rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1745/20
KIO 1745/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Daniel Konicz, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2020 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa Inżynieria sp.
z o.o. sp.k., M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Biuro
Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D., ul.
J. Matejki 7; 22-
100 Chełm, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Nied
ziałkowskiego 6; 45-085 Opole,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa Inżynieria sp.
z o.o. sp.k., M. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Biuro
Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D., ul.
J. Matejki 7; 22-
100 Chełm, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Nied
ziałkowskiego 6; 45-085 Opole,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Drogowa Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Opracowywania Programów i Projektów
Inżynierii
Komunikacyjnej
„LISPUS”
M.
D.,
ul.
J.
Matejki
7;
22-
100 Chełm i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa
Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą:
Biuro
Opracowywania
Programów
i
Projektów
Inżynierii
Komunikacyjnej „LISPUS” M. D., ul. J. Matejki 7; 22-100 Chełm, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Drogowa Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Biuro
Opracowywania
Programów
i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D., ul. J. Matejki 7; 22-100
Chełm na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6; 45-085 Opole
kw
otę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 1745/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Opolu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej dla
zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Bierdzany - Kuniów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2020 r., pod nr 2020/S 069-164532.
Dnia 16 oraz 20 lipca 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 lipca 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Drogowa Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
polegających na:
- odrzuceniu oferty o
dwołującego z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty,
- odrzuceniu oferty o
dwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z s.i.w.z.,
w sytuacji gdy oferta odpowiada wymogom s.i.w.z.,
-
unieważnieniu postępowania, mimo, że cena oferty odwołującego nie przewyższa kwoty,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
ewentualnie
- zaniechaniu skierowania do o
dwołującego wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, jakie
powzi
ął zamawiający w związku ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami ceny,
ewentualnie
- zaniechaniu skierowania wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w celu wyjaśnienia wątpliwości co do jej treści.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego
w sytuacji, gdy oferta o
dwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a cena oferty odwołującego została skalkulowana w sposób
prawidłowy, tj. uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia wynikające
z s.i.w.z., ustalone na poziomie rynkowym -
dostępnym odwołującemu, co
potwierdzają złożone zamawiającemu wyjaśnienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
65 § 1 kc, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie zachodziła
niezgodność treści tej oferty z s.i.w.z.,
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania, mimo, że cena
oferty o
dwołującego, po przywróceniu odwołującego do postępowania, nie
przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia,
ewentualnie
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie skierowania do o
dwołującego
dodatkowego wezwania do udzielenia wyjaśnień lub uszczegółowienia wyjaśnień
złożonych przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
wskazane przez z
amawiającego okoliczności mające wskazywać na nierynkowy
charakter zaoferowanej
ceny nie miały miejsca i wynikają z błędnego zrozumienia
przez z
amawiającego treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień ceny,
ewentualnie
5. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego
do wyjaśnienia treści oferty w celu wyjaśnienia wątpliwości co do treści.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz oceny oferty odwołującego,
a w ramach tego badania:
a) wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie wątpliwości co do ceny
oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
b) wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w razie uwzględnienia odwołania
i przywrócenia jej do postępowania, zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji tzw. listy
rankingowej wykonawców. Wówczas to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, a odwołujący
mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci
założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta o
dwołującego odpowiada wymogom s.i.w.z. i zawiera
cenę rynkową, a co za tym idzie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego
w rozumieniu s.i.w.z.
i przepisów prawa.
Odwołujący wskazał, iż koszty wykonania pozycji 1.2 i 1.3 Formularza cenowego
ostatecznie będą zależeć od ilości badań polowych do wykonania. Zamawiający nie określił
w s.i.w.z.,
choćby orientacyjnie ilości badań do wykonania, co oznacza, że wykonawcy,
szacując cenę ofertową zmuszeni byli oszacować ilość badań do wykonania. Szacunek ten
dokonywali przy tym na podstawie własnego doświadczenia i rozeznania co do specyfiki tej
inwestycji. A
naliza złożonych w postępowaniu ofert prowadzi do wniosku, że złożone oferty
należy podzielić na takie, w których wartość pozycji 1.2 i 1.3 Formularza jest bardzo wysoka
(oscyluje wokół kwoty 300 000 zł) i takie, w których wartość ta jest zdecydowanie niższa
(oscyluje wokół kwoty 100 000 zł). W ocenie odwołującego, tak wyraźne różnice wynikają
z szacunków wykonawców, co do ilości badań koniecznych do wykonania, tj. wykonawcy,
którzy złożyli ofertę z wyższymi cenami w tym zakresie, założyli wykonanie większej ilości
badań polowych. Oferta odwołującego zalicza się do drugiej grupy (do grupy ofert z niższymi
cenami), co jest pochodną przyjętych przez odwołującego założeń, co do ilości badań do
wykonania. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że szacunek, co do ilości badań do
wykonania, o
dwołujący przyjął na podstawie swojego doświadczenia, w tym doświadczenia
wynikającego z realizacji prac dla sąsiedniego odcinka inwestycji. Odwołujący
w wyjaśnieniach ceny podał swoje założenia, co do ilości badań do wykonania i co istotne
założenia te zostały przez zamawiającego przyjęte, tj. zamawiający nie zarzuca
o
dwołującemu, by ten założył do wykonania zbyt małą ilość badań. Różnica pomiędzy
wyceną poz. 1.2 i 1.3. Formularza cenowego w sposób istotny wpłynęła na dysproporcję
pomiędzy cenami złożonych ofert, co jest o tyle istotne, że w postępowaniu to właśnie
różnica pomiędzy średnią złożonych ofert a ceną odwołującego stała się podstawą do
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień ceny. Odnosząc się do procentowej różnicy
względem średniej ceny ofertowej a ceny odwołującego, odwołujący wskazał, że różnice
procentowe wskazane przez z
amawiającego same w sobie nie świadczą o tym, że cena
oferty o
dwołującego ma charakter rażąco niskiej. Różnica do wartości średniej ceny oferty
może wynikać z różnych względów, w tym także z faktu, iż wykonawca kalkulując cenę
o
fertową uwzględnia w niej własne szacunki, co do ilości prac koniecznych do wykonania czy
dostępne tylko sobie możliwości obniżenia ceny ofertowej. Sama więc ta różnica nie może
przesądzać o nierynkowym charakterze zaoferowanej ceny.
Kolejno
odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. O ile więc podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
może być okoliczność zaniżenia pojedynczej ceny
ofertowej, o tyle na etapie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy
konieczne jest wykazanie, że zaniżenie kosztów wykonania określonych pozycji
rozliczeniowych doprowadziło do zaniżenia całej ceny ofertowej w taki sposób, że w danej
sprawie można mówić o rażąco niskiej cenie.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wykazał, by niedoszacowanie poz. 1.2.
Formularza cenowego wp
łynęło na niedoszacowanie całej ceny ofertowej, a więc
by
spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,
że zamawiający dowodu takiego nie mógł przeprowadzić, bowiem mimo rzekomego
niedoszacowania poz. 1.2 Formularza cenowego cena ofertowa o
dwołującego (zaoferowany
ryczałt) pozwala na pokrycie wszystkich kosztów wykonania zamówienia i osiągniecie zysku.
K
westie te w sposób szczegółowy odwołujący wyjaśnia w załączniku nr 1 do odwołania,
którego treść zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że nic zgadza się ze stwierdzeniem zawartym w decyzji
o odrzuceniu jego oferty, jakoby o
dwołujący w przedmiotowej sprawie dopuścił się
niedozwolonego zabiegu przerzucenia kosztów pomiędzy poz. 1.2 i 1.3 Formularza
cenowego.
Zamawiający stawiając taką tezę nie powiązał ją z żadną z podstaw do
odrzucenia oferty o
dwołującego, niemniej z ostrożności odwołujący wyjaśnił, iż zabieg
zastosowany przez o
dwołującego nie jest niedopuszczalny. Działania wykonawców
polegające na grupowaniu kosztów i upustów wspólnych dla kilku pozycji rozliczeniowych
i następnie rozdzielanie ich pomiędzy powiązane ze sobą pozycje rozliczeniowe, według
ustalonego przez wykonawcę „klucza” jest działaniem zgodnym z prawem, w wręcz
wpisanym w zasady konkurencji. J
eśli więc w danym postępowaniu zamawiając nie narzuca
wykonawcom szczególnego sposobu przypisywania kosztów do pozycji rozliczeniowych,
a tak jest w niniejszej sprawie, wykonawcy mają pełną swobodę w konstruowaniu cen.
Badając treść tabeli wyceny, należy dojść do wniosku, że pozycja „dokumentacja
geotechniczna” ma być wykonana w oparciu o SP.40.50.00 zaś „dokumentacja badań
nawierzchni” w oparciu o SP.40.50.10. Potwierdzeniem tożsamości badań oraz braku
możliwości ich rozdzielenia jest treść specyfikacji projektowej, gdzie SP 40.20.00,
SP.40.50.
00, SP.40.50.10 odwołują się do jednego dokumentu opisującego cały charakter
badań i prac, a nazwanego przez zamawiającego w nagłówkach jako SP.40.20.00-40.50.00.
Ponadto, z
amawiający żąda wykonania badań geotechnicznych (odwierty w jezdni),
co w sposób jednoznaczny wskazuje, że możliwe jest to do wykonania po wykonaniu
odwiert
ów w nawierzchni jezdni, co w sposób jednoznaczny wiąże cześć prac badawczych
dla obu pozycji. Wszelkie prace wykonywać będzie ten sam zespół geotechników, a materiał
i wyniki jego b
adania, który zostanie uzyskany w wyniku wykonania odwiertów będzie
„rozdzielony” na dwie dokumentacje opisane w pozycji 1.2 raz 1.3. Wspólna część łącząca
obie pozycje (1.2, 1.
3) dotyczy wykonania odwiertów - ten materiał stanowi podstawę do
„rozdzielenia” wyników.
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie nie sposób ustalić, na jakiej podstawie
zamawiający przyjął, że odwołujący nie objął swoją ofertą opracowania programu badań
geotechnicznych oraz sondowań. Odwołujący podkreślił, że nie złożył w wyjaśnieniach ceny
oświadczenia, z którego wynikałoby, że wykonawca tych zakresów zamówienia nie wykona.
Okoliczność, iż odwołujący w ofercie podawał wspólne koszty dla danego zakresu
zamówienia, nie wyceniał zaś osobno poszczególnych składowych, jednoznacznie wynika
z porównania wyjaśnień z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 5.2 specyfikacji na
projektowanie SP.40.20.00 Pro
gram badań geotechnicznych, SP.40.50.00 Geotechniczne
warunki posadowienia obiektów budowlanych (Opinia geotechniczna, Dokumentacja Badań
Podłoża Gruntowego, Projekt geotechniczny), SP.40.50.10 Dokumentacja badań
nawierzchni wraz z oceną stanu nawierzchni:
„Realizacja prac objętych niniejszą Specyfikacją powinna się odbywać w następującej
kolejności:
1)
pozyskanie i analiza materiałów archiwalnych zgodnie z punktem 4.2 niniejszej SP,
2)
analiza wymagań techniczno-budowlanych projektowanych obiektów zawartych
w PB,
3) wykonanie wizji terenowych zgodnie z punktem 4.2 niniejszej SP,
4)
uzyskanie zgód właścicieli nieruchomości na wykonanie robót i badań terenowych,
5)
uzgodnienie zakresu badań polowych i laboratoryjnych z projektantem,
6)
sporządzenie dokumentów przedstawiających zaprojektowane badania podłoża
budowlanego oraz uzyskanie opinii i akceptacji Zamawiającego,
7) opracowanie pro
jektu czasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia robót jeżeli
projektowane badania będą prowadzone w pasie drogowym istniejącej drogi,
8)
uzyskanie niezbędnych uzgodnień, warunków,
9)
wykonanie robót terenowych,
10)
wykonanie badań laboratoryjnych,
11)
wykonania wszelkich analiz, obliczeń, modelowań niezbędnych do sporządzenia
opracowań objętych niniejszą SP,
12)
sporządzenie dokumentów przedstawiających wyniki badań podłoża budowlanego
oraz uzyskanie opinii i akceptacji Zamawiającego,
13) opracowanie p
ozostałych dokumentów objętych niniejszą SP oraz uzyskanie opinii
i akceptacji Zamawiającego.
14)
przekazanie Zamawiającemu kompletu dokumentów objętych niniejszą SP.”.
Jak wynika z powyższego, na wykonanie zamówienia składa się szereg czynności
faktyczny
ch. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wylistował każdej z tych czynności,
lecz pogrupował je, mimo to zamawiający nie ma wątpliwości, że odwołujący np. dokona
wizji terenowej. Trudno więc ustalić, z jakich względów zamawiający przyjął, że odwołujący
rz
ekomo nie wykona dwóch wskazanych powyżej czynności, które de facto nie stanowią
samodzielnych elementów zamówienia, lecz są wykonywane w celu zapewnienia należytego
wykonania innych zakresów prac.
Odwołujący podał, że w ramach zamówienia projektuje lokalizację punktów badań
podłoża gruntowego (w formie programu badań) oraz przeprowadza badania terenowe w
zakresie zgodnym z OPZ. Zgodnie z pkt 9.3 ppkt 1 dokumentu Specyfikacje na
projektowanie
stosuje się „Wytyczne wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby
budownictwa drogowego. Część I. Wytyczne badań podłoża budowlanego w drogownictwie”,
tj. Zarządzenie Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nr 22 z dnia 27 czerwca
2019 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania w GDDKiA „Wytycznych badań podłoża
budowlanego na potrzeby budownictwa drogowego” (dalej: Wytyczne), s. 49: Program badań
geotechnicznych (PBG) stanowi podstawę wykonania badań geotechnicznych na potrzeby
opracowania dokumentac
ji badań podłoża (DBF). Zawiera dane dotyczące obszaru badań,
lokalizacji, zakresu i rodzaju oraz metodyki wykonywania badań. (...) PBG należy opracować
każdorazowo w sytuacji, gdy wykonywane będą badania geotechniczne.”.
W ocenie odwołującego, każdy wykonawca, w każdym zadaniu realizowanym dla
GDDKiA musi wiec uwz
ględnić PBG, jeśli wykonywane są badania geotechniczne.
Odwołujący również uznał wykonanie PBG za czynność w oczywisty sposób nierozerwalnie
związana z wykonaniem przedmiotu niniejszego zamówienia i mimo, że nie opisał tej
czynności w wyjaśnieniach, uwzględnił tę pozycję w kalkulacji swej oferty. Wykonanie
takiego Programu nie
wiąże się przy tym z istotnym nakładem pracy, tj. z takim nakładem,
który wymagałby rozpisania w osobnym punkcie wyjaśnień ceny.
Odwołujący podał, iż element wykonania Dokumentacji Geotechnicznej polegający na
zaprojektowaniu i wykonaniu s
ondowań został ujęty w ofercie odwołującego oraz
uwzględniony w jego cenie ofertowej. Odwołujący nie przedstawił konkretnej wyceny tego
elementu, ponieważ po pierwsze: jego wykonanie jest oczywiste z uwagi na przedmiot
zamówienia, a po drugie: ilość, lokalizacja, czasochłonność, rodzaj, głębokość
dokonywanych sondowań różnią się w każdym przypadku. Decyzje o konkretnych
czynnościach podejmowane są w momencie sondowania wykonywania badań polowych
przez uprawniony personel na podstawie konkretnych danych - dopiero po wykonaniu
sondowania „pierwotnego”, określonego w projekcie robót geologicznych (PRG) lub
programie badań geotechnicznych (PBG) - str. 65 Wytycznych GDDKiA: „W miejscach, gdzie
według załącznika (załącznik 4) wymagane są sondowania, należy wykonać jedno
z wymienionych w tabeli (Tabela 62 -
Załącznik 11. 1) podstawowych rodzajów sondowań.
Rodzaj sondowania należy dostosować do warunków geologicznych/gruntowych, celu
badań, cech fizyczno-mechanicznych koniecznych do scharakteryzowania warstw
gruntów/skał oraz wymaganych wartości wyprowadzonych parametrów geotechnicznych
(Tabela 63 -
Załącznik 11. 2). Sondowania nieujęte w tabeli (Tabela 62 - Załącznik 11. 1)
mogą być wykonane, jako sondowania dodatkowe (Tabela 64 - Załącznik 11. 2) lub badania
polowe (Tabela 65-
Załącznik 11. 2).”.
Innymi słowy, zdaniem odwołującego, dopiero po dokonaniu sondowania podstawowego,
na podstawie bieżących wyników, decyduje się np. o konieczności głębszego badania lub
dodania innych lokalizacji. Wobec tego, na etapie składania oferty dokładna kalkulacja tego
elementu nie jest możliwa, tak wiec koszty te ujmowane są w rezerwie (zabezpieczeniu),
przewidzianym przez o
dwołującego. Co przy tym istotne sondowania są wykonywane
równolegle z wierceniami, w ramach tych samych badań polowych, przez ten sam zespół
i przy użyciu tych samych urządzeń (samochód wykorzystywany przez odwołującego do
wykonywania badań polowych jest wyposażony zarówno w urządzenia do wierceń, jak
i w u
rządzenia do sondowania). Z punktu widzenia Odwołującego sondowania nie generują
więc dodatkowych kosztów względem wierceń i ujmowane są w wycenie łącznie, jako koszty
„odwiertów”. Odwołujący podkreślił, iż również specyfikacje na projektowanie sondowanie
traktują jako jeden z elementów badań polowych. Drugim elementem tych badań są
wiercenia. Odwołujący w wyjaśnieniach podkreślił, że wykona badania polowe zgodnie
z SP.40.20.00 oraz SP.40.50.00, a co za tym idzie nie ma podstaw ku temu, by przyjmować,
że odwołujący pominął w wycenie koszty sondowań.
Odwołujący wskazał, że chociaż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, został wskazany
przez z
amawiającego, jako podstawa do odrzucenia oferty odwołującego to z treści
uzasadnienia decyzji nie sposób wywieść, z jakim zapisem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, jest niezgodna treść złożonej przez odwołującego oferty i z czego to
z
amawiający wywodzi. Zamawiający naruszył tym samym podstawowe zasady prowadzenia
postępowania - zasadę przejrzystości (art. 7 Pzp) i zasadę uzasadnienia decyzji
z
amawiającego (art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp). W ocenie odwołującego, stanowisko
z
amawiającego jest nieprawidłowe. Okoliczność, że odwołujący nie wymienił
w w
yjaśnieniach ceny wszystkich elementów OPZ nie oznacza wcale, że nie uwzględnił ich
w swoje
j ofercie. Odrzucenie oferty nastąpiło poprzez domniemanie przez zamawiającego
okoliczności, które nie miały miejsca w sposób niezgodny z wykładnią oświadczeń woli. Nie
można stwierdzić „w sposób niebudzący wątpliwości”, że świadczenie oferowane przez
odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. Do takiego wniosku zamawiający doszedł na
podstawie własnej, niepopartej w językowym brzmieniu oferty odwołującego ani jego
w
yjaśnień, wykładni jego oświadczenia woli, dokonywanej na niekorzyść wykonawcy.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, z jednej strony nie wskazuje na żadne
merytoryczne wątpliwości, co do wyceny oferty lub jej zgodność z s.i.w.z. (tylko na kryterium
formalne 30%), a z drugiej, gdy wykonawca odpowiada na ta
k sformułowane wezwanie
w
yjaśnieniami odwołującymi się do treści samego wezwania, stwierdza na tej podstawie
niezgodność oferty z s.i.w.z. Odrzucenie oferty nie może być konsekwencją działania
o
dwołującego, które było zgodne z wezwaniem zamawiającego, a nie zawiera jedynie
elementów, które odwołujący powinien był domyślić się, że ma obowiązek ująć
w wyjaśnieniach. Czynność zamawiającego należy ocenić, jako bezpodstawne naruszenie
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców
oraz proporcjonalności.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, odwołujący postawił
zarzut zaniechania skierowania do niego kolejnego, bardziej szczegółowego wezwania
w zakresie wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości całości ceny ofertowej, przez
pryzmat pierwszych wyjaśnień. W niniejszej sprawie, nie mamy do czynienia z taką sytuacja,
że złożone przez odwołującego wyjaśnienia potwierdzają nierynkowy charakter zaoferowanej
ceny, a co najwyżej przyjęty przez wykonawcę sposób prezentacji wyjaśnień mógł
skutkować pewnymi wątpliwościami, które jednak można - co potwierdza powyższe
uzasadnienie -
łatwo rozwiać, zwłaszcza wobec ogólnego wezwania zamawiającego, które
w sposób ogólny wskazywało na „wątpliwości” zamawiającego wynikające jedynie
z formalnego obowiązku wobec kryterium arytmetycznego 30%.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, odwołujący postawił
zarzut zaniechania skierowania do niego kolejnego, bardziej szczegółowego wezwania
w zakresie wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości zgodności oferty z s.i.w.z.,
przez pryzmat pierwszych w
yjaśnień. Wezwanie zamawiającego z dnia 8 czerwca 2020 r.
tylko dodatko
wo przywołało art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale odnosiło się wyłącznie do wyceny
oferty. Za
tem, nie można go traktować, jako wezwania, co do wątpliwości w zakresie
zgodności oferty z s.i.w.z., stąd zamawiający miał obowiązek skierowania kolejnego
wezwania w celu usunięcia ewentualnych wątpliwości. Wszystkie informacje niezbędne do
oceny oferty o
dwołującego znajdują się w tej ofercie. Uzyskane dodatkowe wyjaśnienia od
o
dwołującego nie będą zmieniać treści oferty. Wyjaśnienia ograniczą się wyłącznie do
potwierdzenia sposobu rozumienia treści już zawartych w złożonej ofercie, która nie wymaga
modyfikacji.
W przypadku uwzględnienia powyższych zarzutów i przywrócenia oferty odwołującego do
postępowania, odwołujący zarzucił, że nie występuje przesłanka unieważnienia
pos
tępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oferta najkorzystniejsza, złożona przez
odwołującego zawiera cenę, która nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający poinformował, że zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 1 161 200 zł, a oferta odwołującego zawiera
cenę 963 705,00 zł brutto. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu
p
ostępowania narusza art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż to na wykonawcy wezwanym w trybie przepisu art. 90 ust. 1
oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa bezwzględny obowiązek złożenia kompleksowych
wyjaśnień zamawiającemu, popartych, o ile to możliwe, stosownymi dowodami, które
pozwolą zamawiającemu, skoro ma wątpliwości, do ich jednoznacznej oceny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie
w ww. trybie
, żądając od odwołującego złożenia wyjaśnień, cyt. „Wyjaśnienia winny zawierać
szczegółowe informacje dotyczące elementów składowych oferty w zakresie podanej
wartości wraz ze wskazaniem czynników, które zdaniem Wykonawcy mają wpływ na
wysokość skalkulowanej ceny oferty wraz z przedstawieniem dowodów, że podana cena jest
realna i wiarygodna. Wyjaśnienia powinny również zawierać wskazanie i opis obiektywnych
czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności należy
wskazać elementy kalkulacji ceny odnoszące się do kosztów wykonania:
1.
mapy do celów projektowych (poz. 1.1.) z uwzględnieniem kosztów pobrania
materiałów wyjściowych, charakterystyki zadania, kosztów pracy zatrudnionych
pracowników (geodetów) z jednoczesnym podaniem liczby pracowników, ilości
przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny oraz ilości
wymaganych egzemplarzy opracowania przy uwzględnieniu deklarowanego terminu
wykonania opracowania;
2.
dokumentacji geotechnicznej (poz. 1.2.) z wyspecyfikowaniem kosztów pobrania
materiałów wyjściowych, kosztów pracy zatrudnionych pracowników (obsługujących
sprzęt, laborantów), transportu i pracy sprzętu, ilości i głębokości wykonywanych
odwiertów, typu oraz ilości badań laboratoryjnych przy uwzględnieniu deklarowanego
terminu wykonania opracowania;
3.
projektu budowlanego (poz. 2.1) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania (powiązanie z rozwiązaniami z etapu koncepcji projektowej) oraz ilości
wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin
wykonania opracowania;
4.
operatów wodnoprawnych (poz. 2.2) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania, wymaganych do wykonania obliczeń oraz ilości wymaganych egzemplarzy
opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
5.
projektu stałej organizacji ruchu (poz. 2.3.) z wyspecyfikowaniem ilości
przewidywanych
roboczogodzin
i
szacowanych
cen
roboczogodziny
przy
uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy
opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
6. stabilizacji granic pasa drogowego (poz. 3.2) z wyspecyfikowaniem kosztu m
ateriałów
(graniczniki),
ilości
przewidywanych
roboczogodzin
i
szacowanych
cen
roboczogodziny, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
7.
projektu wykonawczego (poz. 4.1) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
roboczogodzin i szacowanych
cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę
deklarowany termin wykonania opracowania;
8.
kosztorysu inwestorskiego (poz. 4.2) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
robocz
ogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę
deklarowany termin wykonania opracowania;
9.
STWiORB (poz. 4.3) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin
i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz
ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin
wykonania opracowania;
10.
przedmiaru robót (poz. 4.4) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę
deklarowany termin wykonania opracowania.
Za zamawiaj
ącym podnieść należy, iż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego
rozbitego
na
poszczeg
ólne elementy, ceny cząstkowe zaoferowane względem
poszczególnych części zamówienia mogą również stanowić ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp
, przez odesłanie do art. 3 ust. 1 i ust. 2
ustawy o
informowaniu o cenach towarów i usług - cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Zważywszy na powyższe, w przypadku rażąco zaniżonej ceny za poszczególny etap,
następuje zaktualizowanie się przesłanki przewidzianej w art. 86 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
gdyż cena cząstkowa jest ceną, jaką zamawiający będzie obowiązany zapłacić za dany etap
tj. za wykonani
e materiałów podstawowych do sporządzenia dokumentacji projektowej. Zaś
cenę oferty stanowi suma cen za poszczególne etapy. Wezwanie do wyjaśnienia wysokości
ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, stwarza domniemanie, i
ż cena oferty
wykonawcy jest rażąco niska. Dlatego też wykazanie, że cena oferty wykonawcy nie jest
rażąco niska leży po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia, choć obszerne nie obaliły
domni
emania, że cena oferty jest rażąco niska. Co więcej zamawiający uznał wyjaśnienia za
niewiarygodne, nielogiczne, zawierające w wyliczeniach/kalkulacjach błędy merytoryczne
oraz rachunkowe.
Wątpliwości i zastrzeżenia zamawiającego dotyczące kalkulacji ceny odnoszącej się do
kosztów wykonania I etapu umowy Materiały podstawowe,okazały się uzasadnione.
Wskazać należy, iż odwołujący wycenił w ofercie wykonanie dokumentacji geotechnicznej
na kwotę 38 000,00 zł netto, gdy tymczasem z jego wyjaśnień i obliczeń wynika, że wycenił
tę pozycję na kwotę 93 760 zł netto, po uwzględnieniu przez zamawiającego popełnionych
przez
odwołującego błędów w dodawaniu. Z tym, że jak wyjaśnia z tak wyliczonej ceny
przeniósł do poz. 1.3 Wykonanie dokumentacji badań nawierzchni Formularza 2.1. kwotę
30.000,00 zł. Pozostaje i tak kwota 63 760,00, tj. dwukrotnie wyższa od tej zaproponowanej
w ofercie
i to bez uwzględnienia kosztów wykonania programu badań geotechnicznych
i sondowań, które to koszty wykonawca pominął w wyliczeniu ceny etapu I umowy. Wartość
pominiętych kosztów i popełnionych błędów jest duża, przekracza podaną przez wykonawcę
w poz. 1.2 Formularza cenę za wykonanie dokumentacji geotechnicznej. Odwołujący
pomi
mo niedoszacowania kosztów prac terenowych oraz kosztów wykonania Programu
Badań Geotechnicznych, wycenił poz. 1.2. w TER na kwotę 38 000 zł netto. W związku z tym
mamy do czynienia z kolejnym niedoszacowaniem w wys
okości 25 670 zł. Przy braku
wykonania zabiegu przerzucenia kosztów między pozycjami niedoszacowanie odwołującego
przy sumowaniu odpowiednich pozycji wynosi 55 670 zł.
Dodatkowo należy wskazać, iż kwota 30 000,00 zł, jaką odwołujący przenosi do poz. 1.3.
Formularza 2.1.
obejmuje zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego aż 91 % prac z poz. 1.2
Formularza,
tj. wykonanie 480 odwiertów. Oznacza to, że w poz. 1.2 Formularza odwołujący
wycenił jedynie 9% prac z zakresu wykonania dokumentacji geotechnicznej na kwotę 69 %
ceny.
Odwołujący nie wyjaśnił, co w ten sposób wycenił.
Ponadto, j
ak wynika z wyjaśnień wycena sporządzona przez odwołującego poz. 1.2
Formularza obejmuje 520 odwiertów o głębokości w sumie 2200 m. Poza tym odwołujący
w wyjaśnieniach zakłada wykonanie prac terenowych w okresie 3 tygodni. Koszt tych badań
odwołujący oszacował na 4560 zł w poniższym równaniu (2*24*45+4*24*25 4560 zł).
Osobno
zostaje wyceniona praca geologów i pomocników, co jest prawidłowe, gdyż ich
stawki są różne, odpowiednio 25 zł i 45 zł. Natomiast różnice są w wyjaśnieniu liczby 24.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że liczba 24, to liczba godzin pracy geologów i ich
pomocników, natomiast w wyjaśnieniach na wezwanie zamawiającego opisuje, że liczba 24
to liczba dni. Trudno przypuszczać, że ww. geolodzy wykonają całą pracę w 24 godziny.
Niezrozumiały też jest fakt, że przez 3 tygodnie geolodzy będą pracować tylko przez 8
godzin tygodniowo. Poza tym
odwołujący zrezygnował z pomnożenia wyliczonej wartości
razy l
iczbę dni roboczych w tygodniu, tj. 5. Niedoszacowanie wynosi 18 240 zł. Koszt pracy
sprzętu został przyjęty poprawnie, do czego zamawiający nie miał uwag.
Odwołujący, w kalkulacji ceny dla poz. 1.2 Formularza Cenowego nie uwzględnił
wykonania programu badań geotechnicznych oraz sondowań. Wprawdzie odwołujący
w odwołaniu deklaruje, że sondowania zostały ujęte w ofercie, jednak w wyjaśnieniach
deklaruje, że w pozycji 1.2 wycenia jedynie wykonanie odwiertów, badań gruntów
i dokumentacji. Brakuje informacji o wykonani
u sondowań, które jak napisano w odwołaniu -
ich wykonanie jest oczywiste, co nie zmienia faktu, że nie zostało przez odwołującego
w ofercie ujęte i wycenione. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w pkt 4.3.12. w Specyfikacji
Projektowej SP .40.20.00 40.50.10 minimalną ilość sondowań jaką należy przeprowadzić,
więc konieczna jest wycena chociaż ich podstawowej ilości. Koszt sondowań w minimalnym
zakresie to ok. 20 000 zł. Wszystkie dodatkowe sondowania można ująć w rezerwie.
W przypadku, gdy warunki gruntowe, na jakich projektow
ana jest drogą nie będą warunkami
prostymi, a złożonymi bądź skomplikowanymi, wtedy znacząco rośnie ilość podstawowych
odwiertów i sondowań. Trudno stwierdzić, że odwołujący skalkulował ten koszt, skoro
w wyjaśnieniach tego nie podał.
Wskazać również należy, iż odwołujący deklaruje, że wykonanie Programu Badań
Geotechnicznych, której nie wycenił, jest czynnością oczywistą, która nie wiąże się
z istotnym
nakładem pracy, co jest założeniem błędnym. PBG jest kluczowym
opracowaniem, które koniecznie należy uzgodnić z zamawiającym przed przystąpieniem do
wykonywania badań. Należy zebrać materiały archiwalne, rozeznać teren i w sposób
jed
noznaczny ustalić i uzgodnić z zamawiającym ilość koniecznych do wykonania.
Wykonawca w
wyjaśnieniach wycenił koszty wykonania takich opracowań jak: projekt
geotechniczny, opinia geotechniczna, które są równie oczywiste co Projekt Badań
Geotechnicznych, jednak o PBG
odwołujący nie wspomniał. Wykonanie powyższego
opracowania generuje istotne nakłady w postaci m.in. czasu pracy oraz wydruku
dokumentów. Zamawiający oszacował wykonanie powyższego projektu na kwotę ok. 10 000
zł.
Specyfikacja na Projektowanie SP.40.20.00-40.50.00 wymienia jakie opracowania
w ramach
SP są do wykonania i dla SP.40.50.00 i dla SP.40.50.10, muszą być poprzedzone
wykonaniem wg SP.40.20.00 Programu badań geotechnicznych. Zostało to opisane w pkt
5.2 SP SP.40.20.00-
40.50.00, w ppkt 7), który mówi, że Wykonawca sporządzi dokument
przedstawiający zaprojektowane badania podłoża (PBG) oraz w pkt 5.4 SP SP .40.20.00-
40.50.00 ppkt. 5.4.1. dla Programu badań geotechnicznych i 5.4.2. Program badań
nawierzchni.
Na podstawie powyższych dokumentów wykonuje się badania polowe, tj. wiercenia
i sondowania, których minimalna liczba została opisana w pkt. 4.3.1.2. Zakres badań
polowych w Tabelach pt.. Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego
projektowanych dróg, Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego
projektowanych przepustów, Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża
budowlanego projek
towanych drogowych obiektów inżynierskich, Wymagany minimalny
zakres rozpoznania podłoża budowlanego projektowanych drogowych obiektów
inżynierskich - kładki dla pieszych. Dodatkowo należy wykonać badania laboratoryjne.
W pkt. 4.3.1.1. określony został warunek dla dozoru geotechnicznego, z którego wynika,
że podczas badań terenowych powinien być ciągły dozór osoby posiadającej określone w SP
wymagania, tzn.
że podczas badań przy maszynie wiertniczej muszą znajdować się, co
najmniej 2 osoby. Dodatkowo w pkt.
6.2.1 Kontrola potencjału technicznego wykonawcy
badań podłoża budowlanego tiret drugi wykazano, że przed i podczas badań będą
przeprowadzane kontrole personelu pod kątem dokumentów potwierdzających kwalifikacje
oraz w pkt 6.2.2 Kontrola realizacji badań terenowych „Kontrola polega: tiret czwarty”
obecności dozoru geotechnicznego. Po wykonaniu powyższych działań sporządza się
dokumentację z badań podłoża, opinia geotechniczna i Projekt geotechniczny.
W pkt 7 SP 40.20.00-
40.50.00 określono, co będzie podlegało odbiorowi. Przedłożona
wycena
odwołującego nie uwzględnia kilku kosztotwórczych elementów wymaganych
postanowieniami SP 40.20.00-40.50.00, tj.
Programu badań geotechnicznych i sondowań.
Ponadto Izba wskazuje, iż odwołujący składając wyjaśnienia dokonał analizy pozycji
wyszczególnionych przez zamawiającego w wezwaniu, jednakże nie wszystkich, pomijając
zakres dotyczący programu badań geotechnicznych oraz sondowań oraz dokonał wyliczeń,
które przewyższały wartości cenowe podane w ofercie. Z punktu widzenia realizacji
przedmiotowego zamówienia są to elementy bardzo istotne, wręcz niezbędne, dotyczące
pierwszego etapu realizacji zamówienia, bez których dalsze prace nie są możliwe, a więc
mają determinujący wpływ na realizację całego zamówienia. Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach nie podnosił argumentu, który tak bardzo eksponował na rozprawie,
tj. okoliczności, iż realizował na rzecz tego samego zamawiającego, sąsiedni odcinek
o zbliżonej długości, który w ocenie odwołującego dawał mu pełne podstawy, jako
że warunki geologiczne są wręcz takie same, do przyjęcia założeń i dokonania wyceny
w sposób wykazywany w ofercie i wyjaśnieniach. Zdaniem Izby, okoliczności te, jak się
wydaje kluczowe dla odwołującego, winny znaleźć swoje odzwierciedlenie na wcześniejszym
etapie postępowania, tj. powinny zostać wykazane na etapie składanych wyjaśnień tak, aby
zamawiający wiedział, jakie obiektywne czynniki przyjął do wyceny oferty odwołujący i jakie
miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz do jakich pozycji kosztorysowych zostały
przypisane określone wartości wraz z podaniem ich wysokości. Powoływanie się przez
odwołującego na powyższe okoliczności dopiero na etapie rozprawy uznać należało za
argumentację spóźnioną, albowiem nieznaną zamawiającemu na etapie oceny złożonych
wyjaśnień. Analogicznie odnieść się należy do dowodu złożonego przez odwołującego na
rozprawie, tj. oferty wynajmu samochodu do wykonywania odwiertów i sondowań. Izba
przyjęła powyższy dokument stricte formalnie. Oceniając zaś jego walor merytoryczny, Izba
stwierdziła, że dowód ten, poza faktem, że jest dowodem spóźnionym, potwierdza jedynie
wysokość ceny, za jaką oferent wypożycza rzeczony samochód. Odwołujący nie wykazał
natomiast, w jakiej liczbie godzin i konkretnie, przy jakich pracach ów sprzęt zostanie
wykorzystany, wynikowo
– jaki konkretnie koszt i w której z pozycji został w ofercie
odwołującego skalkulowany.
Izba nie stwierdziła, że zamawiający powinien ponownie zwrócić się do odwołującego
o złożenie dodatkowych wyjaśnień, albowiem „dopytanie” takie może mieć jedynie miejsce
w sytuacji, w której zamawiający ogólnikowo wezwie wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający bardzo precyzyjnie wskazał swoje wątpliwości dotyczące treści oferty
odwołującego, tym samym odwołujący miał wyraźny przekaz, w jakim zakresie należy
udzielić wyjaśnień zamawiającemu.
W związku z nieuwzględnieniem ww. omawianych zarzutów, Izba oddaliła również
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania, albowiem jest on
zarzutem wynikowym. Skoro bowiem Izba utrzymała w mocy czynność zamawiającego
polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, to również unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pozostaje w mocy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Drogowa Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Biuro Opracowywania Programów i Projektów
Inżynierii
Komunikacyjnej
„LISPUS”
M.
D.,
ul.
J.
Matejki
7;
22-
100 Chełm i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Drogowa
Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą:
Biuro
Opracowywania
Programów
i
Projektów
Inżynierii
Komunikacyjnej „LISPUS” M. D., ul. J. Matejki 7; 22-100 Chełm, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Drogowa Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
firmą:
Biuro
Opracowywania
Programów
i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D., ul. J. Matejki 7; 22-100
Chełm na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6; 45-085 Opole
kw
otę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 1745/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Opolu,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej dla
zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Bierdzany - Kuniów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2020 r., pod nr 2020/S 069-164532.
Dnia 16 oraz 20 lipca 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 lipca 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Drogowa Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:
Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D.
(dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
polegających na:
- odrzuceniu oferty o
dwołującego z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty,
- odrzuceniu oferty o
dwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z s.i.w.z.,
w sytuacji gdy oferta odpowiada wymogom s.i.w.z.,
-
unieważnieniu postępowania, mimo, że cena oferty odwołującego nie przewyższa kwoty,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
ewentualnie
- zaniechaniu skierowania do o
dwołującego wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, jakie
powzi
ął zamawiający w związku ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami ceny,
ewentualnie
- zaniechaniu skierowania wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w celu wyjaśnienia wątpliwości co do jej treści.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego
w sytuacji, gdy oferta o
dwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a cena oferty odwołującego została skalkulowana w sposób
prawidłowy, tj. uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia wynikające
z s.i.w.z., ustalone na poziomie rynkowym -
dostępnym odwołującemu, co
potwierdzają złożone zamawiającemu wyjaśnienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
65 § 1 kc, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie zachodziła
niezgodność treści tej oferty z s.i.w.z.,
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania, mimo, że cena
oferty o
dwołującego, po przywróceniu odwołującego do postępowania, nie
przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia,
ewentualnie
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie skierowania do o
dwołującego
dodatkowego wezwania do udzielenia wyjaśnień lub uszczegółowienia wyjaśnień
złożonych przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
wskazane przez z
amawiającego okoliczności mające wskazywać na nierynkowy
charakter zaoferowanej
ceny nie miały miejsca i wynikają z błędnego zrozumienia
przez z
amawiającego treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień ceny,
ewentualnie
5. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego
do wyjaśnienia treści oferty w celu wyjaśnienia wątpliwości co do treści.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz oceny oferty odwołującego,
a w ramach tego badania:
a) wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie wątpliwości co do ceny
oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
b) wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w razie uwzględnienia odwołania
i przywrócenia jej do postępowania, zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji tzw. listy
rankingowej wykonawców. Wówczas to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta
najkorzystniejsza, po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, a odwołujący
mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci
założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej
przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta o
dwołującego odpowiada wymogom s.i.w.z. i zawiera
cenę rynkową, a co za tym idzie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego
w rozumieniu s.i.w.z.
i przepisów prawa.
Odwołujący wskazał, iż koszty wykonania pozycji 1.2 i 1.3 Formularza cenowego
ostatecznie będą zależeć od ilości badań polowych do wykonania. Zamawiający nie określił
w s.i.w.z.,
choćby orientacyjnie ilości badań do wykonania, co oznacza, że wykonawcy,
szacując cenę ofertową zmuszeni byli oszacować ilość badań do wykonania. Szacunek ten
dokonywali przy tym na podstawie własnego doświadczenia i rozeznania co do specyfiki tej
inwestycji. A
naliza złożonych w postępowaniu ofert prowadzi do wniosku, że złożone oferty
należy podzielić na takie, w których wartość pozycji 1.2 i 1.3 Formularza jest bardzo wysoka
(oscyluje wokół kwoty 300 000 zł) i takie, w których wartość ta jest zdecydowanie niższa
(oscyluje wokół kwoty 100 000 zł). W ocenie odwołującego, tak wyraźne różnice wynikają
z szacunków wykonawców, co do ilości badań koniecznych do wykonania, tj. wykonawcy,
którzy złożyli ofertę z wyższymi cenami w tym zakresie, założyli wykonanie większej ilości
badań polowych. Oferta odwołującego zalicza się do drugiej grupy (do grupy ofert z niższymi
cenami), co jest pochodną przyjętych przez odwołującego założeń, co do ilości badań do
wykonania. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że szacunek, co do ilości badań do
wykonania, o
dwołujący przyjął na podstawie swojego doświadczenia, w tym doświadczenia
wynikającego z realizacji prac dla sąsiedniego odcinka inwestycji. Odwołujący
w wyjaśnieniach ceny podał swoje założenia, co do ilości badań do wykonania i co istotne
założenia te zostały przez zamawiającego przyjęte, tj. zamawiający nie zarzuca
o
dwołującemu, by ten założył do wykonania zbyt małą ilość badań. Różnica pomiędzy
wyceną poz. 1.2 i 1.3. Formularza cenowego w sposób istotny wpłynęła na dysproporcję
pomiędzy cenami złożonych ofert, co jest o tyle istotne, że w postępowaniu to właśnie
różnica pomiędzy średnią złożonych ofert a ceną odwołującego stała się podstawą do
wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień ceny. Odnosząc się do procentowej różnicy
względem średniej ceny ofertowej a ceny odwołującego, odwołujący wskazał, że różnice
procentowe wskazane przez z
amawiającego same w sobie nie świadczą o tym, że cena
oferty o
dwołującego ma charakter rażąco niskiej. Różnica do wartości średniej ceny oferty
może wynikać z różnych względów, w tym także z faktu, iż wykonawca kalkulując cenę
o
fertową uwzględnia w niej własne szacunki, co do ilości prac koniecznych do wykonania czy
dostępne tylko sobie możliwości obniżenia ceny ofertowej. Sama więc ta różnica nie może
przesądzać o nierynkowym charakterze zaoferowanej ceny.
Kolejno
odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. O ile więc podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
może być okoliczność zaniżenia pojedynczej ceny
ofertowej, o tyle na etapie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy
konieczne jest wykazanie, że zaniżenie kosztów wykonania określonych pozycji
rozliczeniowych doprowadziło do zaniżenia całej ceny ofertowej w taki sposób, że w danej
sprawie można mówić o rażąco niskiej cenie.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wykazał, by niedoszacowanie poz. 1.2.
Formularza cenowego wp
łynęło na niedoszacowanie całej ceny ofertowej, a więc
by
spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,
że zamawiający dowodu takiego nie mógł przeprowadzić, bowiem mimo rzekomego
niedoszacowania poz. 1.2 Formularza cenowego cena ofertowa o
dwołującego (zaoferowany
ryczałt) pozwala na pokrycie wszystkich kosztów wykonania zamówienia i osiągniecie zysku.
K
westie te w sposób szczegółowy odwołujący wyjaśnia w załączniku nr 1 do odwołania,
którego treść zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że nic zgadza się ze stwierdzeniem zawartym w decyzji
o odrzuceniu jego oferty, jakoby o
dwołujący w przedmiotowej sprawie dopuścił się
niedozwolonego zabiegu przerzucenia kosztów pomiędzy poz. 1.2 i 1.3 Formularza
cenowego.
Zamawiający stawiając taką tezę nie powiązał ją z żadną z podstaw do
odrzucenia oferty o
dwołującego, niemniej z ostrożności odwołujący wyjaśnił, iż zabieg
zastosowany przez o
dwołującego nie jest niedopuszczalny. Działania wykonawców
polegające na grupowaniu kosztów i upustów wspólnych dla kilku pozycji rozliczeniowych
i następnie rozdzielanie ich pomiędzy powiązane ze sobą pozycje rozliczeniowe, według
ustalonego przez wykonawcę „klucza” jest działaniem zgodnym z prawem, w wręcz
wpisanym w zasady konkurencji. J
eśli więc w danym postępowaniu zamawiając nie narzuca
wykonawcom szczególnego sposobu przypisywania kosztów do pozycji rozliczeniowych,
a tak jest w niniejszej sprawie, wykonawcy mają pełną swobodę w konstruowaniu cen.
Badając treść tabeli wyceny, należy dojść do wniosku, że pozycja „dokumentacja
geotechniczna” ma być wykonana w oparciu o SP.40.50.00 zaś „dokumentacja badań
nawierzchni” w oparciu o SP.40.50.10. Potwierdzeniem tożsamości badań oraz braku
możliwości ich rozdzielenia jest treść specyfikacji projektowej, gdzie SP 40.20.00,
SP.40.50.
00, SP.40.50.10 odwołują się do jednego dokumentu opisującego cały charakter
badań i prac, a nazwanego przez zamawiającego w nagłówkach jako SP.40.20.00-40.50.00.
Ponadto, z
amawiający żąda wykonania badań geotechnicznych (odwierty w jezdni),
co w sposób jednoznaczny wskazuje, że możliwe jest to do wykonania po wykonaniu
odwiert
ów w nawierzchni jezdni, co w sposób jednoznaczny wiąże cześć prac badawczych
dla obu pozycji. Wszelkie prace wykonywać będzie ten sam zespół geotechników, a materiał
i wyniki jego b
adania, który zostanie uzyskany w wyniku wykonania odwiertów będzie
„rozdzielony” na dwie dokumentacje opisane w pozycji 1.2 raz 1.3. Wspólna część łącząca
obie pozycje (1.2, 1.
3) dotyczy wykonania odwiertów - ten materiał stanowi podstawę do
„rozdzielenia” wyników.
Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie nie sposób ustalić, na jakiej podstawie
zamawiający przyjął, że odwołujący nie objął swoją ofertą opracowania programu badań
geotechnicznych oraz sondowań. Odwołujący podkreślił, że nie złożył w wyjaśnieniach ceny
oświadczenia, z którego wynikałoby, że wykonawca tych zakresów zamówienia nie wykona.
Okoliczność, iż odwołujący w ofercie podawał wspólne koszty dla danego zakresu
zamówienia, nie wyceniał zaś osobno poszczególnych składowych, jednoznacznie wynika
z porównania wyjaśnień z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 5.2 specyfikacji na
projektowanie SP.40.20.00 Pro
gram badań geotechnicznych, SP.40.50.00 Geotechniczne
warunki posadowienia obiektów budowlanych (Opinia geotechniczna, Dokumentacja Badań
Podłoża Gruntowego, Projekt geotechniczny), SP.40.50.10 Dokumentacja badań
nawierzchni wraz z oceną stanu nawierzchni:
„Realizacja prac objętych niniejszą Specyfikacją powinna się odbywać w następującej
kolejności:
1)
pozyskanie i analiza materiałów archiwalnych zgodnie z punktem 4.2 niniejszej SP,
2)
analiza wymagań techniczno-budowlanych projektowanych obiektów zawartych
w PB,
3) wykonanie wizji terenowych zgodnie z punktem 4.2 niniejszej SP,
4)
uzyskanie zgód właścicieli nieruchomości na wykonanie robót i badań terenowych,
5)
uzgodnienie zakresu badań polowych i laboratoryjnych z projektantem,
6)
sporządzenie dokumentów przedstawiających zaprojektowane badania podłoża
budowlanego oraz uzyskanie opinii i akceptacji Zamawiającego,
7) opracowanie pro
jektu czasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia robót jeżeli
projektowane badania będą prowadzone w pasie drogowym istniejącej drogi,
8)
uzyskanie niezbędnych uzgodnień, warunków,
9)
wykonanie robót terenowych,
10)
wykonanie badań laboratoryjnych,
11)
wykonania wszelkich analiz, obliczeń, modelowań niezbędnych do sporządzenia
opracowań objętych niniejszą SP,
12)
sporządzenie dokumentów przedstawiających wyniki badań podłoża budowlanego
oraz uzyskanie opinii i akceptacji Zamawiającego,
13) opracowanie p
ozostałych dokumentów objętych niniejszą SP oraz uzyskanie opinii
i akceptacji Zamawiającego.
14)
przekazanie Zamawiającemu kompletu dokumentów objętych niniejszą SP.”.
Jak wynika z powyższego, na wykonanie zamówienia składa się szereg czynności
faktyczny
ch. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wylistował każdej z tych czynności,
lecz pogrupował je, mimo to zamawiający nie ma wątpliwości, że odwołujący np. dokona
wizji terenowej. Trudno więc ustalić, z jakich względów zamawiający przyjął, że odwołujący
rz
ekomo nie wykona dwóch wskazanych powyżej czynności, które de facto nie stanowią
samodzielnych elementów zamówienia, lecz są wykonywane w celu zapewnienia należytego
wykonania innych zakresów prac.
Odwołujący podał, że w ramach zamówienia projektuje lokalizację punktów badań
podłoża gruntowego (w formie programu badań) oraz przeprowadza badania terenowe w
zakresie zgodnym z OPZ. Zgodnie z pkt 9.3 ppkt 1 dokumentu Specyfikacje na
projektowanie
stosuje się „Wytyczne wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby
budownictwa drogowego. Część I. Wytyczne badań podłoża budowlanego w drogownictwie”,
tj. Zarządzenie Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nr 22 z dnia 27 czerwca
2019 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania w GDDKiA „Wytycznych badań podłoża
budowlanego na potrzeby budownictwa drogowego” (dalej: Wytyczne), s. 49: Program badań
geotechnicznych (PBG) stanowi podstawę wykonania badań geotechnicznych na potrzeby
opracowania dokumentac
ji badań podłoża (DBF). Zawiera dane dotyczące obszaru badań,
lokalizacji, zakresu i rodzaju oraz metodyki wykonywania badań. (...) PBG należy opracować
każdorazowo w sytuacji, gdy wykonywane będą badania geotechniczne.”.
W ocenie odwołującego, każdy wykonawca, w każdym zadaniu realizowanym dla
GDDKiA musi wiec uwz
ględnić PBG, jeśli wykonywane są badania geotechniczne.
Odwołujący również uznał wykonanie PBG za czynność w oczywisty sposób nierozerwalnie
związana z wykonaniem przedmiotu niniejszego zamówienia i mimo, że nie opisał tej
czynności w wyjaśnieniach, uwzględnił tę pozycję w kalkulacji swej oferty. Wykonanie
takiego Programu nie
wiąże się przy tym z istotnym nakładem pracy, tj. z takim nakładem,
który wymagałby rozpisania w osobnym punkcie wyjaśnień ceny.
Odwołujący podał, iż element wykonania Dokumentacji Geotechnicznej polegający na
zaprojektowaniu i wykonaniu s
ondowań został ujęty w ofercie odwołującego oraz
uwzględniony w jego cenie ofertowej. Odwołujący nie przedstawił konkretnej wyceny tego
elementu, ponieważ po pierwsze: jego wykonanie jest oczywiste z uwagi na przedmiot
zamówienia, a po drugie: ilość, lokalizacja, czasochłonność, rodzaj, głębokość
dokonywanych sondowań różnią się w każdym przypadku. Decyzje o konkretnych
czynnościach podejmowane są w momencie sondowania wykonywania badań polowych
przez uprawniony personel na podstawie konkretnych danych - dopiero po wykonaniu
sondowania „pierwotnego”, określonego w projekcie robót geologicznych (PRG) lub
programie badań geotechnicznych (PBG) - str. 65 Wytycznych GDDKiA: „W miejscach, gdzie
według załącznika (załącznik 4) wymagane są sondowania, należy wykonać jedno
z wymienionych w tabeli (Tabela 62 -
Załącznik 11. 1) podstawowych rodzajów sondowań.
Rodzaj sondowania należy dostosować do warunków geologicznych/gruntowych, celu
badań, cech fizyczno-mechanicznych koniecznych do scharakteryzowania warstw
gruntów/skał oraz wymaganych wartości wyprowadzonych parametrów geotechnicznych
(Tabela 63 -
Załącznik 11. 2). Sondowania nieujęte w tabeli (Tabela 62 - Załącznik 11. 1)
mogą być wykonane, jako sondowania dodatkowe (Tabela 64 - Załącznik 11. 2) lub badania
polowe (Tabela 65-
Załącznik 11. 2).”.
Innymi słowy, zdaniem odwołującego, dopiero po dokonaniu sondowania podstawowego,
na podstawie bieżących wyników, decyduje się np. o konieczności głębszego badania lub
dodania innych lokalizacji. Wobec tego, na etapie składania oferty dokładna kalkulacja tego
elementu nie jest możliwa, tak wiec koszty te ujmowane są w rezerwie (zabezpieczeniu),
przewidzianym przez o
dwołującego. Co przy tym istotne sondowania są wykonywane
równolegle z wierceniami, w ramach tych samych badań polowych, przez ten sam zespół
i przy użyciu tych samych urządzeń (samochód wykorzystywany przez odwołującego do
wykonywania badań polowych jest wyposażony zarówno w urządzenia do wierceń, jak
i w u
rządzenia do sondowania). Z punktu widzenia Odwołującego sondowania nie generują
więc dodatkowych kosztów względem wierceń i ujmowane są w wycenie łącznie, jako koszty
„odwiertów”. Odwołujący podkreślił, iż również specyfikacje na projektowanie sondowanie
traktują jako jeden z elementów badań polowych. Drugim elementem tych badań są
wiercenia. Odwołujący w wyjaśnieniach podkreślił, że wykona badania polowe zgodnie
z SP.40.20.00 oraz SP.40.50.00, a co za tym idzie nie ma podstaw ku temu, by przyjmować,
że odwołujący pominął w wycenie koszty sondowań.
Odwołujący wskazał, że chociaż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, został wskazany
przez z
amawiającego, jako podstawa do odrzucenia oferty odwołującego to z treści
uzasadnienia decyzji nie sposób wywieść, z jakim zapisem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, jest niezgodna treść złożonej przez odwołującego oferty i z czego to
z
amawiający wywodzi. Zamawiający naruszył tym samym podstawowe zasady prowadzenia
postępowania - zasadę przejrzystości (art. 7 Pzp) i zasadę uzasadnienia decyzji
z
amawiającego (art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp). W ocenie odwołującego, stanowisko
z
amawiającego jest nieprawidłowe. Okoliczność, że odwołujący nie wymienił
w w
yjaśnieniach ceny wszystkich elementów OPZ nie oznacza wcale, że nie uwzględnił ich
w swoje
j ofercie. Odrzucenie oferty nastąpiło poprzez domniemanie przez zamawiającego
okoliczności, które nie miały miejsca w sposób niezgodny z wykładnią oświadczeń woli. Nie
można stwierdzić „w sposób niebudzący wątpliwości”, że świadczenie oferowane przez
odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. Do takiego wniosku zamawiający doszedł na
podstawie własnej, niepopartej w językowym brzmieniu oferty odwołującego ani jego
w
yjaśnień, wykładni jego oświadczenia woli, dokonywanej na niekorzyść wykonawcy.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, z jednej strony nie wskazuje na żadne
merytoryczne wątpliwości, co do wyceny oferty lub jej zgodność z s.i.w.z. (tylko na kryterium
formalne 30%), a z drugiej, gdy wykonawca odpowiada na ta
k sformułowane wezwanie
w
yjaśnieniami odwołującymi się do treści samego wezwania, stwierdza na tej podstawie
niezgodność oferty z s.i.w.z. Odrzucenie oferty nie może być konsekwencją działania
o
dwołującego, które było zgodne z wezwaniem zamawiającego, a nie zawiera jedynie
elementów, które odwołujący powinien był domyślić się, że ma obowiązek ująć
w wyjaśnieniach. Czynność zamawiającego należy ocenić, jako bezpodstawne naruszenie
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców
oraz proporcjonalności.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, odwołujący postawił
zarzut zaniechania skierowania do niego kolejnego, bardziej szczegółowego wezwania
w zakresie wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości całości ceny ofertowej, przez
pryzmat pierwszych wyjaśnień. W niniejszej sprawie, nie mamy do czynienia z taką sytuacja,
że złożone przez odwołującego wyjaśnienia potwierdzają nierynkowy charakter zaoferowanej
ceny, a co najwyżej przyjęty przez wykonawcę sposób prezentacji wyjaśnień mógł
skutkować pewnymi wątpliwościami, które jednak można - co potwierdza powyższe
uzasadnienie -
łatwo rozwiać, zwłaszcza wobec ogólnego wezwania zamawiającego, które
w sposób ogólny wskazywało na „wątpliwości” zamawiającego wynikające jedynie
z formalnego obowiązku wobec kryterium arytmetycznego 30%.
Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, odwołujący postawił
zarzut zaniechania skierowania do niego kolejnego, bardziej szczegółowego wezwania
w zakresie wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości zgodności oferty z s.i.w.z.,
przez pryzmat pierwszych w
yjaśnień. Wezwanie zamawiającego z dnia 8 czerwca 2020 r.
tylko dodatko
wo przywołało art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale odnosiło się wyłącznie do wyceny
oferty. Za
tem, nie można go traktować, jako wezwania, co do wątpliwości w zakresie
zgodności oferty z s.i.w.z., stąd zamawiający miał obowiązek skierowania kolejnego
wezwania w celu usunięcia ewentualnych wątpliwości. Wszystkie informacje niezbędne do
oceny oferty o
dwołującego znajdują się w tej ofercie. Uzyskane dodatkowe wyjaśnienia od
o
dwołującego nie będą zmieniać treści oferty. Wyjaśnienia ograniczą się wyłącznie do
potwierdzenia sposobu rozumienia treści już zawartych w złożonej ofercie, która nie wymaga
modyfikacji.
W przypadku uwzględnienia powyższych zarzutów i przywrócenia oferty odwołującego do
postępowania, odwołujący zarzucił, że nie występuje przesłanka unieważnienia
pos
tępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oferta najkorzystniejsza, złożona przez
odwołującego zawiera cenę, która nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznacz
yć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający poinformował, że zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 1 161 200 zł, a oferta odwołującego zawiera
cenę 963 705,00 zł brutto. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu
p
ostępowania narusza art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba
stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Wskazać bowiem należy, iż to na wykonawcy wezwanym w trybie przepisu art. 90 ust. 1
oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa bezwzględny obowiązek złożenia kompleksowych
wyjaśnień zamawiającemu, popartych, o ile to możliwe, stosownymi dowodami, które
pozwolą zamawiającemu, skoro ma wątpliwości, do ich jednoznacznej oceny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie
w ww. trybie
, żądając od odwołującego złożenia wyjaśnień, cyt. „Wyjaśnienia winny zawierać
szczegółowe informacje dotyczące elementów składowych oferty w zakresie podanej
wartości wraz ze wskazaniem czynników, które zdaniem Wykonawcy mają wpływ na
wysokość skalkulowanej ceny oferty wraz z przedstawieniem dowodów, że podana cena jest
realna i wiarygodna. Wyjaśnienia powinny również zawierać wskazanie i opis obiektywnych
czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności należy
wskazać elementy kalkulacji ceny odnoszące się do kosztów wykonania:
1.
mapy do celów projektowych (poz. 1.1.) z uwzględnieniem kosztów pobrania
materiałów wyjściowych, charakterystyki zadania, kosztów pracy zatrudnionych
pracowników (geodetów) z jednoczesnym podaniem liczby pracowników, ilości
przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny oraz ilości
wymaganych egzemplarzy opracowania przy uwzględnieniu deklarowanego terminu
wykonania opracowania;
2.
dokumentacji geotechnicznej (poz. 1.2.) z wyspecyfikowaniem kosztów pobrania
materiałów wyjściowych, kosztów pracy zatrudnionych pracowników (obsługujących
sprzęt, laborantów), transportu i pracy sprzętu, ilości i głębokości wykonywanych
odwiertów, typu oraz ilości badań laboratoryjnych przy uwzględnieniu deklarowanego
terminu wykonania opracowania;
3.
projektu budowlanego (poz. 2.1) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania (powiązanie z rozwiązaniami z etapu koncepcji projektowej) oraz ilości
wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin
wykonania opracowania;
4.
operatów wodnoprawnych (poz. 2.2) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania, wymaganych do wykonania obliczeń oraz ilości wymaganych egzemplarzy
opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
5.
projektu stałej organizacji ruchu (poz. 2.3.) z wyspecyfikowaniem ilości
przewidywanych
roboczogodzin
i
szacowanych
cen
roboczogodziny
przy
uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy
opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
6. stabilizacji granic pasa drogowego (poz. 3.2) z wyspecyfikowaniem kosztu m
ateriałów
(graniczniki),
ilości
przewidywanych
roboczogodzin
i
szacowanych
cen
roboczogodziny, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
7.
projektu wykonawczego (poz. 4.1) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
roboczogodzin i szacowanych
cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę
deklarowany termin wykonania opracowania;
8.
kosztorysu inwestorskiego (poz. 4.2) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
robocz
ogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę
deklarowany termin wykonania opracowania;
9.
STWiORB (poz. 4.3) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin
i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz
ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin
wykonania opracowania;
10.
przedmiaru robót (poz. 4.4) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych
roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki
zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę
deklarowany termin wykonania opracowania.
Za zamawiaj
ącym podnieść należy, iż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego
rozbitego
na
poszczeg
ólne elementy, ceny cząstkowe zaoferowane względem
poszczególnych części zamówienia mogą również stanowić ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp
, przez odesłanie do art. 3 ust. 1 i ust. 2
ustawy o
informowaniu o cenach towarów i usług - cena to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Zważywszy na powyższe, w przypadku rażąco zaniżonej ceny za poszczególny etap,
następuje zaktualizowanie się przesłanki przewidzianej w art. 86 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
gdyż cena cząstkowa jest ceną, jaką zamawiający będzie obowiązany zapłacić za dany etap
tj. za wykonani
e materiałów podstawowych do sporządzenia dokumentacji projektowej. Zaś
cenę oferty stanowi suma cen za poszczególne etapy. Wezwanie do wyjaśnienia wysokości
ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, stwarza domniemanie, i
ż cena oferty
wykonawcy jest rażąco niska. Dlatego też wykazanie, że cena oferty wykonawcy nie jest
rażąco niska leży po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia, choć obszerne nie obaliły
domni
emania, że cena oferty jest rażąco niska. Co więcej zamawiający uznał wyjaśnienia za
niewiarygodne, nielogiczne, zawierające w wyliczeniach/kalkulacjach błędy merytoryczne
oraz rachunkowe.
Wątpliwości i zastrzeżenia zamawiającego dotyczące kalkulacji ceny odnoszącej się do
kosztów wykonania I etapu umowy Materiały podstawowe,okazały się uzasadnione.
Wskazać należy, iż odwołujący wycenił w ofercie wykonanie dokumentacji geotechnicznej
na kwotę 38 000,00 zł netto, gdy tymczasem z jego wyjaśnień i obliczeń wynika, że wycenił
tę pozycję na kwotę 93 760 zł netto, po uwzględnieniu przez zamawiającego popełnionych
przez
odwołującego błędów w dodawaniu. Z tym, że jak wyjaśnia z tak wyliczonej ceny
przeniósł do poz. 1.3 Wykonanie dokumentacji badań nawierzchni Formularza 2.1. kwotę
30.000,00 zł. Pozostaje i tak kwota 63 760,00, tj. dwukrotnie wyższa od tej zaproponowanej
w ofercie
i to bez uwzględnienia kosztów wykonania programu badań geotechnicznych
i sondowań, które to koszty wykonawca pominął w wyliczeniu ceny etapu I umowy. Wartość
pominiętych kosztów i popełnionych błędów jest duża, przekracza podaną przez wykonawcę
w poz. 1.2 Formularza cenę za wykonanie dokumentacji geotechnicznej. Odwołujący
pomi
mo niedoszacowania kosztów prac terenowych oraz kosztów wykonania Programu
Badań Geotechnicznych, wycenił poz. 1.2. w TER na kwotę 38 000 zł netto. W związku z tym
mamy do czynienia z kolejnym niedoszacowaniem w wys
okości 25 670 zł. Przy braku
wykonania zabiegu przerzucenia kosztów między pozycjami niedoszacowanie odwołującego
przy sumowaniu odpowiednich pozycji wynosi 55 670 zł.
Dodatkowo należy wskazać, iż kwota 30 000,00 zł, jaką odwołujący przenosi do poz. 1.3.
Formularza 2.1.
obejmuje zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego aż 91 % prac z poz. 1.2
Formularza,
tj. wykonanie 480 odwiertów. Oznacza to, że w poz. 1.2 Formularza odwołujący
wycenił jedynie 9% prac z zakresu wykonania dokumentacji geotechnicznej na kwotę 69 %
ceny.
Odwołujący nie wyjaśnił, co w ten sposób wycenił.
Ponadto, j
ak wynika z wyjaśnień wycena sporządzona przez odwołującego poz. 1.2
Formularza obejmuje 520 odwiertów o głębokości w sumie 2200 m. Poza tym odwołujący
w wyjaśnieniach zakłada wykonanie prac terenowych w okresie 3 tygodni. Koszt tych badań
odwołujący oszacował na 4560 zł w poniższym równaniu (2*24*45+4*24*25 4560 zł).
Osobno
zostaje wyceniona praca geologów i pomocników, co jest prawidłowe, gdyż ich
stawki są różne, odpowiednio 25 zł i 45 zł. Natomiast różnice są w wyjaśnieniu liczby 24.
Odwołujący wskazał w odwołaniu, że liczba 24, to liczba godzin pracy geologów i ich
pomocników, natomiast w wyjaśnieniach na wezwanie zamawiającego opisuje, że liczba 24
to liczba dni. Trudno przypuszczać, że ww. geolodzy wykonają całą pracę w 24 godziny.
Niezrozumiały też jest fakt, że przez 3 tygodnie geolodzy będą pracować tylko przez 8
godzin tygodniowo. Poza tym
odwołujący zrezygnował z pomnożenia wyliczonej wartości
razy l
iczbę dni roboczych w tygodniu, tj. 5. Niedoszacowanie wynosi 18 240 zł. Koszt pracy
sprzętu został przyjęty poprawnie, do czego zamawiający nie miał uwag.
Odwołujący, w kalkulacji ceny dla poz. 1.2 Formularza Cenowego nie uwzględnił
wykonania programu badań geotechnicznych oraz sondowań. Wprawdzie odwołujący
w odwołaniu deklaruje, że sondowania zostały ujęte w ofercie, jednak w wyjaśnieniach
deklaruje, że w pozycji 1.2 wycenia jedynie wykonanie odwiertów, badań gruntów
i dokumentacji. Brakuje informacji o wykonani
u sondowań, które jak napisano w odwołaniu -
ich wykonanie jest oczywiste, co nie zmienia faktu, że nie zostało przez odwołującego
w ofercie ujęte i wycenione. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w pkt 4.3.12. w Specyfikacji
Projektowej SP .40.20.00 40.50.10 minimalną ilość sondowań jaką należy przeprowadzić,
więc konieczna jest wycena chociaż ich podstawowej ilości. Koszt sondowań w minimalnym
zakresie to ok. 20 000 zł. Wszystkie dodatkowe sondowania można ująć w rezerwie.
W przypadku, gdy warunki gruntowe, na jakich projektow
ana jest drogą nie będą warunkami
prostymi, a złożonymi bądź skomplikowanymi, wtedy znacząco rośnie ilość podstawowych
odwiertów i sondowań. Trudno stwierdzić, że odwołujący skalkulował ten koszt, skoro
w wyjaśnieniach tego nie podał.
Wskazać również należy, iż odwołujący deklaruje, że wykonanie Programu Badań
Geotechnicznych, której nie wycenił, jest czynnością oczywistą, która nie wiąże się
z istotnym
nakładem pracy, co jest założeniem błędnym. PBG jest kluczowym
opracowaniem, które koniecznie należy uzgodnić z zamawiającym przed przystąpieniem do
wykonywania badań. Należy zebrać materiały archiwalne, rozeznać teren i w sposób
jed
noznaczny ustalić i uzgodnić z zamawiającym ilość koniecznych do wykonania.
Wykonawca w
wyjaśnieniach wycenił koszty wykonania takich opracowań jak: projekt
geotechniczny, opinia geotechniczna, które są równie oczywiste co Projekt Badań
Geotechnicznych, jednak o PBG
odwołujący nie wspomniał. Wykonanie powyższego
opracowania generuje istotne nakłady w postaci m.in. czasu pracy oraz wydruku
dokumentów. Zamawiający oszacował wykonanie powyższego projektu na kwotę ok. 10 000
zł.
Specyfikacja na Projektowanie SP.40.20.00-40.50.00 wymienia jakie opracowania
w ramach
SP są do wykonania i dla SP.40.50.00 i dla SP.40.50.10, muszą być poprzedzone
wykonaniem wg SP.40.20.00 Programu badań geotechnicznych. Zostało to opisane w pkt
5.2 SP SP.40.20.00-
40.50.00, w ppkt 7), który mówi, że Wykonawca sporządzi dokument
przedstawiający zaprojektowane badania podłoża (PBG) oraz w pkt 5.4 SP SP .40.20.00-
40.50.00 ppkt. 5.4.1. dla Programu badań geotechnicznych i 5.4.2. Program badań
nawierzchni.
Na podstawie powyższych dokumentów wykonuje się badania polowe, tj. wiercenia
i sondowania, których minimalna liczba została opisana w pkt. 4.3.1.2. Zakres badań
polowych w Tabelach pt.. Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego
projektowanych dróg, Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego
projektowanych przepustów, Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża
budowlanego projek
towanych drogowych obiektów inżynierskich, Wymagany minimalny
zakres rozpoznania podłoża budowlanego projektowanych drogowych obiektów
inżynierskich - kładki dla pieszych. Dodatkowo należy wykonać badania laboratoryjne.
W pkt. 4.3.1.1. określony został warunek dla dozoru geotechnicznego, z którego wynika,
że podczas badań terenowych powinien być ciągły dozór osoby posiadającej określone w SP
wymagania, tzn.
że podczas badań przy maszynie wiertniczej muszą znajdować się, co
najmniej 2 osoby. Dodatkowo w pkt.
6.2.1 Kontrola potencjału technicznego wykonawcy
badań podłoża budowlanego tiret drugi wykazano, że przed i podczas badań będą
przeprowadzane kontrole personelu pod kątem dokumentów potwierdzających kwalifikacje
oraz w pkt 6.2.2 Kontrola realizacji badań terenowych „Kontrola polega: tiret czwarty”
obecności dozoru geotechnicznego. Po wykonaniu powyższych działań sporządza się
dokumentację z badań podłoża, opinia geotechniczna i Projekt geotechniczny.
W pkt 7 SP 40.20.00-
40.50.00 określono, co będzie podlegało odbiorowi. Przedłożona
wycena
odwołującego nie uwzględnia kilku kosztotwórczych elementów wymaganych
postanowieniami SP 40.20.00-40.50.00, tj.
Programu badań geotechnicznych i sondowań.
Ponadto Izba wskazuje, iż odwołujący składając wyjaśnienia dokonał analizy pozycji
wyszczególnionych przez zamawiającego w wezwaniu, jednakże nie wszystkich, pomijając
zakres dotyczący programu badań geotechnicznych oraz sondowań oraz dokonał wyliczeń,
które przewyższały wartości cenowe podane w ofercie. Z punktu widzenia realizacji
przedmiotowego zamówienia są to elementy bardzo istotne, wręcz niezbędne, dotyczące
pierwszego etapu realizacji zamówienia, bez których dalsze prace nie są możliwe, a więc
mają determinujący wpływ na realizację całego zamówienia. Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach nie podnosił argumentu, który tak bardzo eksponował na rozprawie,
tj. okoliczności, iż realizował na rzecz tego samego zamawiającego, sąsiedni odcinek
o zbliżonej długości, który w ocenie odwołującego dawał mu pełne podstawy, jako
że warunki geologiczne są wręcz takie same, do przyjęcia założeń i dokonania wyceny
w sposób wykazywany w ofercie i wyjaśnieniach. Zdaniem Izby, okoliczności te, jak się
wydaje kluczowe dla odwołującego, winny znaleźć swoje odzwierciedlenie na wcześniejszym
etapie postępowania, tj. powinny zostać wykazane na etapie składanych wyjaśnień tak, aby
zamawiający wiedział, jakie obiektywne czynniki przyjął do wyceny oferty odwołujący i jakie
miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz do jakich pozycji kosztorysowych zostały
przypisane określone wartości wraz z podaniem ich wysokości. Powoływanie się przez
odwołującego na powyższe okoliczności dopiero na etapie rozprawy uznać należało za
argumentację spóźnioną, albowiem nieznaną zamawiającemu na etapie oceny złożonych
wyjaśnień. Analogicznie odnieść się należy do dowodu złożonego przez odwołującego na
rozprawie, tj. oferty wynajmu samochodu do wykonywania odwiertów i sondowań. Izba
przyjęła powyższy dokument stricte formalnie. Oceniając zaś jego walor merytoryczny, Izba
stwierdziła, że dowód ten, poza faktem, że jest dowodem spóźnionym, potwierdza jedynie
wysokość ceny, za jaką oferent wypożycza rzeczony samochód. Odwołujący nie wykazał
natomiast, w jakiej liczbie godzin i konkretnie, przy jakich pracach ów sprzęt zostanie
wykorzystany, wynikowo
– jaki konkretnie koszt i w której z pozycji został w ofercie
odwołującego skalkulowany.
Izba nie stwierdziła, że zamawiający powinien ponownie zwrócić się do odwołującego
o złożenie dodatkowych wyjaśnień, albowiem „dopytanie” takie może mieć jedynie miejsce
w sytuacji, w której zamawiający ogólnikowo wezwie wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu
zamawiający bardzo precyzyjnie wskazał swoje wątpliwości dotyczące treści oferty
odwołującego, tym samym odwołujący miał wyraźny przekaz, w jakim zakresie należy
udzielić wyjaśnień zamawiającemu.
W związku z nieuwzględnieniem ww. omawianych zarzutów, Izba oddaliła również
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania, albowiem jest on
zarzutem wynikowym. Skoro bowiem Izba utrzymała w mocy czynność zamawiającego
polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, to również unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pozostaje w mocy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt
2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1390/20 z dnia 2020-09-24
