp. z o.o. nie narusza żadnych
nakazów bądź zakazów ustawowych, jak i nie narusza postanowień SIWZ. Również i skutek,
który czynność ta miałaby wywołać, gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego
(w postaci zawarcia z nim umowy), nie narusza
przepisów prawa. Odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 8 ustawy Pzp
wymaga wykazania, że oferta jest nieważna na
podstawie odrębnego konkretnego przepisu prawa. Przepis ten musi ustanawiać sankcję
nieważności czynności dokonanej z naruszeniem określonego przepisu. W ocenie
Odwołującego nie sposób przyjąć, że oferta została złożona przez niego w celu obejścia
przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
. Odwołujący nie zawarł również żadnych porozumień
ze spółką J.P. Cover, których przedmiotem, jak zarzuca Zamawiający, miałoby być faktyczne
wykonywanie Zamówienia przez tą spółkę. Odwołujący jedynie zaoferował produkowane
przez spółkę J.P. Cover Sp. z o.o. spoiwo COVER TW 40, co jest zgodne z obowiązującymi
przepisami prawa. Dostawa spoiwa, która jest przedmiotem oferty Odwołującego
w
niniejszym postępowaniu to nie tylko samo nabycie tego spoiwa od spółki J.P. Cover Sp.
z
o.o. Dostawa ta stanowi cały ciąg handlowy, na który składa się wiele czynności
i
obowiązków Odwołującego. To nie tylko zwykła sprzedaż, ale również i logistyka
zaopatrzenia, zabezpieczenie wykonania umowy sprzedaży spoiwa COVER TW 40,
zmagazynowanie spoiwa, transport spoiwa do Zamawiającego, rozładunek. Te wszystkie
obowiązki spoczywają na Odwołującym i to Odwołujący ponosić będzie odpowiedzialność za
dostarczenie Zamawiającemu produktu spełniającego wymogi określone w ramach
niniejszego postępowania.
Odwołujący podkreślił, że spoiwo COVER TW 40 to tylko jeden z wielu produktów,
jakie
oferuje spółka J.P. Cover. Spółka ta prowadzi produkcję nie tylko w dziedzinie chemii
górniczej, ale i gospodarczej i budowlanej. W zakresie samej tylko chemii górniczej spółka
J.P. Cover S
p. z o.o. oferuje kilka różnych spoiw. W takim stanie rzeczy trudno mówić o tym,
żeby Odwołujący nie mógł dostarczać żadnych produktów spółki J.P. Cover. Rozwiązanie
umowy z
J.P. Cover sp. z o.o. z powodu produktu COVER TW 40/S nie jest przesłanką do
odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej produktu COVER TW 40. W związku
z
powyższym, Zamawiający nie miał żadnych przesłanek do odrzucenia oferty
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1709/20
Odwołujący stwierdził, że powyższe naruszenia Zamawiającego spowodowały, że
naruszył on w postępowaniu zasadę równego traktowania wykonawców, uczciwej
konkurencji i p
roporcjonalności. Naruszenia te polegały w szczególności na:
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp próby rozszerzenia SIWZ o zakaz dostarczania
spoiw, których producentem jest J.P. Cover Sp. z o.o.,
niezasadnej subsumpcji zastanego w niniejszej sprawie stanu faktycznego ponad normy
ustawy Pzp oraz postanowienia SIWZ odnoszące się do wymagań dotyczących
oferowanych dostaw i odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rozwiązania przez
Zamawiającego umowy z producentem oferowanego w niniejszym postępowaniu
spoiwa, podc
zas gdy ani przepisy ustawy ani postanowienia SIWZ nie przewidują
żadnych ograniczeń w zakresie pochodzenia oferowanych materiałów,
defaworyzowania Odwołującego z powodu zaoferowania przez niego spoiwa, którego
producentem jest J.P. Cover sp. z o.o., podcz
as gdy takie działanie Odwołującego jest
zgodne z prawem, a Zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Nie zasługuje na
uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu do wniesienia
odwołania i nie może ponieść szkody w wyniku utraty realizacji zamówienia z uwagi na fakt,
że cena zaoferowana przez Odwołującego (113.775,00 zł) przekracza kwotę jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (110.700,00 zł). Odnosząc się do
tego stanowiska stwierdzić należy, że w dacie wniesienia odwołania, a także w dacie
wyrokowania w przedmiotowej sprawie, kwestia możliwości zwiększenia budżetu
Zamawiającego pozostawała nierozstrzygnięta, a twierdzenia o braku możliwości jego
zwiększenia pozostają gołosłownymi deklaracjami. Brak jest podstaw odmawiać wykonawcy
prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji, gdy unieważnienie
postępowania z powodów wskazanych przez Zamawiającego jest zdarzeniem przyszłym
Sygn. akt KIO 1709/20
i
niepewnym, a nawet w przypadku dokonania takiego unieważnienia, czynność ta może
zostać zaskarżona i podlegać ocenie Izby.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba u
staliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia w ramach zadania 2 jest dostawa spoiw mineralno-
cementowych zbrojonych do torkretowania z włóknami polimerowymi w ilości 7 270,80 t (pkt
4.3 SIWZ).
W punkcie 7.2 SIWZ
Zamawiający postanowił: Wykluczeniu z niniejszego
postępowania podlega wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia.
Zgodnie z punktem 5.3 załącznika nr 1 do SIWZ (Specyfikacja techniczna)
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą m.in. certyfikat wydany przez niezależną
jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność
wykonania przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno-ruchową,
oraz potwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych.
Odwołujący zaoferował dostawę spoiwa Cover TW 40 i przedstawił m.in. certyfikat
uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa OBAC/0263/CB/18, wydany
na rzecz J.P. COVER Sp. z o.o.
Odwołujący nie przewidział udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, nie
polegał również na potencjale innych podmiotów w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie tej czynności:
Oświadczeniem z dnia 29.11.2019 r. (pismo WRP/SZ.2280-44/P/DZZJ19-123/19) Zakład
Wsparcia
Produkcji JSW S.A. odstąpił od umowy nr 061901437 z J.P. COVER sp. z o. o., ul.
G. Morcinka 17, 43-417 Kaczyce na
dostawę spoiw mineralno-cementowych Cover TW 40S.
Podstawą odstąpienia od umowy były wyniki badań jakościowych materiałów dostarczonych
przez dostawcę w wykonaniu przedmiotowej umowy, wskazujące na niespełnienie wymogów
przewidzianych w treści Specyfikacji technicznej w postępowaniu nr 44/P/DZZJ19, w wyniku
Sygn. akt KIO 1709/20
którego strony zawarły umowę nr 061901437, a także niespełnienie wymogów określonych
w
ofercie wykonawcy złożonej w powyższym postępowaniu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 73/PIWRP/20 na dostawę spoiw
mineralno-
cementowych zamawiający wprowadził fakultatywną przesłankę wykluczenia
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP, wedle którego z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Wykonawca Przedsiębiorstwo "Geo-Wiert” S.C. J.P. G., ul. Morcinka 7c, 43-417 Kaczyce
złożył ofertę w zadaniu 2 omawianego postępowania. Przedmiotem oferty jest dostawa
spoiwa mineralno-cementowego Cover TW 40, tj. inna odmiana spoi
wa stanowiącego
przedmiot umowy nr 061901437.
Na potwierdzenie spełnienia przez oferowane spoiwo
wymagań przewidzianych w Specyfikacji technicznej ww. wykonawca przedstawił między
innymi certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa nr
OBAC/0263/CB/18, wydany na rzecz J.P. COVER Sp. z o. o., ul. G. Morcinka 17, 43-417
Kaczyce, który to certyfikat wspomniana spółka przedłożyła w postępowaniu nr
44/P/DZZJ19, na podstawie którego strony zawarły umowę nr 061901437.
U
względniając powyższe należy stwierdzić, że wprowadzenie w postępowaniu nr
73/PNVRP/20 przesłanki wykluczenia przewidzianej w powołanym powyżej przepisie
skutkowałoby wykluczeniem z postępowania producenta spoiwa — spółkę J.P. COVER Sp.
z o. o., ul. G. Morcinka 17, 43-417 Kaczyc
e, stąd celem uniknięcia powyższych
niekorzystnych skutków przedmiotowy produkt został zaoferowany przez firmę
Przedsiębiorstwo "Geo-Wiert” S.C. J.P. G., ul. Morcinka 7c, 43-417 Kaczyce, a zatem
złożenie oferty nastąpiło w celu obejścia przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP. Konsekwencją
przytoczonego wniosku jest konieczność uwzględnienia skutków prawnych przewidzianych
w art. 58
§ 1 K.c., który stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
Sygn. akt KIO 1709/20
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 58 § 1 Kc czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
W świetle powyższych przepisów czynność odrzucenia oferty Odwołującego należy
uznać za bezzasadną.
Po pierwsze wskazać należy, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp określa
sankcję dla wykonawcy, który nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę
w
sprawie zamówienia publicznego. Wprowadzenie do postępowania tej fakultatywnej
przesłanki wykluczenia oznacza, że wykluczeniu z postępowania będzie podlegał (o ile nie
dokona skutecznie tzw. s
amooczyszczenia) konkretny wykonawca, który uprzednio nie
wywiązał się z zawartej umowy. Przepis ten w żadnej mierze nie może stać na przeszkodzie
ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego przez innych wykonawców.
W rozpoznawanej sprawie wykonawca J.P. Cover Sp. z o. o.
, z którym Zamawiający
wcześniej rozwiązał umowę, nie złożył oferty. Odwołujący natomiast, który ubiega się
o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, jest innym, odrębnym podmiotem, który nie był
stroną rozwiązanej przez Zamawiającego umowy i nie może odpowiadać za jej wykonanie
ani ponosić skutków jej nienależytego wykonania. Zamawiający jednak, nie mogąc do
Odwołującego zastosować wprost art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w sposób nieuzasadniony
doprowadzi
ł do wyeliminowania Odwołującego z postępowania, poprzez odrzucenie jego
oferty jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Nieważności tej Zamawiający
dopatrzył się w fakcie, że przedmiotem oferty jest dostawa materiałów, których producentem
jest J.P. Cover Sp. z o. o.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący złożył ofertę w celu
Sygn. akt KIO 1709/20
uniknięcia niekorzystnych skutków polegających na wykluczeniu z postępowania spółki J.P.
Cover.
Stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione, polega ono bowiem na niemającym
żadnego oparcia w przepisach prawa założeniu, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie mogą być oferowane produkty, których producentem jest podmiot, do
którego znalazłby zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Prezentując takie
stanowisko Zamawiający zdaje się nie rozróżniać sankcji wobec wykonawcy, który okazał się
niewiarygodny nie wykonując umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wykonując ją
nienależycie, od wyeliminowania z postępowania produktów, które ten podmiot produkuje
Art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu uniknąć związania się umową
z
takim niewiarygodnym wykonawcą, nie zaś zakupu produktów pochodzących do tego
podmiotu jako od producenta.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przyczyną odrzucenia oferty było
zaoferowanie spoiwa wyprodukowanego przez podmiot, do którego znalazłaby zastosowanie
przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4, bez względu na rodzaj i cechy tego spoiwa.
Zamawiający wskazał co prawda, że Odwołujący zaoferował inną odmianę spoiwa
stanowiącego przedmiot umowy nr 061901437 i przedstawił certyfikat uprawniający do nr
OBAC/0263/CB/18, wydany na rzecz J.P. Cover
, który to certyfikat ww. spółka przedłożyła
we wcześniejszym postępowaniu, wyjaśnił jednak na rozprawie, że nawet gdyby Odwołujący
zaoferował zupełnie inny produkt producenta Cover, to i tak Zamawiający odrzuciłby jego
ofertę. Oznacza to, że Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony próbował
rozszerzyć skutki nienależytego wykonania umowy przez J.P. Cover, stwierdzając, że
skutkiem takim jest nie tylko podleganie przez ww. spółkę wykluczeniu z postępowania, ale
również wyłączenie możliwości oferowania przez innych wykonawców materiałów, których ta
spółka jest producentem. Stanowi to de facto wyeliminowanie z postępowania produktów
określonego pochodzenia, co należałoby uznać za niezgodne z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust.
2 ustawy Pzp.
W związku z tym, że według Zamawiającego okolicznością uzasadniającą odrzucenie
oferty było zaoferowanie produktów określonego pochodzenia, a nie niespełnianie wymagań
przez oferowany produkt, kwestia różnic między spoiwem Cover TW 40 i Cover TW 40S i ich
jakości nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zamawiający zresztą
nie stwierdził, aby oferowane przez Odwołującego spoiwo nie spełniało określonych
wymagań SIWZ i nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający próbował rozszerzyć skutki rozwiązania umowy ze spółką J.P. Cover na
innego wykonawcę, który nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz w przypadku
Sygn. akt KIO 1709/20
którego ww. spółka nie jest ani podwykonawcą, ani podmiotem udostępniającym wykonawcy
swój potencjał. Co więcej, Zamawiający zastosował do Odwołującego sankcję dalej idącą niż
mógłby zastosować wobec spółki J.P. Cover, gdyby spółka ta złożyła ofertę. Zauważenia
wymaga, że spółka J.P. Cover miałaby możliwość dokonania samooczyszczenia
i w konsekwencji unikn
ięcia wykluczenia z postępowania, tymczasem wobec Odwołującego
– mimo że nie był on stroną nieprawidłowo wykonywanej umowy i za to wykonanie nie
ponosi żadnej odpowiedzialności – zastosowano bezwzględną sankcję w postaci odrzucenia
oferty. Postępowanie takie jest nie do pogodzenia z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Co więcej, świadczy ono o tym, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie
doszło do uniknięcia negatywnych konsekwencji grożących spółce J.P. Cover, spółka ta
bowiem
– mogąc dokonać samooczyszczenia – byłaby w lepszej sytuacji niż Odwołujący.
Nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby obejście prawa polegało na
zaoferowaniu produktów przez Odwołującego zamiast przez spółkę J.P. Cover w celu
uniknięcia niekorzystnych skutków w postaci podlegania ww. spółki wykluczeniu.
Niekorzystne skutki związane z nienależytym wykonaniem umowy mogą bowiem dotyczyć
podmiotu
– wykonawcy, a nie przedmiotu oferty – zaoferowanego produktu, czego
Zamawiający zdaje się nie zauważać. Złożenie oferty przez Odwołującego nie prowadzi więc
do skutku sprzecznego z prawem
– Odwołujący nie mógł bezprawnie uniknąć wykluczenia
z
postępowania, gdyż takiemu wykluczeniu po prostu nie podlegał.
Dalej należy stwierdzić, że wskazanie dopiero w odpowiedzi na odwołanie
okoliczności, które miałyby przesądzać o działaniu z intencją obejścia prawa, jest spóźnione.
Zamawiający podał w odpowiedzi na odwołanie, że Odwołujący oraz spółka J.P. Cover
działali ze świadomością i zamiarem obejścia prawa, o czym zdaniem Odwołującego
świadczą takie okoliczności, jak fakt, że we wcześniejszych postępowaniach na dostawy
spoiw oferty składała spółka J.P. Cover, Odwołujący natomiast takich ofert nie składał, a ten
rodzaj zamówienia wykracza poza działalność wskazaną w Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej. Ponadto Zamawiający wskazał na znaczący – jego zdaniem –
fakt, że siedziba Odwołującego znajduje się w sąsiedztwie siedziby spółki J.P. Cover oraz na
współpracę tych podmiotów przy innych zamówieniach (dostarczanie przez J.P. Cover spoiw
potr
zebnych do wykonania usług realizowanych przez Odwołującego). Powyższe
okoliczności nie zostały wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że zasadność czynności odrzucenia podlega
ocenie Izby w
kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez
zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty
Sygn. akt KIO 1709/20
zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty. Przywołany przepis, stanowiący realizację
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania
oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta
podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej
zgodnie
z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy
skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować
w
odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia
o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które
zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty.
W kontekście powyższego jednoznacznie negatywnie należy ocenić stanowisko
Zamawiającego, który twierdził na rozprawie, że informując o odrzuceniu oferty nie miał
obowiązku wykazać zasadności tego odrzucenia z uwzględnieniem wszystkich okoliczności
stanowiących podstawę tej czynności i że wystarczające było wskazanie na fakt odstąpienia
od umowy z producentem J.P. Cover.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że
o
prawidłowości przedstawionego uzasadnienia odrzucenia oferty przesądza fakt, że
Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zauważyć
należy, że Odwołujący nie mógł mieć wiedzy, że poza okolicznościami wskazanymi
w
uzasadnieniu Zamawiający dostrzega jakieś inne, niewyrażone w tym uzasadnieniu,
a
będące podstawą tego odrzucenia. Wykonawca mógł więc traktować to uzasadnienie jako
wyczerpujące. Dopiero odpowiedź na odwołanie ujawniła, że Zamawiający przyjął za
podstawę odrzucenia oferty jeszcze inne okoliczności faktyczne, z których wyprowadził
wniosek o nieważności oferty.
Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie. Ponieważ naruszenie to może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp –
podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 1709/20
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
