rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-31
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1761/20
KIO 1761/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpni
a 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawcę ARCO SYSTEM spółka z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy
AK NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1761/20 po stronie
Zamawiającego
a 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez
wykonawcę ARCO SYSTEM spółka z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp.
z o.o. z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy
AK NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1761/20 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ARCO SYSTEM spółka z o.o. z
siedzibą w Oświęcimiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARCO SYSTEM
spółka z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1761/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Modernizacja instalacji do biologicznego przetwarzania odpadów w Zakładzie Odzysku i
Unieszkodliwiania Odpadów w Katowicach przy ul. Milowieckiej 7a”, numer referencyjny:
PN/15/2020.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 29 kwietnia 2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia : 534913-N-2020.
Zamawiający w dniu 22 lipca 2020 r. poinformował Odwołującego: Arco System
spółka z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu o wyborze najkorzystniejszej oferty AK NOVA Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 27
lipca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1.
Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż oferta
ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2.
Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z
o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 5 SIWZ,
4.
Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
5. Wyboru oferty AK NOVA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W związku z wniesionym odwołaniem Odwołujący zgłosił następujące zarzuty:
1)
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań
specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 6 SIWZ.
2) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub pzp
pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp.
z o.o. pomim
o, iż nie spełnia ona wymagań specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 7 SIWZ.
3)
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań
specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 8 SIWZ.
4)
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań
specyfikacji pkt 6.6.5 SIWZ.
5)
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
6)
Zarzut naruszenia art. 7 poprzez dopuszczenie do postępowania oferty
podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1.
Unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty.
2.
Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na odrzuceniu
oferty AK NOVA sp. z o. o.
3.
Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na ponownym
badaniu i ocenie ofert.
4.
Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SIWZ w pkt 5 zostały określone warunki udziału w postępowaniu, które powinni
spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Zauważył, że w pkt 5.5.2. ppkt 6 i 7 SIWZ Zamawiający wymagał, aby do realizacji
zamówienia zostały skierowane osoby:
a) - pkt 5.5.2. ppkt 6:
kierownik robót w branży sanitarnej - 1 osoba posiadająca wykształcenie wyższe oraz
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności
instalacyjnej w za
kresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych wydanych zgodnie z przepisami Prawa budowalnego i
rozporządzenia oraz posiadająca co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe, która
pełniła w tym czasie funkcję kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów
o min. wydajności 20 000 Mg/rok,
b) - pkt 5.5.2. ppkt 7:
kierownik robót w branży elektrycznej - 1 osoba posiadająca wykształcenie wyższe
oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych
wydanych
zgodnie
z
przepisami
Prawa
budowalnego
i
rozporządzenia oraz posiadająca co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe, która
pełniła w tym czasie funkcję kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów
o min. wydajności 20 000 Mg/rok.
Zarzucił, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nie została na
żadnym etapie postępowania odrzucona oferta wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo
faktu, iż treść oferty w kilku bardzo istotnych aspektach nie odpowiadała warunkom
określonym w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5.5.2 ppkt 6 SIWZ od wykonawcy wymagano,
aby skierował do realizacji zamówienia kierownika robót w branży sanitarnej posiadającego
co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe. Wykonawca do pełnienia powyższej funkcji
wskazał M. G.
Wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (pismo
DP/UD/2020 z dnia 1
3.07.2020 r.) z dnia 16 lipca 2020 r. wykonawca wskazał, że M. G.
posiada 8 letnie doświadczenie zawodowe. Jednak zgodnie z Biuletynem Wielkopolskiej
Okręgowej Izby inżynierów Budownictwa nr 1/2015 (46) Pan M. G. uzyskał uprawnienia
budowlane w s
esji jesiennej 2014r., a zatem jego doświadczenie zawodowe wynosi jedynie
maksymalnie 6 lat, co wskazuje, że kierownik robót w branży sanitarnej Wykonawcy nie
spełnia wymagań stawianych w SIWZ.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień M. G. jako
kierownika robót branży sanitarnej Odwołujący wnosił, aby Prezes KIO na podstawie § 24
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280) zobowiązał
Wykonawcę do przedłożenia przedmiotowych uprawnień nr WKP/0259/OWOS/14 z dnia
16.12.2014r. celem ich weryfikacji przy rozpoznaniu odwołania.
Dalej, wywodził, że AK NOVA sp. z o.o. nie wywiązała się również z obowiązku
określonego w pkt 5.5.2 ppkt 8 SIWZ, wskazując w doświadczeniu R. F. pełnienie funkcji
kierownika robót telekomunikacyjnych w ramach inwestycji będącej w trakcie niezakończonej
dotychczas, a będącej w trakcie realizacji, tj. „Modernizację i rozbudowę części biologicznej
instalacji mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów w ZUO w Krośnie”, której
realizacja ma potrwać co najmniej do marca 2021r. Tym samym Wykonawca nie mógł podać
przedmiotowej realizacji w pozycji „Doświadczenie” kierownika robót, gdyż nie została ona
ukończona i nie sposób przewidzieć, czy ukończona zostanie.
Z tego powodu stwierdził, że kierownik robót w branży telekomunikacyjnej
Wykonawcy nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ.
Dodatkowo, wskazał, że zgodnie z pkt 5.5.2 ppkt 7 SIWZ od wykonawcy wymagano,
aby skierował do realizacji zamówienia kierownika robót w branży elektrycznej
posiadającego co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe. Wykonawca do pełnienia
powyższej funkcji wskazał Ł. A. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
(pismo DP/UD/2020 z dnia 13.07.2020 r.) z dnia 16 lipca 2020 r. wykonawca wskazał, że Ł.
A. posiada 8 letnie doświadczenie zawodowe.
Podniósł, że zgodnie z Biuletynem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa nr 3/2015 (48) Ł. A. uzyskał uprawnienia budowlane w sesji wiosennej 2015 r.,
a zatem jego doświadczenie zawodowe wynosi jedynie 5 lat, co oznacza, że kierownik robót
w branży elektrycznej Wykonawcy nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień Ł. A. jako
kierownika robót branży elektrycznej wnosił, aby Prezes KIO na podstawie § 24 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr48, poz. 280) zobowiązał
Wykonawcę do przedłożenia przedmiotowych uprawnień nr WKP/0214/OWOE/15 z dnia
15.06.2015r. celem ich weryfikacji przy rozpoznaniu odwołania.
Nadto, Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pkt 5.5.2 ppkt 5 SIWZ od wykonawcy
wymagano, aby skierował do realizacji zamówienia kierownika budowy z uprawnieniami
budowlanymi bez ograniczeń. Wykonawca do pełnienia powyższej funkcji wskazał M. P,
który według najlepszej wiedzy posiadanej przez Odwołującego uzyskał wykształcenie
wyższe w innych specjalnościach techniczno-budowlanych pod rządami dawnych przepisów
(w latach 80. XX wieku), zaś uprawnienia te na dzień dzisiejszy uprawniają go wyłącznie do
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy oraz do oceniania i badania stanu
technicznego obiektów budowlanych w budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym o raz
innych budynków o kubaturze do 1000m3 w zakresie objętym specjalnością techniczno-
budowlaną - są to wiec uprawnienia z ograniczeniami.
Z powyższego wnioskował, że kierownik budowy Wykonawcy nie tylko nie spełnia
wymagań stawianych w SIWZ, ale także w ogóle nie jest uprawniony do kierowania budową
wykonywaną w ramach Zamówienia.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień M. P. jako
kierown
ika budowy, wnosił, aby Prezes KIO na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z
dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48.
POZ
.
280) zobowiązał Wykonawcę do przedłożenia
przedmiotowy
ch uprawnień nr 585/87/PW z dnia 26.01.1988r. celem ich weryfikacji przy
rozpoznaniu odwołania.
W dalszej kolejności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 6.6.5 SIWZ Wykonawca
obowiązany był do przedłożenia Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert.
Wyjaśnił przy tym, że termin składania ofert natomiast został wyznaczony na 16
czerwca 2020 r. do godziny 10:00.
Zdaniem Odwołującego - opinia bankowa wykonawcy nie była aktualna na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pzp (pkt 6.6 SIWZ), bowiem data wystawienia opinii bankowej to 20 maja 2020r., a
powyższe oświadczenia i dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę 29 czerwca 2020r.
W związku z tym zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 6.6. SIWZ, wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia, a wobec
tego dokumenty przedstawione przez AK NOVA sp. z o.o. nie potwierdzają zatem, że
zawarte w nich informacje są aktualne na dzień ich złożenia, a jedynie że wykonawca
dysponował środkami finansowymi przed terminem złożenia oferty.
Podkreślił przy tym, że wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu
przez cały okres jego trwania, a nie jedynie na dzień złożenia oferty.
Według Odwołującego - pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z
datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty,
powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z
istniejącym stanem faktycznym.
W odniesieniu do oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp stwierdził, że
„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu
na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go
przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego - oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że
„teraz” {w czasie teraźniejszym} stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument.
Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu powinno
wskazywać, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ
zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez AK Nova sp. z o.o. nie wynika, aby były
one aktualne na dzień ich złożenia.
Dla Odwołującego wszystkie powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że
Zamawiający swoim zaniechaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, nie odrzucając oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ w tak wielu aspektach.
Argumentował, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy
treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.
Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności
zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania
którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
W tym zakresie wskazał, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, a także sposób wykonania robót
budowlanych nie od
powiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Następny zarzut dotyczył rażąco niskiej ceny w wysokości 17.083.470,00 zł
zaoferowanej przez Wykonawcę, gdzie średnia arytmetyczna z cen zaoferowanych przez 5
Wykonawców biorących udział w postępowaniu wyniosła 22.925.312,10 zł, a zatem oferta
cenowa AK NOVA sp. z o.o. je
st o 25,49% niższa od średniej arytmetycznej pozostałych
ofert.
W przekonaniu Odwołującego - w przypadku tak specjalistycznych i
wysokotechnologicznych inwestycji jak przedmiot niniejszego postępowania, niemożliwe
wydaje się występowanie takich różnic cenowych.
W związku z tym Odwołujący wskazał na części składowe ceny, które rażąco
odbiegają od stawek rynkowych składają się:
a)
Autorskie prawa majątkowe do dokumentacji projektowej - 5.000,00 zł;
b)
Nadzór autorski - 6.000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego - doświadczenie życiowe wskazuje, że ww. kwoty mogłyby
zostać uznane za rynkowe w przypadku budowy większego domu jednorodzinnego, a nie tak
wysokospecjalistycznej inwestycji, co powinno od razu budzić wątpliwości Zamawiającego.
Zwrócił uwagę, ze oferenci w toku postępowania zadawali wiele pytań dotyczących
optymalizacji (zmniejszenia) kosztowej inwestycji (generujących odstępstwa od założeń
SiWZ), np.
a)
Pytania i odpowiedzi z dnia 18.05.2020r. - pytanie nr 10 - dot. technologii
napowietrzenia bioreaktorów - zmiana kanałów betonowych na zabetonowane rury PCV;
Zamawiający nie dopuścił zmiany rozwiązania;
b)
Pytania i odpowiedzi z dnia 08.06.2020r. - pytanie nr 2- dot. technologii
napowietrzenia bioreaktorów na rozwiązanie zamienne, Zamawiający nie dopuścił zmiany
rozwiązania.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający określił wymagania projektowe, które są
wysoce kosztogenne -
cena ofertowa zaproponowana przez Wykonawcę wydaje się wręcz
nieprawdopodobna do osiągnięcia przy założeniu spełnienie tychże wymagań.
Zdaniem Odwołującego - cena taka byłaby do osiągnięcia wyłącznie przy znacznych
odstępstwach od wytycznych zawartych w dokumentacji przetargowej.
Wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zasadą jest, że w przypadku
podejrzenia, że cena lub koszt w ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający
powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 pzp
(pomimo tego, Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie skorzystał z uprawnień
przysługujących mu na podstawie art. 90 ust. 1 pzp tj. nie wystąpił o udzielenie przez
Wykonawcę odpowiednich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny).
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską
ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący stanął na stanowisku, że przytoczone powyżej naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowią przesłankę do wniesienia niniejszego odwołania
na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp.
Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie zatem, nieodrzucenie oferty która nie spełniała
wymagań zawartych w SIWZ stanowiło naruszenie art.7 ustawy Pzp i przykład jaskrawej
dyskryminacji wykonawców, albowiem uprzywilejowała jednego z wykonawców poprzez
niewymaganie od niego spełnienia wszystkich wymagań SIWZ.
Biorąc pod uwagę wszystkie przytoczone powyżej okoliczności oraz twierdzenia,
stwierdził, że żądanie nakazania dokonania czynności polegającej odrzuceniu oferty AK
NOVA sp. z o.o. i wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej jest w pełni
uzasadnione.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc:
1)
o oddalenie odwołania;
2)
o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2020r. zgłosił swojej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca AK NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 6 lipca 2020 r., odpowiedzi Przystępującego z dnia 10 lipca 2020 r.,
pisma Zamawiającego z dnia 13 lipca 2020 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z dnia 22 lipca 2020r, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i
dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwo
łanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu niezgodności
jej treści z treścią SIWZ, a także z powodu zaoferowania przez tego wykonawcy oferty z
rażąco niską ceną.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych przez Odwołującego w pkt 3 petitum
odwołania(czynności i zaniechania) i pkt 1 – 4 na stronie 2 odwołania (zwięzłe
przedstawienie zar
zutów), Izba uznała je za bezzasadne z tego powodu, że wskazane przez
Odwołującego postanowienia pkt 5.5.2 ppkt 5, pkt 5.5.2 ppkt 6, pkt 5.5.2 ppkt 7, pkt 5.5.2
ppkt 8, pkt 6.6.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ dotyczyły
war
unków udziału w postępowaniu, a nie treści SIWZ, a w konsekwencji dokumenty i
oświadczenia złożone przez Przystępującego w następstwie wykonania powyższych
postanowień SIWZ nie stanowiły treści oferty.
Wymaga wskazania, że w pkt 5.1 SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w
postępowaniu oraz podstawy wykluczenia w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy:
5.5.1
nie podlegają wykluczeniu;
5.5.2
spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Stosownie do postanowień pkt 5.4.2. SIWZ w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100).
Jednocześnie, w spornym zakresie Izba ustaliła, że w pkt 5.5.2 SIWZ w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że skieruje do realizacji zamówienia osoby
pos
iadające następujące kwalifikacje:
5)Kierownik Budowy
— 1 osoba posiadająca:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019r., poz. 1186, ze
zm.) i Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz.U. z 2019r
., poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz
- co najmniej 8
— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję
kierownika budowy przy min. 2 inwestycjach
polegających na wykonaniu instalacji odpadów
ulegających biodegradacji w postaci boksów żelbetowych;
6)Kierownik robót w branży sanitarnej — 1 osoba posiadająca:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budow
lanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych wydane zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019r., poz. 1186, ze
zm.) i
Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz
- co najmniej 8
— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję
kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów o min. wydajności 20 000
Mg/rok;
7)Kierownik robót w branży elektrycznej — 1 osoba posiadająca:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca
1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019r., poz. 1186, ze zm.) i Rozporządzenia Ministra
Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831)
lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów oraz
- co najmniej 8
— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję
kierow
nika robót w przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów o min. wydajności 20 000
Mg/rok;
8) Kierownik robót w branży telekomunikacyjnej — 1 osoba posiadająca:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowla
nymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo
budowlane (Dz.U. z 2019r., poz. 1186, ze zm.) i Rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831) lub
odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów oraz
- co najmniej 8
— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję
kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów o min. wydajności 20 000
Mg/rok.
Izba stwierdziła również, że w pkt 5.6. SIWZ Zamawiający postanowił, że wykluczy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę wobec, którego zaistnieją
przesłanki do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Izby - p
owołane wyżej postanowienia SIWZ jednoznacznie wskazują, że
powołany wyżej zakres regulacji jest ściśle związany z warunkami udziału w postępowania, a
nie z treścią oferty, w której uregulowany jest przedmiot zamówienia i sposób jego realizacji.
Powyższe zapatrywanie Izby potwierdza również treść pkt 6.1 SIWZ, gdzie
Wykonawca zobowiązany był złożyć wypełniony formularz oferty sporządzony według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ.
Nie podlega zatem kwestii, że treść oferty stanowił właśnie taki formularz, który
obecnie nie jest przedmiotem zas
karżenia przez Odwołującego.
Jednocześnie Izba ustaliła, że w pkt 6.2 SIWZ Zamawiający postanowił, że do oferty
Wykonawca zobowiązany jest dołączyć wskazane tam dokumenty, wśród których trudno się
doszukać wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego czy informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
Skoro, zatem Zamawiający nie przewidział, że w skład oferty wchodzą sporne
dokumenty i oświadczenia (wykaz osób i zawarte tam oświadczenia, a także opinia
bankowa), to nie sposób jest zakładać, że było inaczej.
Wymaga również zauważenia, że w pkt 6.6. SIWZ Zamawiający przewidział
procedurę odwróconą i poinformował wykonawców, że przed udzieleniem zamówienia,
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający wezwie Wykonawcę, w szczególności do złożenia następujących
dokumentów:
6.6.3. wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi
Załącznik nr 6 do SIWZ;
6.6.5. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
Nie ulega zatem
żadnej wątpliwości, że powyższa procedura odwrócona miała na
celu jedynie
sprawdzenie wiarygodności wykonawcy między innymi pod względem jego
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także zdolności technicznej lub zawodowej, a nie
zbadanie jego
oferty pod względem merytorycznym, która to czynność poprzedziła ocenę
warunków udziału w postępowaniu.
Z motywacji odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący
zakwestionował w swoim odwołaniu dokumenty i oświadczenia, które dotyczyły warunków
udziału w postępowaniu (treść wykazu osób i opinię bankową), a te – w ocenie Izby – nie
stanowią treści oferty.
Do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 konieczna jest przede wszystkim
identyfikacja trzech elementów:
1)
konkretnej treści SIWZ,
2)
konkretnej treści oferty,
3)
stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
W omawianej sprawie, Odwołujący nie udowodnił przesłanki związanej z treścią
oferty, bowiem sporne oświadczenia odnosiły się do warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła również wywodu Odwołującego, że zarzuty podniesione w
punktach 1-
4 mogą zostać kwalifikowane, także jako zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 5
ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 twierdząc, że z tych powodów wykonawca
powinien podlegać wykluczeniu.
W ocenie Izby -
takie stwierdzenie Odwołującego oznacza zmianę podstawy prawnej
zgłoszonych zarzutów, która w istocie prowadziłoby do wykreowania nowego zarzutu
opartego o przepis art.24 ust.1 pkt 12 ustaw Pzp, którego zastosowanie w określonych
sytuacjach jest dopuszczalne jedynie po wyczerpaniu przewidzianych w prawie procedur
sanacyjnych (vide; art.26 ust.3 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 192 ust.7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Innymi słowy, profesjonalny uczestnik obrotu zamówień publicznych nie może według
swojego uznania zmienić podstawy prawnej zgłoszonego zarzutu, a Izba nie może
rozpoznać zarzutu, który nie został sformułowany.
Według zapatrywania Izby - zarzut odwołania należy rozumieć jako zastrzeżenie
Odwołującego, co do zachowania Zamawiającego polegającego na niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp cz
ynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
który to zarzut musi zawierać wskazanie naruszonego przez Zamawiającego przepisu prawa
wraz z p
rzytoczeniem okoliczności faktycznych i prawnych określających na czym owo
naruszenie prawa polegało.
Jeżeli zatem Odwołujący wskazał pierwotnie w swoim odwołaniu podstawę prawną
naruszenia przez Zamawiającego przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, to obecnie nie może
dokonać zmiany tej podstawy wskazując na przepis art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, bowiem
stanowi to niedopuszczalne postawienie
nowego zarzutu odwołania, który pierwotnie nie
został wyartykułowany.
Niezależnie od powyższego – w przekonaniu Izby – zaproponowana przez
Odwołującego wykładnia spornych postanowień SIWZ ma charakter arbitralny.
Należy zaznaczyć, że element warunku w postaci konieczności wykazania się przez
wykonawców co najmniej 8 letnim doświadczeniem zawodowym został opisany przez
Zamawiającego w sposób bardzo ogólny, a tym samym należało przyjąć, że dopuścił on
możliwość wykazania się w tym aspekcie doświadczeniem w budownictwie bez jakichkolwiek
dodatkowych warunków związanych z tym doświadczeniem, poza oczywiście innymi
warunka
mi szczególnymi, które nie zostały zakwestionowane.
Izba zatem doszła do przekonania, że Zamawiający żądał od wykonawców wykazania
się przez osobę dedykowaną do realizacji zamówienia posiadaniem wyższego wykształcenia
i uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie.
Wymaga przy tym podkreślenia, że Zamawiający nie opisał tego warunku w taki
sposób, że zdobyte doświadczenie zawodowe mogło być uzyskane jedynie w okresie
posiadania uprawnień.
Dla Izby, wyraźne brzmienie SIWZ w spornym zakresie potwierdza takie jej
rozumienie i takie oczekiwanie Zamawiającego, które - zdaniem Izby - zostało dostatecznie
zakomunikowane profesjonalnym wykonawcom.
Jeżeli Odwołujący na etapie przygotowania SIWZ dostrzegł tego rodzaju
postanowienia i nie odpowiada
ły one jego wizji doświadczenia wykonawców, to miał on
prawną możliwość ich zaskarżenia na etapie opracowywania tego dokumentu przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie udowodnił również, że doświadczenie nabywane w
trakcie kontraktu nie odpowia
da wymaganiu Zamawiającego.
Odnosząc się do dowodu Odwołującego w postaci decyzji o stwierdzeniu
przygotowania zawodowego z dnia 26 stycznia 1988 r. Izba również doszła do przekonania,
że zaprezentowana przez Odwołującego argumentacja o ograniczeniu uprawnień z powodu
potwierdzenia tych uprawnień do kierowania i kontrolowania, także innych budowli o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, nie jest trafna.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
okoliczność, że obecna inwestycja Zamawiającego nie stanowi budowli o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, a tylko w takim przypadku można byłoby rozważać
kwestię zakresu uprawnień budowlanych zadeklarowanego kierownika budowy.
Natomiast, Przystępujący przedstawił dowody potwierdzające wymagane przez
Zama
wiającego doświadczenie osób, które będą brały udział przy realizacji zamówienia
(vide: dowody nr 1
– 7, nr 11 przedstawione na rozprawie), które nie budziły wątpliwości Izby
co do ich wiarygodności, a co do których Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego.
Powyższej oceny Izby nie zmienia zastrzeżenie pełnomocnika Odwołującego, że
Prezes Zarządu SUEZ nie miał prawa do wydania referencji z dnia 31 lipca 2020 r. Izba
uwzględniła fakt, że Odwołujący w ogóle nie odniósł się do treści tego dowodu.
Co do aktualności opinii bankowej Izba oparła się o treść dokumentu z tej opinii
wystawionej w dniu 20 maja 2020 r. znajdującego się w dokumentacji przedstawionej przez
Zamawiającego i zaświadczenia o potwierdzeniu salda z dnia 6 sierpnia 2020 r.(dowód
Przystępującego nr 8) potwierdzającego wymaganą przez Zamawiającego zdolność
finansową.
Wobec powyższego dywagacje Odwołującego, o braku aktualności w aspekcie
złożenia tego dokumentu w dniu 29 czerwca 2020 r. nie mają żadnego uzasadnienia,
szczególnie, że Zamawiający w pkt 6.6.5. SIWZ wymagał jedynie, aby informacja banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzała wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Dodatkowo
, Izba stwierdziła, że SIWZ w ogóle nie zawierała definicji aktualności, a
wobec tego za aktualną należało uznać opinię bankową potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W świetle powyższego za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art.89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Ostatecznie, Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się również zarzut
istnienia
rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej pr
zed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W swoim odwołaniu Odwołujący przyznał, że oferta cenowa AK NOVA sp. z o.o. jest
niższa o 25,49% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert, co wskazuje, że nie został
przekroczony 30 % próg, o którym mowa ust.1a art.90 ustawy Pzp.
Powyższe przepisy prowadzą do wniosku, że Zamawiający może uruchomić
procedurę wynikającą z przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp, jedynie w przypadku,
przekroczenia 30 % progu wartościowego, a także jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
W ocenie Izby
– dopuszczalne jest jedynie wyjątkowo wszczęcie postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w warunkach nieprzekroczenia powyższego progu, jednak
inicjatywa w tym zakresie należy do Zamawiającego, który musi posiadać uzasadnione
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W związku z tym, Izba stwierdziła, że z oświadczenia Zamawiającego nie wynikało,
że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wzbudziły jego wątpliwości
odnośnie stawek autorskich praw majątkowych do dokumentacji projektowej i nadzoru
autorskiego, a Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu przeciwnego na
okoliczność, że Zamawiający takie wątpliwości powinien mieć w kontekście rażąco
zaniżonych wynagrodzeń autorskich.
Wymaga również wskazania, że ciężar dowodowy wynikający z art.90 ust.2 i art.190
ust.1a ustawy Pzp nakładający na Przystępującego obowiązek udowodnienia braku rażąco
niskiej ceny aktualizuje się jedynie w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia rażąco
niskiej ceny, które tworzy się dopiero po wszczęciu postępowania wyjaśniającego rażąco
niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Z tych
wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia
oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt
4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ARCO SYSTEM spółka z o.o. z
siedzibą w Oświęcimiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARCO SYSTEM
spółka z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1761/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Modernizacja instalacji do biologicznego przetwarzania odpadów w Zakładzie Odzysku i
Unieszkodliwiania Odpadów w Katowicach przy ul. Milowieckiej 7a”, numer referencyjny:
PN/15/2020.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 29 kwietnia 2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia : 534913-N-2020.
Zamawiający w dniu 22 lipca 2020 r. poinformował Odwołującego: Arco System
spółka z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu o wyborze najkorzystniejszej oferty AK NOVA Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 27
lipca 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1.
Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż oferta
ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2.
Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż oferta
ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z
o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 5 SIWZ,
4.
Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
5. Wyboru oferty AK NOVA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
W związku z wniesionym odwołaniem Odwołujący zgłosił następujące zarzuty:
1)
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań
specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 6 SIWZ.
2) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp lub pzp
pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp.
z o.o. pomim
o, iż nie spełnia ona wymagań specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 7 SIWZ.
3)
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań
specyfikacji pkt 5.5.2 ppkt 8 SIWZ.
4)
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo, iż nie spełnia ona wymagań
specyfikacji pkt 6.6.5 SIWZ.
5)
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy AK NOVA sp. z o.o, pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
6)
Zarzut naruszenia art. 7 poprzez dopuszczenie do postępowania oferty
podlegającej odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wnosił o:
1.
Unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
wyborze
najkorzystniejszej oferty.
2.
Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na odrzuceniu
oferty AK NOVA sp. z o. o.
3.
Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na ponownym
badaniu i ocenie ofert.
4.
Nakazanie wykonania Zamawiającemu czynności polegającej na wyborze oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SIWZ w pkt 5 zostały określone warunki udziału w postępowaniu, które powinni
spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia.
Zauważył, że w pkt 5.5.2. ppkt 6 i 7 SIWZ Zamawiający wymagał, aby do realizacji
zamówienia zostały skierowane osoby:
a) - pkt 5.5.2. ppkt 6:
kierownik robót w branży sanitarnej - 1 osoba posiadająca wykształcenie wyższe oraz
uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w specjalności
instalacyjnej w za
kresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych wydanych zgodnie z przepisami Prawa budowalnego i
rozporządzenia oraz posiadająca co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe, która
pełniła w tym czasie funkcję kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów
o min. wydajności 20 000 Mg/rok,
b) - pkt 5.5.2. ppkt 7:
kierownik robót w branży elektrycznej - 1 osoba posiadająca wykształcenie wyższe
oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowalnymi w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i
elektroenergetycznych
wydanych
zgodnie
z
przepisami
Prawa
budowalnego
i
rozporządzenia oraz posiadająca co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe, która
pełniła w tym czasie funkcję kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów
o min. wydajności 20 000 Mg/rok.
Zarzucił, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nie została na
żadnym etapie postępowania odrzucona oferta wykonawcy AK NOVA sp. z o.o. pomimo
faktu, iż treść oferty w kilku bardzo istotnych aspektach nie odpowiadała warunkom
określonym w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5.5.2 ppkt 6 SIWZ od wykonawcy wymagano,
aby skierował do realizacji zamówienia kierownika robót w branży sanitarnej posiadającego
co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe. Wykonawca do pełnienia powyższej funkcji
wskazał M. G.
Wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów (pismo
DP/UD/2020 z dnia 1
3.07.2020 r.) z dnia 16 lipca 2020 r. wykonawca wskazał, że M. G.
posiada 8 letnie doświadczenie zawodowe. Jednak zgodnie z Biuletynem Wielkopolskiej
Okręgowej Izby inżynierów Budownictwa nr 1/2015 (46) Pan M. G. uzyskał uprawnienia
budowlane w s
esji jesiennej 2014r., a zatem jego doświadczenie zawodowe wynosi jedynie
maksymalnie 6 lat, co wskazuje, że kierownik robót w branży sanitarnej Wykonawcy nie
spełnia wymagań stawianych w SIWZ.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień M. G. jako
kierownika robót branży sanitarnej Odwołujący wnosił, aby Prezes KIO na podstawie § 24
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 280) zobowiązał
Wykonawcę do przedłożenia przedmiotowych uprawnień nr WKP/0259/OWOS/14 z dnia
16.12.2014r. celem ich weryfikacji przy rozpoznaniu odwołania.
Dalej, wywodził, że AK NOVA sp. z o.o. nie wywiązała się również z obowiązku
określonego w pkt 5.5.2 ppkt 8 SIWZ, wskazując w doświadczeniu R. F. pełnienie funkcji
kierownika robót telekomunikacyjnych w ramach inwestycji będącej w trakcie niezakończonej
dotychczas, a będącej w trakcie realizacji, tj. „Modernizację i rozbudowę części biologicznej
instalacji mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów w ZUO w Krośnie”, której
realizacja ma potrwać co najmniej do marca 2021r. Tym samym Wykonawca nie mógł podać
przedmiotowej realizacji w pozycji „Doświadczenie” kierownika robót, gdyż nie została ona
ukończona i nie sposób przewidzieć, czy ukończona zostanie.
Z tego powodu stwierdził, że kierownik robót w branży telekomunikacyjnej
Wykonawcy nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ.
Dodatkowo, wskazał, że zgodnie z pkt 5.5.2 ppkt 7 SIWZ od wykonawcy wymagano,
aby skierował do realizacji zamówienia kierownika robót w branży elektrycznej
posiadającego co najmniej 8 letnie doświadczenie zawodowe. Wykonawca do pełnienia
powyższej funkcji wskazał Ł. A. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
(pismo DP/UD/2020 z dnia 13.07.2020 r.) z dnia 16 lipca 2020 r. wykonawca wskazał, że Ł.
A. posiada 8 letnie doświadczenie zawodowe.
Podniósł, że zgodnie z Biuletynem Wielkopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa nr 3/2015 (48) Ł. A. uzyskał uprawnienia budowlane w sesji wiosennej 2015 r.,
a zatem jego doświadczenie zawodowe wynosi jedynie 5 lat, co oznacza, że kierownik robót
w branży elektrycznej Wykonawcy nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień Ł. A. jako
kierownika robót branży elektrycznej wnosił, aby Prezes KIO na podstawie § 24 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr48, poz. 280) zobowiązał
Wykonawcę do przedłożenia przedmiotowych uprawnień nr WKP/0214/OWOE/15 z dnia
15.06.2015r. celem ich weryfikacji przy rozpoznaniu odwołania.
Nadto, Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z pkt 5.5.2 ppkt 5 SIWZ od wykonawcy
wymagano, aby skierował do realizacji zamówienia kierownika budowy z uprawnieniami
budowlanymi bez ograniczeń. Wykonawca do pełnienia powyższej funkcji wskazał M. P,
który według najlepszej wiedzy posiadanej przez Odwołującego uzyskał wykształcenie
wyższe w innych specjalnościach techniczno-budowlanych pod rządami dawnych przepisów
(w latach 80. XX wieku), zaś uprawnienia te na dzień dzisiejszy uprawniają go wyłącznie do
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy oraz do oceniania i badania stanu
technicznego obiektów budowlanych w budownictwie jednorodzinnym, zagrodowym o raz
innych budynków o kubaturze do 1000m3 w zakresie objętym specjalnością techniczno-
budowlaną - są to wiec uprawnienia z ograniczeniami.
Z powyższego wnioskował, że kierownik budowy Wykonawcy nie tylko nie spełnia
wymagań stawianych w SIWZ, ale także w ogóle nie jest uprawniony do kierowania budową
wykonywaną w ramach Zamówienia.
Biorąc pod uwagę fakt, iż w dokumentacji zamówienia brak jest uprawnień M. P. jako
kierown
ika budowy, wnosił, aby Prezes KIO na podstawie § 24 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z
dnia 22 marca 2010 r. (Dz.U. Nr 48.
POZ
.
280) zobowiązał Wykonawcę do przedłożenia
przedmiotowy
ch uprawnień nr 585/87/PW z dnia 26.01.1988r. celem ich weryfikacji przy
rozpoznaniu odwołania.
W dalszej kolejności, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 6.6.5 SIWZ Wykonawca
obowiązany był do przedłożenia Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -
kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert.
Wyjaśnił przy tym, że termin składania ofert natomiast został wyznaczony na 16
czerwca 2020 r. do godziny 10:00.
Zdaniem Odwołującego - opinia bankowa wykonawcy nie była aktualna na dzień
złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pzp (pkt 6.6 SIWZ), bowiem data wystawienia opinii bankowej to 20 maja 2020r., a
powyższe oświadczenia i dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę 29 czerwca 2020r.
W związku z tym zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 6.6. SIWZ, wykonawcy byli
zobowiązani do złożenia dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia, a wobec
tego dokumenty przedstawione przez AK NOVA sp. z o.o. nie potwierdzają zatem, że
zawarte w nich informacje są aktualne na dzień ich złożenia, a jedynie że wykonawca
dysponował środkami finansowymi przed terminem złożenia oferty.
Podkreślił przy tym, że wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu
przez cały okres jego trwania, a nie jedynie na dzień złożenia oferty.
Według Odwołującego - pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z
datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty,
powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z
istniejącym stanem faktycznym.
W odniesieniu do oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia
braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp stwierdził, że
„aktualne” oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu
na podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 ustawy Pzp w dniu złożenia go
przez wykonawcę.
W ocenie Odwołującego - oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że
„teraz” {w czasie teraźniejszym} stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument.
Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu powinno
wskazywać, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ
zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
podczas gdy z dokumentów przedstawionych przez AK Nova sp. z o.o. nie wynika, aby były
one aktualne na dzień ich złożenia.
Dla Odwołującego wszystkie powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że
Zamawiający swoim zaniechaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, nie odrzucając oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ w tak wielu aspektach.
Argumentował, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy
treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji.
Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności
zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania
którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
W tym zakresie wskazał, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może
przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego
realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, a także sposób wykonania robót
budowlanych nie od
powiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Następny zarzut dotyczył rażąco niskiej ceny w wysokości 17.083.470,00 zł
zaoferowanej przez Wykonawcę, gdzie średnia arytmetyczna z cen zaoferowanych przez 5
Wykonawców biorących udział w postępowaniu wyniosła 22.925.312,10 zł, a zatem oferta
cenowa AK NOVA sp. z o.o. je
st o 25,49% niższa od średniej arytmetycznej pozostałych
ofert.
W przekonaniu Odwołującego - w przypadku tak specjalistycznych i
wysokotechnologicznych inwestycji jak przedmiot niniejszego postępowania, niemożliwe
wydaje się występowanie takich różnic cenowych.
W związku z tym Odwołujący wskazał na części składowe ceny, które rażąco
odbiegają od stawek rynkowych składają się:
a)
Autorskie prawa majątkowe do dokumentacji projektowej - 5.000,00 zł;
b)
Nadzór autorski - 6.000,00 zł.
Zdaniem Odwołującego - doświadczenie życiowe wskazuje, że ww. kwoty mogłyby
zostać uznane za rynkowe w przypadku budowy większego domu jednorodzinnego, a nie tak
wysokospecjalistycznej inwestycji, co powinno od razu budzić wątpliwości Zamawiającego.
Zwrócił uwagę, ze oferenci w toku postępowania zadawali wiele pytań dotyczących
optymalizacji (zmniejszenia) kosztowej inwestycji (generujących odstępstwa od założeń
SiWZ), np.
a)
Pytania i odpowiedzi z dnia 18.05.2020r. - pytanie nr 10 - dot. technologii
napowietrzenia bioreaktorów - zmiana kanałów betonowych na zabetonowane rury PCV;
Zamawiający nie dopuścił zmiany rozwiązania;
b)
Pytania i odpowiedzi z dnia 08.06.2020r. - pytanie nr 2- dot. technologii
napowietrzenia bioreaktorów na rozwiązanie zamienne, Zamawiający nie dopuścił zmiany
rozwiązania.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający określił wymagania projektowe, które są
wysoce kosztogenne -
cena ofertowa zaproponowana przez Wykonawcę wydaje się wręcz
nieprawdopodobna do osiągnięcia przy założeniu spełnienie tychże wymagań.
Zdaniem Odwołującego - cena taka byłaby do osiągnięcia wyłącznie przy znacznych
odstępstwach od wytycznych zawartych w dokumentacji przetargowej.
Wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zasadą jest, że w przypadku
podejrzenia, że cena lub koszt w ofercie noszą znamiona rażąco niskiej zamawiający
powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie określonym w art. 90 ust. 1 pzp
(pomimo tego, Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie skorzystał z uprawnień
przysługujących mu na podstawie art. 90 ust. 1 pzp tj. nie wystąpił o udzielenie przez
Wykonawcę odpowiednich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny).
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską
ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień, co oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej.
Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub
niewykonaniem zamówienia w przyszłości.
Odwołujący stanął na stanowisku, że przytoczone powyżej naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowią przesłankę do wniesienia niniejszego odwołania
na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp.
Zarzucił, że w przedmiotowej sprawie zatem, nieodrzucenie oferty która nie spełniała
wymagań zawartych w SIWZ stanowiło naruszenie art.7 ustawy Pzp i przykład jaskrawej
dyskryminacji wykonawców, albowiem uprzywilejowała jednego z wykonawców poprzez
niewymaganie od niego spełnienia wszystkich wymagań SIWZ.
Biorąc pod uwagę wszystkie przytoczone powyżej okoliczności oraz twierdzenia,
stwierdził, że żądanie nakazania dokonania czynności polegającej odrzuceniu oferty AK
NOVA sp. z o.o. i wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej jest w pełni
uzasadnione.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc:
1)
o oddalenie odwołania;
2)
o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2020r. zgłosił swojej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca AK NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 6 lipca 2020 r., odpowiedzi Przystępującego z dnia 10 lipca 2020 r.,
pisma Zamawiającego z dnia 13 lipca 2020 r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego z dnia 22 lipca 2020r, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień i
dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwo
łanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.89 ust.1 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu niezgodności
jej treści z treścią SIWZ, a także z powodu zaoferowania przez tego wykonawcy oferty z
rażąco niską ceną.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych przez Odwołującego w pkt 3 petitum
odwołania(czynności i zaniechania) i pkt 1 – 4 na stronie 2 odwołania (zwięzłe
przedstawienie zar
zutów), Izba uznała je za bezzasadne z tego powodu, że wskazane przez
Odwołującego postanowienia pkt 5.5.2 ppkt 5, pkt 5.5.2 ppkt 6, pkt 5.5.2 ppkt 7, pkt 5.5.2
ppkt 8, pkt 6.6.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ dotyczyły
war
unków udziału w postępowaniu, a nie treści SIWZ, a w konsekwencji dokumenty i
oświadczenia złożone przez Przystępującego w następstwie wykonania powyższych
postanowień SIWZ nie stanowiły treści oferty.
Wymaga wskazania, że w pkt 5.1 SIWZ Zamawiający opisał warunki udziału w
postępowaniu oraz podstawy wykluczenia w ten sposób, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy:
5.5.1
nie podlegają wykluczeniu;
5.5.2
spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Stosownie do postanowień pkt 5.4.2. SIWZ w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej
3.000.000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych 00/100).
Jednocześnie, w spornym zakresie Izba ustaliła, że w pkt 5.5.2 SIWZ w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykazał, że skieruje do realizacji zamówienia osoby
pos
iadające następujące kwalifikacje:
5)Kierownik Budowy
— 1 osoba posiadająca:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019r., poz. 1186, ze
zm.) i Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz.U. z 2019r
., poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz
- co najmniej 8
— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję
kierownika budowy przy min. 2 inwestycjach
polegających na wykonaniu instalacji odpadów
ulegających biodegradacji w postaci boksów żelbetowych;
6)Kierownik robót w branży sanitarnej — 1 osoba posiadająca:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budow
lanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych wydane zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019r., poz. 1186, ze
zm.) i
Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie
przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które
zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów oraz
- co najmniej 8
— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję
kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów o min. wydajności 20 000
Mg/rok;
7)Kierownik robót w branży elektrycznej — 1 osoba posiadająca:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca
1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019r., poz. 1186, ze zm.) i Rozporządzenia Ministra
Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831)
lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów oraz
- co najmniej 8
— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję
kierow
nika robót w przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów o min. wydajności 20 000
Mg/rok;
8) Kierownik robót w branży telekomunikacyjnej — 1 osoba posiadająca:
-
wykształcenie wyższe oraz uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania
robotami budowla
nymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo
budowlane (Dz.U. z 2019r., poz. 1186, ze zm.) i Rozporządzenia Ministra Inwestycji i
Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 2019r., poz. 831) lub
odpowiadające im uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów oraz
- co najmniej 8
— letnie doświadczenie zawodowe oraz pełniła w tym czasie funkcję
kierownika robót przy min. 1 inwestycji przetwarzania odpadów o min. wydajności 20 000
Mg/rok.
Izba stwierdziła również, że w pkt 5.6. SIWZ Zamawiający postanowił, że wykluczy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawcę wobec, którego zaistnieją
przesłanki do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Izby - p
owołane wyżej postanowienia SIWZ jednoznacznie wskazują, że
powołany wyżej zakres regulacji jest ściśle związany z warunkami udziału w postępowania, a
nie z treścią oferty, w której uregulowany jest przedmiot zamówienia i sposób jego realizacji.
Powyższe zapatrywanie Izby potwierdza również treść pkt 6.1 SIWZ, gdzie
Wykonawca zobowiązany był złożyć wypełniony formularz oferty sporządzony według wzoru
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ.
Nie podlega zatem kwestii, że treść oferty stanowił właśnie taki formularz, który
obecnie nie jest przedmiotem zas
karżenia przez Odwołującego.
Jednocześnie Izba ustaliła, że w pkt 6.2 SIWZ Zamawiający postanowił, że do oferty
Wykonawca zobowiązany jest dołączyć wskazane tam dokumenty, wśród których trudno się
doszukać wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego czy informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
Skoro, zatem Zamawiający nie przewidział, że w skład oferty wchodzą sporne
dokumenty i oświadczenia (wykaz osób i zawarte tam oświadczenia, a także opinia
bankowa), to nie sposób jest zakładać, że było inaczej.
Wymaga również zauważenia, że w pkt 6.6. SIWZ Zamawiający przewidział
procedurę odwróconą i poinformował wykonawców, że przed udzieleniem zamówienia,
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający wezwie Wykonawcę, w szczególności do złożenia następujących
dokumentów:
6.6.3. wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi
Załącznik nr 6 do SIWZ;
6.6.5. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
Nie ulega zatem
żadnej wątpliwości, że powyższa procedura odwrócona miała na
celu jedynie
sprawdzenie wiarygodności wykonawcy między innymi pod względem jego
sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a także zdolności technicznej lub zawodowej, a nie
zbadanie jego
oferty pod względem merytorycznym, która to czynność poprzedziła ocenę
warunków udziału w postępowaniu.
Z motywacji odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący
zakwestionował w swoim odwołaniu dokumenty i oświadczenia, które dotyczyły warunków
udziału w postępowaniu (treść wykazu osób i opinię bankową), a te – w ocenie Izby – nie
stanowią treści oferty.
Do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 konieczna jest przede wszystkim
identyfikacja trzech elementów:
1)
konkretnej treści SIWZ,
2)
konkretnej treści oferty,
3)
stwierdzenie występowania kolizji pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ.
W omawianej sprawie, Odwołujący nie udowodnił przesłanki związanej z treścią
oferty, bowiem sporne oświadczenia odnosiły się do warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła również wywodu Odwołującego, że zarzuty podniesione w
punktach 1-
4 mogą zostać kwalifikowane, także jako zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 5
ustawy Pzp, w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 twierdząc, że z tych powodów wykonawca
powinien podlegać wykluczeniu.
W ocenie Izby -
takie stwierdzenie Odwołującego oznacza zmianę podstawy prawnej
zgłoszonych zarzutów, która w istocie prowadziłoby do wykreowania nowego zarzutu
opartego o przepis art.24 ust.1 pkt 12 ustaw Pzp, którego zastosowanie w określonych
sytuacjach jest dopuszczalne jedynie po wyczerpaniu przewidzianych w prawie procedur
sanacyjnych (vide; art.26 ust.3 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 192 ust.7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Innymi słowy, profesjonalny uczestnik obrotu zamówień publicznych nie może według
swojego uznania zmienić podstawy prawnej zgłoszonego zarzutu, a Izba nie może
rozpoznać zarzutu, który nie został sformułowany.
Według zapatrywania Izby - zarzut odwołania należy rozumieć jako zastrzeżenie
Odwołującego, co do zachowania Zamawiającego polegającego na niezgodnej z przepisami
ustawy Pzp cz
ynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp,
który to zarzut musi zawierać wskazanie naruszonego przez Zamawiającego przepisu prawa
wraz z p
rzytoczeniem okoliczności faktycznych i prawnych określających na czym owo
naruszenie prawa polegało.
Jeżeli zatem Odwołujący wskazał pierwotnie w swoim odwołaniu podstawę prawną
naruszenia przez Zamawiającego przepis art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, to obecnie nie może
dokonać zmiany tej podstawy wskazując na przepis art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, bowiem
stanowi to niedopuszczalne postawienie
nowego zarzutu odwołania, który pierwotnie nie
został wyartykułowany.
Niezależnie od powyższego – w przekonaniu Izby – zaproponowana przez
Odwołującego wykładnia spornych postanowień SIWZ ma charakter arbitralny.
Należy zaznaczyć, że element warunku w postaci konieczności wykazania się przez
wykonawców co najmniej 8 letnim doświadczeniem zawodowym został opisany przez
Zamawiającego w sposób bardzo ogólny, a tym samym należało przyjąć, że dopuścił on
możliwość wykazania się w tym aspekcie doświadczeniem w budownictwie bez jakichkolwiek
dodatkowych warunków związanych z tym doświadczeniem, poza oczywiście innymi
warunka
mi szczególnymi, które nie zostały zakwestionowane.
Izba zatem doszła do przekonania, że Zamawiający żądał od wykonawców wykazania
się przez osobę dedykowaną do realizacji zamówienia posiadaniem wyższego wykształcenia
i uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie.
Wymaga przy tym podkreślenia, że Zamawiający nie opisał tego warunku w taki
sposób, że zdobyte doświadczenie zawodowe mogło być uzyskane jedynie w okresie
posiadania uprawnień.
Dla Izby, wyraźne brzmienie SIWZ w spornym zakresie potwierdza takie jej
rozumienie i takie oczekiwanie Zamawiającego, które - zdaniem Izby - zostało dostatecznie
zakomunikowane profesjonalnym wykonawcom.
Jeżeli Odwołujący na etapie przygotowania SIWZ dostrzegł tego rodzaju
postanowienia i nie odpowiada
ły one jego wizji doświadczenia wykonawców, to miał on
prawną możliwość ich zaskarżenia na etapie opracowywania tego dokumentu przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie udowodnił również, że doświadczenie nabywane w
trakcie kontraktu nie odpowia
da wymaganiu Zamawiającego.
Odnosząc się do dowodu Odwołującego w postaci decyzji o stwierdzeniu
przygotowania zawodowego z dnia 26 stycznia 1988 r. Izba również doszła do przekonania,
że zaprezentowana przez Odwołującego argumentacja o ograniczeniu uprawnień z powodu
potwierdzenia tych uprawnień do kierowania i kontrolowania, także innych budowli o
powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, nie jest trafna.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na
okoliczność, że obecna inwestycja Zamawiającego nie stanowi budowli o powszechnie
znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych, a tylko w takim przypadku można byłoby rozważać
kwestię zakresu uprawnień budowlanych zadeklarowanego kierownika budowy.
Natomiast, Przystępujący przedstawił dowody potwierdzające wymagane przez
Zama
wiającego doświadczenie osób, które będą brały udział przy realizacji zamówienia
(vide: dowody nr 1
– 7, nr 11 przedstawione na rozprawie), które nie budziły wątpliwości Izby
co do ich wiarygodności, a co do których Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego.
Powyższej oceny Izby nie zmienia zastrzeżenie pełnomocnika Odwołującego, że
Prezes Zarządu SUEZ nie miał prawa do wydania referencji z dnia 31 lipca 2020 r. Izba
uwzględniła fakt, że Odwołujący w ogóle nie odniósł się do treści tego dowodu.
Co do aktualności opinii bankowej Izba oparła się o treść dokumentu z tej opinii
wystawionej w dniu 20 maja 2020 r. znajdującego się w dokumentacji przedstawionej przez
Zamawiającego i zaświadczenia o potwierdzeniu salda z dnia 6 sierpnia 2020 r.(dowód
Przystępującego nr 8) potwierdzającego wymaganą przez Zamawiającego zdolność
finansową.
Wobec powyższego dywagacje Odwołującego, o braku aktualności w aspekcie
złożenia tego dokumentu w dniu 29 czerwca 2020 r. nie mają żadnego uzasadnienia,
szczególnie, że Zamawiający w pkt 6.6.5. SIWZ wymagał jedynie, aby informacja banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzała wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Dodatkowo
, Izba stwierdziła, że SIWZ w ogóle nie zawierała definicji aktualności, a
wobec tego za aktualną należało uznać opinię bankową potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie
wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W świetle powyższego za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art.89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Ostatecznie, Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się również zarzut
istnienia
rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej pr
zed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
W swoim odwołaniu Odwołujący przyznał, że oferta cenowa AK NOVA sp. z o.o. jest
niższa o 25,49% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert, co wskazuje, że nie został
przekroczony 30 % próg, o którym mowa ust.1a art.90 ustawy Pzp.
Powyższe przepisy prowadzą do wniosku, że Zamawiający może uruchomić
procedurę wynikającą z przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp, jedynie w przypadku,
przekroczenia 30 % progu wartościowego, a także jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
W ocenie Izby
– dopuszczalne jest jedynie wyjątkowo wszczęcie postępowania
wyjaśniającego rażąco niską cenę w warunkach nieprzekroczenia powyższego progu, jednak
inicjatywa w tym zakresie należy do Zamawiającego, który musi posiadać uzasadnione
wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W związku z tym, Izba stwierdziła, że z oświadczenia Zamawiającego nie wynikało,
że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wzbudziły jego wątpliwości
odnośnie stawek autorskich praw majątkowych do dokumentacji projektowej i nadzoru
autorskiego, a Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu przeciwnego na
okoliczność, że Zamawiający takie wątpliwości powinien mieć w kontekście rażąco
zaniżonych wynagrodzeń autorskich.
Wymaga również wskazania, że ciężar dowodowy wynikający z art.90 ust.2 i art.190
ust.1a ustawy Pzp nakładający na Przystępującego obowiązek udowodnienia braku rażąco
niskiej ceny aktualizuje się jedynie w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia rażąco
niskiej ceny, które tworzy się dopiero po wszczęciu postępowania wyjaśniającego rażąco
niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Z tych
wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia
oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 2 i pkt
4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1390/20 z dnia 2020-09-24
