rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1747/20
KIO 1747/20
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach: 21
września 2020 r. i 12 października 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawcę: All4Affiliate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Spółka Akcyjna z siedzibą w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy MEDIA GROUP
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
września 2020 r. i 12 października 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawcę: All4Affiliate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Spółka Akcyjna z siedzibą w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy MEDIA GROUP
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku, poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.) poprzez
zaniechanie ujawnienia treści oferty w zakresie formularza/tabeli warunków zakupowych
zał. 1a - 1j oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i unieważnia czynność zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej,
nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz odtajnienie
treści oferty w zakresie Formularza/Tabeli warunków zakupowych
załączniki 1 a -1 j oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym kwotę
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionego
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 1747/20
U z a s a d n i e n i e
ENEA Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług zakupu mediów przez dom mediowy na rzecz ENEA S.A.", numer referencyjny:
1100/AWOO/Z1/KZ/2O19/0000071087.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 16 marca 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr
ogłoszenia: 2020/S 053-127061.
W dniu 15
lipca 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną przekazał wykonawcom
Zaproszenie do ud
ziału w aukcji elektronicznej. Z zachowaniem terminu ustawowego
wykonawca
All4Affiliate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16
kwietnia 1993 r (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie
ujawnienia tre
ści oferty w zakresie Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j
oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „MEDIA GROUP"), pomimo że zastrzeżone przez MEDIA GROUP
informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MEDIA
GROUP, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że
cena zaoferowana przez MEDIA GROUP nie jest rażąco niska;
oraz
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaniechanie
odrzucenia oferty MEDIA GROUP mimo, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia;
2) art. 8 ust. 1-
3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia z dnia 26
lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do
protokołu postępowania w szczególności w postaci korespondencji prowadzonej z
wykonawcą MEDlA GROUP (wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
odpowiedzi udzielonej przez ww. wykonawcę oraz innych dokumentów jeżeli były
składane w toku postępowania).
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazani
e Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w
odwołaniu;
3)
udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w szczególności w
zakresie korespondencji prowadzonej z MEDIA GROUP;
4)
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez Media Group
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia Formularza/Tabeli warunków
zakupowych zat. 1 a-
1 j załączonych do oferty Media Group;
5)
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Media Group, jeśli zostały objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa;
6) odrzucenia oferty Media Group.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia
dokumentów, Odwołujący podał, że nie zostały mu udostępnione dokumenty w postaci
Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j załączonych do oferty MEDIA GROUP
oraz korespondencji prowadzonej przez MEDIA GROUP z
Zamawiającym (w szczególności
chodzi o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do których najprawdopodobniej ww. wykonawca
był wzywany). Jeżeli chodzi o treść oferty, to z informacji przekazanych przez
Zamawiającego wynika, że Formularz/Tabela warunków zakupowych zał. 1 a-1 j został
uznany przez Zamawiającego za dokument skutecznie zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W odniesieniu do dokumentacji postępowania Odwołującemu nie został
udostępniony jakikolwiek inny dokument, gdyż Zamawiający stoi na stanowisku, że mimo
zakończenia badania ofert pod kątem ich odrzucenia i wystosowania zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej korespondencja nie podlega udostępnieniu w jakimkolwiek zakresie.
Stanowisko Zamawiającego jest w tym zakresie bezzasadne, jednak zważywszy na zawite
terminy na wnoszenie odwołań oraz mając na uwadze fakt, że MEDIA GROUP z dużym
prawdopodobieństwem było wzywane do udzielenia wyjaśnień ceny oraz przedmiotowe
wyjaśnienia złożyło, już na tym etapie wskazujemy na bezzasadność ich utajnienia w całości.
Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z
art. 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2
uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko
wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego
faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo nie złożenie dowodów potwierdzających
podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności
musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z
art. 8 ust. 1-
3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia
tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub roz
porządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie dokonane przez MEDIA GROUP w zakresie
Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j jest bezpodstawne. Złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia tajemnicy są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności
poczynionego utajnienia. Przede wszystkim, MEDIA GROUP nie wykazało, że wykonawca
podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w
poufności. Odwołujący wskazał, że wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby
przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich
odpowiednich dowodów jest niewystarczające: Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że
pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, rozumieć należy nie
tylko
złożenie
oświadczenia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
O
czywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia
każdej z przesłanek wymienionych w art 11 ust 4 ZNKU. Trudno bowiem wyobrazić sobie,
przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec
czeg
o w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę
oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także
poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do publi
cznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
jednak chociażby kwestie wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialna postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.). Biorąc pod uwagę powyższe skład
orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum N nie wykazało (udowodniło), że podjęło
niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. Pomijając teoretyczne wywody zawarte na str. 3-5 pisma Przystępującego
z 2 marca 2018 r. (uzasadnienie zastrzeżenia informacji ze złożonych wykazów, zawarte w
piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 1 ZamPublU), które nie stanowią,
w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia, Konsorcjum N zdawkowo oświadczyło
m.in., że „każdy z pracowników Wykonawcy zobowiązał się poprzez pisemne oświadczenie
do zachowania w tajemnic
y informacji pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków
służbowych (...)” (tamże, str. 5), nie przedstawiając Zamawiającemu, mimo istnienia takiej
możliwości, dowodów na tą okoliczność. Ponadto Przystępujący oświadczył lakonicznie, że
dostęp do tych informacji ma jedynie ograniczony i ściśle określony krąg osób oraz że
dokumenty zawierające te informacje są przechowywane w sposób uniemożliwiający dostęp
do nich przez osoby uprawnione. Powyższe uprawnia wniosek, że dokonane zastrzeżenie, w
braku skonkretyz
owania okoliczności stanowiących /ego podstawę i przedstawienia
dowodów na ich potwierdzenie, jest w istocie teoretycznym wprowadzeniem do problematyki
tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie potwierdza, że zastrzeżone informacje zasługują na
ochronę (wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r. KIO 637/18); „Tym samym informacje
przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać
zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący
zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa wart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego
„wykazania” nie wystarcza same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także
udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej
informacji za tajemnice przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego
„wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPubłU, oznacza udowodnienie. Pod
pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na /ego potwierdzenie” (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 200/18).
Następnie Odwołujący zauważył, że z dokumentacji postępowania udostępnionej przez
Zamawiającego wynika, że MEDIA GROUP ogólnie wskazała, że zastrzegane informacje
stanowią know-how wykonawcy i autorski sposób przygotowania oferty, nie przedłożyła przy
tym
jakichkolwiek dowodów potwierdzających deklaracje zawarte w wyjaśnieniach tajemnicy.
Ogólne zapewnienia o stosowanych w spółce procedurach bez przedstawienia w tym
zakresie jakiegokolwiek dowodu umożliwiającego zweryfikowanie twierdzeń wykonawcy są
niewystarczające, tym bardziej wobec równie ogólnej treści samych wyjaśnień. Nie można
bowiem uznać, że ogólnikowe zapewnienie o wąskim gronie osób, który ma dostęp do
informacji i o istnieniu klauzul poufności może stanowić wystarczającą podstawę do
utrzymania zastrzeżenia. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie dokumentów
uwiarygadniających taką argumentację, mimo iż skoro powołuje się na istnienie
wewnętrznych procedur/ obowiązujących klauzul - miał możliwość ich przedłożenia. Poza
tym, utrzymanie zastrzeżenia informacji w Formularzu/Tabeli warunków zakupowych zal. 1
a-
1 j MEDIA GROUP jest bezprzedmiotowe, gdyż Zamawiający wraz z zaproszeniem do
udziału w aukcji elektronicznej przekazał wykonawcom tabelę z punktacją w ramach
każdego z podkryteriów zawartych w ww. formularzu. Biorąc pod uwagę fakt, że kryteria
zostały szczegółowo opisane w pkt 13.1 SIWZ i sposób obliczenia punktacji polega m.in. na
obliczeniu proporcji ceny zaoferowanej w ofercie badanej do ceny najtańszej możliwe jest
wyliczenie średniego rabatu zaoferowanego przez MEDIA GROUP w ramach każdej z
poszczególnych grup podlegających wycenie - kampania w TV, Radio, Internet A,Internet B,
Praca, VOD, OOH, Kino, Product placement, Projekty specjalne. M
ożliwe jest w ten sposób
wyliczenie średniego rabatu zaoferowanego na całą grupę, a nie za poszczególne serwisy/
media wchodzące w zakres kampanii, natomiast biorąc pod uwagę znany dzięki temu ogólny
poziom możliwego do uzyskania rabatu, Formularz/Tabela warunków zakupowych zał. 1a-1j
nie powinna stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień złożonych w postępowaniu
przez MEDIA GROUP,
Odwołujący wskazał, że nie wszystkie informacje objęte
wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane
zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie
faworyzuje MEDIA GROUP, bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującego z
treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań
Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i zaproszenia ww. wykonawcy do
udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2014 r.
sygn. akt: KIO 2875/13
, w którym zostało wskazane, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać
do czynienia niemożliwego, zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się
wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie,
należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia
wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty.” oraz wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt:
KIO 242/17,
gdzie zostało wskazane, że „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.” Za nieuzasadnione należy uznać
zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie
zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa (w tym przypadku dotyczy to
zarówno samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i uzasadnienia tajemnicy). Nie jest
bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk.
Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają
wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO
1229/15, w którym wskazano, iż „Trzeba mieć na uwadze, że nieujawnianie informacji
zawartych w treści oferty wykonawcy jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art. 8 ust 1 Pzp. Nie
można zatem akceptować zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa szeregu
dokumentów, jeżeli znajdują się w nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego
przymiotu. Taka praktyka wykonawcy niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych
dokumentów, zostaną również ujawnione informacje rzeczywiście zasługujące na ochronę.
W konsekwencji rolą wykonawcy jest wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich
przyczyn, są nią objęte. Tymczasem Przystępujący, w odniesieniu do informacji, które Izba
nakazała Zamawiającemu odtajnić, nie wskazał uzasadnionych powodów, dla których nie
mogły zostać ujawnione.”
W ocenie
Odwołującego Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy
z wyjaśnień rażąco niskiej ceny MEDIA GROUP, o ile faktycznie znajdują się w nich dane
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia tajemnicy załączone natomiast do
wyjaśnień ceny powinny być jawne. Przykładowo należy wskazać, że brak jest podstaw do
objęcia tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszonych standardowo przez wykonawców w
tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska doktryny czy orzecznictwa. Utajnienie
całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony
Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może
w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do
odwołania, iluzorycznymi. Istotne jest ponadto, że Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu nie tylko wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP, ale
również uzasadnienia utajnienia przez MEDIA GROUP informacji dotyczących wyjaśnienia
ceny.
Odwołujący
wskazał także na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11, w
którym stwierdzono, że „(...) przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa”. Wykonawca zastrzegający
całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności
takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby
wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia
jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej
prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez
względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko
art. 8 ust. 1 -
3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Zasadność odtajnienia w
odniesieniu do całości wyjaśnień ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale
również brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu
zachowanie informacji w poufno
ści. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba
wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty (wyjaśnienia ceny) co do zasady
posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała
ich treść. Tym samym, jeżeli tak jak w przypadku wyjaśnień dołączonych do oferty MEDIA
GROUP nie przedstawiła dowodów potwierdzających zasadność utajnienia wyjaśnień ceny
odtajnieniu podlega całość złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Uzasadniając zarzuty ewentualne zawarte w pierwszym punkcie, tj. zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych
przez MEDIA GROUP oraz czynu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący na wstępie wskazał,
że brak udostępnienia wezwania Zamawiającego oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przedstawionych przez MEDIA
GROUP w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień MEDIA GROUP i argumentacji w
nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku oddalenia prz
ez Izbę zarzutu
dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty MEDIA GROUP w zakresie Formularza/Tabeli
warunków zakupowych zał. 1 a-1 j złożonych do oferty Media Group lub w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez MEDIA
GROUP ma charakter rażąco niskiej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej
przez tego wykonawcę, należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny
wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez MEDIA GROUP nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący, przywołał szereg orzeczeń, w tym wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia
14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16, wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt:
KIO 1826/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn.
KIO 2185/14, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach sygn. akt XIX 179/13, wyroku z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2221 /17,
wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17 i
zwrócił uwagę na charakter
samych wyjaśnień i ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do
ich złożenia, oraz to, że Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek
zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób
skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień
złożonych przez MEDIA GROUP uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia
wykonawcy,
ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty,
czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie
rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych
argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu
przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w
sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską
ceną. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z
przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które
są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wy
konawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i
szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MEDIA GROUP nie ma charakteru
realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Zamawiający
nieprawidłowo ocenił złożone przez MEDIA GROUP wyjaśnienia przyjmując, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska. Cena zaoferowana przez MEDIA GROUP odbiega w
sposób znaczący zarówno od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, która jest na drugim
miejscu w rankingu cenowym, od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jak i
od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Różnica ta
wyniosła odpowiednio 66%, 62% i 8%. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany
był wystosować do MEDIA GROUP wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy korespondencji postępowania,
natomiast biorąc pod uwagę ww. różnice cenowe oraz mając na uwadze fakt, że wezwanie w
trybie art. 90 ustawy
Pzp zostało skierowane do Odwołującego, który zaoferował wyższą
cenę niż MEDIA GROUP, Zamawiający z pewnością badał pod tym kątem również ofertę
ww. podmiotu.
Odwołujący nie ma dostępu do ww. wyjaśnień oraz treści wezwania w
związku z zaniechaniem ich udostępnienia przez Zamawiającego natomiast w przypadku,
gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające na
wystosowane wezwanie powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 90 ust. 2
ustawy Pzp.
Ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może
stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Niezależnie
od
powyższego
Odwołujący
wskaz
ał,
że
MEDIA
GROUP
najprawdopodobniej w sposób nieprawidłowy oszacowała wysokość wynagrodzenia w
zakresie Załącznika nr 1e V0D (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) poz. 1 -
YouTube.
Z tabeli przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w zaproszeniu do
udziału w aukcji elektronicznej wynika jaki może być średni rabat udzielony przez MEDIA
GROUP w ww. zakresie. Powyższe działanie jest możliwe na podstawie wzoru
matematycznego, za pomocą którego obliczana była punktacja w ramach kryteriów oceny
ofert, tj. jako stosunek oferty najtańszej w tym zakresie do oferty badanej. W ramach
kampanii VOD Zamawiający wymagał uwzględnienia podanego przez niego zakresu w
odniesieniu do podanego wydawcy/ dostawcy, tj. Google Ireland Limited, lnteria.pl, Onet.p,
POLSAT MEDIA, TVN, TVP, WP oraz rodzaju nośnika – odpowiednio: youtube.pl, wszystkie
serwisy, wszystkie serwisy, ipla.pl, player.pl, vod.tvp.pl, pilot.wp.pl ,
a także pod
szacowanego budżetu Zamawiającego dla poszczególnych ww. pozycji, na poziomie
odpowiednio:
110 700,00 zł, 49 200,00 zł, 49 200,00 zł, 49 200,00 zł, 36 900,00 zł, 18 450,00
zł, 18 450,00 zł. Zgodnie z Załącznikiem nr 1e wykonawcy zobowiązani byli wskazać
udzielony od ww. kwot rabat oraz szacowaną wartość realizacji po rabacie. Odwołujący
mając na uwadze wzór wskazany w SIWZ do obliczenia punktacji w kryterium VOD (pkt 13.1
SIWZ kryterium 5) wyliczył, że MEDIA GROUP za realizację wszystkich zadań w tym
zakresie zaproponował cenę w wysokości 25 880, 94 zł brutto. Nawet w skrajnym przypadku
gdyby MEDIA GROUP zaoferowało 0 zł za realizację kampanii VOD na interia.pl, onet.pl,
ipla.pl, player.pl, vod.tvp.pl, pilot.wp.pl i pozostałych kwota za kampanię w serwisie YouTube
powinna być co najmniej równa kwocie 110 700,00 zł brutto tj. równej budżetowi kampanii
realizowanej na YouTube zaplanowanym przez Zamawiającego. W zakresie bowiem nośnika
YouTube nie jest możliwe wedle wiedzy Odwołującego zaoferowanie rabatu, w
szczególności takiego rabatu jak wynika z działań matematycznych, na podstawie których
została obliczona cena za VOD zaproponowana przez MEDIA GROUP. W przytoczonym
skrajnym przykładzie MEDIA GROUP musiałby zaoferować rabat 76,62% za działania na
powierzchni Youtube. Można przypuszczać, że MEDIA GROUP zaoferowało rabaty niższe
niż 100% na pozostałych powierzchniach platform VOD, dlatego rabat zaoferowany przez
MEDIA GROUP na Youtube jest wyższy niż 76,62%. Stawka za przeprowadzenie kampanii
za pomocą tego nośnika jest ustalana automatycznie i nie podlega rabatom. Tym samym, w
przypadku zaoferowania przez MEDIA GROUP jakiegokolwiek rabatu w ww. zakresie należy
uznać, że oferta tego wykonawcy jest zaniżona. Zgodnie z pouczeniami zawartymi w pkt
13.1 SIWZ (str. 19) "
Wskazana przez Wykonawcę Szacunkowa wartość realizacji przedmiotu
zamówienia ma zastosowanie do dokonania oceny ofert i nie będzie stanowiła
maksymalnego łącznego wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy Ramowej. Do obliczania
należnego Wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówień Wykonawczych
udzielonych na p
odstawie Umowy Ramowej będą natomiast wiążące określone procentowo
wysokości Gwarantowanych minimalnych rabatów, które będą automatycznie obliczone na
podstawie wskazanych przez Wykonawcę Szacunkowych wartości realizacji przedmiotu
zamówienia (po rabacie, brutto) w Załącznikach nr 1a, 1b, 1ca, 1d oraz 1e.Do obliczania
należnego Wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówień Wykonawczych
udzielonych na podstawie Umowy Ramowej będą również wiążące Ceny realizacji
przedmiotu zamówienia netto wskazane przez Wykonawcę w Załącznikach nr 1cb, 1f oraz
1g."
Nie jest również zasadne ewentualne wyjaśnienie przez MEDIA GROUP, iż rabat
zostanie pokryty przez ten podmiot od wydatków w portalach lub stacjach (tzw. prowizja
dodatkowa AVB/Kick Back). Należy wskazać sposób wpływu prowizji na wysokość rabatu.
Przykładowo, podstawowy rabat na nośnik onet.pl wynosi 92%, natomiast prowizja
maksymalna wynosi 15%. W związku z tym rabat ostateczny na jaki może wynosić 93,2%, a
wynika to z następującego mechanizmu na przykładzie ceny cennikowej wynoszącej 100 zł
brutto: agencja posiadająca rabat 92% zapłaci za emisję 8 zł netto, po czym na koniec roku
otrzyma prowizję roczną w wysokości 15% od 8zł według wzoru będzie ona wynosić 1,2 zł
(x=8*15%=1,2), tym samym ostateczna kwota jak
ą zapłaci agencja za realizację kampanii o
wartości cennikowej 100 zł będzie wynosić 6,8 zł tj. zakup z rabatem 93,2% (wyliczone z
wzoru x = 100% -
(6,8zt kwota ostateczna zakupu z uwzględnieniem prowizji rocznej od
medium za wydatki/ 100 zł cena cennikowa) = 93,2%). Jak wynika z powyższego przykładu
powoływanie się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na prowizję od dostawców mediów
byłoby bezpodstawne w sytuacji tak nierealnego rabatu zaoferowanego na serwis YouTube,
gdyż wpływ prowizji rocznej na cenę nie wpływa diametralnie na zmianę rabatu oferowanego
przez dostawcę agencji. Zgodnie z Załącznikiem nr 1e, rabaty powinny być podane "**z
uwzględnieniem wszystkich kosztów Wykonawcy wraz z prowizją w trakcie trwania Umowy
Ramowej". Rabat powinien być jednak skalkulowany w sposób rzetelny - wysokość rabatu
zaoferowanego przez MEDIA GROUP wskazuje, że nie pokryje on kosztów wykonania
usługi nawet przy uwzględnieniu dodatkowej prowizji, którą agencja otrzyma w ramach
wykonania umowy. MEDIA GROUP w odpowiedzi na uzasadnienie rażąco niskiej ceny
winna zaprezentować realny rabat, na jaki może liczyć od dostawcy mediów wraz z
wysoko
ścią prowizji oraz wyliczony rabat ostateczny. W przypadku gdyby MEDIA GROUP
powoływała się na zakup reklamy w modelu Programmatic RTB dla mediów opisanych w
Załączniku 1e VOD, należy wskazać, że jak wynika z dokumentacji przetargowej zakup
Programmatic zo
stał ujęty w oddzielnej pozycji znajdującej się w załączniku nr 1cb Internet B
Ip. 4 „Działania programmatic prowadzone w ramach danej kampanii”. Tym samym,
ewentualne powoływanie się na zakup za pośrednictwem innej platformy i modelu zakupu
byłoby nieprawidłowe i niezgodne z treścią SIWZ. . Rabat przysługuje od cen cennikowych
publikowanych przez dostawców na podanych w odwołaniu stronach internetowych. Od
każdej zaprezentowanej formy reklamowej prezentowanej w w/w cennikach przysługuje
rabat wskazany prze
z wykonawców w ofercie. Youtube nie posiada rabatu a cena jest
ustalana dynamicznie, dlatego nie ma możliwości zaprezentowania rabatu na jego
powierzchni. Odwołujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie V0D w
związku z tym, z dużym prawdopodobieństwem również MEDIA GROUP musiała udzielić
wyjaśnień w ww. zakresie. Odwołujący nie może odnieść się bezpośrednio do treści
wyjaśnień, jednak biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości MEDIA GROUP powinien był w
nich udowodnić realność zaproponowanego rabatu, tj. przedstawić dowody od dostawców
mediów, że otrzyma taki sam lub wyższy (w celu wykazania zysku) rabat niż podany w treści
formularza.
Biorąc pod uwagę fakt, że cena w tym zakresie stanowiła kryterium oceny ofert
powyższe wypełnia również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1
uznk "Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta." Stosownie
natomiast do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez "sprzedaż towarów lub usius poniżej
kosztów ich wytworzenia tub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji in
nych przedsiębiorców,‘. Skoro wykonawcy w ramach kryterium zobowiązani byli
zaoferować rabat z uwzględnieniem wszystkich kosztów wraz z prowizją w trakcie trwania
Umowy Ramowej, a w przypadku YouTube nie jest możliwe udzielenie rabatu, natomiast
prowizja n
ie pokryje ewentualnej straty w tym obszarze, to nie ulega wątpliwości, że MEDIA
GROUP zaoferowało w tym zakresie cenę poniżej kosztów realizacji usługi - tj. kampanii z
użyciem nośnika Youtube. Z obliczeń Odwołującego wynika, że również cena i rabat
zaofe
rowane za wykonanie kampanii w kinie są zdecydowanie zaniżone (pkt 13.1 SIWZ
Kryterium 8). Z zastosowania tej samej metodologii obliczeń, co w przypadku VOD i
YouTube, wynika, że MEDIA GROUP zaoferował w tym zakresie cenę w wysokości 1 104,34
zł brutto. Kwota ta jest niewystarczająca na przeprowadzenie kampanii. Należy wskazać, że
kina pobierają opłatę za przygotowanie spotów do emisji, która powinna być skalkulowana w
cenę zaoferowaną Zamawiającemu. Kina są w stanie przyjąć spoty przygotowane przez
agencję kreatywną zgodnie ze specyfikacją techniczną, jednakże w przypadku CinemaCity
warunkiem koniecznym jest przygotowanie techniczne spotów przez ww. dostawcę mediów,
co wedle wiedzy Odwołującego wiąże się z kosztem na poziomie 6 500 zł netto. Wskazana
kwota
znacząco przewyższa wartość oferowaną za wszystkie kina złożoną w załączniku 1g
Kina przez MEDIA GROUP. Tym samym wskazujemy że oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp (rażąco niska cena), jak również
na p
odstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia).
W ocenie Odwołującego najprawdopodobniej zaniżone zostały również rabaty
zaoferowane przez MEDIA GROUP w zakresie kampanii w: TV (pkt 13.1 SIWZ Kryterium 1)
oraz Internet A (pkt 13.1 SIWZ Kryterium 3) -
z obliczeń Odwołującego na podstawie tabeli z
punktacją dołączonej do zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wynika, że średni
rabat udzielony przez
MEDIA GROUP na wszystkie stacje TV wynosi 83,31%. Realność
zaoferowanego poziomu rabatu powinna zostać wykazana w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny za pomocą stosownych ofert handlowych/ potwierdzeń od dostawców mediów. Brak
potwierdzeń w ww. zakresie wskazuje, że cena zaoferowana za kampanie w TV jest
niedoszacowana. Z
obliczeń Odwołującego wynika, że średni rabat zaoferowany w ramach
tego zakresu kampanii przez MEDIA GROUP wynosi 95,54%, co przekłada się na
zaoferowaną cenę w wysokości 104 258,02 zł. Odwołujący nie ma wglądu do szczegółowych
rabatów zaoferowanych przez ww. wykonawcę na poszczególne serwisy wyszczególnione w
ramach zakresu Internet A, jednak wyliczony średni poziom rabatu wskazuje, że cena za
kampanie w ramach poszczególnych mediów (w tym onet.pl, lnteria.pl, wp.pl, Gazeta.pl)
została niedoszacowana. Uzyskanie tak wysokiego rabatu (tj. wyższego niż standardowo
udzielany przez dostawców mediów) powinno zostać wykazane przez MEDIA GROUP
ofertami handlowymi lub potwierdzeniami możliwości uzyskania szczególnych warunków
realizacyjnych. W przypadku, gdy MEDIA GROUP zaniechał przedstawienia dowodów
potwierdzających realność zakładanych rabatów, oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz stanowiąca czyn nieuczciwej
konkurencji.
W podsumowaniu zarzutów ewentualnych, Odwołujący stwierdził, że w świetle
powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta MEDIA GROUP podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, jak również
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia oferty MEDIA GROUP oraz
załączników do protokołu postępowania, Odwołujący wskazał m.in., że w dniu 24 kwietnia
2020 r.
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty MEDIA GROUP oraz
w dniu 21 lipca 2020 r.
korespondencji prowadzonej z ww. wykonawcą. W dniu 24 lipca
2020 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jawne załączniki do oferty MEDIA GROUP.
Odnośnie wniosku o udostępnienie korespondencji Zamawiający w informacji mailowej
skierowanej do Odwołującego wskazał, że dokumenty w tym zakresie są udostępniane
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, a w kolejnej informacji stwierdził, że
dokumentacja w pozostałym zakresie zostanie przekazana po uzyskaniu opinii z działu
prawnego. Do chwili wniesienia odwołania żaden dokument poza częścią oferty MEDIA
GROUP nie został Odwołującemu udostępniony. Odwołujący stwierdził, że działania
Zamawiającego są nieprawidłowe i utrudniają wykonawcy weryfikację prawidłowości
czynności podejmowanych w postępowaniu.
W związku z tym, że w aukcji elektronicznej mogą brać udział wyłącznie oferty
niepodlegające odrzuceniu ALL4AFFILIATE wystąpił o udostępnienie dokumentacji
pozwalającej na zweryfikowanie czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający zakończył badanie
ofert pod kątem ich ewentualnego odrzucenia, co wynika wprost z art. 91 b ust. 1 Pzp. Tym
samym, Zamawiający ma obowiązek udostępnić na żądanie wykonawcy dokumentację
postępowania, tak żeby umożliwić wykonywanie uprawnień związanych z wnoszeniem
środków ochrony prawnej. Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że korespondencja
prowadzona z MEDIA GROUP podlega udo
stępnieniu dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę fakt, że niniejsze postępowanie prowadzone jest z
zastosowaniem aukcji elektronicznej, Zamawiający powinien udostępnić objęte wnioskiem
Odwołującego dokumenty. Od dnia zaproszenia do złożenia oferty wykonawcom biegną
zawite terminy na wnoszenie odwołań wobec ww. czynności i w związku z tym, Zamawiający
powinien to uwzględnić w sposobie prowadzenia postępowania. Działania Zamawiającego
nie powinny utrudniać wykonawcom możliwości skutecznego skorzystania ze środków
ochrony prawnej.
Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający odniósł się do
poszczególnych zarzutów odwołania, akcentując w kilku miejscach, że Odwołujący również
dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części oferty i wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego oraz dowody złożone przez uczestników postępowania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
złożone w postępowaniu oferty i poczynione przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie zost
ała wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego Zaproszeniem do udziału w aukcji
elektronicznej, oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w
rankingu ofert. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta złożona przez
Media Group zostałaby odrzucona. Tym samym, oferta ta nie powinna brać udziału w aukcji
elektronicznej. W wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a
tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, jego szanse na udzielenie zamówienia mogłyby ulec
zwiększeniu.
Pismem z dnia 29 lipca 2020 r.
wykonawca Media Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w treści także: „Przystępujący”), wypełniając
wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, skutecznie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 21 września 2020
r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie wywodząc, iż odwołanie podlega
oddaleniu.
Stosownie do rozdziału II Opisu przedmiotu umowy ramowej, przedmiotem zamówienia
jest
świadczenie kompleksowej obsługi w zakresie planowania, zakupu czasu antenowego i
powierzchni w mediach (telewizja, prasa, radio, outdoor, Internet, kino, inne) oraz wsparcie
Zamawiającego w efektywnej realizacji kampanii reklamowych i działań PR w mediach. W
ramach świadczonej obsługi kompleksowej wykonawca będzie zobowiązany do
wykonywania usług (zadań) dostosowanych do aktualnie prowadzonych przez
Zamawiającego działań i kampanii we wskazanym zakresie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego zarzutu tj. naruszenia art.
8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) z uwagi na zaniechanie
Zamawiającego
ujawnienia treści oferty w zakresie formularza/tabeli warunków zakupowych zał. 1a - 1j oraz
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, pomimo nieskutecznego
zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z tym zarzuty ewentualne postawione w tym punkcie odwołania, po ww.
zarzucie,
na wypadek uznania przez Izbę, że zarzut ten podlega oddaleniu, nie podlegały
rozpatrzeniu przez Izbę.
Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
stanowią: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy Pzp,
nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Stosownie do art. 11 ust. 2 uznk
p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi
ębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Powyższe oznacza, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobo
m zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na w
ykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zauważenia przy tym
wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do określonych
informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz
konieczne jest także wykazanie, że
wykonawca podj
ął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ujawnieniem.
D
opóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu
zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez
niego
podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk.
Nawet w sytuacji, gdy
dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu,
wykonawca
decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania,
że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.
wykazania spełnienia wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, w tym co
decyduje, że np. posiadają wartość gospodarczą i jakie działania zostały przez niego podjęte
w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym
wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie
dow
ody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki bezpieczeństwa.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania
takiego
zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym
zakresie,
Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Zastrzeżenie w poufności informacji jako wyjątek od jednej z podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności postępowania
określonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być interpretowany rozszerzająco.
Przepis
uprawniający wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przy jednoczesnym nałożeniu obowiązku wykazania skuteczności takiego
zastrzeżenia, służy ograniczeniu nadużywaniu przez wykonawców ww. instytucji w celu
uniemożliwienia weryfikacji ich ofert przez konkurentów.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca MEDIA GROUP zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wszystkie formularz/tabele warunków zakupowych oraz formularze cenowe
stanowiące załączniki 1a, 1b, 1,c, 1d, 1,e,1f, 1h, 1i, 1j do Specyfikacji istotnych warunków
umowy ramowej (dalej: „SIWUR”) oraz złożone wyjaśnienia w zakresie ceny, zarówno
podstawowe jak i uzupełniające. Do żadnego z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostały załączone dowody, w szczególności potwierdzające podjęcie
prze wykonawcę działań w celu ochrony tych informacji przed dostępem osób trzecich.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie części oferty, jak też wyjaśnień złożonych w zakresie ceny nie
spełnia wymogów określonych w art. 11 ust. 2 uznk. W związku z tym, Zamawiający
niezasadnie zaniechał czynności odtajnienia tych informacji.
Jeśli chodzi o uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww.
części oferty, zwraca uwagę ich ogólnikowy charakter. Wykonawca ograniczył się do
ogólnych twierdzeń, niezawierających indywidualnego powiązania z zastrzeganymi
materiałami, co jest niewystarczające do przyjęcia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał m.in., że informacje zawarte w ofercie mają charakter
organizacyjny, bowiem
opisują precyzyjnie sposób, w jaki kalkuluje ceny oraz w jaki sposób
przygotowuje autorskie oferty, podczas, gdy w zastrzeżonej części oferty nie ma takich
opisów. Zawiera ona uzupełnione, przygotowane przez Zamawiającego, tabele w pozycjach
dotyczących np. szacunkowej wartości realizacji przedmiotu zamówienia (po rabacie, brutto)
oraz gwarantowany minimalny rabat podany w procentach, czy np. tylko ceny lub koszty.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego podanym w uzasadnieniu, nie ma tam opisu sposobu
realizacji tego typu przedsięwzięć.
Uzasadnienie zawiera
także ogólne wskazanie na know-how i, z przywołaniem
fragmentów orzecznictwa Izby, okoliczność, iż informacje stanowiące know-how wykonawcy
mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże
nie zostało wykazane, dlaczego podane przez Przystępującego w tabelach wielkości
stanowią know-how tego wykonawcy.
Jak wynika ze stanowiska
Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, utrzymanie
zastrzeżenia informacji w Formularzu/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j jest
bezprzedmiotowe, gdyż Zamawiający wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji
elektroni
cznej przekazał wykonawcom tabelę z punktacją w ramach każdego z podkryteriów
zawartych w ww. formularzu. Kryteria zostały szczegółowo opisane w pkt 13.1 SIWZ i
sposób obliczenia punktacji polega m.in. na obliczeniu proporcji ceny zaoferowanej w ofercie
ba
danej do ceny najtańszej. W związku z tym możliwe jest wyliczenie średniego rabatu
zaoferowanego przez MEDIA GROUP w ramach każdej z poszczególnych grup
podlegających wycenie - kampania w TV, Radio, Internet A, Internet B, Praca, VOD, OOH,
Kino, Product pl
acement, Projekty specjalne. Możliwe jest w ten sposób wyliczenie
średniego rabatu zaoferowanego na całą grupę, a nie za poszczególne serwisy/ media
wchodzące w zakres kampanii, znany jest ogólny poziom możliwego do uzyskania rabatu.
Zamawiający nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu, a jedynie potwierdził, że nie jest możliwe
ustalenie w ten sposób konkretnej wysokości poszczególnych rabatów, nie przedstawiając
przy tym argumentacji w przedmiotowym zakresie, tj.
dlaczego średni rabat zaoferowany na
daną grupę nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, ale poszczególne rabaty już tak.
Zamawiający wskazał wprawdzie, że informacja o wysokości rabatu jest bardzo cenna dla
Odwołującego, który będzie miał, w razie poznania w tym zakresie informacji
przedstawionych prze
z Przystępującego, argument w rozmowach z dostawcami, jednakże
pominął w tym zakresie stanowisko prezentowane w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco
niskiej ceny przez
Przystępującego, że zaoferowany rabat nie musi wprost odpowiadać
rabatowi udzielonemu prz
ez dostawcę, bowiem jest to rabat udzielany przez wykonawcę.
Odnosząc się do trzeciej z przesłanek uznania danej informacji za tajemnice
przedsiębiorstwa, Przystępujący podał, że podjął działania niezbędne do zachowania
poufności informacji zawartych w ofercie, polegające na wprowadzeniu wewnętrznych
procedur dotyczących obiegu informacji i przedstawił informacje, co do tego, że np.
pracownicy muszą znać klasyfikację informacji spółki, które tworzą i do których mają dostęp,
środki ostrożności w zakresie bezpieczeństwa, które dotyczą informacji, jednak nie
przedłożył na te okoliczności żadnego dowodu.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że ogólnikowego zapewnienia o wąskim gronie
osób, który ma dostęp do informacji i o istnieniu klauzul poufności, nie może uznać
wystarczającą podstawę do utrzymania zastrzeżenia, w sytuacji, gdy Wykonawca nie
przedstawił w tym zakresie dokumentów potwierdzających takie twierdzenia, mimo iż w
sytuacji, gdy powołuje się na istnienie wewnętrznych procedur czy obowiązujących klauzul,
należałoby oczekiwać przedłożenia odpowiednich dowodów, jako będących w jego
posiadaniu.
Przystępujący natomiast nie przedstawił wraz z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa dostępnych dla siebie dowodów potwierdzających okoliczności, na jakie się
powołuje. Złożona dopiero na rozprawie przed KIO Polityka klasyfikacji poufności informacji
jest dokumentem
złożonym ze zwłoką. To bowiem na podstawie złożonego uzasadnienia
zastrzeżenia oraz dowodów potwierdzających wskazane w tym uzasadnieniu okoliczności,
Zamawi
ający dokonuje oceny skuteczności zastrzeżenia i podejmuje decyzję w przedmiocie
ich ujawnienia lub utrzymania w poufności. Czynność ta jest przedmiotem oceny KIO. Izba
bada bowiem zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp.
Nadto
zwrócenia uwagi wymaga, iż treść złożonego na rozprawie przez MEDIA GROUP
dokumentu:
Polityka klasyfikacji poufności informacji, wskazuje, że jest to opracowanie, które
wprowadza następującą klasyfikację informacji objętych tą procedurą: „1. Tajemnica
Prze
dsiębiorstwa 2. Poufne 3. Do użytku wewnętrznego 4. Nieobjete procedurą”.
Tymczasem w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co do części oferty
Przyst
ępujący wskazuje na ochronę poufnych informacji spółki, które są w ww. dokumencie
opisane
odrębnie od informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do uznk i zawiera stwierdzenie, że pracownik jest
zobowiązany do ustalenia czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w
oparciu o ww. przepisy i do nadania jej odpowiedniej klauzuli wed
ług klasyfikacji.
Ww.
Polityka klasyfikacji poufności informacji zawiera m.in. uregulowania w odniesieniu
do szczególnych zasad ofertowania. Wynika z niej, że każdy dokument przygotowywany w
związku z opracowywaną ofertą musi być objęty odpowiednią klauzulą poufności. Użycie
terminu
„odpowiednią” oznacza, że może to być jedna z ww. informacji, a zatem
niekoniecznie musi to być klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powyższe wskazuje, że w sytuacji, gdy zostałaby nadana, zgodnie z obowiązującymi w
spółce zasadami, zastrzeganym przez MEDIA GROUP informacjom, odpowiednia klauzula,
nie powinno być problemem dla Przystępującego wykazanie, że dane informacje stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Anal
iza powyższego dokumentu potwierdza, że Zamawiający nie powinien zadowolić się
ogólnikowym opisem zasad ochrony informacji, bez powiązania z konkretnymi
zastrzeganymi informacjami, i bez wykazania, że co do nich podjęto działania w celu ochrony
przed dostępem osób trzecich, w tym że zostały opatrzone ściśle określoną klauzulą
wymienioną w dokumencie, tj. wskazującą na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień
złożonych na wezwanie Zamawiającego dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, również nie spełnia
wymogów wykazania ich skuteczności. Zwraca uwagę ogólnikowość uzasadnienia.
Zasadnicz
ą jego część zajmują fragmenty przytoczonego orzecznictwa Izby z zakresu
sposobu rozumienia rażąco niskiej ceny, w tym odnoszące się do możliwości uznania
rozwiązań dotyczących kalkulacji ceny, czy know-how wykonawcy, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a także fragmenty wzoru umowy opracowanego przez Zamawiającego.
P
owyższe nie jest kwestią sporną, jak też nie jest sporne, że możliwe są strategie cenowe
poszczególnych wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
S
ama taka możliwość nie przesądza jednak o skutecznym zastrzeżeniu przez wykonawcę
tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Jak wyżej wskazano konieczne jest bowiem łączne
spełnienie warunków dla uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym
podjęcie działań w celu ich ochrony przed dostępem osób trzecich, a w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, także wykazanie spełnienia tych warunków
zamawi
ającemu. Zaniedbania wykonawcy w tym zakresie skutkują bowiem obowiązkiem
odtajnienia przez zamawiającego takich informacji.
Ponadto sama treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego zawiera m.in. elementy,
które są ogólnie dostępne, przy czym nie chodzi w tym zakresie jedynie np. o nagłówki, jak
zasugerował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Tymczasem zastrzeżeniu jako
tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje spełniające warunki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął działania zmierzające do ich
ochrony przed nieuprawnionym dostępem, a nie całe dokumenty, także w tej części, w której
nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów.
Przystępujący jest profesjonalistą, wobec którego stosownie do art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego
stosowany jest podwyższony miernik staranności. Oznacza to, że musi wiedzieć,
że ogólnikowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, bez wykazania, że określone informację spełniają warunki
wymagane dla stwierdzenia, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorcy tego wykonawcy, w tym
b
ez przedstawienia dostępnych mu dowodów, zwłaszcza na okoliczność podjęcia przez
niego działań w zakresie ochrony tych informacji, nie jest skutecznym zastrzeżeniem w
rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane w ww. wyrokach Izby
przedstawionych przez
Odwołującego oraz wyraża pogląd, że użyte przez ustawodawcę w
art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy P
zp sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy
rozumieć jako obowiązek nie tylko jako przedstawienie pełnej argumentacji, ale też
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter, przy wykorzystaniu dostępnych
wykonawcy środków dowodowych. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności powinny być
bowiem wykazane, co należy rozumieć, jako nie tylko uzasadnione, ale też, w przypadku,
gdy rodzaj informacji na to pozwala,
udowodnione. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, na
dokonywanie zastrzeżeń informacji zawartych w ofertach, bez konieczności
po
djęcia uprzednich konkretnych działań zapewniających zachowanie ich poufności, co
m
ogłoby prowadzić do złamania kolejnych zasad postępowania o dzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasady zachowania uc
zciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W ocenie Izby
Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek dla
uznania danych informacji za tajemnicę jego przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 2
uznk.
W związku z tym Zamawiający akceptując takie zastrzeżenie, naruszył ww. przepisy
ustawy Pzp. Naruszenie tych przepisów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie w ww. zakresie zostało uwzględnione
przez Izbę.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie drugiego zarzutu tj. zarzutu naruszenia art. 8
ust. 1-
3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu
postępowania w szczególności w postaci korespondencji prowadzonej z wykonawcą MEDlA
GROUP (wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odpowiedzi udzielonej
prze
z ww. wykonawcę oraz innych dokumentów jeżeli były składane w toku postępowania).
Stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy Pzp p
rotokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
uniew
ażnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
po
stępowaniu.
Korespondencja z P
rzystępującym, w tym w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
zalicza się do załączników do protokołu, a skoro tak, to stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, będzie udostępniona po wyborze oferty, co jasno wynika z tego przepisu.. W ocenie
Izby okoliczność, iż w postępowaniu została zastosowana aukcja elektroniczna, a wobec
czynności zaproszenia do tej aukcji wykonawca może skorzystać ze środków ochrony
prawnej, nie wpływa na zmianę sposobu rozumienia ww. przepisu. Po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawca w takim przypadku nie jest pozbawiony możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej, a zatem brak znajomości tych załączników, na
wcz
eśniejszym etapie postępowania, nie pozbawia go prawa do weryfikacji czynności
zamawi
ającego w postaci oceny ofert.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą w wysokości wynikającej z ww.
rozporządzeniem tj. w kwocie 3 600 zł 00 gr.
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
roku, poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r., poz. 1010 ze zm.) poprzez
zaniechanie ujawnienia treści oferty w zakresie formularza/tabeli warunków zakupowych
zał. 1a - 1j oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie i unieważnia czynność zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej,
nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz odtajnienie
treści oferty w zakresie Formularza/Tabeli warunków zakupowych
załączniki 1 a -1 j oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), w tym kwotę
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionego
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 1747/20
U z a s a d n i e n i e
ENEA Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług zakupu mediów przez dom mediowy na rzecz ENEA S.A.", numer referencyjny:
1100/AWOO/Z1/KZ/2O19/0000071087.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 16 marca 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr
ogłoszenia: 2020/S 053-127061.
W dniu 15
lipca 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną przekazał wykonawcom
Zaproszenie do ud
ziału w aukcji elektronicznej. Z zachowaniem terminu ustawowego
wykonawca
All4Affiliate Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16
kwietnia 1993 r (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie
ujawnienia tre
ści oferty w zakresie Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j
oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „MEDIA GROUP"), pomimo że zastrzeżone przez MEDIA GROUP
informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa,
ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MEDIA
GROUP, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do uznania, że
cena zaoferowana przez MEDIA GROUP nie jest rażąco niska;
oraz
-
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez
zaniechanie
odrzucenia oferty MEDIA GROUP mimo, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia;
2) art. 8 ust. 1-
3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia z dnia 26
lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do
protokołu postępowania w szczególności w postaci korespondencji prowadzonej z
wykonawcą MEDlA GROUP (wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
odpowiedzi udzielonej przez ww. wykonawcę oraz innych dokumentów jeżeli były
składane w toku postępowania).
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazani
e Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w
odwołaniu;
3)
udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu postępowania w szczególności w
zakresie korespondencji prowadzonej z MEDIA GROUP;
4)
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez Media Group
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia Formularza/Tabeli warunków
zakupowych zat. 1 a-
1 j załączonych do oferty Media Group;
5)
odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Media Group, jeśli zostały objęte ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa;
6) odrzucenia oferty Media Group.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia
dokumentów, Odwołujący podał, że nie zostały mu udostępnione dokumenty w postaci
Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j załączonych do oferty MEDIA GROUP
oraz korespondencji prowadzonej przez MEDIA GROUP z
Zamawiającym (w szczególności
chodzi o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do których najprawdopodobniej ww. wykonawca
był wzywany). Jeżeli chodzi o treść oferty, to z informacji przekazanych przez
Zamawiającego wynika, że Formularz/Tabela warunków zakupowych zał. 1 a-1 j został
uznany przez Zamawiającego za dokument skutecznie zastrzeżony jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W odniesieniu do dokumentacji postępowania Odwołującemu nie został
udostępniony jakikolwiek inny dokument, gdyż Zamawiający stoi na stanowisku, że mimo
zakończenia badania ofert pod kątem ich odrzucenia i wystosowania zaproszenia do udziału
w aukcji elektronicznej korespondencja nie podlega udostępnieniu w jakimkolwiek zakresie.
Stanowisko Zamawiającego jest w tym zakresie bezzasadne, jednak zważywszy na zawite
terminy na wnoszenie odwołań oraz mając na uwadze fakt, że MEDIA GROUP z dużym
prawdopodobieństwem było wzywane do udzielenia wyjaśnień ceny oraz przedmiotowe
wyjaśnienia złożyło, już na tym etapie wskazujemy na bezzasadność ich utajnienia w całości.
Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym,
przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z
art. 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2
uznk. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko
wykazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego
faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie
niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo nie złożenie dowodów potwierdzających
podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności
musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z
art. 8 ust. 1-
3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia
tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub roz
porządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie dokonane przez MEDIA GROUP w zakresie
Formularza/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j jest bezpodstawne. Złożone przez tego
wykonawcę wyjaśnienia tajemnicy są ogólne i w żaden sposób nie potwierdzają zasadności
poczynionego utajnienia. Przede wszystkim, MEDIA GROUP nie wykazało, że wykonawca
podjął w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie informacji w
poufności. Odwołujący wskazał, że wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Izby
przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich
odpowiednich dowodów jest niewystarczające: Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że
pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPublU, rozumieć należy nie
tylko
złożenie
oświadczenia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
O
czywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia
każdej z przesłanek wymienionych w art 11 ust 4 ZNKU. Trudno bowiem wyobrazić sobie,
przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec
czeg
o w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę
oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także
poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do publi
cznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
jednak chociażby kwestie wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialna postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.). Biorąc pod uwagę powyższe skład
orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum N nie wykazało (udowodniło), że podjęło
niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. Pomijając teoretyczne wywody zawarte na str. 3-5 pisma Przystępującego
z 2 marca 2018 r. (uzasadnienie zastrzeżenia informacji ze złożonych wykazów, zawarte w
piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie z art. 26 ust. 1 ZamPublU), które nie stanowią,
w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia, Konsorcjum N zdawkowo oświadczyło
m.in., że „każdy z pracowników Wykonawcy zobowiązał się poprzez pisemne oświadczenie
do zachowania w tajemnic
y informacji pozyskanych w trakcie wykonywania obowiązków
służbowych (...)” (tamże, str. 5), nie przedstawiając Zamawiającemu, mimo istnienia takiej
możliwości, dowodów na tą okoliczność. Ponadto Przystępujący oświadczył lakonicznie, że
dostęp do tych informacji ma jedynie ograniczony i ściśle określony krąg osób oraz że
dokumenty zawierające te informacje są przechowywane w sposób uniemożliwiający dostęp
do nich przez osoby uprawnione. Powyższe uprawnia wniosek, że dokonane zastrzeżenie, w
braku skonkretyz
owania okoliczności stanowiących /ego podstawę i przedstawienia
dowodów na ich potwierdzenie, jest w istocie teoretycznym wprowadzeniem do problematyki
tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie potwierdza, że zastrzeżone informacje zasługują na
ochronę (wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r. KIO 637/18); „Tym samym informacje
przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać
zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący
zobowiązany był wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o
których mowa wart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego
„wykazania” nie wystarcza same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także
udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej
informacji za tajemnice przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Przystępującego
„wykazanie”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ZamPubłU, oznacza udowodnienie. Pod
pojęciem „wykazania" należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na /ego potwierdzenie” (wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r. KIO 200/18).
Następnie Odwołujący zauważył, że z dokumentacji postępowania udostępnionej przez
Zamawiającego wynika, że MEDIA GROUP ogólnie wskazała, że zastrzegane informacje
stanowią know-how wykonawcy i autorski sposób przygotowania oferty, nie przedłożyła przy
tym
jakichkolwiek dowodów potwierdzających deklaracje zawarte w wyjaśnieniach tajemnicy.
Ogólne zapewnienia o stosowanych w spółce procedurach bez przedstawienia w tym
zakresie jakiegokolwiek dowodu umożliwiającego zweryfikowanie twierdzeń wykonawcy są
niewystarczające, tym bardziej wobec równie ogólnej treści samych wyjaśnień. Nie można
bowiem uznać, że ogólnikowe zapewnienie o wąskim gronie osób, który ma dostęp do
informacji i o istnieniu klauzul poufności może stanowić wystarczającą podstawę do
utrzymania zastrzeżenia. Wykonawca nie przedstawił w tym zakresie dokumentów
uwiarygadniających taką argumentację, mimo iż skoro powołuje się na istnienie
wewnętrznych procedur/ obowiązujących klauzul - miał możliwość ich przedłożenia. Poza
tym, utrzymanie zastrzeżenia informacji w Formularzu/Tabeli warunków zakupowych zal. 1
a-
1 j MEDIA GROUP jest bezprzedmiotowe, gdyż Zamawiający wraz z zaproszeniem do
udziału w aukcji elektronicznej przekazał wykonawcom tabelę z punktacją w ramach
każdego z podkryteriów zawartych w ww. formularzu. Biorąc pod uwagę fakt, że kryteria
zostały szczegółowo opisane w pkt 13.1 SIWZ i sposób obliczenia punktacji polega m.in. na
obliczeniu proporcji ceny zaoferowanej w ofercie badanej do ceny najtańszej możliwe jest
wyliczenie średniego rabatu zaoferowanego przez MEDIA GROUP w ramach każdej z
poszczególnych grup podlegających wycenie - kampania w TV, Radio, Internet A,Internet B,
Praca, VOD, OOH, Kino, Product placement, Projekty specjalne. M
ożliwe jest w ten sposób
wyliczenie średniego rabatu zaoferowanego na całą grupę, a nie za poszczególne serwisy/
media wchodzące w zakres kampanii, natomiast biorąc pod uwagę znany dzięki temu ogólny
poziom możliwego do uzyskania rabatu, Formularz/Tabela warunków zakupowych zał. 1a-1j
nie powinna stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień złożonych w postępowaniu
przez MEDIA GROUP,
Odwołujący wskazał, że nie wszystkie informacje objęte
wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane
zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie
faworyzuje MEDIA GROUP, bowiem niemożność zapoznania się przez Odwołującego z
treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań
Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i zaproszenia ww. wykonawcy do
udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2014 r.
sygn. akt: KIO 2875/13
, w którym zostało wskazane, że „Prawo nie powinno nikogo zmuszać
do czynienia niemożliwego, zatem - jakkolwiek nie można zwolnić odwołującego się
wykonawcy od aktywności procesowej w ogóle - w sytuacji zastrzeżenia wyjaśnień ceny
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to od zamawiającego, który uznał zastrzeżenie,
należy oczekiwać wykazania w postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia
wskazują na rzetelne obliczenie ceny oferty.” oraz wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt:
KIO 242/17,
gdzie zostało wskazane, że „zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa
podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości
dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których
zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły
jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.” Za nieuzasadnione należy uznać
zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie
zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa (w tym przypadku dotyczy to
zarówno samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jak i uzasadnienia tajemnicy). Nie jest
bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze
informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk.
Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają
wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp.
Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO
1229/15, w którym wskazano, iż „Trzeba mieć na uwadze, że nieujawnianie informacji
zawartych w treści oferty wykonawcy jest wyjątkiem od ogólnej zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonej w art. 8 ust 1 Pzp. Nie
można zatem akceptować zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa szeregu
dokumentów, jeżeli znajdują się w nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego
przymiotu. Taka praktyka wykonawcy niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych
dokumentów, zostaną również ujawnione informacje rzeczywiście zasługujące na ochronę.
W konsekwencji rolą wykonawcy jest wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich
przyczyn, są nią objęte. Tymczasem Przystępujący, w odniesieniu do informacji, które Izba
nakazała Zamawiającemu odtajnić, nie wskazał uzasadnionych powodów, dla których nie
mogły zostać ujawnione.”
W ocenie
Odwołującego Zamawiający powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy
z wyjaśnień rażąco niskiej ceny MEDIA GROUP, o ile faktycznie znajdują się w nich dane
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia tajemnicy załączone natomiast do
wyjaśnień ceny powinny być jawne. Przykładowo należy wskazać, że brak jest podstaw do
objęcia tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszonych standardowo przez wykonawców w
tego typu wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska doktryny czy orzecznictwa. Utajnienie
całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony
Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może
w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do
odwołania, iluzorycznymi. Istotne jest ponadto, że Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu nie tylko wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez MEDIA GROUP, ale
również uzasadnienia utajnienia przez MEDIA GROUP informacji dotyczących wyjaśnienia
ceny.
Odwołujący
wskazał także na wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2011 r. KIO 1072/11, w
którym stwierdzono, że „(...) przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień
publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się
procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że
każda z takich informacji stanowi tajemnice przedsiębiorstwa”. Wykonawca zastrzegający
całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności
takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby
wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia
jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej
prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez
względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko
art. 8 ust. 1 -
3 Pzp, ale również zasady równego traktowania wykonawców i poszanowania
zasad uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Zasadność odtajnienia w
odniesieniu do całości wyjaśnień ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale
również brak przedłożenia dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu
zachowanie informacji w poufno
ści. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba
wprost stwierdziła, że mimo iż zastrzeżone dokumenty (wyjaśnienia ceny) co do zasady
posiadały walor tajemnicy jednak w związku z brakiem dowodów odtajnieniu podlegała cała
ich treść. Tym samym, jeżeli tak jak w przypadku wyjaśnień dołączonych do oferty MEDIA
GROUP nie przedstawiła dowodów potwierdzających zasadność utajnienia wyjaśnień ceny
odtajnieniu podlega całość złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Uzasadniając zarzuty ewentualne zawarte w pierwszym punkcie, tj. zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych
przez MEDIA GROUP oraz czynu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący na wstępie wskazał,
że brak udostępnienia wezwania Zamawiającego oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
przedstawionych przez MEDIA
GROUP w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
uniemożliwia szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień MEDIA GROUP i argumentacji w
nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku oddalenia prz
ez Izbę zarzutu
dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty MEDIA GROUP w zakresie Formularza/Tabeli
warunków zakupowych zał. 1 a-1 j złożonych do oferty Media Group lub w zakresie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez MEDIA
GROUP ma charakter rażąco niskiej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej
przez tego wykonawcę, należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny
wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez MEDIA GROUP nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący, przywołał szereg orzeczeń, w tym wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia
14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16, wyrok KIO z dnia 8 września 2015 r., sygn. akt:
KIO 1826/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn.
KIO 2185/14, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach sygn. akt XIX 179/13, wyroku z dnia 7 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2221 /17,
wyrok KIO z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17 i
zwrócił uwagę na charakter
samych wyjaśnień i ciężar dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do
ich złożenia, oraz to, że Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek
zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób
skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień
złożonych przez MEDIA GROUP uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia
wykonawcy,
ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty,
czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie
rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych
argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu
przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w
sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską
ceną. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z
przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które
są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wy
konawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i
szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez MEDIA GROUP nie ma charakteru
realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Zamawiający
nieprawidłowo ocenił złożone przez MEDIA GROUP wyjaśnienia przyjmując, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska. Cena zaoferowana przez MEDIA GROUP odbiega w
sposób znaczący zarówno od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, która jest na drugim
miejscu w rankingu cenowym, od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jak i
od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Różnica ta
wyniosła odpowiednio 66%, 62% i 8%. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany
był wystosować do MEDIA GROUP wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Zamawiający nie udostępnił Wykonawcy korespondencji postępowania,
natomiast biorąc pod uwagę ww. różnice cenowe oraz mając na uwadze fakt, że wezwanie w
trybie art. 90 ustawy
Pzp zostało skierowane do Odwołującego, który zaoferował wyższą
cenę niż MEDIA GROUP, Zamawiający z pewnością badał pod tym kątem również ofertę
ww. podmiotu.
Odwołujący nie ma dostępu do ww. wyjaśnień oraz treści wezwania w
związku z zaniechaniem ich udostępnienia przez Zamawiającego natomiast w przypadku,
gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające na
wystosowane wezwanie powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 90 ust. 2
ustawy Pzp.
Ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może
stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Niezależnie
od
powyższego
Odwołujący
wskaz
ał,
że
MEDIA
GROUP
najprawdopodobniej w sposób nieprawidłowy oszacowała wysokość wynagrodzenia w
zakresie Załącznika nr 1e V0D (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) poz. 1 -
YouTube.
Z tabeli przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego w zaproszeniu do
udziału w aukcji elektronicznej wynika jaki może być średni rabat udzielony przez MEDIA
GROUP w ww. zakresie. Powyższe działanie jest możliwe na podstawie wzoru
matematycznego, za pomocą którego obliczana była punktacja w ramach kryteriów oceny
ofert, tj. jako stosunek oferty najtańszej w tym zakresie do oferty badanej. W ramach
kampanii VOD Zamawiający wymagał uwzględnienia podanego przez niego zakresu w
odniesieniu do podanego wydawcy/ dostawcy, tj. Google Ireland Limited, lnteria.pl, Onet.p,
POLSAT MEDIA, TVN, TVP, WP oraz rodzaju nośnika – odpowiednio: youtube.pl, wszystkie
serwisy, wszystkie serwisy, ipla.pl, player.pl, vod.tvp.pl, pilot.wp.pl ,
a także pod
szacowanego budżetu Zamawiającego dla poszczególnych ww. pozycji, na poziomie
odpowiednio:
110 700,00 zł, 49 200,00 zł, 49 200,00 zł, 49 200,00 zł, 36 900,00 zł, 18 450,00
zł, 18 450,00 zł. Zgodnie z Załącznikiem nr 1e wykonawcy zobowiązani byli wskazać
udzielony od ww. kwot rabat oraz szacowaną wartość realizacji po rabacie. Odwołujący
mając na uwadze wzór wskazany w SIWZ do obliczenia punktacji w kryterium VOD (pkt 13.1
SIWZ kryterium 5) wyliczył, że MEDIA GROUP za realizację wszystkich zadań w tym
zakresie zaproponował cenę w wysokości 25 880, 94 zł brutto. Nawet w skrajnym przypadku
gdyby MEDIA GROUP zaoferowało 0 zł za realizację kampanii VOD na interia.pl, onet.pl,
ipla.pl, player.pl, vod.tvp.pl, pilot.wp.pl i pozostałych kwota za kampanię w serwisie YouTube
powinna być co najmniej równa kwocie 110 700,00 zł brutto tj. równej budżetowi kampanii
realizowanej na YouTube zaplanowanym przez Zamawiającego. W zakresie bowiem nośnika
YouTube nie jest możliwe wedle wiedzy Odwołującego zaoferowanie rabatu, w
szczególności takiego rabatu jak wynika z działań matematycznych, na podstawie których
została obliczona cena za VOD zaproponowana przez MEDIA GROUP. W przytoczonym
skrajnym przykładzie MEDIA GROUP musiałby zaoferować rabat 76,62% za działania na
powierzchni Youtube. Można przypuszczać, że MEDIA GROUP zaoferowało rabaty niższe
niż 100% na pozostałych powierzchniach platform VOD, dlatego rabat zaoferowany przez
MEDIA GROUP na Youtube jest wyższy niż 76,62%. Stawka za przeprowadzenie kampanii
za pomocą tego nośnika jest ustalana automatycznie i nie podlega rabatom. Tym samym, w
przypadku zaoferowania przez MEDIA GROUP jakiegokolwiek rabatu w ww. zakresie należy
uznać, że oferta tego wykonawcy jest zaniżona. Zgodnie z pouczeniami zawartymi w pkt
13.1 SIWZ (str. 19) "
Wskazana przez Wykonawcę Szacunkowa wartość realizacji przedmiotu
zamówienia ma zastosowanie do dokonania oceny ofert i nie będzie stanowiła
maksymalnego łącznego wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy Ramowej. Do obliczania
należnego Wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówień Wykonawczych
udzielonych na p
odstawie Umowy Ramowej będą natomiast wiążące określone procentowo
wysokości Gwarantowanych minimalnych rabatów, które będą automatycznie obliczone na
podstawie wskazanych przez Wykonawcę Szacunkowych wartości realizacji przedmiotu
zamówienia (po rabacie, brutto) w Załącznikach nr 1a, 1b, 1ca, 1d oraz 1e.Do obliczania
należnego Wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania Zamówień Wykonawczych
udzielonych na podstawie Umowy Ramowej będą również wiążące Ceny realizacji
przedmiotu zamówienia netto wskazane przez Wykonawcę w Załącznikach nr 1cb, 1f oraz
1g."
Nie jest również zasadne ewentualne wyjaśnienie przez MEDIA GROUP, iż rabat
zostanie pokryty przez ten podmiot od wydatków w portalach lub stacjach (tzw. prowizja
dodatkowa AVB/Kick Back). Należy wskazać sposób wpływu prowizji na wysokość rabatu.
Przykładowo, podstawowy rabat na nośnik onet.pl wynosi 92%, natomiast prowizja
maksymalna wynosi 15%. W związku z tym rabat ostateczny na jaki może wynosić 93,2%, a
wynika to z następującego mechanizmu na przykładzie ceny cennikowej wynoszącej 100 zł
brutto: agencja posiadająca rabat 92% zapłaci za emisję 8 zł netto, po czym na koniec roku
otrzyma prowizję roczną w wysokości 15% od 8zł według wzoru będzie ona wynosić 1,2 zł
(x=8*15%=1,2), tym samym ostateczna kwota jak
ą zapłaci agencja za realizację kampanii o
wartości cennikowej 100 zł będzie wynosić 6,8 zł tj. zakup z rabatem 93,2% (wyliczone z
wzoru x = 100% -
(6,8zt kwota ostateczna zakupu z uwzględnieniem prowizji rocznej od
medium za wydatki/ 100 zł cena cennikowa) = 93,2%). Jak wynika z powyższego przykładu
powoływanie się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na prowizję od dostawców mediów
byłoby bezpodstawne w sytuacji tak nierealnego rabatu zaoferowanego na serwis YouTube,
gdyż wpływ prowizji rocznej na cenę nie wpływa diametralnie na zmianę rabatu oferowanego
przez dostawcę agencji. Zgodnie z Załącznikiem nr 1e, rabaty powinny być podane "**z
uwzględnieniem wszystkich kosztów Wykonawcy wraz z prowizją w trakcie trwania Umowy
Ramowej". Rabat powinien być jednak skalkulowany w sposób rzetelny - wysokość rabatu
zaoferowanego przez MEDIA GROUP wskazuje, że nie pokryje on kosztów wykonania
usługi nawet przy uwzględnieniu dodatkowej prowizji, którą agencja otrzyma w ramach
wykonania umowy. MEDIA GROUP w odpowiedzi na uzasadnienie rażąco niskiej ceny
winna zaprezentować realny rabat, na jaki może liczyć od dostawcy mediów wraz z
wysoko
ścią prowizji oraz wyliczony rabat ostateczny. W przypadku gdyby MEDIA GROUP
powoływała się na zakup reklamy w modelu Programmatic RTB dla mediów opisanych w
Załączniku 1e VOD, należy wskazać, że jak wynika z dokumentacji przetargowej zakup
Programmatic zo
stał ujęty w oddzielnej pozycji znajdującej się w załączniku nr 1cb Internet B
Ip. 4 „Działania programmatic prowadzone w ramach danej kampanii”. Tym samym,
ewentualne powoływanie się na zakup za pośrednictwem innej platformy i modelu zakupu
byłoby nieprawidłowe i niezgodne z treścią SIWZ. . Rabat przysługuje od cen cennikowych
publikowanych przez dostawców na podanych w odwołaniu stronach internetowych. Od
każdej zaprezentowanej formy reklamowej prezentowanej w w/w cennikach przysługuje
rabat wskazany prze
z wykonawców w ofercie. Youtube nie posiada rabatu a cena jest
ustalana dynamicznie, dlatego nie ma możliwości zaprezentowania rabatu na jego
powierzchni. Odwołujący został wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie V0D w
związku z tym, z dużym prawdopodobieństwem również MEDIA GROUP musiała udzielić
wyjaśnień w ww. zakresie. Odwołujący nie może odnieść się bezpośrednio do treści
wyjaśnień, jednak biorąc pod uwagę powyższe wątpliwości MEDIA GROUP powinien był w
nich udowodnić realność zaproponowanego rabatu, tj. przedstawić dowody od dostawców
mediów, że otrzyma taki sam lub wyższy (w celu wykazania zysku) rabat niż podany w treści
formularza.
Biorąc pod uwagę fakt, że cena w tym zakresie stanowiła kryterium oceny ofert
powyższe wypełnia również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1
uznk "Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta." Stosownie
natomiast do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez "sprzedaż towarów lub usius poniżej
kosztów ich wytworzenia tub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji in
nych przedsiębiorców,‘. Skoro wykonawcy w ramach kryterium zobowiązani byli
zaoferować rabat z uwzględnieniem wszystkich kosztów wraz z prowizją w trakcie trwania
Umowy Ramowej, a w przypadku YouTube nie jest możliwe udzielenie rabatu, natomiast
prowizja n
ie pokryje ewentualnej straty w tym obszarze, to nie ulega wątpliwości, że MEDIA
GROUP zaoferowało w tym zakresie cenę poniżej kosztów realizacji usługi - tj. kampanii z
użyciem nośnika Youtube. Z obliczeń Odwołującego wynika, że również cena i rabat
zaofe
rowane za wykonanie kampanii w kinie są zdecydowanie zaniżone (pkt 13.1 SIWZ
Kryterium 8). Z zastosowania tej samej metodologii obliczeń, co w przypadku VOD i
YouTube, wynika, że MEDIA GROUP zaoferował w tym zakresie cenę w wysokości 1 104,34
zł brutto. Kwota ta jest niewystarczająca na przeprowadzenie kampanii. Należy wskazać, że
kina pobierają opłatę za przygotowanie spotów do emisji, która powinna być skalkulowana w
cenę zaoferowaną Zamawiającemu. Kina są w stanie przyjąć spoty przygotowane przez
agencję kreatywną zgodnie ze specyfikacją techniczną, jednakże w przypadku CinemaCity
warunkiem koniecznym jest przygotowanie techniczne spotów przez ww. dostawcę mediów,
co wedle wiedzy Odwołującego wiąże się z kosztem na poziomie 6 500 zł netto. Wskazana
kwota
znacząco przewyższa wartość oferowaną za wszystkie kina złożoną w załączniku 1g
Kina przez MEDIA GROUP. Tym samym wskazujemy że oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp (rażąco niska cena), jak również
na p
odstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp (złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
polegający na sprzedaży usług poniżej kosztów ich wytworzenia).
W ocenie Odwołującego najprawdopodobniej zaniżone zostały również rabaty
zaoferowane przez MEDIA GROUP w zakresie kampanii w: TV (pkt 13.1 SIWZ Kryterium 1)
oraz Internet A (pkt 13.1 SIWZ Kryterium 3) -
z obliczeń Odwołującego na podstawie tabeli z
punktacją dołączonej do zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wynika, że średni
rabat udzielony przez
MEDIA GROUP na wszystkie stacje TV wynosi 83,31%. Realność
zaoferowanego poziomu rabatu powinna zostać wykazana w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny za pomocą stosownych ofert handlowych/ potwierdzeń od dostawców mediów. Brak
potwierdzeń w ww. zakresie wskazuje, że cena zaoferowana za kampanie w TV jest
niedoszacowana. Z
obliczeń Odwołującego wynika, że średni rabat zaoferowany w ramach
tego zakresu kampanii przez MEDIA GROUP wynosi 95,54%, co przekłada się na
zaoferowaną cenę w wysokości 104 258,02 zł. Odwołujący nie ma wglądu do szczegółowych
rabatów zaoferowanych przez ww. wykonawcę na poszczególne serwisy wyszczególnione w
ramach zakresu Internet A, jednak wyliczony średni poziom rabatu wskazuje, że cena za
kampanie w ramach poszczególnych mediów (w tym onet.pl, lnteria.pl, wp.pl, Gazeta.pl)
została niedoszacowana. Uzyskanie tak wysokiego rabatu (tj. wyższego niż standardowo
udzielany przez dostawców mediów) powinno zostać wykazane przez MEDIA GROUP
ofertami handlowymi lub potwierdzeniami możliwości uzyskania szczególnych warunków
realizacyjnych. W przypadku, gdy MEDIA GROUP zaniechał przedstawienia dowodów
potwierdzających realność zakładanych rabatów, oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz stanowiąca czyn nieuczciwej
konkurencji.
W podsumowaniu zarzutów ewentualnych, Odwołujący stwierdził, że w świetle
powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, że oferta MEDIA GROUP podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, jak również
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia oferty MEDIA GROUP oraz
załączników do protokołu postępowania, Odwołujący wskazał m.in., że w dniu 24 kwietnia
2020 r.
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty MEDIA GROUP oraz
w dniu 21 lipca 2020 r.
korespondencji prowadzonej z ww. wykonawcą. W dniu 24 lipca
2020 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jawne załączniki do oferty MEDIA GROUP.
Odnośnie wniosku o udostępnienie korespondencji Zamawiający w informacji mailowej
skierowanej do Odwołującego wskazał, że dokumenty w tym zakresie są udostępniane
dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, a w kolejnej informacji stwierdził, że
dokumentacja w pozostałym zakresie zostanie przekazana po uzyskaniu opinii z działu
prawnego. Do chwili wniesienia odwołania żaden dokument poza częścią oferty MEDIA
GROUP nie został Odwołującemu udostępniony. Odwołujący stwierdził, że działania
Zamawiającego są nieprawidłowe i utrudniają wykonawcy weryfikację prawidłowości
czynności podejmowanych w postępowaniu.
W związku z tym, że w aukcji elektronicznej mogą brać udział wyłącznie oferty
niepodlegające odrzuceniu ALL4AFFILIATE wystąpił o udostępnienie dokumentacji
pozwalającej na zweryfikowanie czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający zakończył badanie
ofert pod kątem ich ewentualnego odrzucenia, co wynika wprost z art. 91 b ust. 1 Pzp. Tym
samym, Zamawiający ma obowiązek udostępnić na żądanie wykonawcy dokumentację
postępowania, tak żeby umożliwić wykonywanie uprawnień związanych z wnoszeniem
środków ochrony prawnej. Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że korespondencja
prowadzona z MEDIA GROUP podlega udo
stępnieniu dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę fakt, że niniejsze postępowanie prowadzone jest z
zastosowaniem aukcji elektronicznej, Zamawiający powinien udostępnić objęte wnioskiem
Odwołującego dokumenty. Od dnia zaproszenia do złożenia oferty wykonawcom biegną
zawite terminy na wnoszenie odwołań wobec ww. czynności i w związku z tym, Zamawiający
powinien to uwzględnić w sposobie prowadzenia postępowania. Działania Zamawiającego
nie powinny utrudniać wykonawcom możliwości skutecznego skorzystania ze środków
ochrony prawnej.
Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający odniósł się do
poszczególnych zarzutów odwołania, akcentując w kilku miejscach, że Odwołujący również
dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części oferty i wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego oraz dowody złożone przez uczestników postępowania.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
złożone w postępowaniu oferty i poczynione przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie zost
ała wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z przekazanym przez Zamawiającego Zaproszeniem do udziału w aukcji
elektronicznej, oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w
rankingu ofert. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta złożona przez
Media Group zostałaby odrzucona. Tym samym, oferta ta nie powinna brać udziału w aukcji
elektronicznej. W wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a
tym samym posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, jego szanse na udzielenie zamówienia mogłyby ulec
zwiększeniu.
Pismem z dnia 29 lipca 2020 r.
wykonawca Media Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (w treści także: „Przystępujący”), wypełniając
wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, skutecznie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 21 września 2020
r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie wywodząc, iż odwołanie podlega
oddaleniu.
Stosownie do rozdziału II Opisu przedmiotu umowy ramowej, przedmiotem zamówienia
jest
świadczenie kompleksowej obsługi w zakresie planowania, zakupu czasu antenowego i
powierzchni w mediach (telewizja, prasa, radio, outdoor, Internet, kino, inne) oraz wsparcie
Zamawiającego w efektywnej realizacji kampanii reklamowych i działań PR w mediach. W
ramach świadczonej obsługi kompleksowej wykonawca będzie zobowiązany do
wykonywania usług (zadań) dostosowanych do aktualnie prowadzonych przez
Zamawiającego działań i kampanii we wskazanym zakresie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego zarzutu tj. naruszenia art.
8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) z uwagi na zaniechanie
Zamawiającego
ujawnienia treści oferty w zakresie formularza/tabeli warunków zakupowych zał. 1a - 1j oraz
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, pomimo nieskutecznego
zastrzeżenia przez tego wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z tym zarzuty ewentualne postawione w tym punkcie odwołania, po ww.
zarzucie,
na wypadek uznania przez Izbę, że zarzut ten podlega oddaleniu, nie podlegały
rozpatrzeniu przez Izbę.
Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
stanowią: Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze i drugie ustawy Pzp,
nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Stosownie do art. 11 ust. 2 uznk
p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi
ębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Powyższe oznacza, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobo
m zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na w
ykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zauważenia przy tym
wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do określonych
informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz
konieczne jest także wykazanie, że
wykonawca podj
ął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ujawnieniem.
D
opóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu
zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez
niego
podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk.
Nawet w sytuacji, gdy
dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu,
wykonawca
decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania,
że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj.
wykazania spełnienia wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, w tym co
decyduje, że np. posiadają wartość gospodarczą i jakie działania zostały przez niego podjęte
w celu ochrony zastrzeganych informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym
wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie
dow
ody potwierdzające okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki bezpieczeństwa.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania
takiego
zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym
zakresie,
Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje (por. uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Zastrzeżenie w poufności informacji jako wyjątek od jednej z podstawowych zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady jawności postępowania
określonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być interpretowany rozszerzająco.
Przepis
uprawniający wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przy jednoczesnym nałożeniu obowiązku wykazania skuteczności takiego
zastrzeżenia, służy ograniczeniu nadużywaniu przez wykonawców ww. instytucji w celu
uniemożliwienia weryfikacji ich ofert przez konkurentów.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca MEDIA GROUP zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wszystkie formularz/tabele warunków zakupowych oraz formularze cenowe
stanowiące załączniki 1a, 1b, 1,c, 1d, 1,e,1f, 1h, 1i, 1j do Specyfikacji istotnych warunków
umowy ramowej (dalej: „SIWUR”) oraz złożone wyjaśnienia w zakresie ceny, zarówno
podstawowe jak i uzupełniające. Do żadnego z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zostały załączone dowody, w szczególności potwierdzające podjęcie
prze wykonawcę działań w celu ochrony tych informacji przed dostępem osób trzecich.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie części oferty, jak też wyjaśnień złożonych w zakresie ceny nie
spełnia wymogów określonych w art. 11 ust. 2 uznk. W związku z tym, Zamawiający
niezasadnie zaniechał czynności odtajnienia tych informacji.
Jeśli chodzi o uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww.
części oferty, zwraca uwagę ich ogólnikowy charakter. Wykonawca ograniczył się do
ogólnych twierdzeń, niezawierających indywidualnego powiązania z zastrzeganymi
materiałami, co jest niewystarczające do przyjęcia skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał m.in., że informacje zawarte w ofercie mają charakter
organizacyjny, bowiem
opisują precyzyjnie sposób, w jaki kalkuluje ceny oraz w jaki sposób
przygotowuje autorskie oferty, podczas, gdy w zastrzeżonej części oferty nie ma takich
opisów. Zawiera ona uzupełnione, przygotowane przez Zamawiającego, tabele w pozycjach
dotyczących np. szacunkowej wartości realizacji przedmiotu zamówienia (po rabacie, brutto)
oraz gwarantowany minimalny rabat podany w procentach, czy np. tylko ceny lub koszty.
Wbrew twierdzeniom Przystępującego podanym w uzasadnieniu, nie ma tam opisu sposobu
realizacji tego typu przedsięwzięć.
Uzasadnienie zawiera
także ogólne wskazanie na know-how i, z przywołaniem
fragmentów orzecznictwa Izby, okoliczność, iż informacje stanowiące know-how wykonawcy
mogą być przedmiotem zastrzeżeń jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże
nie zostało wykazane, dlaczego podane przez Przystępującego w tabelach wielkości
stanowią know-how tego wykonawcy.
Jak wynika ze stanowiska
Odwołującego przedstawionego w odwołaniu, utrzymanie
zastrzeżenia informacji w Formularzu/Tabeli warunków zakupowych zał. 1 a-1 j jest
bezprzedmiotowe, gdyż Zamawiający wraz z zaproszeniem do udziału w aukcji
elektroni
cznej przekazał wykonawcom tabelę z punktacją w ramach każdego z podkryteriów
zawartych w ww. formularzu. Kryteria zostały szczegółowo opisane w pkt 13.1 SIWZ i
sposób obliczenia punktacji polega m.in. na obliczeniu proporcji ceny zaoferowanej w ofercie
ba
danej do ceny najtańszej. W związku z tym możliwe jest wyliczenie średniego rabatu
zaoferowanego przez MEDIA GROUP w ramach każdej z poszczególnych grup
podlegających wycenie - kampania w TV, Radio, Internet A, Internet B, Praca, VOD, OOH,
Kino, Product pl
acement, Projekty specjalne. Możliwe jest w ten sposób wyliczenie
średniego rabatu zaoferowanego na całą grupę, a nie za poszczególne serwisy/ media
wchodzące w zakres kampanii, znany jest ogólny poziom możliwego do uzyskania rabatu.
Zamawiający nie zaprzeczył takiemu stwierdzeniu, a jedynie potwierdził, że nie jest możliwe
ustalenie w ten sposób konkretnej wysokości poszczególnych rabatów, nie przedstawiając
przy tym argumentacji w przedmiotowym zakresie, tj.
dlaczego średni rabat zaoferowany na
daną grupę nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, ale poszczególne rabaty już tak.
Zamawiający wskazał wprawdzie, że informacja o wysokości rabatu jest bardzo cenna dla
Odwołującego, który będzie miał, w razie poznania w tym zakresie informacji
przedstawionych prze
z Przystępującego, argument w rozmowach z dostawcami, jednakże
pominął w tym zakresie stanowisko prezentowane w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco
niskiej ceny przez
Przystępującego, że zaoferowany rabat nie musi wprost odpowiadać
rabatowi udzielonemu prz
ez dostawcę, bowiem jest to rabat udzielany przez wykonawcę.
Odnosząc się do trzeciej z przesłanek uznania danej informacji za tajemnice
przedsiębiorstwa, Przystępujący podał, że podjął działania niezbędne do zachowania
poufności informacji zawartych w ofercie, polegające na wprowadzeniu wewnętrznych
procedur dotyczących obiegu informacji i przedstawił informacje, co do tego, że np.
pracownicy muszą znać klasyfikację informacji spółki, które tworzą i do których mają dostęp,
środki ostrożności w zakresie bezpieczeństwa, które dotyczą informacji, jednak nie
przedłożył na te okoliczności żadnego dowodu.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że ogólnikowego zapewnienia o wąskim gronie
osób, który ma dostęp do informacji i o istnieniu klauzul poufności, nie może uznać
wystarczającą podstawę do utrzymania zastrzeżenia, w sytuacji, gdy Wykonawca nie
przedstawił w tym zakresie dokumentów potwierdzających takie twierdzenia, mimo iż w
sytuacji, gdy powołuje się na istnienie wewnętrznych procedur czy obowiązujących klauzul,
należałoby oczekiwać przedłożenia odpowiednich dowodów, jako będących w jego
posiadaniu.
Przystępujący natomiast nie przedstawił wraz z zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa dostępnych dla siebie dowodów potwierdzających okoliczności, na jakie się
powołuje. Złożona dopiero na rozprawie przed KIO Polityka klasyfikacji poufności informacji
jest dokumentem
złożonym ze zwłoką. To bowiem na podstawie złożonego uzasadnienia
zastrzeżenia oraz dowodów potwierdzających wskazane w tym uzasadnieniu okoliczności,
Zamawi
ający dokonuje oceny skuteczności zastrzeżenia i podejmuje decyzję w przedmiocie
ich ujawnienia lub utrzymania w poufności. Czynność ta jest przedmiotem oceny KIO. Izba
bada bowiem zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp.
Nadto
zwrócenia uwagi wymaga, iż treść złożonego na rozprawie przez MEDIA GROUP
dokumentu:
Polityka klasyfikacji poufności informacji, wskazuje, że jest to opracowanie, które
wprowadza następującą klasyfikację informacji objętych tą procedurą: „1. Tajemnica
Prze
dsiębiorstwa 2. Poufne 3. Do użytku wewnętrznego 4. Nieobjete procedurą”.
Tymczasem w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co do części oferty
Przyst
ępujący wskazuje na ochronę poufnych informacji spółki, które są w ww. dokumencie
opisane
odrębnie od informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do uznk i zawiera stwierdzenie, że pracownik jest
zobowiązany do ustalenia czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w
oparciu o ww. przepisy i do nadania jej odpowiedniej klauzuli wed
ług klasyfikacji.
Ww.
Polityka klasyfikacji poufności informacji zawiera m.in. uregulowania w odniesieniu
do szczególnych zasad ofertowania. Wynika z niej, że każdy dokument przygotowywany w
związku z opracowywaną ofertą musi być objęty odpowiednią klauzulą poufności. Użycie
terminu
„odpowiednią” oznacza, że może to być jedna z ww. informacji, a zatem
niekoniecznie musi to być klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powyższe wskazuje, że w sytuacji, gdy zostałaby nadana, zgodnie z obowiązującymi w
spółce zasadami, zastrzeganym przez MEDIA GROUP informacjom, odpowiednia klauzula,
nie powinno być problemem dla Przystępującego wykazanie, że dane informacje stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Anal
iza powyższego dokumentu potwierdza, że Zamawiający nie powinien zadowolić się
ogólnikowym opisem zasad ochrony informacji, bez powiązania z konkretnymi
zastrzeganymi informacjami, i bez wykazania, że co do nich podjęto działania w celu ochrony
przed dostępem osób trzecich, w tym że zostały opatrzone ściśle określoną klauzulą
wymienioną w dokumencie, tj. wskazującą na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień
złożonych na wezwanie Zamawiającego dotyczących elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, również nie spełnia
wymogów wykazania ich skuteczności. Zwraca uwagę ogólnikowość uzasadnienia.
Zasadnicz
ą jego część zajmują fragmenty przytoczonego orzecznictwa Izby z zakresu
sposobu rozumienia rażąco niskiej ceny, w tym odnoszące się do możliwości uznania
rozwiązań dotyczących kalkulacji ceny, czy know-how wykonawcy, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a także fragmenty wzoru umowy opracowanego przez Zamawiającego.
P
owyższe nie jest kwestią sporną, jak też nie jest sporne, że możliwe są strategie cenowe
poszczególnych wykonawców, uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
S
ama taka możliwość nie przesądza jednak o skutecznym zastrzeżeniu przez wykonawcę
tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Jak wyżej wskazano konieczne jest bowiem łączne
spełnienie warunków dla uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym
podjęcie działań w celu ich ochrony przed dostępem osób trzecich, a w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, także wykazanie spełnienia tych warunków
zamawi
ającemu. Zaniedbania wykonawcy w tym zakresie skutkują bowiem obowiązkiem
odtajnienia przez zamawiającego takich informacji.
Ponadto sama treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego zawiera m.in. elementy,
które są ogólnie dostępne, przy czym nie chodzi w tym zakresie jedynie np. o nagłówki, jak
zasugerował w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający. Tymczasem zastrzeżeniu jako
tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje spełniające warunki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął działania zmierzające do ich
ochrony przed nieuprawnionym dostępem, a nie całe dokumenty, także w tej części, w której
nie
zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ww. przepisów.
Przystępujący jest profesjonalistą, wobec którego stosownie do art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego
stosowany jest podwyższony miernik staranności. Oznacza to, że musi wiedzieć,
że ogólnikowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, bez wykazania, że określone informację spełniają warunki
wymagane dla stwierdzenia, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorcy tego wykonawcy, w tym
b
ez przedstawienia dostępnych mu dowodów, zwłaszcza na okoliczność podjęcia przez
niego działań w zakresie ochrony tych informacji, nie jest skutecznym zastrzeżeniem w
rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane w ww. wyrokach Izby
przedstawionych przez
Odwołującego oraz wyraża pogląd, że użyte przez ustawodawcę w
art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy P
zp sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy
rozumieć jako obowiązek nie tylko jako przedstawienie pełnej argumentacji, ale też
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter, przy wykorzystaniu dostępnych
wykonawcy środków dowodowych. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności powinny być
bowiem wykazane, co należy rozumieć, jako nie tylko uzasadnione, ale też, w przypadku,
gdy rodzaj informacji na to pozwala,
udowodnione. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, na
dokonywanie zastrzeżeń informacji zawartych w ofertach, bez konieczności
po
djęcia uprzednich konkretnych działań zapewniających zachowanie ich poufności, co
m
ogłoby prowadzić do złamania kolejnych zasad postępowania o dzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasady zachowania uc
zciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W ocenie Izby
Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek dla
uznania danych informacji za tajemnicę jego przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 2
uznk.
W związku z tym Zamawiający akceptując takie zastrzeżenie, naruszył ww. przepisy
ustawy Pzp. Naruszenie tych przepisów może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie w ww. zakresie zostało uwzględnione
przez Izbę.
Odwołanie podlega oddaleniu w zakresie drugiego zarzutu tj. zarzutu naruszenia art. 8
ust. 1-
3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z §4 ust. 5 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załączników do protokołu
postępowania w szczególności w postaci korespondencji prowadzonej z wykonawcą MEDlA
GROUP (wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz odpowiedzi udzielonej
prze
z ww. wykonawcę oraz innych dokumentów jeżeli były składane w toku postępowania).
Stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy Pzp p
rotokół wraz z załącznikami jest jawny.
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
uniew
ażnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
po
stępowaniu.
Korespondencja z P
rzystępującym, w tym w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny
zalicza się do załączników do protokołu, a skoro tak, to stosownie do art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, będzie udostępniona po wyborze oferty, co jasno wynika z tego przepisu.. W ocenie
Izby okoliczność, iż w postępowaniu została zastosowana aukcja elektroniczna, a wobec
czynności zaproszenia do tej aukcji wykonawca może skorzystać ze środków ochrony
prawnej, nie wpływa na zmianę sposobu rozumienia ww. przepisu. Po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawca w takim przypadku nie jest pozbawiony możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej, a zatem brak znajomości tych załączników, na
wcz
eśniejszym etapie postępowania, nie pozbawia go prawa do weryfikacji czynności
zamawi
ającego w postaci oceny ofert.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie
wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną fakturą w wysokości wynikającej z ww.
rozporządzeniem tj. w kwocie 3 600 zł 00 gr.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
