rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1728/20
KIO 1728/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez Odwołującego Mosty Gdańsk
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Jaśminowy Stok 12A, 80-177 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy Multiconsult Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
od
woławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy FPP Enviro
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 194/169,
02-390 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez Odwołującego Mosty Gdańsk
Spółka z ograniczona odpowiedzialnością, ul. Jaśminowy Stok 12A, 80-177 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy Multiconsult Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
od
woławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy FPP Enviro
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Grójecka 194/169,
02-390 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2. Kosztami p
ostępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Mosty Gdańsk Sp. z
o.o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 1728/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy przez
Zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z/s w Warszawie na wykonanie
inwentaryzacji przyrodniczej na potrzeby przeprowadzenia analiz i sporządzenia
dokumentacji środowiskowych dla inwestycji kolejowych związanych z budową Centralnego
Portu Komunikacyjnego
– Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia do
węzła CPK i odc. od węzła CPK do Łódź Niciarniana (zadanie nie obejmuje projektu
00100009 Budowa Węzła Kolejowego CPK), w ramach podpisanej z wykonawcami umowy
ramowej Nr 10/2019/1-10/2019/6, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zam
ówienia cząstkowego nr 92/20/KRI/1/PZP/56/URW/1, Wykonawca Mosty Gdańsk sp. z
o.o. z/s w
Gdańsku wniósł w dniu 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1728/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP;
3.
art. 90ust. 1 i 3 PZP,
4.
art. 90 ust. 1a pkt 1PZP,
przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprawidłowy, tj. poprzez wybór
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, będące
następstwem uchybienia przez Zamawiającego obowiązkowi wynikającemu z art. 89 ust. 1
pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 PZP i w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, polegającego na
zaniechaniu zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, skutkującego zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców
FPP Enviro Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. i DATABOUT Sp. z o.o., jako
zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
powtórnej oceny ofert, w szczególności przyznanie ofercie odwołującego 100 pkt, odrzucenie
pozostałych ofert, jako zawierających rażąco niskie ceny i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania w dniu 17.07.2020 r. drogą
elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wykonawców, którzy
odpowiedzieli na zaproszenie do składania ofert (pięciu podmiotów). Odwołujący nie zgadza
się z wyborem oferty najkorzystniejszej – FPP Enviro Sp. z o.o., gdyż Zamawiający miał
zaniechać zbadania ofert wykonawców innych niż Odwołujący pod kątem wysokości
zawartych w nich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zaniechać
ich odrzucenia.
Cztery spośród pięciu ofert zawierały cenę niższą o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co powinno skłonić Zamawiającego do
wystąpienia o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Zamawiający nie wykazał w żaden
sposób, że rozbieżności cen w ofertach nr 1, 3, 4 i 5 w stosunku do średniej ceny wynikają z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zd
aniem Odwołującego ceny w ofercie wybranej, podobniej jak w ofertach pozostałych
wykonawców są nierealne i nie odzwierciedlają kosztów i nakładów pracy niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia z zachowaniem surowych wymagań określonych w OPZ,
w szcze
gólności dotyczących liczby i kwalifikacji członków zespołu wykonującego
zamówienie. Sam Zamawiający istotnie nie doszacował wartości prac objętych
zamówieniem.
Odwołujący przedstawił wyliczenia mające wskazywać na wadliwość kalkulacji ceny oferty
wybranej
oraz szacowanej przez Zamawiającego kwoty 3.052.320,00 zł., dla przyjętych
założeń Czasu Kontroli 1 i Kontroli 2 oraz stawki minimalnego wynagrodzenia za prace
(17zł). Według Odwołującego sama wartość prac terenowych z opracowaniem wyników
powinna
być znacznie wyższa, niż określona w oparciu o stawkę wynagrodzenia
minimalnego.
Wyliczony przez Odwołującego koszt 8 godzin pracy poświęconej na każdy 1ha wynosi co
najmniej 136 zł i nie uwzględnia wszystkich kosztów (prac kameralnych określonych
ryczałtowo, wyceny inwentaryzacji ichtiologicznej, kosztów przejazdów i noclegów, kosztów
wynikających m.in. z oczekiwanej dyspozycyjności, współczynnika zwiększającego stawkę
jednostkową za prace w godzinach nocnych), które zwiększałyby wycenę co najmniej o 50%.
Biorąc pod uwagę stawki pracy wybitnych fachowców wartość wyceny powinna zwiększać
stawkę do kwoty 480,00 zł brutto, a wycena poniżej tej kwoty świadczyć ma o rażąco niskiej
cenie.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy:
Multiconsult Polska Sp. z o.o., FPP Enviro Sp. z o.o.
FPP Enviro Sp. z o.o.
w przystąpieniu z dnia 30.07.2020r. Spółka wskazała na okoliczność,
która poprzedzała wybór oferty najkorzystniejszej, jaką było wystąpienie w dniu 8 lipca
2020r. przez Zamawiającego do tego Wykonawcy o złożenie wyjaśnienie dotyczących
kosztów przeprowadzenia prac o charakterze studialnym oraz kosztów badań terenowych
oraz ekspertyzy przyrodniczej. Wykonawca złożył w dniu 16.07.2020r. wyjaśnienia
zastrzegając, iż informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wystąpił do Wykonawców, którzy
zaoferowali ceny niższe od średniej arytmetycznej cen o ponad 30% o złożenie wyjaśnień.
Ponadto, Wykonawca odniósł się do podstawy szacunków Zamawiającego, mającej
uzasadnienie w zawartych umowach
ramowych, jak również błędów metodologicznych
wyliczeń prezentowanych przez Odwołującego (dotyczy pokrycia terenu i jego
charakterystyki, tempa prac, wyliczenia kosztów pracy kameralnej).
Prz
ystępujący Multiconsult Polska Sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 9.08.2020 r.
wniósł o odrzucenie/oddalenie odwołania.
Wniosek formalny opierał na okolicznościach związanych z oceną ofert złożonych w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umów ramowych, tj. wyjaśnień składanych
przez czterech wykonawców wobec zaoferowanych cen maksymalnych. W jego ocenie
termin na złożenie odwołania upłynął licząc od dnia zawiadomienia o wyborze ofert
najkorzystniejszych (22.11.2019r.).
Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutów Przystępujący wskazał, iż nie znajduje on
oparcia w stanie faktycznym sprawy, gdyż Przystępujący został wezwany do złożenia
wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (wezwanie z 08.07.2020r.). Złożone
wyjaśnienia Wykonawca objął częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wartość szacunkowa zamówienia określona dla powierzchni 1ha to 120 zł netto, a w
postępowaniu cztery spośród pięciu ofert (z pominięciem oferty Odwołującego) mieszczą się
w przedziale 62,70-
95 zł. netto.
Przystępujący zakwestionował jako prawidłowe założenia przyjęte przez Odwołującego do
wyliczenia kosztów, które opierają się na nieefektywnej metodologii wykonania przedmiotu
zamówienia, która nie uwzględnia różnych sposobów badawczych stosowanych przez
poszczególnych specjalistów oraz niejednorodności terenu badań (obszar 25 436 ha).
Błędne założenia wyjściowe czynią wyliczenia niemiarodajnymi.
Przystępujący odniósł się również do złożonych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji
ceny, uwzględniających indywidualną metodę wykonania zamówienia, uwzględniającą
wszystkie aspekty zamówienia opisane w siwz oraz planowane zaangażowanie członków
personelu na poszczególnych etapach. Do wyjaśnień załączono dowody potwierdzające
wysokość stawek, po jakich Przystępujący realizował inwentaryzacje przyrodnicze dla
inwestycji kolejowych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie, jak również
odrzucenie z uwagi na uchybienie terminowi na złożenie odwołania. Podobnie jak
przystępujący FPP Enviro Sp. z o.o. Zamawiający wywodził wniosek formalny z okoliczności
dotyczących przebiegu postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, w
którym Odwołujący nie kwestionował żadnej czynności Zamawiającego (ustalenia wartości
zamówienia, prawidłowości ocen ofert), w ramach których dokonywał między innymi badania
ofert pod kątem możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający zawarł sześć
umów ramowych, w których zaoferowane ceny miały charakter maksymalny, co oznaczało,
iż w ramach obecnego postępowania wykonawcy mogli zaoferował bądź takie same ceny lub
ceny niższe. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, z której wywodzi wniosek o
konieczności zaoferowana ceny powyżej 400 zł, wskazuje na całkowite oderwanie podstawy
zarzutów od realiów postępowania oraz realiów rynkowych. Odwołujący miał wiedzę o
cenach zaoferowanych na poziomie ok 90 zł, których wcześniej nie kwestionował.
Okoliczność ta ma czynić złożone odwołanie spóźnionym.
Zamawiający wskazał na brak właściwego ustalenia stanu faktycznego i brak substratu
zaskarżenia. Odwołujący opiera zarzuty na błędnym ustaleniu, iż Zamawiający zaniechał
wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 i 3 oraz ust. 1a ustawy Pzp, gdyż Wykonawcy FPP
Enviro Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz konsorcjum IDOM składali wyjaśnienia
na wezwanie Zamawiającego. Tym samym brak jest substratu zaskarżenia, a Odwołujący
skarży rzekome zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia złożone przez oferentów zawierały konkretne i obiektywne okoliczności, które
kształtowały cenę, dokładne i sprawdzone przez Zamawiającego wyliczenia.
Sposób sformułowania zarzutów uniemożliwia, w ocenie Zamawiającego, merytoryczne
rozpoznanie odwołania. Zarzuty dotyczą nieaktualnego stanu faktycznego, stąd brak jest
możliwości odniesienia się do wyjaśnień lub ewentualnych wątpliwości Odwołującego w ich
zakresie. Poza granicami odwołania pozostają kwestie dotyczące prawidłowości ustalenia
ceny ofert w świetle złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący
z
aniechał bowiem podniesienia, które składniki cenotwórcze lub okoliczności wskazane w
wyjaśnieniach są nieprawdziwe, nielogiczne lub budzą wątpliwości.
Odnośnie wyliczonej przez Odwołującego stawki 1ha, Zamawiający podniósł, iż wskazane w
wyjaśnieniach
stawki
znacząco
przekraczały
kwoty
uwzględniające
minimalne
wynagrodzenie pracowników. Założenia przedstawione w odwołaniu stanowią efekt
indywidulanego podejścia do ustalenia pracochłonności na poziomie 8h na 1ha, bez
wskazania metody wyliczenia, która w ocenie Zamawiającego oderwana jest od praktyki oraz
konkretnego obszaru (zróżnicowanie przyrodnicze). Wywody wskazywać mają na brak
rozróżnienia sposobu kalkulacji kosztów w zależności od tego, czy wycenie podlega 1,10
usługi dla 1 hektara, czy 25 tyś hektarów. Przedmiot inwentaryzacji i sposób kontroli ma
zróżnicowany charakter i w dużej mierzy zależy od indywidualnego doświadczenia i wiedzy
wykonawcy (możliwe zmienne w czasie zaangażowanie personelu).
Izba na posiedzeniu niejawnym
uznała, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Podnoszone przez Zamawiającego i
Przystępującego Multiconsult okoliczności dotyczące ustalenia wysokości cen na etapie
zawierania umów ramowych, nie mogły ograniczać prawa Wykonawcy do złożenia
odwołania na czynności Zamawiającego podjęte na etapie postępowania dotyczącego
zamówienia cząstkowego (wykonawczego). Dla liczenia terminu na złożenie odwołania od
czynności podejmowanych w postępowaniu dotyczącym zamówienia cząstkowego
znaczenie mogły mieć wyłącznie czynności, które zaistniały lub zostały zaniechane przez
Zamawiającego w tym postępowaniu. Odwoływanie się do innego postępowania (już
zakończonego) nie miało wpływu na liczenie terminu na złożenie odwołania w postępowaniu
stanowiącym jego kontynuację. Każda procedura stanowi pod względem oceny jej przebiegu
odrębny byt, a środki ochrony prawnej są zastrzeżone na potrzeby weryfikacji zgodności
decyzji kształtujących wynik danego postępowania, podjętych lub zaniechanych w ramach
danej procedury zamówieniowej. Ponadto, należy zauważyć, iż w Umowach Ramowych
prezentowane były ceny maksymalne, które w postępowaniu cząstkowym uległy
zmniejszeniu, co stanowiło istotną różnicę podstawy faktycznej decyzji o udzieleniu
zamówienia wybranemu Wykonawcy. Odwołanie zostało złożone w terminie liczonym od
dnia powiadomienia o wyniku postępowania, w którym najkorzystniejszą okazała się oferta
Przystępującego FPP Enviro Sp. z o.o., co czyniło wnioski o jego odrzucenie niezasadnymi.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały
czynności Zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty konkurencyjnej, co
pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania i wykonania przedmiotu zamówienia,
Wykonawca
ma interes w tym, aby kwestionować prawidłowość tych czynności.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym w szczególności złożone oferty
oraz wyjaśnienia dotyczące wysokości cen, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie
objętym zarzutami.
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia cząstkowego na
podstawie zawartych umów ramowych. Na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający
przewidział kwotę w wysokości 3.052.320,00 zł netto, tj. 3.754.353,60 zł brutto.
Na zaproszenie do składania ofert odpowiedziało pięciu Wykonawców. W dniu 02.07.2020 r.
o godzinie 12:10 za pośrednictwem transmisji online odbyło się jawne otwarcie złożonych
ofert.
W formularzu ofertowym Wykonawcy wskazywali cenę jednostkową za wykonanie usługi na
obszarze 1 ha, łączne wynagrodzenie za 25 436 ha, wynagrodzenie za odcinek kolejowy nr
85 od Warszawy Zachodniej do węzła CPK oraz wynagrodzenie za odcinek linii kolejowej nr
85 od węzła CPK do Łódź Niciarniana.
Ceny jednostkowe stanowiące podstawę do wyliczenia wynagrodzenia prezentowanego w
ofercie kształtowały się na poziomie brutto: 77,12 zł (FPP Enviro Sp. z o.o.), 615,00 zł (Mosty
Gdańsk Sp. z o.o.), 89,02 zł (konsorcjum: D. M. Pracownia Analiz Środowiskowych, Idom
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., Idom Consulting Engineering Architecture),
88,56 zł (Multiconsult Polska Sp. z o.o.), 116,85 zł (Databout Sp. z o.o.).
Łączne wynagrodzenie brutto dla zamówienia cząstkowego wyniosło odpowiednio:
1.961.649,76 zł (FPP Enviro Sp. z o.o.), 15.643.140,00 zł (Mosty Gdańsk Sp. z o.o.),
2.264.500,95 zł (konsorcjum IDOM), 2.252.612,16 zł (Multiconsult Polska Sp. z o.o.),
2.972.196,60 zł (Databout Sp. z o.o.).
W dniu 8.07.2020r. Zamawiający skierował do trzech Wykonawców (FPP Enviro Sp. z o.o.,
Multiconsult Polska Sp. z o.o. konsorcjum IDOM) na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej za wykonanie
usługi przyrodniczej na obszarze 1 ha, które są niższe o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystk
ich złożonych ofert. Zamawiający wezwał do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny wraz z dowodami wyznaczając termin do 13.07.2020r., godzina
15:00.
Na wniosek Wykonawców Zamawiający zmienił termin do złożenia wyjaśnień na 16.07.2020
r. (czwartek), do godziny 12:00.
FPP Enviro Sp. z o.o. oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. złożyli wyjaśnienia w terminie,
natomiast Konsorcjum IDOM spóźniło się z wyjaśnieniami (wpływ pisma na platformę
nastąpił o godzinie 12:03:25), co skutkowało odrzuceniem jego oferty.
W dniu 17.07.2020r. Zamawiający dokonał wyboru oferty FPP Enviro Sp. z o.o., która w
jedynym kryterium „Cena” uzyskała 100 pkt.
Uwzględniając ten stan Izba uznała, iż zarzuty formułowane wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz oceny ofert
nie potwierdziły się.
Odwołujący zarzut naruszenia przepisów Ustawy: art. 7 ust 1 i 3, w zw. z art. 91 ust 1, art. 89
ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust 1a pkt 1 Ustawy opierał na twierdzeniu o
nieprawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, będącego następstwem uchybienia przez
Zamawiającego obowiązkowi wynikającemu z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 i
3 PZP i w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP,
polegającego na zaniechaniu zwrócenia się do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
skutkującego zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców FPP Enviro Sp. z o.o.,
Multiconsult Polska Sp. z o.o. i DATABOUT Sp. z o.o., jako
zawierających rażąco niskie
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy tak postawionym zarzucie ustalenia Izby dotyczące przeprowadzenia procedury
mającej na celu wyjaśnienie kalkulacji cen w odniesieniu do ofert: FPP Enviro Sp. z o.o.
(oferta wybrana
), Multiconsult Polska Sp. z o.o., wskazywały na brak zasadności odwołania,
w którym uzasadnienie faktyczne nie uwzględnia stanu jaki istniał w postępowaniu w
momencie podejmowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wbrew okolicznościom
stanowiącym podstawę zarzutów, w postępowaniu Zamawiający przeprowadził czynności
zmierzające do ustalenia, czy zaoferowane ceny za zamówienie cząstkowe nie są cenami
rażąco niskimi, których brak stanowić miał podstawę dla podważenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
. Zamawiający ocenił wyjaśnienia złożone w terminie ostatecznie
wyznaczonym na dzień 16.07.2020 r., godzina 12:00, przyjmując prezentowane w nich
wyliczenia wraz z okolicznościami dotyczącymi sposobu kalkulacji kosztów za rynkowe.
Ponieważ naruszenie przepisów Ustawy zostało powiązane z brakiem wezwania
Wykonawców do złożenia wyjaśnień, brak potwierdzenia się tej okoliczności czynił zarzut
niezasadnym.
Wprawdzie procedura ta nie była wszczęta wobec Wykonawcy DATABOUT Sp. z o.o., to
czynności dotyczące badania tej oferty nie miały wpływu na wynik postępowania (trzecia w
rankingu ofert), co nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania w związku z art. 192
ust. 2
Ustawy. Ponadto należy zauważyć, iż potrzeba skierowania wezwania do złożenia
wyjaśnień została spowodowana zawyżoną przez ofertę Odwołującego średnią z cen, w
których tylko oferta Odwołującego skrajnie odbiegała zarówno od szacunku Zamawiającego
(kwoty przeznaczonej na sfinansowanie), jak i cen pozostałych czterech ofert. Pomijając
cenę oferty Odwołującego, która wydaje się rażąco wygórowana (co nie stanowi zarzutu
wobec tej oferty, a jedynie wskazuje na wpływ jaki ma ona na analizę pozostałych ofert),
średnia cen oferowanych wyniosłaby 92,89 zł brutto, czyli poniżej zaoferowanej przez
DATABOUT Sp. z o.o. stawki za 1 ha
(116,85 zł). Ponieważ Odwołujący nie wykazał
istnienia innej obiektywnej okoliczności, która mogłaby uzasadniać podejrzenie zaoferowania
przez teg
o Wykonawcę rażąco niskiej ceny, Izba przyjęła jako rynkowy poziom ceny
zaofer
owanej przez DATABOUT Sp. z o.o., co pośrednio zostało wykazane w wyjaśnieniach
FPP Enviro Sp. z o.o. przez odesłanie do wysokości ofert z Umowy Ramowej zawartej na
okres 2018-
20220 r. przy zbliżonym obszarze przyrodniczym, na którym prowadzone są
badania.
Ponieważ w odwołaniu Odwołujący odnosił się również do kalkulacji ceny jednostkowej
wskazując na okoliczności mające wskazywać na rażąco niski poziom stawki za 1 ha, który
powinien prowadzić do odrzucenia ofert, Izba odniosła się do argumentów Odwołującego w
kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz ofert FPP Enviro Sp. z o.o.
oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dwie pierwsze oferty w rankingu ofert).
Niezależnie od
oceny wyjaśnień dotyczących ceny, których treść została utajniona, Odwołujący mógł
sformułować zarzut, chociaż czynił to bez pełnej wiedzy co do okoliczności, które
zdecydowały o uznaniu cen za rynkowe. Konsekwencją niedostatecznej argumentacji, jak
również braku skutecznego wykazania nierynkowości cen, było oddalenie zarzutu wobec
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając okoliczności referujące do specyfiki przedmiotowych usług, które
determinowane są zarówno wielkością obszaru, jak i jego zróżnicowaniem przyrodniczym,
Izba przyjęła stanowisko Zamawiającego oraz Przystępujących po jego stronie
Wykonawców, w którym wskazywali na brak podstaw do prostego wyliczania kosztu 1 ha,
bez uwzględnienia rzeczywistych warunków terenowych determinujących wysokość kosztów
świadczenia usługi. Nie można bowiem odmówić racji twierdzeniu o zróżnicowanym
zaangażowaniu sił i środków w zależności od charakteru terenu, determinującego tempo
prac, a za tym samym koszty pracownicze, jak również istnienia powiązania pomiędzy niższą
stawką, a większą ilością hektarów. Stąd kalkulacje Odwołującego mogły co najwyżej
stanowić wyraz indywidualnego podejścia do sposobu obliczenia kosztów, który nie stanowił
dowodu przeciwko wyliczeniom prezentowanym w wyjaśnieniach, w których przyjęte stawki
wynagrodzeń były wyższe, niż wskazane przez Odwołującego, jako minimalne.
Podsumowując Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzut wywodzony z rzekomego braku
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie korespondował ze stanem faktycznym, w
jakim Zamawiający podejmował decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu
wyraźnie powiązano zarzut niezgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej z
zaniechaniem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o jakim mowa w art. 90
Ustawy. Okoliczności sprawy ustalone w oparciu o dokumentację postępowania wskazywały
na stan odmienny od tego, jaki wynikał z uzasadnienia zarzutu, stąd odwołanie nie mogło
odnieść skutku.
Przyjmując, iż w odwołaniu podniesiony został zarzut zaniechania odrzucenia ofert
zawierających rażąco niską cenę, to również nie został on w sposób dostateczny wykazany,
w szczególności Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które podważałyby założenia
przyjęte przez Wykonawców przy kalkulacji ceny ofertowej. Okoliczności związane z
postępowaniem prowadzonym w celu zawarcia Umowy Ramowej, podnoszone na rozprawie
przez Odwołującego, nie były adekwatne do stwierdzenia, że cena zaoferowana na etapie
zamówienia cząstkowego jest rażąco niska. Odwołujący sugerował, iż Wykonawcy znając
szacunki Zamawiającego na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy
Ramowej, w sposób sztuczny mieli skalkulować ceny w postępowaniu na zamówienie
cząstkowe. W ocenie Izby taki wniosek stanowił jedynie spekulację Odwołującego, w
opozycji do której Zamawiający i Przystępujący przedstawili racjonalne uzasadnienia,
wskazując na odmienne założenia podyktowane skalą zamówienia cząstkowego (28 krotnie
zwiększonym obszarem badania), jak również analizą obszaru przyrodniczego pozwalającą
na odmienną metodologię szacowania kosztów (nakładów pracy).
Izba po
minęła okoliczności nie związane z zarzutami, na jakie wskazał Odwołujący, tj.
kwestie dotyczące zakresu informacji zamieszczonych na portalu zakupowym przez
Zamawiającego, w tym braku zamieszczenia wyjaśnień dotyczących ceny objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawców.
W świetle powyższego odwołanie w całości należało oddalić, jako bezzasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego, poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2. Kosztami p
ostępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Mosty Gdańsk Sp. z
o.o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 1728/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy przez
Zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z/s w Warszawie na wykonanie
inwentaryzacji przyrodniczej na potrzeby przeprowadzenia analiz i sporządzenia
dokumentacji środowiskowych dla inwestycji kolejowych związanych z budową Centralnego
Portu Komunikacyjnego
– Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia do
węzła CPK i odc. od węzła CPK do Łódź Niciarniana (zadanie nie obejmuje projektu
00100009 Budowa Węzła Kolejowego CPK), w ramach podpisanej z wykonawcami umowy
ramowej Nr 10/2019/1-10/2019/6, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zam
ówienia cząstkowego nr 92/20/KRI/1/PZP/56/URW/1, Wykonawca Mosty Gdańsk sp. z
o.o. z/s w
Gdańsku wniósł w dniu 27 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 1728/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP;
3.
art. 90ust. 1 i 3 PZP,
4.
art. 90 ust. 1a pkt 1PZP,
przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprawidłowy, tj. poprzez wybór
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, będące
następstwem uchybienia przez Zamawiającego obowiązkowi wynikającemu z art. 89 ust. 1
pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 PZP i w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP, polegającego na
zaniechaniu zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, skutkującego zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców
FPP Enviro Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. i DATABOUT Sp. z o.o., jako
zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
powtórnej oceny ofert, w szczególności przyznanie ofercie odwołującego 100 pkt, odrzucenie
pozostałych ofert, jako zawierających rażąco niskie ceny i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania w dniu 17.07.2020 r. drogą
elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert wykonawców, którzy
odpowiedzieli na zaproszenie do składania ofert (pięciu podmiotów). Odwołujący nie zgadza
się z wyborem oferty najkorzystniejszej – FPP Enviro Sp. z o.o., gdyż Zamawiający miał
zaniechać zbadania ofert wykonawców innych niż Odwołujący pod kątem wysokości
zawartych w nich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zaniechać
ich odrzucenia.
Cztery spośród pięciu ofert zawierały cenę niższą o co najmniej 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co powinno skłonić Zamawiającego do
wystąpienia o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Zamawiający nie wykazał w żaden
sposób, że rozbieżności cen w ofertach nr 1, 3, 4 i 5 w stosunku do średniej ceny wynikają z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zd
aniem Odwołującego ceny w ofercie wybranej, podobniej jak w ofertach pozostałych
wykonawców są nierealne i nie odzwierciedlają kosztów i nakładów pracy niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia z zachowaniem surowych wymagań określonych w OPZ,
w szcze
gólności dotyczących liczby i kwalifikacji członków zespołu wykonującego
zamówienie. Sam Zamawiający istotnie nie doszacował wartości prac objętych
zamówieniem.
Odwołujący przedstawił wyliczenia mające wskazywać na wadliwość kalkulacji ceny oferty
wybranej
oraz szacowanej przez Zamawiającego kwoty 3.052.320,00 zł., dla przyjętych
założeń Czasu Kontroli 1 i Kontroli 2 oraz stawki minimalnego wynagrodzenia za prace
(17zł). Według Odwołującego sama wartość prac terenowych z opracowaniem wyników
powinna
być znacznie wyższa, niż określona w oparciu o stawkę wynagrodzenia
minimalnego.
Wyliczony przez Odwołującego koszt 8 godzin pracy poświęconej na każdy 1ha wynosi co
najmniej 136 zł i nie uwzględnia wszystkich kosztów (prac kameralnych określonych
ryczałtowo, wyceny inwentaryzacji ichtiologicznej, kosztów przejazdów i noclegów, kosztów
wynikających m.in. z oczekiwanej dyspozycyjności, współczynnika zwiększającego stawkę
jednostkową za prace w godzinach nocnych), które zwiększałyby wycenę co najmniej o 50%.
Biorąc pod uwagę stawki pracy wybitnych fachowców wartość wyceny powinna zwiększać
stawkę do kwoty 480,00 zł brutto, a wycena poniżej tej kwoty świadczyć ma o rażąco niskiej
cenie.
Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego Wykonawcy:
Multiconsult Polska Sp. z o.o., FPP Enviro Sp. z o.o.
FPP Enviro Sp. z o.o.
w przystąpieniu z dnia 30.07.2020r. Spółka wskazała na okoliczność,
która poprzedzała wybór oferty najkorzystniejszej, jaką było wystąpienie w dniu 8 lipca
2020r. przez Zamawiającego do tego Wykonawcy o złożenie wyjaśnienie dotyczących
kosztów przeprowadzenia prac o charakterze studialnym oraz kosztów badań terenowych
oraz ekspertyzy przyrodniczej. Wykonawca złożył w dniu 16.07.2020r. wyjaśnienia
zastrzegając, iż informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej wystąpił do Wykonawców, którzy
zaoferowali ceny niższe od średniej arytmetycznej cen o ponad 30% o złożenie wyjaśnień.
Ponadto, Wykonawca odniósł się do podstawy szacunków Zamawiającego, mającej
uzasadnienie w zawartych umowach
ramowych, jak również błędów metodologicznych
wyliczeń prezentowanych przez Odwołującego (dotyczy pokrycia terenu i jego
charakterystyki, tempa prac, wyliczenia kosztów pracy kameralnej).
Prz
ystępujący Multiconsult Polska Sp. z o.o. w piśmie procesowym z dnia 9.08.2020 r.
wniósł o odrzucenie/oddalenie odwołania.
Wniosek formalny opierał na okolicznościach związanych z oceną ofert złożonych w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umów ramowych, tj. wyjaśnień składanych
przez czterech wykonawców wobec zaoferowanych cen maksymalnych. W jego ocenie
termin na złożenie odwołania upłynął licząc od dnia zawiadomienia o wyborze ofert
najkorzystniejszych (22.11.2019r.).
Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutów Przystępujący wskazał, iż nie znajduje on
oparcia w stanie faktycznym sprawy, gdyż Przystępujący został wezwany do złożenia
wyjaśnień w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (wezwanie z 08.07.2020r.). Złożone
wyjaśnienia Wykonawca objął częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wartość szacunkowa zamówienia określona dla powierzchni 1ha to 120 zł netto, a w
postępowaniu cztery spośród pięciu ofert (z pominięciem oferty Odwołującego) mieszczą się
w przedziale 62,70-
95 zł. netto.
Przystępujący zakwestionował jako prawidłowe założenia przyjęte przez Odwołującego do
wyliczenia kosztów, które opierają się na nieefektywnej metodologii wykonania przedmiotu
zamówienia, która nie uwzględnia różnych sposobów badawczych stosowanych przez
poszczególnych specjalistów oraz niejednorodności terenu badań (obszar 25 436 ha).
Błędne założenia wyjściowe czynią wyliczenia niemiarodajnymi.
Przystępujący odniósł się również do złożonych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji
ceny, uwzględniających indywidualną metodę wykonania zamówienia, uwzględniającą
wszystkie aspekty zamówienia opisane w siwz oraz planowane zaangażowanie członków
personelu na poszczególnych etapach. Do wyjaśnień załączono dowody potwierdzające
wysokość stawek, po jakich Przystępujący realizował inwentaryzacje przyrodnicze dla
inwestycji kolejowych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie, jak również
odrzucenie z uwagi na uchybienie terminowi na złożenie odwołania. Podobnie jak
przystępujący FPP Enviro Sp. z o.o. Zamawiający wywodził wniosek formalny z okoliczności
dotyczących przebiegu postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, w
którym Odwołujący nie kwestionował żadnej czynności Zamawiającego (ustalenia wartości
zamówienia, prawidłowości ocen ofert), w ramach których dokonywał między innymi badania
ofert pod kątem możliwości zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający zawarł sześć
umów ramowych, w których zaoferowane ceny miały charakter maksymalny, co oznaczało,
iż w ramach obecnego postępowania wykonawcy mogli zaoferował bądź takie same ceny lub
ceny niższe. Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, z której wywodzi wniosek o
konieczności zaoferowana ceny powyżej 400 zł, wskazuje na całkowite oderwanie podstawy
zarzutów od realiów postępowania oraz realiów rynkowych. Odwołujący miał wiedzę o
cenach zaoferowanych na poziomie ok 90 zł, których wcześniej nie kwestionował.
Okoliczność ta ma czynić złożone odwołanie spóźnionym.
Zamawiający wskazał na brak właściwego ustalenia stanu faktycznego i brak substratu
zaskarżenia. Odwołujący opiera zarzuty na błędnym ustaleniu, iż Zamawiający zaniechał
wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 i 3 oraz ust. 1a ustawy Pzp, gdyż Wykonawcy FPP
Enviro Sp. z o.o., Multiconsult Polska Sp. z o.o. oraz konsorcjum IDOM składali wyjaśnienia
na wezwanie Zamawiającego. Tym samym brak jest substratu zaskarżenia, a Odwołujący
skarży rzekome zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia złożone przez oferentów zawierały konkretne i obiektywne okoliczności, które
kształtowały cenę, dokładne i sprawdzone przez Zamawiającego wyliczenia.
Sposób sformułowania zarzutów uniemożliwia, w ocenie Zamawiającego, merytoryczne
rozpoznanie odwołania. Zarzuty dotyczą nieaktualnego stanu faktycznego, stąd brak jest
możliwości odniesienia się do wyjaśnień lub ewentualnych wątpliwości Odwołującego w ich
zakresie. Poza granicami odwołania pozostają kwestie dotyczące prawidłowości ustalenia
ceny ofert w świetle złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący
z
aniechał bowiem podniesienia, które składniki cenotwórcze lub okoliczności wskazane w
wyjaśnieniach są nieprawdziwe, nielogiczne lub budzą wątpliwości.
Odnośnie wyliczonej przez Odwołującego stawki 1ha, Zamawiający podniósł, iż wskazane w
wyjaśnieniach
stawki
znacząco
przekraczały
kwoty
uwzględniające
minimalne
wynagrodzenie pracowników. Założenia przedstawione w odwołaniu stanowią efekt
indywidulanego podejścia do ustalenia pracochłonności na poziomie 8h na 1ha, bez
wskazania metody wyliczenia, która w ocenie Zamawiającego oderwana jest od praktyki oraz
konkretnego obszaru (zróżnicowanie przyrodnicze). Wywody wskazywać mają na brak
rozróżnienia sposobu kalkulacji kosztów w zależności od tego, czy wycenie podlega 1,10
usługi dla 1 hektara, czy 25 tyś hektarów. Przedmiot inwentaryzacji i sposób kontroli ma
zróżnicowany charakter i w dużej mierzy zależy od indywidualnego doświadczenia i wiedzy
wykonawcy (możliwe zmienne w czasie zaangażowanie personelu).
Izba na posiedzeniu niejawnym
uznała, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, jako wniesionego z uchybieniem terminu. Podnoszone przez Zamawiającego i
Przystępującego Multiconsult okoliczności dotyczące ustalenia wysokości cen na etapie
zawierania umów ramowych, nie mogły ograniczać prawa Wykonawcy do złożenia
odwołania na czynności Zamawiającego podjęte na etapie postępowania dotyczącego
zamówienia cząstkowego (wykonawczego). Dla liczenia terminu na złożenie odwołania od
czynności podejmowanych w postępowaniu dotyczącym zamówienia cząstkowego
znaczenie mogły mieć wyłącznie czynności, które zaistniały lub zostały zaniechane przez
Zamawiającego w tym postępowaniu. Odwoływanie się do innego postępowania (już
zakończonego) nie miało wpływu na liczenie terminu na złożenie odwołania w postępowaniu
stanowiącym jego kontynuację. Każda procedura stanowi pod względem oceny jej przebiegu
odrębny byt, a środki ochrony prawnej są zastrzeżone na potrzeby weryfikacji zgodności
decyzji kształtujących wynik danego postępowania, podjętych lub zaniechanych w ramach
danej procedury zamówieniowej. Ponadto, należy zauważyć, iż w Umowach Ramowych
prezentowane były ceny maksymalne, które w postępowaniu cząstkowym uległy
zmniejszeniu, co stanowiło istotną różnicę podstawy faktycznej decyzji o udzieleniu
zamówienia wybranemu Wykonawcy. Odwołanie zostało złożone w terminie liczonym od
dnia powiadomienia o wyniku postępowania, w którym najkorzystniejszą okazała się oferta
Przystępującego FPP Enviro Sp. z o.o., co czyniło wnioski o jego odrzucenie niezasadnymi.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęte zostały
czynności Zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty konkurencyjnej, co
pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania i wykonania przedmiotu zamówienia,
Wykonawca
ma interes w tym, aby kwestionować prawidłowość tych czynności.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym w szczególności złożone oferty
oraz wyjaśnienia dotyczące wysokości cen, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie
objętym zarzutami.
Zamawiający prowadzi postępowanie w celu udzielenia zamówienia cząstkowego na
podstawie zawartych umów ramowych. Na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający
przewidział kwotę w wysokości 3.052.320,00 zł netto, tj. 3.754.353,60 zł brutto.
Na zaproszenie do składania ofert odpowiedziało pięciu Wykonawców. W dniu 02.07.2020 r.
o godzinie 12:10 za pośrednictwem transmisji online odbyło się jawne otwarcie złożonych
ofert.
W formularzu ofertowym Wykonawcy wskazywali cenę jednostkową za wykonanie usługi na
obszarze 1 ha, łączne wynagrodzenie za 25 436 ha, wynagrodzenie za odcinek kolejowy nr
85 od Warszawy Zachodniej do węzła CPK oraz wynagrodzenie za odcinek linii kolejowej nr
85 od węzła CPK do Łódź Niciarniana.
Ceny jednostkowe stanowiące podstawę do wyliczenia wynagrodzenia prezentowanego w
ofercie kształtowały się na poziomie brutto: 77,12 zł (FPP Enviro Sp. z o.o.), 615,00 zł (Mosty
Gdańsk Sp. z o.o.), 89,02 zł (konsorcjum: D. M. Pracownia Analiz Środowiskowych, Idom
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., Idom Consulting Engineering Architecture),
88,56 zł (Multiconsult Polska Sp. z o.o.), 116,85 zł (Databout Sp. z o.o.).
Łączne wynagrodzenie brutto dla zamówienia cząstkowego wyniosło odpowiednio:
1.961.649,76 zł (FPP Enviro Sp. z o.o.), 15.643.140,00 zł (Mosty Gdańsk Sp. z o.o.),
2.264.500,95 zł (konsorcjum IDOM), 2.252.612,16 zł (Multiconsult Polska Sp. z o.o.),
2.972.196,60 zł (Databout Sp. z o.o.).
W dniu 8.07.2020r. Zamawiający skierował do trzech Wykonawców (FPP Enviro Sp. z o.o.,
Multiconsult Polska Sp. z o.o. konsorcjum IDOM) na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny jednostkowej za wykonanie
usługi przyrodniczej na obszarze 1 ha, które są niższe o ponad 30% od średniej
arytmetycznej cen wszystk
ich złożonych ofert. Zamawiający wezwał do przedstawienia
szczegółowej kalkulacji ceny wraz z dowodami wyznaczając termin do 13.07.2020r., godzina
15:00.
Na wniosek Wykonawców Zamawiający zmienił termin do złożenia wyjaśnień na 16.07.2020
r. (czwartek), do godziny 12:00.
FPP Enviro Sp. z o.o. oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. złożyli wyjaśnienia w terminie,
natomiast Konsorcjum IDOM spóźniło się z wyjaśnieniami (wpływ pisma na platformę
nastąpił o godzinie 12:03:25), co skutkowało odrzuceniem jego oferty.
W dniu 17.07.2020r. Zamawiający dokonał wyboru oferty FPP Enviro Sp. z o.o., która w
jedynym kryterium „Cena” uzyskała 100 pkt.
Uwzględniając ten stan Izba uznała, iż zarzuty formułowane wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz oceny ofert
nie potwierdziły się.
Odwołujący zarzut naruszenia przepisów Ustawy: art. 7 ust 1 i 3, w zw. z art. 91 ust 1, art. 89
ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust 1a pkt 1 Ustawy opierał na twierdzeniu o
nieprawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, będącego następstwem uchybienia przez
Zamawiającego obowiązkowi wynikającemu z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 i
3 PZP i w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP,
polegającego na zaniechaniu zwrócenia się do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
skutkującego zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców FPP Enviro Sp. z o.o.,
Multiconsult Polska Sp. z o.o. i DATABOUT Sp. z o.o., jako
zawierających rażąco niskie
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy tak postawionym zarzucie ustalenia Izby dotyczące przeprowadzenia procedury
mającej na celu wyjaśnienie kalkulacji cen w odniesieniu do ofert: FPP Enviro Sp. z o.o.
(oferta wybrana
), Multiconsult Polska Sp. z o.o., wskazywały na brak zasadności odwołania,
w którym uzasadnienie faktyczne nie uwzględnia stanu jaki istniał w postępowaniu w
momencie podejmowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wbrew okolicznościom
stanowiącym podstawę zarzutów, w postępowaniu Zamawiający przeprowadził czynności
zmierzające do ustalenia, czy zaoferowane ceny za zamówienie cząstkowe nie są cenami
rażąco niskimi, których brak stanowić miał podstawę dla podważenia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
. Zamawiający ocenił wyjaśnienia złożone w terminie ostatecznie
wyznaczonym na dzień 16.07.2020 r., godzina 12:00, przyjmując prezentowane w nich
wyliczenia wraz z okolicznościami dotyczącymi sposobu kalkulacji kosztów za rynkowe.
Ponieważ naruszenie przepisów Ustawy zostało powiązane z brakiem wezwania
Wykonawców do złożenia wyjaśnień, brak potwierdzenia się tej okoliczności czynił zarzut
niezasadnym.
Wprawdzie procedura ta nie była wszczęta wobec Wykonawcy DATABOUT Sp. z o.o., to
czynności dotyczące badania tej oferty nie miały wpływu na wynik postępowania (trzecia w
rankingu ofert), co nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania w związku z art. 192
ust. 2
Ustawy. Ponadto należy zauważyć, iż potrzeba skierowania wezwania do złożenia
wyjaśnień została spowodowana zawyżoną przez ofertę Odwołującego średnią z cen, w
których tylko oferta Odwołującego skrajnie odbiegała zarówno od szacunku Zamawiającego
(kwoty przeznaczonej na sfinansowanie), jak i cen pozostałych czterech ofert. Pomijając
cenę oferty Odwołującego, która wydaje się rażąco wygórowana (co nie stanowi zarzutu
wobec tej oferty, a jedynie wskazuje na wpływ jaki ma ona na analizę pozostałych ofert),
średnia cen oferowanych wyniosłaby 92,89 zł brutto, czyli poniżej zaoferowanej przez
DATABOUT Sp. z o.o. stawki za 1 ha
(116,85 zł). Ponieważ Odwołujący nie wykazał
istnienia innej obiektywnej okoliczności, która mogłaby uzasadniać podejrzenie zaoferowania
przez teg
o Wykonawcę rażąco niskiej ceny, Izba przyjęła jako rynkowy poziom ceny
zaofer
owanej przez DATABOUT Sp. z o.o., co pośrednio zostało wykazane w wyjaśnieniach
FPP Enviro Sp. z o.o. przez odesłanie do wysokości ofert z Umowy Ramowej zawartej na
okres 2018-
20220 r. przy zbliżonym obszarze przyrodniczym, na którym prowadzone są
badania.
Ponieważ w odwołaniu Odwołujący odnosił się również do kalkulacji ceny jednostkowej
wskazując na okoliczności mające wskazywać na rażąco niski poziom stawki za 1 ha, który
powinien prowadzić do odrzucenia ofert, Izba odniosła się do argumentów Odwołującego w
kontekście zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz ofert FPP Enviro Sp. z o.o.
oraz Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dwie pierwsze oferty w rankingu ofert).
Niezależnie od
oceny wyjaśnień dotyczących ceny, których treść została utajniona, Odwołujący mógł
sformułować zarzut, chociaż czynił to bez pełnej wiedzy co do okoliczności, które
zdecydowały o uznaniu cen za rynkowe. Konsekwencją niedostatecznej argumentacji, jak
również braku skutecznego wykazania nierynkowości cen, było oddalenie zarzutu wobec
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając okoliczności referujące do specyfiki przedmiotowych usług, które
determinowane są zarówno wielkością obszaru, jak i jego zróżnicowaniem przyrodniczym,
Izba przyjęła stanowisko Zamawiającego oraz Przystępujących po jego stronie
Wykonawców, w którym wskazywali na brak podstaw do prostego wyliczania kosztu 1 ha,
bez uwzględnienia rzeczywistych warunków terenowych determinujących wysokość kosztów
świadczenia usługi. Nie można bowiem odmówić racji twierdzeniu o zróżnicowanym
zaangażowaniu sił i środków w zależności od charakteru terenu, determinującego tempo
prac, a za tym samym koszty pracownicze, jak również istnienia powiązania pomiędzy niższą
stawką, a większą ilością hektarów. Stąd kalkulacje Odwołującego mogły co najwyżej
stanowić wyraz indywidualnego podejścia do sposobu obliczenia kosztów, który nie stanowił
dowodu przeciwko wyliczeniom prezentowanym w wyjaśnieniach, w których przyjęte stawki
wynagrodzeń były wyższe, niż wskazane przez Odwołującego, jako minimalne.
Podsumowując Izba oddaliła odwołanie, gdyż zarzut wywodzony z rzekomego braku
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego nie korespondował ze stanem faktycznym, w
jakim Zamawiający podejmował decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W odwołaniu
wyraźnie powiązano zarzut niezgodnego z prawem wyboru oferty najkorzystniejszej z
zaniechaniem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o jakim mowa w art. 90
Ustawy. Okoliczności sprawy ustalone w oparciu o dokumentację postępowania wskazywały
na stan odmienny od tego, jaki wynikał z uzasadnienia zarzutu, stąd odwołanie nie mogło
odnieść skutku.
Przyjmując, iż w odwołaniu podniesiony został zarzut zaniechania odrzucenia ofert
zawierających rażąco niską cenę, to również nie został on w sposób dostateczny wykazany,
w szczególności Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które podważałyby założenia
przyjęte przez Wykonawców przy kalkulacji ceny ofertowej. Okoliczności związane z
postępowaniem prowadzonym w celu zawarcia Umowy Ramowej, podnoszone na rozprawie
przez Odwołującego, nie były adekwatne do stwierdzenia, że cena zaoferowana na etapie
zamówienia cząstkowego jest rażąco niska. Odwołujący sugerował, iż Wykonawcy znając
szacunki Zamawiającego na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy
Ramowej, w sposób sztuczny mieli skalkulować ceny w postępowaniu na zamówienie
cząstkowe. W ocenie Izby taki wniosek stanowił jedynie spekulację Odwołującego, w
opozycji do której Zamawiający i Przystępujący przedstawili racjonalne uzasadnienia,
wskazując na odmienne założenia podyktowane skalą zamówienia cząstkowego (28 krotnie
zwiększonym obszarem badania), jak również analizą obszaru przyrodniczego pozwalającą
na odmienną metodologię szacowania kosztów (nakładów pracy).
Izba po
minęła okoliczności nie związane z zarzutami, na jakie wskazał Odwołujący, tj.
kwestie dotyczące zakresu informacji zamieszczonych na portalu zakupowym przez
Zamawiającego, w tym braku zamieszczenia wyjaśnień dotyczących ceny objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykonawców.
W świetle powyższego odwołanie w całości należało oddalić, jako bezzasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego, poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1390/20 z dnia 2020-09-24
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
