rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1752/20
KIO 1752/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 sierpnia 2020 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Legnickie Pole
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 roku przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Legnickie Pole
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Złotoryi w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą
Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy
Legnickie Pole.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferty wykonawcy
Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Złotoryi.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Legnickie Pole i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gminy Legnickie Pole na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze kwotę 11 283 zł 20 gr
(słownie: jedenaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt trzy złote dwadzieścia
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1752/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Legnickie Pole - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: Odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 czerwca 2020 roku pod numerem 55001-N2020.
W dniu 27 lipca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 6
i art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą działań Zamawiającego
polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo
Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK),
a w jego ramach p
oprzedzające go niezgodne z ustawą zaniechania Zamawiającego,
polegające na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK przy zaniechaniu wezwania
go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty, zawierającej rażąco niską
cenę albowiem zaoferowana przez wykonawcę RPK cena i jej istotne części
składowe były rażąco niskie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak
jak i zaniechał czynności uprzedniego wezwania wykonawcy RPK w trybie art. 90 ust.
1 ustawy
do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy jego oferta, złożona
w postępowaniu pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Legnickie Pole w okresie
od 01.07.2020 r.-
30.06.2021 r.” (dalej zwanego jako „Postępowanie”), zawiera rażąco
niską cenę i jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”).
Zaoferowana cena i jej istotne części składowe na pierwszy rzut oka wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny prima facie budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi
z odrębnych przepisów, na co wskazują: (-_ porównanie z dotychczasowymi
warunkami odbioru odpadów, wynikającymi z obowiązujących od 1.01.2019 do
31.07.2020 umów z Odwołującym, (-) porównanie z kalkulacją minimalnych kosztów
wykonania odbioru odpadów, (-) porównanie oferty wykonawcy wybranego z ofertą
Odwołującego i jej istotnymi częściami składowymi (-) porównanie z warunkami
realizacji zamówienia, jakie wykonawca, którego ofertę wybrano, oferuje w ramach
realizacji zamówienia w trybie in-house, świadczonego dla swojej gminy
właścicielskiej (Gmina Miejska Złotoryja);
2) w
yborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu prawidłowego
oszacowania wartości zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2
ustawy - przez co Z
amawiający nie oszacował prawidłowej wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, w stosunku do której wartość złożonej przez wykonawcę
RPK oferty była ceną niższą o co najmniej 30%, a z powodu tego zaniechał
wezwania wykonawcy RPK do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust.
1 a pkt 1 ustawy;
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu odrzucenia
oferty, złożonej przez wykonawcę RPK, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,
przez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
zaoferowanie sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, co powinno spowodować odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt ustawy
, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czego Zamawiający
zaniechał;
4) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy RPK, która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ, co powinno
sku
tkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ewentualnie
poprzedzonym wezwaniem wykonawcy RPK do wyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, albowiem zgodnie z pkt
4.7. załącznika nr 1 do SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy
Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Wykonawca
RPK takiej informacji w ofercie nie wskazał, a Zamawiający w związku z odwołaniem,
wniesionym od wyboru oferty w postępowaniu ROG.271.14.2020.U.PN
Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole, nie ma
zawartej umowy na zagospodarowanie odpadów w okresie od 1.08.2020 -
31.07.2020, w związku z czym nie jest możliwe przyjęcie jakiejkolwiek instalacji
komunalnej wg umowy zawartej przez Z
amawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust, 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
ustawy z art. 6d. u
st. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2
ustawy - w zw
iązku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez wybór oferty, która nie była
ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania wykonawcy RPK do
złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską lub
istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
mimo, że cena ofertowa ww. wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, w szczególności dlatego, że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż
wykonawca oferuje własnej gminie właścicielskiej (Gminie Miejskiej Złotoryja), rażąco
odbiega od cen drugiej oferty, rażąco odbiega od cen usług, z których zamawiający
korzystał w ostatnich latach, zaoferowana cena jest o więcej niż 30% niższa niż
prawidłowo oszacowana wartość przedmiotu zamówienia, instalacja komunalna,
która będzie dokonywać zagospodarowania odpadów wbrew wymogowi z art. 6d. ust.
4 pkt
5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie nie jest znana, co skutkuje
brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych wyjaśnień co do ceny, w tym
jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów transportu odpadów i
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei powinno prowadzić
do odrzucenia oferty ww. wykonawcy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust. 1 p. 1) ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw
iązku z art. 180 ust. 2 pkt 6 przez wybór oferty, która nie
była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
RPK,
która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinno powodować jej odrzucenie;
3) art. 89 ust. 1 p
kt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez wybór oferty, która
nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
RPK
, która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ, co powinno skutkować jej
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, albowiem zgodnie z p. 4.7.
załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
przekazać odebrane odpady. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie
instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli
n
ieruchomości odpady komunalne, a Wykonawca RPK takiej informacji w ofercie nie
wskazał, nie podlega ona uzupełnieniu i nie da się jej określić na podstawie
dokumentacji postępowania.
Odwołujący wniósł o:
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. oferty RPK,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty RPK,
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: (-) wezwanie RPK do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy, (-) wezwanie
RPK
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy,
ustalenie kosztów postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez
Odwołującego na rozprawie.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do odwołania, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania oraz ewentualnych dalszych
dowodów, złożonych w toku postępowania,
Zobowiązanie przez Wysoką Izbę Zamawiającego do przedłożenia całości
dokumentacji, dotyczącej zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem
mu przedmiotowego zamówienia.
Zgodn
ie z art. 179 ust. 1 ustawy Odwołujący wskazał, że zaskarżone zaniechanie
Zamawiającego narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, i wykonania
go w postępowaniu, zapewniającym zachowanie zgodności z przepisami prawa, uczciwej
konkurencji i równego traktowanie wykonawców. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Podstawą do wniesienia
niniejszego odwołania jest art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy. Odwołujący podał, że wniósł
odwołanie od wyboru wykonawcy RPK. Czynność ta jest konsekwencją zaniechań szeregu
czynności przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy RPK
. Argumentację Odwołującego potwierdza orzecznictwo Izby (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2013 r. KIO 2818/12, wyrok z dnia 23 marca
2018 r. KIO 456/18).
Uchybienia Zamawiającego związane z brakiem odrzucenia oferty
wykonawcy RPK , niezgodnej z SIWZ jak i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, jak
również ewentualnie w zakresie zaniechania wezwania do wyjaśnienia oferty w trybie art. 87
ust. 1 ustawy
lub w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust.1a
pkt 1 ustawy
doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty tego
wykonawcy. Zgodnie z tr
eścią art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów, wskazanych
w odwołaniu powoduje w ocenie Odwołującego, że w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy. Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Tym samym należy uznać, że Odwołujący
wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.
Odwołanie wniesiono w postępowaniu prowadzonym w trybie nieograniczonym ustawy
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy
. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
w dniu 21 lipca 2020 r. Zgodnie zatem z przepisem art. 180 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 14
ust. 2 ustawy
odwołanie jest wniesione w terminie i uznać je należy za dopuszczalne.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W uzasadnieniu zarzutów 1 i 2 Odwołujący wskazał, że:
Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz 90 ust. 3 ustawy
z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy, art. 34, art. 35 ust.
1 i 2 ustawy w zw
iązku z art. 180 ust. 2 ustawy przez wybór oferty, która nie była ofertą
najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania wykonawcy RPK do złożenia wyjaśnień
czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską lub istotne części składowe
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia mimo, że cena ofertowa ww.
wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności dlatego,
że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż wykonawca oferuje własnej gminie właścicielskiej
(Gmi
nie Miejskiej Złotoryja), rażąco odbiega od cen drugiej oferty, rażąco odbiega od cen
usług, z których Zamawiający korzystał w ostatnich latach, zaoferowana cena jest o więcej
niż 30% niższa niż prawidłowo oszacowana wartość przedmiotu zamówienia, instalacja
komunalna, która będzie dokonywać zagospodarowania odpadów wbrew wymogowi
z art. 6d. ust. 4 p. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie nie jest znana,
co skutkuje brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych wyjaśnień co do ceny,
w tym
jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów transportu odpadów
i uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei powinno prowadzić
do odrzucenia oferty ww. wykonawcy, jak i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw
iązku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
przez wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy RPK,
która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinno powodować jej odrzucenie.
Uzasadnienie tych zarzutów sprowadza się do wybrania przez Zamawiającego na skutek
błędów postępowania oferty z rażąco niską ceną, poniżej kosztów wykonania usługi, której
za
oferowanie miało wyeliminować Odwołującego z lokalnego rynku.
Odwołujący wskazał, że - co nie podlega bezpośredniemu zaskarżeniu, a Odwołujący może
się do tego odnieść jedynie pośrednio w odwołaniu - Zamawiający nienależycie wykonał
oszacow
ania szacunkowej wartości zamówienia w sposób niezgodny z przepisami art. 32
ust. 1, 34 i 35 ust. 1 i 2 ustawy
. Dokonując tego szacowania w sposób należyty, winien wziąć
pod uwagę wartość świadczonych na jego rzecz usług zagospodarowania i odbioru
odpadów w ostatnim okresie, odjąć cenę zagospodarowania wg cennika instalacji,
i na tej podstawie oszacować wartość zamówienia. Wykonując takie działanie Odwołujący
na podstawie ostatnich cen z lipca br., pomniejszonych o wartość zagospodarowania,
przemnożoną przez okres, którego dotyczy postępowanie, uzyskał kwotę 848 096, 79 zł
netto. Jest to kwota prawie dwukrotnie wyższa niż wartość oferty wykonawcy RPK (nawet
odejmując wartość ostatnich trzech pozycji). Prawidłowe określenie szacunkowej wartości
zamówienia powoduje, że Zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy
wezwać wykonawcę RPK do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego
zaniechał.
Odwołujący argumentował, że już na pierwszy rzut oka widocznym jest, że cena i jej istotne
c
zęści składowe są rażąco niskie.
Po pierwsze, trzy najwyższe składniki ceny: cena za odbiór i transport odpadów
zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali, jak również odpadów BIO w ofercie wykonawcy
RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie - ofercie Odwołującego i niż ceny,
za które na rzecz Zamawiającego była świadczona usługa w ostatnim czasie.
Po drugie, wykonawca RPK świadczy usługę w swojej właścicielskiej Gminie Miejskiej
Złotoryja za cenę na odpadach zmieszanych, bio i selektywnie gromadzonych w roku 2020
za 231,50 z
ł netto. Nie przejeżdża w tym celu 25 km w jedną stronę, a z dojazdem
do instalacji 71 km (najbardziej pesymistyczny wariant w postępowaniu o zagospodarowanie
odpadów, o czym niżej). Ewidentnym jest zatem, że wykonawca RPK zaoferował celowo
rażąco niską cenę, celem wyeliminowania z rynku konkurencji. Zamawiający winien był
przynajmniej wezwać wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć biorąc pod
uwagę, że jej zaoferowanie stanowiło równocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, mógł
w ocenie
Odwołującego, dokonać odrzucenia od razu.
Działając zgodnie z artykułem 89 ustęp 1 punkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zgodnie
z
artykułem 90 ustęp 3 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zasadą umów na odbiór i transport odpadów jest to, że Zamawiający określa szacunkowe
ilości danych pozycji, ale nie oznacza to, że w trakcie realizacji umowy ilość ta zostanie
zrealizowana ściśle w danej ilości. Dlatego każda pozycja wyszczególniona w ofercie,
niezależnie od założonych ilości, powinna mieć cenę jednostkową na poziomie
umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
w umowie i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Każda pozycja powinna być
skalkulowana na realnym poz
iomie, gwarantującym jej wykonanie. Brak gwarancji
wykonania pozycji zgodnie z wymaganiami umowy i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie zaoferowana cena jednostkowa jest rażąco niska, występuje już
na pierwszy rzut oka co najmniej dla wskazan
ych wyżej pozycji. Tym bardziej; że odbiór i
transport każdych odpadów musi odbywać się odrębnym pojazdem, a zgodnie z pkt 6.10
OPZ, Wykonawca ponosi całkowitą odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie
odebranymi odpadami zgodnie z przepisami prawa pow
szechnego obowiązującymi w tym
zakresie.
Dotyczy to m.in. ewentualnego przeładunku odpadów, transportu odpadów, spraw
formalno
prawnych związanych z odbieraniem i dostarczaniem odpadów uprawnionemu
przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
o
dpadów komunalnych. Zgodnie z pkt 6.11 i pkt 4.5.4 OPZ Wykonawcę obowiązuje: - zakaz
mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze zmieszanymi odpadami
komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości, - zakaz mieszania ze sobą
poszczególnych frakcji selektywnie zebranych odpadów komunalnych.
Brak gwarancji wykonania którejkolwiek, a nie tylko wszystkich pozycji powoduje
konieczność wyeliminowania oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej. W przypadku
wykrycia nierynkowych cen jednostkowych, Z
amawiający winien wezwać wykonawcę
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a jego ocena winna być dokonana w oparciu o ustalenie
czy cena skalkulowana była rzetelnie oraz czy wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie, zgodnie z deklaracjami złożonymi w ofercie. W tym przypadku jest to
niemożliwe.
Dodatkowo z uwagi na brak zawarcia umowy na zagospodarowanie odpadów na okres ich
odbioru, objęty niniejszym postępowaniem i brak podania instalacji przez samego
wykonawcę, brak jest ujęcia w kalkulacji ceny konieczności transportu do instalacji,
a to z uwag
i na brak jej określenia przez Zamawiającego, jak i wykonawcę RPK. Odległość
pomiędzy siedzibą wykonawcy RPK a najdalszą możliwą instalacją, zaoferowaną
w zaskarżonym także do KIO co do rozstrzygnięcia postępowaniu na zagospodarowanie
odpadów wynosi z uwzględnieniem Gminy Legnickie Pole ok. 71 km, co, biorąc pod uwagę
konieczność odbioru odpadów z Gminy Legnickie Pole przy założeniu konieczności
wykonania wskazanej w ofercie ilości kursów pojazdów, ma niebagatelne znaczenie
dla wyliczenia ceny usługi. A tymczasem nawet bez takich przejazdów wykonawca RPK
oferował w styczniu br. we własnej Gminie ceny znacznie i istotnie wyższe, niż oferowane
w niniejszym przetargu.
Nie ulega wątpliwości, że okoliczności o których mowa wyżej tj. niewiadoma w zakresie
miejsca, do którego maja być transportowane odpady, mająca kluczowe znaczenie dla ceny
ofertowej powinna wzbudzić co najmniej wątpliwości Zamawiającego i skłonić
go do
wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy. Wobec tego, że nie wiadome jest miejsce
docelowe transportu odpadów, które maja być przedmiotem odbioru, nie jest możliwe, żeby
wykonawca RPK udzielił szczegółowych i wiarygodnych wyjaśnień dotyczących ceny
zaoferowanej w przedm
iotowym postępowaniu.
W toku procedury z art. 90 ust. 1 ustawy
, wykonawca zobowiązany jest do wskazania
w kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny z po
daniem ich konkretnych wartości (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 grudnia 2015 r sygn. akt KIO 2543/15).
Jest oczywistym, że takich wyjaśnień
wykonawca w niniejszym postępowaniu nie jest w stanie złożyć, gdyż z okoliczności sprawy
ewidentnie wynika, że zaproponował cenę poniżej kosztów wykonania, co Odwołujący
udowodni w toku postępowania.
W uzasadnieniu zarzutu 3 Odwołujący wskazał, że:
Z
amawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez
wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, a to z powodu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy RPK,
która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ. Zgodnie z p. 4.7.
załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
z terenu Gminy Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady.
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których
będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Wykonawca RPK mimo wymogu, wskazanego w p. 4.7 OPZ nie wskazał instalacji, do której
będzie przekazywał odpady. Taka instalacja nie wynika także z żadnego innego dokumentu
ani dan
ych bezpośrednich czy pośrednich. Zamawiający w związku z odwołaniem,
wniesionym od wyboru oferty w postępowaniu ROG.271.14.2020.U.PN Zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole, nie ma zawartej umowy na
zagospodarowanie odpadów w okresie od 1.08.2020- 31.07.2020, w związku z czym nie jest
możliwe przyjęcie jakiejkolwiek instalacji komunalnej wg umowy zawartej przez
Zamawiającego.
Równocześnie w ofercie wybranej w postępowaniu na zagospodarowanie, co miało miejsce
w dniu 15.07.2020r.
(a więc już po terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu,
a ofertą wybraną jest oferta Odwołującego), wskazanych zostało kilka instalacji, położonych
w różnych odległościach od Gminy Miejskiej Złotoryja, tj. od 14 do 30 km- Legnica, Jawor,
Jarosz
ów, Strzegom i Goczałków. Natomiast wykonawca, który złożył odwołanie, i który
teoretycznie może wygrać postępowanie na skutek odwołania wskazał Lubin - 39 km od
Gminy Miejskiej Złotoryja. W sytuacji dwóch postępowań, odrębnie na zagospodarowanie i
odrębnie na odbiór odpadów, zgodnie z art. 6d. ust. 4 p. 5 ustawy, w SIWZ w postępowaniu
na odbiór odpadów powinna zostać wskazana instalacja lub instalacje, gdzie wykonawca
będzie miał obowiązek przekazać odpady. Jest to obowiązkowy element SIWZ, którego brak
po
woduje niezgodność postępowania z ustawą. Jednakże Zamawiający, pomimo notyfikacji
Odwołującego, nie usunął tej niezgodności, nie zawarł także przed rozstrzygnięciem
przetargu na odbiór umowy na zagospodarowanie, równocześnie pozostawiając
w specyfikacji
postępowania na odbiór wymóg podania instalacji, do której wykonawca
będzie przekazywał odpady - czego wykonawca RPK nie uczynił. Zamawiający zaniechał
w tym zakresie nawet wezwania wykonawcy RPK w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
do wyjaśnienia treści oferty, co zresztą w ocenie Odwołującego w obecnej sytuacji
trwających równolegle postępowań na zagospodarowanie i odbiór nie może prowadzić
do wyjaśnienia, na jaką instalację będą przekazywane odpady, a stanowiłoby niedozwoloną
negocjację oferty. Wykonawca nie może bowiem uzupełnić swojej oferty o wskazanie
instalacji, a wbrew wymogowi z art. 6 lit. „d”. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminie (dalej zwanej jako „ustawy o utrzymaniu czystości") instalacje
te nie zostały wskazane w SIWZ. Brak informacji o miejscu instalacji przetwarzania odpadów
uniemożliwia ocenę i wybór oferty przez Zamawiającego, jak również przedstawienie
wiarygodnych wyjaśnień co do ceny i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty przez
Wykonawcę. Wobec powyższego oferta RPK podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ,
czego zamawiający zaniechał, a co bezpośrednio spowodowało wybór najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem ustawy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu
przedstawion
ej powyżej argumentacji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej 27 lipca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku p
ostępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
prze
ciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w post
ępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym mie
jscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnien
iu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzen
ia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obow
iązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla str
ony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajo
wa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2
018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pi
sma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 7 sierpnia
2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w
całości oraz dopuściła dowody zawnioskowane w tym piśmie i do niego załączone.
I
zba uwzględniła także stanowisko Odwołującego złożone ustnie do protokołu.
Izba
dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – umowa z dnia 31 stycznia 2020 roku ,
dowód nr 2 – zaproszenie do negocjacji i załącznik do zaproszenia do negocjacji
Miasto Złotoryja,
dowód nr 3 – formularz cenowy Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK), złożony dla
gminy miejskiej Złotoryja,
dowód nr 4 – pismo do Burmistrza Miasta Złotoryja z dnia 3 stycznia 2017 wraz z
załącznikami,
dowód nr 5 – opracowanie „Analiza ceny odbioru i transportu odpadów komunalnych
gmina Legnickie Pole” (opracowanie przygotowane na zlecenie Odwołującego) wraz
z załącznikami,
dowód nr 6 - kopie dwóch ofert RPK dla gminy Mściwojów na: odbiór i transport
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych położonych na
terenie Gminy Mściwojów w okresie 01.05.2019 – 31.12.2021, oraz odbiór i transport
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych położonych na
terenie
Gminy Mściwojów w okresie 01.11.2019 – 31.12.2021,
dowód nr 7 – opracowanie „Wyliczenie kwoty niedoszacowania wartości oferty dla
zamówienia na Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy Legnickie Pole od 01.07. 2020
– 30.06.2021 (dojazd + objazdy
po gminie)
– opracowanie przygotowane na zlecenie Odwołującego,
dowód nr 8 - wydruk emaila, korespondencja z przedstawicielem Stacji
Przeładunkowej w Pielgrzymce,
dowód nr 9 - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia oraz oferty
w
postępowaniu „Zagospodarowanie odpadów komunalnych w terenu Gminy
Legnickie Pole”,
dowód nr 10 - odwołanie w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych
w terenu Gminy Legnickie Pole”.
V.
W zakresie zarzutów odwołania:
Na wstępie, przed wskazaniem uzasadnienia w zakresie rozpoznania zarzutów
odwołania Izba dokonała ustalenia co do samej nazwy postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, bowiem nie jest ona jednolita.
Izba stwierdziła, że pod nazwą Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole, która podana jest w nazwie Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w nazwie Opisu przedmiotu zamówienia
Załącznik nr 1 do SIWZ, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz nazwa „Odbiór i transport
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Legnickie Pole w okresie od 01.07.2020 r.-
30.06.2021 r.”, która podana jest
w Z
ałączniku 2 do SIWZ odnoszą się do tego samego postepowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Izba posługuje się nazwą wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w nazwie
SIWZ.
Izba dostrzegła również, że Zamawiający w Załączniku nr 2a do SWIZ – Wykaz cen posłużył
się jeszcze inną nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu gminy Legnickie
Pole”.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy przez wyb
ór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Rejonowe Prz
edsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK), która to oferta jest niezgodna
z wymogami SIWZ,
co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, albowiem zgodnie z p. 4.7. załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których
będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne,
a Wykonawca RPK takiej informacji w ofercie nie wskazał, nie podlega ona uzupełnieniu
i nie da się jej określić na podstawie dokumentacji postępowania – Izba uznała zarzut
za zasadny.
Iz
ba ustaliła, na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) „po zmianie III” zatwierdzonej
w dniu 24 czerwca 2020 roku w Rozdziale III
– Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 3
Zamawiający podał:
Przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje wykonanie usługi związanej z odbiorem
zmieszanych i selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie gminy Legnickie Pole oraz ich transport
do odpowiedniej stacji przeładunkowej. Wykonawca zobowiązany jest posiadać umowy
na instalacje.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego na „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
z terenu Gminy Legnickie Pole” w punkcie 4.7 Zamawiający podał:
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których
będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Izba ustaliła na podstawie przesłanej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, że w dniu 19 czerwca 2020 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień do treści SIWZ
oraz
w odpowiedzi nr 1 wskazał, że Zamawiający zmieni zapisy w treści SIWZ i wskaże
instalacje do zagospodarowania odpadów. Dodatkowo Zamawiający informuje,
że Wykonawca zobowiązany jest posiadać umowy na instalacje.
Izba ustaliła, że w wyniku tych odpowiedzi dokonano modyfikacji SIWZ w zakresie Rozdziału
III punkt 3, który to przebrał treść jak wskazana została wyżej.
Izba na podstawie dokumentacji ustaliła również, że Zamawiający nie zmienił postanowień
SIWZ i nie wskazał instalacji do zagospodarowania odpadów.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole” (dowód nr 9 i
10)
, które nie zostało na dzień wyrokowania rozstrzygnięte.
Izba ustaliła, że w ofercie wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK) z dnia 29 czerwca 2020
roku nie została wskazana / wskazane instalacje komunalne, do których będzie przekazywał
odebran
e od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Izba w ocenie zarzutu
wskazuje, że:
o
bowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wymaga również odnotowania w tym miejscu, że podana podstawa prawna przez
Odwołującego
jest
niewłaściwa,
jednakże
subsumpcja
wskazanych
uchybień
i obowiązujących przepisów, która pozostaje po stronie Izby, pozwala w sposób
jednoznaczny na stwierdzenie, że podnoszone argumentacja odnosi się do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego
w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez Rejonowe
Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi
(dalej: RPK)
Zamawiający nie dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami
określonymi w SIWZ w odniesieniu do wykonania przedmiotu zamówienia, które sam
Zamawiający w SIWZ określił.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Dodatkowo wymaga również
przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji
Zamawiający określa w SIWZ jak również może tego dokonać w załącznikach, jak Opis
przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca
1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymagani
ami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,
w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Izba zaznacza, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymag
ań przez samego Zamawiającego w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z ukształtowanymi na etapie
ogłoszenia o zamówieniu wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ,
a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Zamawiający nie może i nie jest w żaden sposób uprawniony do odstępowania od oceny
ofert według reguł, które sam pokreślił w dokumentacji Postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, a które to nakładają na wykonawców określone obowiązki, które Zamawiający
musi zweryfikować na etapie oceny ofert.
W odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający podał, że podstawą faktyczną odrzucenia
oferty z powodu jej niezgo
dności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty,
o ile nie odpowiada wymaganiom jasno w SIWZ określonym. W ocenie Izby Zamawiający
prawidłowo rozumie treść obowiązujących przepisów lecz nieprawidłowo ją stosuje, bowiem
w złożonej ofercie RPK nie wskazał, wbrew jasnym wymaganiom Zamawiającego
określonym w pkt 4.7 OPZ załącznik nr 1 do SIWZ (Wykonawca zobowiązany jest
do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane
od właścicieli nieruchomości odpady komunalne) instalacji komunalnych, do których będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający mimo poczynionym zapowiedzią
w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 19 czerwca 2020 roku również nie dokonał modyfikacji
SIWZ.
Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego z ww. pisma procesowego
a odnoszącego się do tego, że nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale
o wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy.
Wymaga wskazania, że etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego po
złożeniu ofert zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian co do przedmiotu
zamówienia, co do wymagań określonych z realizacją przedmiotu zamówienia i określonych
w ty
m zakresie, w dokumentacji postępowania wymagań. Zamawiający jednoznacznie żądał
od wykonawcy
wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał
odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Taka konstrukcja OPZ nie
pozostawia jakiegokolwiek miejsca na interpretacje, bowiem postanowienie to jest
jednoznaczne, jasne i precyzyjne i bez wątpienia odnosi się do realizacji przyszłego
świadczenia co sam Zamawiający zdefiniował określając w SIWZ w załączniku nr 1 Opis
przedmiotu za
mówienia w punkcie 4.7. Izba dostrzegła również, że Zamawiający w swojej
argumentacji zawartej w piśmie procesowym pominął w zupełności i w żaden sposób nie
odniósł się do ukształtowanego wymagania w OPZ, w zasadzie przemilczał określone przez
siebie wymag
anie. Tym samym, oraz mając na uwadze poczynioną powyżej argumentację,
Izba uznała w zupełności za nieprawidłowe i niezasadne stwierdzenie Zamawiającego,
że wykonawca w swojej ofercie nie był zobowiązany wskazać instalacje komunalne,
do których miałby przekazywał odpady odebrane od właścicieli nieruchomości, a przez
to nie uchybił swojemu obowiązkowi zgodności oferty z wymogami SIWZ. Wykonawca
zgodnie z SIWZ był zobowiązany do podania takich informacji, co jednoznacznie
potwierdzają ukształtowane przez Zamawiającego wymagania.
Izba wskazuje również, że nie jest przeszkodą w podaniu wymaganiach przez
Zamawiającego informacji nieokreślenie przez Zamawiającego w druku formularza oferty
miejsca na podanie takiej informacji. Pamiętać bowiem należy, co zostało ugruntowane już w
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, że formularze jakie szykuje Zamawiający
stanowią jedynie wzory przy użyciu których można złożyć ofertę (formularz oferty) czy
oświadczenie, czy też inne formularze np. cenowe. Kluczowym dla prawidłowego złożenia
oferty przez wykonawcę jest odpowiedź na wymagania Zamawiającego określone w SIWZ
oraz załącznikach do SIWZ, jak również w wyjaśnieniach do SIWZ. Wymaga dodatkowo
wskazania, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale X opis sposobu przygotowania oferty
zaznaczył punkcie 8, że zaleca korzystanie ze wzorów przygotowanych dokumentów
ale wykonawca może złożonych ofertę na swoich formularzach tylko mają one zawierać
wszystkie informacje określone przez Zamawiającego w przygotowanych wzorach. W ocenie
Izb
y potwierdza to, że wykonawca mógł sporządzić własny formularz zawierający dane
ze wzoru oraz te wymagane SIWZ, jak właśnie wskazane
w punkcie 4.7 OPZ (Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne).
Bez znaczenia pozostaje również niewyartykułowanie potrzeby czy oczekiwania
Zamawiającego, które nie mogą zostać ocenione. Zamawiający, tak samo jak i wykonawcy,
zobowiązany jest do oceny złożonej oferty zgodnie z wymaganiami jakie sam określił,
niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji wymagań określonych w SIWZ
po etapie składania ofert. Zamawiający podał, że brak informacji o miejscu instalacji
przetwarzania odpadów nie uniemożliwiło i nie miało wpływu na dokonanie wyboru oferty
przez zamawiającego, co w ocenie Izby jest stwierdzeniem nieprawidłowym i niezgodnym
z przepisami. Zamawiający określając wymagania nie może na etapie oceny ofert odstąpić
od ich sprawdzenia co do spełnienia przez wykonawcę i oceny w tym zakresie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wymagań, które sam określił, powoduje, że dochodzi
do naruszenia zasad postępowania oraz transparentności tego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy
Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi, która nie odpowiadała przedmiotowi zamówienia
opisanego w SIWZ.
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1
ustawy, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2 ustawy -
w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez
wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania
wykonawcy RPK do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco
niską lub istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
mimo, że cena ofertowa ww. wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,
w szczególności dlatego, że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż wykonawca oferuje
własnej gminie właścicielskiej (Gminie Miejskiej Złotoryja), rażąco odbiega od cen drugiej
oferty, rażąco odbiega od cen usług, z których zamawiający korzystał w ostatnich latach,
zaoferowana cena jest o więcej niż 30% niższa niż prawidłowo oszacowana wartość
przedmiotu zamówienia, instalacja komunalna, która będzie dokonywać zagospodarowania
odpadów wbrew wymogowi z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminie nie jest znana, co skutkuje brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych
wyjaśnień co do ceny, w tym jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów
transportu odpadów i uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei
powinno prowadzić do odrzucenia oferty ww. wykonawcy – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w przedmiotowym
postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie prowadził procedury w trybie art. 90
ustawy
tj. wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny lub kosztu ofert, tym samym
za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszeni art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3
ustawy, które to podstawy prawne stanowią podstawę odrzucenia oferty dopiero
w przypadku, gdy Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia dotyczącą wyliczenia
ceny oferty. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby oraz sądów
powszechnych jak i orzecznictwie europejskim. Podstawą odrzucenia oferty w oparciu
o powyżej wskazane podstawy prawne jest czynność, która jest czynnością następczą
wykonaną w związku z dokonaną przez Zamawiającego oceną złożonych wyjaśnień
prowadzonych w ramach art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale XII – opis sposobu obliczenia ceny wskazał:
1.Obliczenia ceny dokonuje Wykonawca wypełniając Wykaz Cen stanowiący załącznik nr 2a
do SIWZ
2. Na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych i szacunkowych ilości odpadów
komunalnych wskazanych w załączniku nr 2a do SIWZ, Wykonawca obliczy wartość netto i
brutto dla każdej pozycji. Suma wartości netto wszystkich pozycji stanowi cenę oferty, którą
wykonawca wpisze do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. 3.
Ceny jednostkowe podane przez wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie elementy
cenotwórcze, w tym zysk wykonawcy, oraz inne koszty (w tym opłaty handlowe) związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, określonego w niniejszej specyfikacji.
Izba w ocenie zarzutu wskazuje, że:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie wezwał wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo
Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej RPK)
do złożenia wyjaśnień czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie
z wymienionym przepisem j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Izba zaznacza
, że katalog elementów podlegających wyjaśnieniu jest katalogiem otwartym
co ma istotne znaczeni
e również dla argumentacji jaką powinien budować Odwołujący
podnoszą naruszenia niezastosowania procedury za art. 90 ust. 1 ustawy.
W tym miejscu koniecznym jest odniesienie się do kwestii konstrukcji zarzutów odwołania
podniesionych przez Odwołującego oraz poczynionej argumentacji w odwołaniu jak również
na rozprawie.
M
ając na uwadze treść podnoszonego przez Odwołującego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
w przypadku,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1 powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, k
tóre nie wymagają wyjaśnienia. Treść przepisu wskazuje w sposób oczywisty
i jednoznacz
ny, że zasadą, czyli nałożonym na Zamawiającego obowiązkiem, jest
każdorazowe wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Taka regulacja przepisu, nak
ładająca na Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek
wynikający jedynie z arytmetyki i nie tworzy domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. W
orzecznictwie podkreśla się również, że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy
stanowi obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez
ustawodawcę wyjątkiem. Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Zamawiający zawsze, gdy uzna, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna,
bowiem należyte i poprawne prowadzenie postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez Zamawiającego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie
w orzecznictwie Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. Jednocześnie należy
mieć na uwadze, że cena oferty ma wydawać się Zamawiającemu rażąco niska i budzić
wątpliwości Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć należy, że
każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. ak
t XIX Ga 3/07). Zamawiający
samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji,
należy pamiętać, że Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco
niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości wykonania
przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać
w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie
może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie
rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu
pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z przesłanek
stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień,
w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z drugą
przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że
zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w
SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami
sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,
czasowych z zachowaniem o
kreślonych standardów. Izba wskazuje, że na podstawie art.
190 ust. 1 ustawy -
Odwołujący powinien był wykazać spełnienie wcześniej opisanych
przesłanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco niska Zamawiającemu i budzić
j
ego wątpliwości.
Mając na uwadze powyższą argumentację, w przypadku, gdy Odwołujący kwestionuje
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień powinien był wykazać (podjąć próbę)
w odwołaniu, że okoliczności te zaszły. W ocenie Izby Odwołujący w złożonym odwołaniu
poczynił jedynie ogólna argumentację odnoszącą się hasłowo do poszczególnych elementów
takich jak nieujęcie w kalkulacji kosztów transportu z uwagi na brak wskazania instalacji
przez Zamawiającego oraz to, że najdalsza możliwa instalacja możliwa z uwagi na inne
postępowanie oddalona jest o 71 km. Zaoferowanie innych cen przez RPK w umowie
dla Gminy Miejskiej Złotoryje oraz wskazanie ogólne, że ceny za odbiór i transport odpadów
zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali jak również odpadów BIO w ofercie wykonawcy
RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie (fragment odwołania). Odwołujący
argumentacji tej w żaden sposób nie uszczegółowił, nie rozbudował poprzestała
na ogólnikowych stwierdzeniach i hasłowym odnoszeniu do treści obowiązujących przepisów
oraz funkcjonującej wykładni w orzecznictwie.
Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do
przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków
ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy.
Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania
– kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie
tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej
się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty
wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Powyższe wskazuje
jednoznacznie, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego
przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną
pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami
i przyczynam
i, dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo
sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę
ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza j
ego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o
sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można
wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice
rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte
na konkretnej i precyzy
jnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się
na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami
i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma
podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego
argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań)
Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie
Sądu Najwyższego wskazuje się również, że „powód nie jest obowiązany do wskazania w
pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius
– wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku
przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna
podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca
1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że
obligatoryjnym
elementem
pozwu
jest
przytoczenie
okoliczności
faktycznych
uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią
podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2
maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej
uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest
ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Jak już wyżej wskazała Izba poczyniona
argumentacja nie daje żadnej podstawy do uznania, że stanowisko Odwołującego jest
zasadne, a co za tym idzie zarzut można uwzględnić. Brak jest bowiem faktycznych,
jednoznacznych i dokładnych argumentów, które dowodziłby, że Zamawiający winien był
mieć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a cena wydaje się rażąco niska w stosunku
do prz
edmiotu zamówienia. Odwołujący w ogóle pomija odniesienie do przedmiotu
zamówienia realizowanego w ramach tego konkretnego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego oraz konieczność wykazania właśnie tych przesłanek.
Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne pominął w odwołaniu kwestię Załącznika
nr 2a do SIWZ -
wykaz cen, do którego argumentację oraz dowody przedstawił dopiero
na etapie rozprawy. Informacje do których się odnosił w trakcie rozprawy, argumentacją jaką
przedstawił, a za tym dowody jakie podnosił znane były wykonawcy zapewne wcześniej
tj. przed złożeniem odwołania, ponieważ wiele z tych dokumentów (dowodów) wytworzona
była wcześniej jak np. Uchwała z nr 1 z dnia 22 listopad 2019 roku (przy dowodzie nr 5),
nawet w 2017 roku (do
wód nr 4).
Analizy (dowód nr 5 i 7) jakie zostały przedstawione w trakcie rozprawy, a także
argumentacja faktyczna jaka była w oparciu o nie budowana odnosiła się do danych
wynikających z załącznika nr 2a oferty RPK oraz zarwanych wcześniej umów przez
Od
wołującego. W ocenie Izby argumentacja podnoszona przez Odwołującego oparta na tych
dokumentach stanowi, jak w przypadku i pozostałych dowodów, rozszerzenie argumentacji
zawartej w odwołaniu. Odwołujący ogólnie w odwołaniu wskazał na ceny za odbiór
i tran
sport odpadów zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali jak również odpadów BIO
w ofercie wykonawcy RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie (fragment
odwołania) jednakże dopiero na etapie odwołania przedstawia argumentację, która zawiera
faktyczne uzasadnienie jego stanowiska.
Powołując tą ogólną argumentację, a w trakcie rozprawy przedstawiając faktyczne
uzasadnienie
Odwołujący w ocenie Izby dopiero na etapie rozprawy sprecyzował, uzasadnił
faktycznie swoje stanowisko.
Wskazanie w odwołaniu ogólnych stwierdzeń nie może zostać uznane za zasadne
postawienie zarzutów odwołania. W przypadku argumentacji odnoszącej się
do nieuwzględnienia w kalkulacji ceny kosztów dojazdów również analiza (dowód nr 7)
i stanowisko Odwołującego w tej części zostało uszczegółowione i sprecyzowane na
rozprawie. Samo odniesienie się do stwierdzenia, że dane koszty nie zostały ujęte
w kalkulacji ceny jest niewystarczające aby można uznać zarzut za zasadny. Jednocześnie
należy mieć niezmiennie na uwadze, że Odwołujący obowiązany był do wykazania
zaistnienia przesłanek z art. 90 ust.1 ustawy, a odnoszących się w szczególności do tego,
że to po stronie Zamawiającego istniały podstawy do stwierdzenia zaistnienia tych
przesłanek w odniesieniu do realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia.
Odnoszenie się przez Odwołującego do innych postępowań, w tym w ogóle w odwołaniu nie
zaznaczonych (zamówienie dla Gminy Mściwojów, dowód nr 6) - (dowód nr 1, 2, 3, 6),
stanowi pewnego rodzaju zobrazowania, które pozwala na określenie cen w innych
postępowaniach i tyle właśnie dowodzi. Natomiast to na etapie odwołania wykonawca
powinien był to precyzyjnie wyjaśnić jakie ma znaczenie dla realizacji przedmiotowego
zamówienia, jak wpływa na to zamówienie oraz w jaki sposób powinno to determinować
przekonania Zamawiającego o wątpliwościach co do poziomu zaoferowanych cen.
W ocenie Izby przedstawiona na rozprawie przez Odwołującego argumentacja w tym oparta
na dowodach stanowi nową, niezawartą w odwołaniu argumentację, uzasadnienie faktyczne
podniesionych we wstępnej części odwołania naruszeń przepisów. Zaznaczyć należy,
że to właśnie argumentacja faktyczna, czyli merytoryczna argumentacja odnosząca się
do istoty sprawy stanowi uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie
poszczególnych przepisów, w sumie tworząc zarzuty odwołania. Przedstawienie dopiero na
rozprawie danej argumentacji faktycznej
– czy to do protokołu, czy też w piśmie
procesowym stanowi w zasadzie zbudowanie nowego zarzutu, nie sposób bowiem uznać
przedst
awionych przez Odwołującego w ww. argumentacji za uzasadnienie wcześniej
wykazanych i wywiedzion
ych w odwołaniu naruszeń, lecz w istocie jest to dopiero
przedstawiona argumentacja Odwołującego.
Uznanie argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie w ocenie Izby
prowadziłoby do przywrócenia Odwołującemu terminu na przedstawienie zarzutów
(uzasadnienia faktycznego podniesionego naruszenia prawa), co jest niedopuszczalne w
świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania jest
nieprzywracalny.
Podkreślić należy, że to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając
odpowiedni wniosek o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego -
pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza
zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje
Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych
i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie
zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę wskazywanych uchybień, które
w takich okolicznościach można traktować jako zarzut odwołania.
W odniesieniu d
o argumentacji odnoszącej się do szacowania wartości zamówienia słusznie
dostrzegł sam Odwołujący, że nie podlega ono zaskarżeniu w ramach środków ochrony
prawnej. Należy mieć na uwadze, że wartość zamówienia została przez Zamawiającego
oszacowana w dniu 8
czerwca 2020 roku, co wynika z Notatki służbowej zamieszczonej
w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz tej samej notatki
załączonej do odpowiedzi na odwołanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało natomiast
opublikowane w Biuletyni
e Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2020 roku. Zostało
zamieszczone również w Protokole postepowania. W aktach sprawy, w dokumentacji
postępowania brak jest jakiejkolwiek informacji odnoszącej się do próby uzyskania przez
Odwołującego informacji o szacunkowej wartości zamówienia po ogłoszeniu postepowania
o udzielnie zamówienia publicznego. Brak jest również jakiejkolwiek informacji o podjętych
przez Odwołującego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy czynnościach.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia po
dnoszona w odwołaniu argumentacja odnosząca
się do szacowania wartości zamówienia, która jak twierdził Odwołujący sprowadzałaby się
do koniczności wezwania RPK do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba uznała, że w zakresie podniesionego zarzutu nr 2 Odwołujący nie wykazał
zasadności podnoszonych naruszeń, nie wykazał w odwołaniu zaistnienia podstaw
do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy RPK do składania wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy. Izba stwierdziła także, że argumentacja podniesiona w trakcie rozprawy
stanowi nowe, niezawarte w odwołaniu uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń
i w tym zakresie nie poddała tego pod ocenę z uwagi na uchybienie terminowi
do postawienia zarzutów odwołania.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust. 1
p. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 przez
wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty
wykona
wcy RPK, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co po
winno powodować jej odrzucenie – Izba uznała
zarzut za zasadny.
Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest
naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie
zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez
Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący powołał się w zarzucie na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże Odwołujący nie powołał
żadnych konkretnych okoliczności faktycznych, w zasadzie zarzutu tego nie uzasadnił.
Argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie uzasadnienie zarzutu nr 1 i 2 odwołania
nie zawiera stanowiska Odwołującego w zakresie podnoszonego naruszenia ww. przepisów.
Odwołujący nie wykazał, że działania uczestnika postępowania odwoławczego miały na celu
eliminację Odwołującego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Złotoryi w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą
Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy
Legnickie Pole.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferty wykonawcy
Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Złotoryi.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Legnickie Pole i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Gminy Legnickie Pole na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM-D” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworze kwotę 11 283 zł 20 gr
(słownie: jedenaście tysięcy dwieście osiemdziesiąt trzy złote dwadzieścia
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1752/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Legnickie Pole - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: Odbiór odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 czerwca 2020 roku pod numerem 55001-N2020.
W dniu 27 lipca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 6
i art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą działań Zamawiającego
polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo
Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK),
a w jego ramach p
oprzedzające go niezgodne z ustawą zaniechania Zamawiającego,
polegające na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK przy zaniechaniu wezwania
go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i odrzucenia oferty, zawierającej rażąco niską
cenę albowiem zaoferowana przez wykonawcę RPK cena i jej istotne części
składowe były rażąco niskie, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak
jak i zaniechał czynności uprzedniego wezwania wykonawcy RPK w trybie art. 90 ust.
1 ustawy
do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy jego oferta, złożona
w postępowaniu pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Legnickie Pole w okresie
od 01.07.2020 r.-
30.06.2021 r.” (dalej zwanego jako „Postępowanie”), zawiera rażąco
niską cenę i jej istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”).
Zaoferowana cena i jej istotne części składowe na pierwszy rzut oka wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i winny prima facie budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i wynikającymi
z odrębnych przepisów, na co wskazują: (-_ porównanie z dotychczasowymi
warunkami odbioru odpadów, wynikającymi z obowiązujących od 1.01.2019 do
31.07.2020 umów z Odwołującym, (-) porównanie z kalkulacją minimalnych kosztów
wykonania odbioru odpadów, (-) porównanie oferty wykonawcy wybranego z ofertą
Odwołującego i jej istotnymi częściami składowymi (-) porównanie z warunkami
realizacji zamówienia, jakie wykonawca, którego ofertę wybrano, oferuje w ramach
realizacji zamówienia w trybie in-house, świadczonego dla swojej gminy
właścicielskiej (Gmina Miejska Złotoryja);
2) w
yborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu prawidłowego
oszacowania wartości zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2
ustawy - przez co Z
amawiający nie oszacował prawidłowej wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, w stosunku do której wartość złożonej przez wykonawcę
RPK oferty była ceną niższą o co najmniej 30%, a z powodu tego zaniechał
wezwania wykonawcy RPK do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 90 ust.
1 a pkt 1 ustawy;
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu odrzucenia
oferty, złożonej przez wykonawcę RPK, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji,
przez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
zaoferowanie sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, co powinno spowodować odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt ustawy
, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czego Zamawiający
zaniechał;
4) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RPK i zaniechaniu odrzucenia
oferty wykonawcy RPK, która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ, co powinno
sku
tkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ewentualnie
poprzedzonym wezwaniem wykonawcy RPK do wyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, albowiem zgodnie z pkt
4.7. załącznika nr 1 do SIWZ
Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy
Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Wykonawca
RPK takiej informacji w ofercie nie wskazał, a Zamawiający w związku z odwołaniem,
wniesionym od wyboru oferty w postępowaniu ROG.271.14.2020.U.PN
Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole, nie ma
zawartej umowy na zagospodarowanie odpadów w okresie od 1.08.2020 -
31.07.2020, w związku z czym nie jest możliwe przyjęcie jakiejkolwiek instalacji
komunalnej wg umowy zawartej przez Z
amawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust, 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3
ustawy z art. 6d. u
st. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2
ustawy - w zw
iązku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez wybór oferty, która nie była
ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania wykonawcy RPK do
złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską lub
istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
mimo, że cena ofertowa ww. wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego, w szczególności dlatego, że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż
wykonawca oferuje własnej gminie właścicielskiej (Gminie Miejskiej Złotoryja), rażąco
odbiega od cen drugiej oferty, rażąco odbiega od cen usług, z których zamawiający
korzystał w ostatnich latach, zaoferowana cena jest o więcej niż 30% niższa niż
prawidłowo oszacowana wartość przedmiotu zamówienia, instalacja komunalna,
która będzie dokonywać zagospodarowania odpadów wbrew wymogowi z art. 6d. ust.
4 pkt
5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie nie jest znana, co skutkuje
brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych wyjaśnień co do ceny, w tym
jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów transportu odpadów i
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei powinno prowadzić
do odrzucenia oferty ww. wykonawcy;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust. 1 p. 1) ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw
iązku z art. 180 ust. 2 pkt 6 przez wybór oferty, która nie
była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
RPK,
która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinno powodować jej odrzucenie;
3) art. 89 ust. 1 p
kt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez wybór oferty, która
nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
RPK
, która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ, co powinno skutkować jej
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, albowiem zgodnie z p. 4.7.
załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
przekazać odebrane odpady. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie
instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane od właścicieli
n
ieruchomości odpady komunalne, a Wykonawca RPK takiej informacji w ofercie nie
wskazał, nie podlega ona uzupełnieniu i nie da się jej określić na podstawie
dokumentacji postępowania.
Odwołujący wniósł o:
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
tj. oferty RPK,
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty RPK,
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: (-) wezwanie RPK do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a ustawy, (-) wezwanie
RPK
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy,
ustalenie kosztów postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez
Odwołującego na rozprawie.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do odwołania, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania oraz ewentualnych dalszych
dowodów, złożonych w toku postępowania,
Zobowiązanie przez Wysoką Izbę Zamawiającego do przedłożenia całości
dokumentacji, dotyczącej zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem
mu przedmiotowego zamówienia.
Zgodn
ie z art. 179 ust. 1 ustawy Odwołujący wskazał, że zaskarżone zaniechanie
Zamawiającego narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, i wykonania
go w postępowaniu, zapewniającym zachowanie zgodności z przepisami prawa, uczciwej
konkurencji i równego traktowanie wykonawców. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać
przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Podstawą do wniesienia
niniejszego odwołania jest art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy. Odwołujący podał, że wniósł
odwołanie od wyboru wykonawcy RPK. Czynność ta jest konsekwencją zaniechań szeregu
czynności przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy RPK
. Argumentację Odwołującego potwierdza orzecznictwo Izby (wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2013 r. KIO 2818/12, wyrok z dnia 23 marca
2018 r. KIO 456/18).
Uchybienia Zamawiającego związane z brakiem odrzucenia oferty
wykonawcy RPK , niezgodnej z SIWZ jak i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, jak
również ewentualnie w zakresie zaniechania wezwania do wyjaśnienia oferty w trybie art. 87
ust. 1 ustawy
lub w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust.1a
pkt 1 ustawy
doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty tego
wykonawcy. Zgodnie z tr
eścią art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się zarzutów, wskazanych
w odwołaniu powoduje w ocenie Odwołującego, że w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy. Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.
Tym samym należy uznać, że Odwołujący
wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.
Odwołanie wniesiono w postępowaniu prowadzonym w trybie nieograniczonym ustawy
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy
. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
w dniu 21 lipca 2020 r. Zgodnie zatem z przepisem art. 180 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 14
ust. 2 ustawy
odwołanie jest wniesione w terminie i uznać je należy za dopuszczalne.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W uzasadnieniu zarzutów 1 i 2 Odwołujący wskazał, że:
Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz 90 ust. 3 ustawy
z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy, art. 34, art. 35 ust.
1 i 2 ustawy w zw
iązku z art. 180 ust. 2 ustawy przez wybór oferty, która nie była ofertą
najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania wykonawcy RPK do złożenia wyjaśnień
czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską lub istotne części składowe
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia mimo, że cena ofertowa ww.
wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, w szczególności dlatego,
że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż wykonawca oferuje własnej gminie właścicielskiej
(Gmi
nie Miejskiej Złotoryja), rażąco odbiega od cen drugiej oferty, rażąco odbiega od cen
usług, z których Zamawiający korzystał w ostatnich latach, zaoferowana cena jest o więcej
niż 30% niższa niż prawidłowo oszacowana wartość przedmiotu zamówienia, instalacja
komunalna, która będzie dokonywać zagospodarowania odpadów wbrew wymogowi
z art. 6d. ust. 4 p. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie nie jest znana,
co skutkuje brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych wyjaśnień co do ceny,
w tym
jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów transportu odpadów
i uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei powinno prowadzić
do odrzucenia oferty ww. wykonawcy, jak i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw
iązku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy
przez wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy RPK,
która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co powinno powodować jej odrzucenie.
Uzasadnienie tych zarzutów sprowadza się do wybrania przez Zamawiającego na skutek
błędów postępowania oferty z rażąco niską ceną, poniżej kosztów wykonania usługi, której
za
oferowanie miało wyeliminować Odwołującego z lokalnego rynku.
Odwołujący wskazał, że - co nie podlega bezpośredniemu zaskarżeniu, a Odwołujący może
się do tego odnieść jedynie pośrednio w odwołaniu - Zamawiający nienależycie wykonał
oszacow
ania szacunkowej wartości zamówienia w sposób niezgodny z przepisami art. 32
ust. 1, 34 i 35 ust. 1 i 2 ustawy
. Dokonując tego szacowania w sposób należyty, winien wziąć
pod uwagę wartość świadczonych na jego rzecz usług zagospodarowania i odbioru
odpadów w ostatnim okresie, odjąć cenę zagospodarowania wg cennika instalacji,
i na tej podstawie oszacować wartość zamówienia. Wykonując takie działanie Odwołujący
na podstawie ostatnich cen z lipca br., pomniejszonych o wartość zagospodarowania,
przemnożoną przez okres, którego dotyczy postępowanie, uzyskał kwotę 848 096, 79 zł
netto. Jest to kwota prawie dwukrotnie wyższa niż wartość oferty wykonawcy RPK (nawet
odejmując wartość ostatnich trzech pozycji). Prawidłowe określenie szacunkowej wartości
zamówienia powoduje, że Zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy
wezwać wykonawcę RPK do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, czego
zaniechał.
Odwołujący argumentował, że już na pierwszy rzut oka widocznym jest, że cena i jej istotne
c
zęści składowe są rażąco niskie.
Po pierwsze, trzy najwyższe składniki ceny: cena za odbiór i transport odpadów
zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali, jak również odpadów BIO w ofercie wykonawcy
RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie - ofercie Odwołującego i niż ceny,
za które na rzecz Zamawiającego była świadczona usługa w ostatnim czasie.
Po drugie, wykonawca RPK świadczy usługę w swojej właścicielskiej Gminie Miejskiej
Złotoryja za cenę na odpadach zmieszanych, bio i selektywnie gromadzonych w roku 2020
za 231,50 z
ł netto. Nie przejeżdża w tym celu 25 km w jedną stronę, a z dojazdem
do instalacji 71 km (najbardziej pesymistyczny wariant w postępowaniu o zagospodarowanie
odpadów, o czym niżej). Ewidentnym jest zatem, że wykonawca RPK zaoferował celowo
rażąco niską cenę, celem wyeliminowania z rynku konkurencji. Zamawiający winien był
przynajmniej wezwać wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, choć biorąc pod
uwagę, że jej zaoferowanie stanowiło równocześnie czyn nieuczciwej konkurencji, mógł
w ocenie
Odwołującego, dokonać odrzucenia od razu.
Działając zgodnie z artykułem 89 ustęp 1 punkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zgodnie
z
artykułem 90 ustęp 3 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zasadą umów na odbiór i transport odpadów jest to, że Zamawiający określa szacunkowe
ilości danych pozycji, ale nie oznacza to, że w trakcie realizacji umowy ilość ta zostanie
zrealizowana ściśle w danej ilości. Dlatego każda pozycja wyszczególniona w ofercie,
niezależnie od założonych ilości, powinna mieć cenę jednostkową na poziomie
umożliwiającym wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi
w umowie i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Każda pozycja powinna być
skalkulowana na realnym poz
iomie, gwarantującym jej wykonanie. Brak gwarancji
wykonania pozycji zgodnie z wymaganiami umowy i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie zaoferowana cena jednostkowa jest rażąco niska, występuje już
na pierwszy rzut oka co najmniej dla wskazan
ych wyżej pozycji. Tym bardziej; że odbiór i
transport każdych odpadów musi odbywać się odrębnym pojazdem, a zgodnie z pkt 6.10
OPZ, Wykonawca ponosi całkowitą odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie
odebranymi odpadami zgodnie z przepisami prawa pow
szechnego obowiązującymi w tym
zakresie.
Dotyczy to m.in. ewentualnego przeładunku odpadów, transportu odpadów, spraw
formalno
prawnych związanych z odbieraniem i dostarczaniem odpadów uprawnionemu
przedsiębiorcy prowadzącemu działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
o
dpadów komunalnych. Zgodnie z pkt 6.11 i pkt 4.5.4 OPZ Wykonawcę obowiązuje: - zakaz
mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych ze zmieszanymi odpadami
komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości, - zakaz mieszania ze sobą
poszczególnych frakcji selektywnie zebranych odpadów komunalnych.
Brak gwarancji wykonania którejkolwiek, a nie tylko wszystkich pozycji powoduje
konieczność wyeliminowania oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej. W przypadku
wykrycia nierynkowych cen jednostkowych, Z
amawiający winien wezwać wykonawcę
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a jego ocena winna być dokonana w oparciu o ustalenie
czy cena skalkulowana była rzetelnie oraz czy wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie, zgodnie z deklaracjami złożonymi w ofercie. W tym przypadku jest to
niemożliwe.
Dodatkowo z uwagi na brak zawarcia umowy na zagospodarowanie odpadów na okres ich
odbioru, objęty niniejszym postępowaniem i brak podania instalacji przez samego
wykonawcę, brak jest ujęcia w kalkulacji ceny konieczności transportu do instalacji,
a to z uwag
i na brak jej określenia przez Zamawiającego, jak i wykonawcę RPK. Odległość
pomiędzy siedzibą wykonawcy RPK a najdalszą możliwą instalacją, zaoferowaną
w zaskarżonym także do KIO co do rozstrzygnięcia postępowaniu na zagospodarowanie
odpadów wynosi z uwzględnieniem Gminy Legnickie Pole ok. 71 km, co, biorąc pod uwagę
konieczność odbioru odpadów z Gminy Legnickie Pole przy założeniu konieczności
wykonania wskazanej w ofercie ilości kursów pojazdów, ma niebagatelne znaczenie
dla wyliczenia ceny usługi. A tymczasem nawet bez takich przejazdów wykonawca RPK
oferował w styczniu br. we własnej Gminie ceny znacznie i istotnie wyższe, niż oferowane
w niniejszym przetargu.
Nie ulega wątpliwości, że okoliczności o których mowa wyżej tj. niewiadoma w zakresie
miejsca, do którego maja być transportowane odpady, mająca kluczowe znaczenie dla ceny
ofertowej powinna wzbudzić co najmniej wątpliwości Zamawiającego i skłonić
go do
wszczęcia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy. Wobec tego, że nie wiadome jest miejsce
docelowe transportu odpadów, które maja być przedmiotem odbioru, nie jest możliwe, żeby
wykonawca RPK udzielił szczegółowych i wiarygodnych wyjaśnień dotyczących ceny
zaoferowanej w przedm
iotowym postępowaniu.
W toku procedury z art. 90 ust. 1 ustawy
, wykonawca zobowiązany jest do wskazania
w kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny z po
daniem ich konkretnych wartości (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 2 grudnia 2015 r sygn. akt KIO 2543/15).
Jest oczywistym, że takich wyjaśnień
wykonawca w niniejszym postępowaniu nie jest w stanie złożyć, gdyż z okoliczności sprawy
ewidentnie wynika, że zaproponował cenę poniżej kosztów wykonania, co Odwołujący
udowodni w toku postępowania.
W uzasadnieniu zarzutu 3 Odwołujący wskazał, że:
Z
amawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez
wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą, a to z powodu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy RPK,
która to oferta jest niezgodna z wymogami SIWZ. Zgodnie z p. 4.7.
załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na "Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
z terenu Gminy Legnickie Pole” Instalacje do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady.
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których
będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Wykonawca RPK mimo wymogu, wskazanego w p. 4.7 OPZ nie wskazał instalacji, do której
będzie przekazywał odpady. Taka instalacja nie wynika także z żadnego innego dokumentu
ani dan
ych bezpośrednich czy pośrednich. Zamawiający w związku z odwołaniem,
wniesionym od wyboru oferty w postępowaniu ROG.271.14.2020.U.PN Zagospodarowanie
odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole, nie ma zawartej umowy na
zagospodarowanie odpadów w okresie od 1.08.2020- 31.07.2020, w związku z czym nie jest
możliwe przyjęcie jakiejkolwiek instalacji komunalnej wg umowy zawartej przez
Zamawiającego.
Równocześnie w ofercie wybranej w postępowaniu na zagospodarowanie, co miało miejsce
w dniu 15.07.2020r.
(a więc już po terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu,
a ofertą wybraną jest oferta Odwołującego), wskazanych zostało kilka instalacji, położonych
w różnych odległościach od Gminy Miejskiej Złotoryja, tj. od 14 do 30 km- Legnica, Jawor,
Jarosz
ów, Strzegom i Goczałków. Natomiast wykonawca, który złożył odwołanie, i który
teoretycznie może wygrać postępowanie na skutek odwołania wskazał Lubin - 39 km od
Gminy Miejskiej Złotoryja. W sytuacji dwóch postępowań, odrębnie na zagospodarowanie i
odrębnie na odbiór odpadów, zgodnie z art. 6d. ust. 4 p. 5 ustawy, w SIWZ w postępowaniu
na odbiór odpadów powinna zostać wskazana instalacja lub instalacje, gdzie wykonawca
będzie miał obowiązek przekazać odpady. Jest to obowiązkowy element SIWZ, którego brak
po
woduje niezgodność postępowania z ustawą. Jednakże Zamawiający, pomimo notyfikacji
Odwołującego, nie usunął tej niezgodności, nie zawarł także przed rozstrzygnięciem
przetargu na odbiór umowy na zagospodarowanie, równocześnie pozostawiając
w specyfikacji
postępowania na odbiór wymóg podania instalacji, do której wykonawca
będzie przekazywał odpady - czego wykonawca RPK nie uczynił. Zamawiający zaniechał
w tym zakresie nawet wezwania wykonawcy RPK w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
do wyjaśnienia treści oferty, co zresztą w ocenie Odwołującego w obecnej sytuacji
trwających równolegle postępowań na zagospodarowanie i odbiór nie może prowadzić
do wyjaśnienia, na jaką instalację będą przekazywane odpady, a stanowiłoby niedozwoloną
negocjację oferty. Wykonawca nie może bowiem uzupełnić swojej oferty o wskazanie
instalacji, a wbrew wymogowi z art. 6 lit. „d”. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminie (dalej zwanej jako „ustawy o utrzymaniu czystości") instalacje
te nie zostały wskazane w SIWZ. Brak informacji o miejscu instalacji przetwarzania odpadów
uniemożliwia ocenę i wybór oferty przez Zamawiającego, jak również przedstawienie
wiarygodnych wyjaśnień co do ceny i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty przez
Wykonawcę. Wobec powyższego oferta RPK podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ,
czego zamawiający zaniechał, a co bezpośrednio spowodowało wybór najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem ustawy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu
przedstawion
ej powyżej argumentacji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izb
y Odwoławczej 27 lipca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku p
ostępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
prze
ciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w post
ępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym mie
jscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnien
iu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzen
ia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obow
iązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla str
ony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajo
wa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2
018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pi
sma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 7 sierpnia
2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w
całości oraz dopuściła dowody zawnioskowane w tym piśmie i do niego załączone.
I
zba uwzględniła także stanowisko Odwołującego złożone ustnie do protokołu.
Izba
dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – umowa z dnia 31 stycznia 2020 roku ,
dowód nr 2 – zaproszenie do negocjacji i załącznik do zaproszenia do negocjacji
Miasto Złotoryja,
dowód nr 3 – formularz cenowy Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK), złożony dla
gminy miejskiej Złotoryja,
dowód nr 4 – pismo do Burmistrza Miasta Złotoryja z dnia 3 stycznia 2017 wraz z
załącznikami,
dowód nr 5 – opracowanie „Analiza ceny odbioru i transportu odpadów komunalnych
gmina Legnickie Pole” (opracowanie przygotowane na zlecenie Odwołującego) wraz
z załącznikami,
dowód nr 6 - kopie dwóch ofert RPK dla gminy Mściwojów na: odbiór i transport
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych położonych na
terenie Gminy Mściwojów w okresie 01.05.2019 – 31.12.2021, oraz odbiór i transport
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych położonych na
terenie
Gminy Mściwojów w okresie 01.11.2019 – 31.12.2021,
dowód nr 7 – opracowanie „Wyliczenie kwoty niedoszacowania wartości oferty dla
zamówienia na Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy Legnickie Pole od 01.07. 2020
– 30.06.2021 (dojazd + objazdy
po gminie)
– opracowanie przygotowane na zlecenie Odwołującego,
dowód nr 8 - wydruk emaila, korespondencja z przedstawicielem Stacji
Przeładunkowej w Pielgrzymce,
dowód nr 9 - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia oraz oferty
w
postępowaniu „Zagospodarowanie odpadów komunalnych w terenu Gminy
Legnickie Pole”,
dowód nr 10 - odwołanie w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych
w terenu Gminy Legnickie Pole”.
V.
W zakresie zarzutów odwołania:
Na wstępie, przed wskazaniem uzasadnienia w zakresie rozpoznania zarzutów
odwołania Izba dokonała ustalenia co do samej nazwy postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, bowiem nie jest ona jednolita.
Izba stwierdziła, że pod nazwą Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z terenu Gminy Legnickie Pole, która podana jest w nazwie Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w nazwie Opisu przedmiotu zamówienia
Załącznik nr 1 do SIWZ, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz nazwa „Odbiór i transport
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
Gminy Legnickie Pole w okresie od 01.07.2020 r.-
30.06.2021 r.”, która podana jest
w Z
ałączniku 2 do SIWZ odnoszą się do tego samego postepowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Izba posługuje się nazwą wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w nazwie
SIWZ.
Izba dostrzegła również, że Zamawiający w Załączniku nr 2a do SWIZ – Wykaz cen posłużył
się jeszcze inną nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu gminy Legnickie
Pole”.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy przez wyb
ór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Rejonowe Prz
edsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK), która to oferta jest niezgodna
z wymogami SIWZ,
co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy, albowiem zgodnie z p. 4.7. załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których
będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne,
a Wykonawca RPK takiej informacji w ofercie nie wskazał, nie podlega ona uzupełnieniu
i nie da się jej określić na podstawie dokumentacji postępowania – Izba uznała zarzut
za zasadny.
Iz
ba ustaliła, na podstawie przesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) „po zmianie III” zatwierdzonej
w dniu 24 czerwca 2020 roku w Rozdziale III
– Opis przedmiotu zamówienia w punkcie 3
Zamawiający podał:
Przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje wykonanie usługi związanej z odbiorem
zmieszanych i selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości
zamieszkałych położonych na terenie gminy Legnickie Pole oraz ich transport
do odpowiedniej stacji przeładunkowej. Wykonawca zobowiązany jest posiadać umowy
na instalacje.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego na „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
z terenu Gminy Legnickie Pole” w punkcie 4.7 Zamawiający podał:
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których
będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Izba ustaliła na podstawie przesłanej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, że w dniu 19 czerwca 2020 roku Zamawiający udzielił wyjaśnień do treści SIWZ
oraz
w odpowiedzi nr 1 wskazał, że Zamawiający zmieni zapisy w treści SIWZ i wskaże
instalacje do zagospodarowania odpadów. Dodatkowo Zamawiający informuje,
że Wykonawca zobowiązany jest posiadać umowy na instalacje.
Izba ustaliła, że w wyniku tych odpowiedzi dokonano modyfikacji SIWZ w zakresie Rozdziału
III punkt 3, który to przebrał treść jak wskazana została wyżej.
Izba na podstawie dokumentacji ustaliła również, że Zamawiający nie zmienił postanowień
SIWZ i nie wskazał instalacji do zagospodarowania odpadów.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego
na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Legnickie Pole” (dowód nr 9 i
10)
, które nie zostało na dzień wyrokowania rozstrzygnięte.
Izba ustaliła, że w ofercie wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej: RPK) z dnia 29 czerwca 2020
roku nie została wskazana / wskazane instalacje komunalne, do których będzie przekazywał
odebran
e od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Izba w ocenie zarzutu
wskazuje, że:
o
bowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wymaga również odnotowania w tym miejscu, że podana podstawa prawna przez
Odwołującego
jest
niewłaściwa,
jednakże
subsumpcja
wskazanych
uchybień
i obowiązujących przepisów, która pozostaje po stronie Izby, pozwala w sposób
jednoznaczny na stwierdzenie, że podnoszone argumentacja odnosi się do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego
w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez Rejonowe
Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi
(dalej: RPK)
Zamawiający nie dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami
określonymi w SIWZ w odniesieniu do wykonania przedmiotu zamówienia, które sam
Zamawiający w SIWZ określił.
Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Dodatkowo wymaga również
przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji
Zamawiający określa w SIWZ jak również może tego dokonać w załącznikach, jak Opis
przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ
(porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca
1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a tym samym wymagań
Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta. Wykonawca składający ofertę niezgodną
z wymagani
ami Zamawiającego, musi brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają,
w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Izba zaznacza, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną
formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane
jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymag
ań przez samego Zamawiającego w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić
do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z ukształtowanymi na etapie
ogłoszenia o zamówieniu wymaganiami Zamawiającego. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ,
a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
Zamawiający nie może i nie jest w żaden sposób uprawniony do odstępowania od oceny
ofert według reguł, które sam pokreślił w dokumentacji Postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, a które to nakładają na wykonawców określone obowiązki, które Zamawiający
musi zweryfikować na etapie oceny ofert.
W odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający podał, że podstawą faktyczną odrzucenia
oferty z powodu jej niezgo
dności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty,
o ile nie odpowiada wymaganiom jasno w SIWZ określonym. W ocenie Izby Zamawiający
prawidłowo rozumie treść obowiązujących przepisów lecz nieprawidłowo ją stosuje, bowiem
w złożonej ofercie RPK nie wskazał, wbrew jasnym wymaganiom Zamawiającego
określonym w pkt 4.7 OPZ załącznik nr 1 do SIWZ (Wykonawca zobowiązany jest
do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane
od właścicieli nieruchomości odpady komunalne) instalacji komunalnych, do których będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne.
Dodatkowo należy podkreślić, że Zamawiający mimo poczynionym zapowiedzią
w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 19 czerwca 2020 roku również nie dokonał modyfikacji
SIWZ.
Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego z ww. pisma procesowego
a odnoszącego się do tego, że nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale
o wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia – przedmiotu umowy.
Wymaga wskazania, że etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego po
złożeniu ofert zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian co do przedmiotu
zamówienia, co do wymagań określonych z realizacją przedmiotu zamówienia i określonych
w ty
m zakresie, w dokumentacji postępowania wymagań. Zamawiający jednoznacznie żądał
od wykonawcy
wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał
odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Taka konstrukcja OPZ nie
pozostawia jakiegokolwiek miejsca na interpretacje, bowiem postanowienie to jest
jednoznaczne, jasne i precyzyjne i bez wątpienia odnosi się do realizacji przyszłego
świadczenia co sam Zamawiający zdefiniował określając w SIWZ w załączniku nr 1 Opis
przedmiotu za
mówienia w punkcie 4.7. Izba dostrzegła również, że Zamawiający w swojej
argumentacji zawartej w piśmie procesowym pominął w zupełności i w żaden sposób nie
odniósł się do ukształtowanego wymagania w OPZ, w zasadzie przemilczał określone przez
siebie wymag
anie. Tym samym, oraz mając na uwadze poczynioną powyżej argumentację,
Izba uznała w zupełności za nieprawidłowe i niezasadne stwierdzenie Zamawiającego,
że wykonawca w swojej ofercie nie był zobowiązany wskazać instalacje komunalne,
do których miałby przekazywał odpady odebrane od właścicieli nieruchomości, a przez
to nie uchybił swojemu obowiązkowi zgodności oferty z wymogami SIWZ. Wykonawca
zgodnie z SIWZ był zobowiązany do podania takich informacji, co jednoznacznie
potwierdzają ukształtowane przez Zamawiającego wymagania.
Izba wskazuje również, że nie jest przeszkodą w podaniu wymaganiach przez
Zamawiającego informacji nieokreślenie przez Zamawiającego w druku formularza oferty
miejsca na podanie takiej informacji. Pamiętać bowiem należy, co zostało ugruntowane już w
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, że formularze jakie szykuje Zamawiający
stanowią jedynie wzory przy użyciu których można złożyć ofertę (formularz oferty) czy
oświadczenie, czy też inne formularze np. cenowe. Kluczowym dla prawidłowego złożenia
oferty przez wykonawcę jest odpowiedź na wymagania Zamawiającego określone w SIWZ
oraz załącznikach do SIWZ, jak również w wyjaśnieniach do SIWZ. Wymaga dodatkowo
wskazania, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale X opis sposobu przygotowania oferty
zaznaczył punkcie 8, że zaleca korzystanie ze wzorów przygotowanych dokumentów
ale wykonawca może złożonych ofertę na swoich formularzach tylko mają one zawierać
wszystkie informacje określone przez Zamawiającego w przygotowanych wzorach. W ocenie
Izb
y potwierdza to, że wykonawca mógł sporządzić własny formularz zawierający dane
ze wzoru oraz te wymagane SIWZ, jak właśnie wskazane
w punkcie 4.7 OPZ (Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji komunalnych, do których będzie
przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne).
Bez znaczenia pozostaje również niewyartykułowanie potrzeby czy oczekiwania
Zamawiającego, które nie mogą zostać ocenione. Zamawiający, tak samo jak i wykonawcy,
zobowiązany jest do oceny złożonej oferty zgodnie z wymaganiami jakie sam określił,
niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek modyfikacji wymagań określonych w SIWZ
po etapie składania ofert. Zamawiający podał, że brak informacji o miejscu instalacji
przetwarzania odpadów nie uniemożliwiło i nie miało wpływu na dokonanie wyboru oferty
przez zamawiającego, co w ocenie Izby jest stwierdzeniem nieprawidłowym i niezgodnym
z przepisami. Zamawiający określając wymagania nie może na etapie oceny ofert odstąpić
od ich sprawdzenia co do spełnienia przez wykonawcę i oceny w tym zakresie. Odstąpienie
przez Zamawiającego od wymagań, które sam określił, powoduje, że dochodzi
do naruszenia zasad postępowania oraz transparentności tego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
W ocenie Izby
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy
Rejonowe Przedsiębiorstwo Komunalne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi, która nie odpowiadała przedmiotowi zamówienia
opisanego w SIWZ.
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy w zw. z art. 32 ust. 1
ustawy, art. 34, art. 35 ust. 1 i 2 ustawy -
w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy przez
wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania wezwania
wykonawcy RPK do złożenia wyjaśnień czy zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco
niską lub istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
mimo, że cena ofertowa ww. wykonawcy powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego,
w szczególności dlatego, że zaoferowane ceny są istotnie niższe niż wykonawca oferuje
własnej gminie właścicielskiej (Gminie Miejskiej Złotoryja), rażąco odbiega od cen drugiej
oferty, rażąco odbiega od cen usług, z których zamawiający korzystał w ostatnich latach,
zaoferowana cena jest o więcej niż 30% niższa niż prawidłowo oszacowana wartość
przedmiotu zamówienia, instalacja komunalna, która będzie dokonywać zagospodarowania
odpadów wbrew wymogowi z art. 6d. ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminie nie jest znana, co skutkuje brakiem możliwości przedstawienia wiarygodnych
wyjaśnień co do ceny, w tym jednym z podstawowych elementów cenotwórczych tj. kosztów
transportu odpadów i uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej co z kolei
powinno prowadzić do odrzucenia oferty ww. wykonawcy – Izba uznała zarzut
za niezasadny.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w przedmiotowym
postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie prowadził procedury w trybie art. 90
ustawy
tj. wyjaśnienia dotyczącego wyliczenia ceny lub kosztu ofert, tym samym
za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszeni art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3
ustawy, które to podstawy prawne stanowią podstawę odrzucenia oferty dopiero
w przypadku, gdy Zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia dotyczącą wyliczenia
ceny oferty. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Izby oraz sądów
powszechnych jak i orzecznictwie europejskim. Podstawą odrzucenia oferty w oparciu
o powyżej wskazane podstawy prawne jest czynność, która jest czynnością następczą
wykonaną w związku z dokonaną przez Zamawiającego oceną złożonych wyjaśnień
prowadzonych w ramach art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale XII – opis sposobu obliczenia ceny wskazał:
1.Obliczenia ceny dokonuje Wykonawca wypełniając Wykaz Cen stanowiący załącznik nr 2a
do SIWZ
2. Na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych i szacunkowych ilości odpadów
komunalnych wskazanych w załączniku nr 2a do SIWZ, Wykonawca obliczy wartość netto i
brutto dla każdej pozycji. Suma wartości netto wszystkich pozycji stanowi cenę oferty, którą
wykonawca wpisze do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. 3.
Ceny jednostkowe podane przez wykonawcę powinny uwzględniać wszystkie elementy
cenotwórcze, w tym zysk wykonawcy, oraz inne koszty (w tym opłaty handlowe) związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, określonego w niniejszej specyfikacji.
Izba w ocenie zarzutu wskazuje, że:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie wezwał wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo
Komunalne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Złotoryi (dalej RPK)
do złożenia wyjaśnień czym naruszył art. 90 ust. 1 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie
z wymienionym przepisem j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Izba zaznacza
, że katalog elementów podlegających wyjaśnieniu jest katalogiem otwartym
co ma istotne znaczeni
e również dla argumentacji jaką powinien budować Odwołujący
podnoszą naruszenia niezastosowania procedury za art. 90 ust. 1 ustawy.
W tym miejscu koniecznym jest odniesienie się do kwestii konstrukcji zarzutów odwołania
podniesionych przez Odwołującego oraz poczynionej argumentacji w odwołaniu jak również
na rozprawie.
M
ając na uwadze treść podnoszonego przez Odwołującego art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy
w przypadku,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1 powołanego wyżej przepisu, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, k
tóre nie wymagają wyjaśnienia. Treść przepisu wskazuje w sposób oczywisty
i jednoznacz
ny, że zasadą, czyli nałożonym na Zamawiającego obowiązkiem, jest
każdorazowe wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu oferty, w przypadkach, gdy cena tej oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert.
Taka regulacja przepisu, nak
ładająca na Zamawiającego skonkretyzowany obowiązek
wynikający jedynie z arytmetyki i nie tworzy domniemania zaistnienia rażąco niskiej ceny. W
orzecznictwie podkreśla się również, że procedura wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 90
ust. 1a pkt 1 ustawy
stanowi obowiązek Zamawiającego, z jednym wskazanym przez
ustawodawcę wyjątkiem. Nadmienić należy również, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Zamawiający zawsze, gdy uzna, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, może zwrócić
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. Regulacja ta jest zasadna,
bowiem należyte i poprawne prowadzenie postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez Zamawiającego jest jego obowiązkiem, a znajduje również uzasadnienie
w orzecznictwie Izby, gdzie pogląd ten wydaje się być ugruntowany. Jednocześnie należy
mieć na uwadze, że cena oferty ma wydawać się Zamawiającemu rażąco niska i budzić
wątpliwości Zamawiającego, aby wzywał on do złożenia wyjaśnień. Zaznaczyć należy, że
każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże
wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy
Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj:
Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. ak
t XIX Ga 3/07). Zamawiający
samodzielnie decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w konkretnej sytuacji,
należy pamiętać, że Zamawiającemu musi „wydawać się”, że zaoferowana cena jest rażąco
niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość Zamawiającego co do prawidłowości wykonania
przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną cenę. Pierwszą z przesłanek należy rozpatrywać
w kontekście uprawnienia Zamawiającego, jednakże uprawnienia z którego Zamawiający nie
może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienie
rozpoznawanego w danych realiach rynkowych, to nie może „wydawać się” Zamawiającemu
pozornie co do istnienia bądź pozornie nie „wydawać się”. Pierwsza z przesłanek
stanowiących podstawę zwrócenia się Zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień,
w tym dowodów, w zakresie zaoferowanej ceny oferty zaistnieć musi wespół z drugą
przesłanką tj. zaoferowana cena musi budzić wątpliwości Zamawiającego tzn.: że
zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym w
SIWZ, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa jak również że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z zasadami
sztuki zawodowej np.: przy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych,
czasowych z zachowaniem o
kreślonych standardów. Izba wskazuje, że na podstawie art.
190 ust. 1 ustawy -
Odwołujący powinien był wykazać spełnienie wcześniej opisanych
przesłanek, dowieść, że cena powinna wydawać się rażąco niska Zamawiającemu i budzić
j
ego wątpliwości.
Mając na uwadze powyższą argumentację, w przypadku, gdy Odwołujący kwestionuje
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień powinien był wykazać (podjąć próbę)
w odwołaniu, że okoliczności te zaszły. W ocenie Izby Odwołujący w złożonym odwołaniu
poczynił jedynie ogólna argumentację odnoszącą się hasłowo do poszczególnych elementów
takich jak nieujęcie w kalkulacji kosztów transportu z uwagi na brak wskazania instalacji
przez Zamawiającego oraz to, że najdalsza możliwa instalacja możliwa z uwagi na inne
postępowanie oddalona jest o 71 km. Zaoferowanie innych cen przez RPK w umowie
dla Gminy Miejskiej Złotoryje oraz wskazanie ogólne, że ceny za odbiór i transport odpadów
zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali jak również odpadów BIO w ofercie wykonawcy
RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie (fragment odwołania). Odwołujący
argumentacji tej w żaden sposób nie uszczegółowił, nie rozbudował poprzestała
na ogólnikowych stwierdzeniach i hasłowym odnoszeniu do treści obowiązujących przepisów
oraz funkcjonującej wykładni w orzecznictwie.
Izba podkreśla, że Wykonawca składając odwołanie w postępowaniu zobowiązany jest do
przedstawienia w odwołaniu zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że w ramach środków
ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola
poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności
w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy.
Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania
– kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie
z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie
tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej
się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne i uzasadnione faktycznie zarzuty
wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Powyższe wskazuje
jednoznacznie, że odwołanie powinno konkretyzować wskazane naruszenie danego
przepisu ustawy oraz zawierać uzasadnienie wskazujące argumentację faktyczną
pozwalającą na zapoznanie się ze stanowiskiem Odwołującego, jego twierdzeniami
i przyczynam
i, dla których twierdzi, że takie stanowisko zasługuje na aprobatę. Orzecznictwo
sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę
ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza j
ego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o
sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można
wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice
rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte
na konkretnej i precyzy
jnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się
na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami
i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma
podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego
argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań)
Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W orzecznictwie
Sądu Najwyższego wskazuje się również, że „powód nie jest obowiązany do wskazania w
pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius
– wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku
przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna
podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca
1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że
obligatoryjnym
elementem
pozwu
jest
przytoczenie
okoliczności
faktycznych
uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią
podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2
maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego
i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Izba wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej
uzasadnienie, a odnoszącej się do rozpoznawanego zarzutu argumentacja faktyczna jest
ogólna i nie odnoszącą się do żadnych konkretów. Jak już wyżej wskazała Izba poczyniona
argumentacja nie daje żadnej podstawy do uznania, że stanowisko Odwołującego jest
zasadne, a co za tym idzie zarzut można uwzględnić. Brak jest bowiem faktycznych,
jednoznacznych i dokładnych argumentów, które dowodziłby, że Zamawiający winien był
mieć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a cena wydaje się rażąco niska w stosunku
do prz
edmiotu zamówienia. Odwołujący w ogóle pomija odniesienie do przedmiotu
zamówienia realizowanego w ramach tego konkretnego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego oraz konieczność wykazania właśnie tych przesłanek.
Odwołujący przedstawiając okoliczności faktyczne pominął w odwołaniu kwestię Załącznika
nr 2a do SIWZ -
wykaz cen, do którego argumentację oraz dowody przedstawił dopiero
na etapie rozprawy. Informacje do których się odnosił w trakcie rozprawy, argumentacją jaką
przedstawił, a za tym dowody jakie podnosił znane były wykonawcy zapewne wcześniej
tj. przed złożeniem odwołania, ponieważ wiele z tych dokumentów (dowodów) wytworzona
była wcześniej jak np. Uchwała z nr 1 z dnia 22 listopad 2019 roku (przy dowodzie nr 5),
nawet w 2017 roku (do
wód nr 4).
Analizy (dowód nr 5 i 7) jakie zostały przedstawione w trakcie rozprawy, a także
argumentacja faktyczna jaka była w oparciu o nie budowana odnosiła się do danych
wynikających z załącznika nr 2a oferty RPK oraz zarwanych wcześniej umów przez
Od
wołującego. W ocenie Izby argumentacja podnoszona przez Odwołującego oparta na tych
dokumentach stanowi, jak w przypadku i pozostałych dowodów, rozszerzenie argumentacji
zawartej w odwołaniu. Odwołujący ogólnie w odwołaniu wskazał na ceny za odbiór
i tran
sport odpadów zmieszanych, tworzyw sztucznych i metali jak również odpadów BIO
w ofercie wykonawcy RPK są prawie dwukrotnie wyższe niż w drugiej ofercie (fragment
odwołania) jednakże dopiero na etapie odwołania przedstawia argumentację, która zawiera
faktyczne uzasadnienie jego stanowiska.
Powołując tą ogólną argumentację, a w trakcie rozprawy przedstawiając faktyczne
uzasadnienie
Odwołujący w ocenie Izby dopiero na etapie rozprawy sprecyzował, uzasadnił
faktycznie swoje stanowisko.
Wskazanie w odwołaniu ogólnych stwierdzeń nie może zostać uznane za zasadne
postawienie zarzutów odwołania. W przypadku argumentacji odnoszącej się
do nieuwzględnienia w kalkulacji ceny kosztów dojazdów również analiza (dowód nr 7)
i stanowisko Odwołującego w tej części zostało uszczegółowione i sprecyzowane na
rozprawie. Samo odniesienie się do stwierdzenia, że dane koszty nie zostały ujęte
w kalkulacji ceny jest niewystarczające aby można uznać zarzut za zasadny. Jednocześnie
należy mieć niezmiennie na uwadze, że Odwołujący obowiązany był do wykazania
zaistnienia przesłanek z art. 90 ust.1 ustawy, a odnoszących się w szczególności do tego,
że to po stronie Zamawiającego istniały podstawy do stwierdzenia zaistnienia tych
przesłanek w odniesieniu do realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia.
Odnoszenie się przez Odwołującego do innych postępowań, w tym w ogóle w odwołaniu nie
zaznaczonych (zamówienie dla Gminy Mściwojów, dowód nr 6) - (dowód nr 1, 2, 3, 6),
stanowi pewnego rodzaju zobrazowania, które pozwala na określenie cen w innych
postępowaniach i tyle właśnie dowodzi. Natomiast to na etapie odwołania wykonawca
powinien był to precyzyjnie wyjaśnić jakie ma znaczenie dla realizacji przedmiotowego
zamówienia, jak wpływa na to zamówienie oraz w jaki sposób powinno to determinować
przekonania Zamawiającego o wątpliwościach co do poziomu zaoferowanych cen.
W ocenie Izby przedstawiona na rozprawie przez Odwołującego argumentacja w tym oparta
na dowodach stanowi nową, niezawartą w odwołaniu argumentację, uzasadnienie faktyczne
podniesionych we wstępnej części odwołania naruszeń przepisów. Zaznaczyć należy,
że to właśnie argumentacja faktyczna, czyli merytoryczna argumentacja odnosząca się
do istoty sprawy stanowi uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń w zakresie
poszczególnych przepisów, w sumie tworząc zarzuty odwołania. Przedstawienie dopiero na
rozprawie danej argumentacji faktycznej
– czy to do protokołu, czy też w piśmie
procesowym stanowi w zasadzie zbudowanie nowego zarzutu, nie sposób bowiem uznać
przedst
awionych przez Odwołującego w ww. argumentacji za uzasadnienie wcześniej
wykazanych i wywiedzion
ych w odwołaniu naruszeń, lecz w istocie jest to dopiero
przedstawiona argumentacja Odwołującego.
Uznanie argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie w ocenie Izby
prowadziłoby do przywrócenia Odwołującemu terminu na przedstawienie zarzutów
(uzasadnienia faktycznego podniesionego naruszenia prawa), co jest niedopuszczalne w
świetle obowiązujących przepisów, bowiem termin na wniesienie odwołania jest
nieprzywracalny.
Podkreślić należy, że to Odwołujący wyznacza zakres rozpoznania sprawy, składając
odpowiedni wniosek o charakterze dyspozytywnym (na gruncie postępowania cywilnego -
pozew, lub wniosek w postępowaniu nieprocesowym, a w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą - odwołanie). Ten wniosek rozpoczynający spór między stronami wyznacza
zakres rozstrzygnięcia postępowania, zakreśla jego ramy, wskazując zarazem intencje
Odwołującego. Poznanie pełnej, właściwej treści zarzutów, żądań, okoliczności faktycznych
i prawnych oraz załączonych dowodów zawartych w odwołaniu złożonym w terminie
zakreślonym przez prawo, pozwala na prawidłową ocenę wskazywanych uchybień, które
w takich okolicznościach można traktować jako zarzut odwołania.
W odniesieniu d
o argumentacji odnoszącej się do szacowania wartości zamówienia słusznie
dostrzegł sam Odwołujący, że nie podlega ono zaskarżeniu w ramach środków ochrony
prawnej. Należy mieć na uwadze, że wartość zamówienia została przez Zamawiającego
oszacowana w dniu 8
czerwca 2020 roku, co wynika z Notatki służbowej zamieszczonej
w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz tej samej notatki
załączonej do odpowiedzi na odwołanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało natomiast
opublikowane w Biuletyni
e Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2020 roku. Zostało
zamieszczone również w Protokole postepowania. W aktach sprawy, w dokumentacji
postępowania brak jest jakiejkolwiek informacji odnoszącej się do próby uzyskania przez
Odwołującego informacji o szacunkowej wartości zamówienia po ogłoszeniu postepowania
o udzielnie zamówienia publicznego. Brak jest również jakiejkolwiek informacji o podjętych
przez Odwołującego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy czynnościach.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia po
dnoszona w odwołaniu argumentacja odnosząca
się do szacowania wartości zamówienia, która jak twierdził Odwołujący sprowadzałaby się
do koniczności wezwania RPK do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba uznała, że w zakresie podniesionego zarzutu nr 2 Odwołujący nie wykazał
zasadności podnoszonych naruszeń, nie wykazał w odwołaniu zaistnienia podstaw
do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy RPK do składania wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy. Izba stwierdziła także, że argumentacja podniesiona w trakcie rozprawy
stanowi nowe, niezawarte w odwołaniu uzasadnienie faktyczne podnoszonych naruszeń
i w tym zakresie nie poddała tego pod ocenę z uwagi na uchybienie terminowi
do postawienia zarzutów odwołania.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. art. 15 ust. 1
p. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 przez
wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą z powodu zaniechania odrzucenia oferty
wykona
wcy RPK, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co po
winno powodować jej odrzucenie – Izba uznała
zarzut za zasadny.
Izba wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy jest
naruszenie zasady konkurencji, które prowadzi do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcą. Zarzut naruszenia przez wykonawcę w postępowaniu o udzielnie
zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i skonkretyzowany przez
Odwołującego przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący powołał się w zarzucie na art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednakże Odwołujący nie powołał
żadnych konkretnych okoliczności faktycznych, w zasadzie zarzutu tego nie uzasadnił.
Argumentacja zawarta w odwołaniu w zakresie uzasadnienie zarzutu nr 1 i 2 odwołania
nie zawiera stanowiska Odwołującego w zakresie podnoszonego naruszenia ww. przepisów.
Odwołujący nie wykazał, że działania uczestnika postępowania odwoławczego miały na celu
eliminację Odwołującego.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
