rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-11
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1766/20

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
9 września 2020r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.07.2020 r. przez wykonawcę
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500 Piaseczno w postępowaniu
prowadzonym przez Stadion w Zabrzu Sp. z o.o., ul. F. Roosevelta 81, 41-800 Zabrze

przy udziale wykonawcy InterHall Sp. z o.o., ul. Milowicka 1f, 40-312 Katowice
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska
38, 05-500 Piaseczno i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł
00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-500
Piaseczno
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., ul. Puławska 38, 05-
500 Piaseczno
kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
na wynagro
dzenie pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 1766/20

uzasadnienie
Rodzaj zamówienia: roboty budowlane
Przedmiot zamówienia: postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych polegających
przebudowie części zespołu boisk treningowych przy ul Olimpijskiej w Zabrzu (numer
referencyjny SZ/ZP/1/2020).
Nr ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 549173-N-2020 z dnia 9
czerwca 2020r.
ODWOŁANIE
Działając w imieniu Panorama Obiekty Sportowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Piasecznie (zwanej dalej: „Odwołujący się”), w oparciu o przepisy art. 179 ust. I w
zw. z art. 180
ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych
(zwanej dalej: „PZP”), odwołuję się od czynności Zamawiającego - Stadion w Zabrzu sp. z o.o.
(zwany dalej: „Zamawiającym”) z dnia 22 lipca 2020 roku (doręczonej odwołującemu w dniu
22 lipca 2020 roku), w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym
postępowaniu.
Dokonanej czynności Zamawiającego stawiam naruszenie następujących przepisów:
I.
W zakresie oferty spółki: Interhall sp. z o. o :
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, poprzez nie wykluczenie Wykonawcy Interhall sp. z o.o.,
pomimo nie spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że przedłożenie
zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia
samodzielnie tego wymogu, jest wystarcza
jące dla uznania, że wymóg ten został spełniony.
2.
art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez nie wykluczenie Wykonawcy
Interhall sp. z o.o., pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
albowiem podmioty trzecie
, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,
polegające na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne
manipulowanie
posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniem
różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia
publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn
nieuczciwej konkure
ncji w niniejszym postępowaniu
Sygn. akt KIO 1766/20

4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty,
która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia Wykonawcy Interhall sp. z o.o.,
znajdującego się w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę
prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP.
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,
polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z
tr
eścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 12, ppkt. 2 lit. c. SIWZ), ze względu
na brak przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o
których mowa w art. 24 ust. 1 PZP w odniesieniu do podmiotu - Gosław Sport Center sp. z
o.o., na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4 PZP, a który to podmiot będzie brał udział
w realizacji części zamówienia.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosi o:
1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najbardziej
korzystnej, oferty złożonej przez: Interhall sp. z o.o.,
2.
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia: Interhall sp. z o.o. z postępowania, względnie
odrzucenia oferty tego wykon
awcy, jako niespełniającej wymogów SIWZ,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny
wszystkich ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W zakresie wniosków dowodowych, Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie
dow
odów z dokumentów:
1.
odpisu pisma Odwołującego z 21 lipca 2020 r. - na fakt ustalenia, że Zamawiający
został poinformowany przez Odwołującego, że oferta Wykonawcy Interhall sp. z o.o. nie
spełnia wymogów SIWZ w zakresie stawianego warunku wykonania co najmniej trzech boisk
o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach 100 x 65 m. w tym minimum jedno
boisko o nawierzchni z trawy wysiewanej lub z rolki wyposażone w następujące instalacje:
odwadniającą (drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy o wartości zadania min.
1.500.000,00 PLN -
co stanowi podstawę dla wykluczenia Interhall sp. z o.o. w niniejszym
postępowaniu,
2.
odpisu pisma Zamawiającego z 22 lipca 2020 r. - na fakt ustalenia, że Zamawiający
powołując się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP jest w błędzie,
polegającym na uznaniu, że związek podmiotu udostępniającego zasób z postępowaniem jest
jedynie taki, że godzi on się na wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełnienia
Sygn. akt KIO 1766/20

warunków Wykonawcy, podczas gdy w świetle art. 22a ust. 4 PZP podmiot udostępniający
zasób wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia ma bowiem po prostu
zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne zasoby, a nie jedynie wziąć
udział w realizacji zamówienia.
Ponadto Odw
ołujący wnosi o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
w postępowaniu odwoławczym zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na
rozprawie.
uzasadnienie odwołania
I.
[Termin do wniesienia odwołania]
Odwołujący wskazuje, iż powziął wiedzę o zaskarżonej czynności Zamawiającego w dniu 22
lipca 2020 roku. Z uwagi, iż wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zaś czynność Zamawiającego została
przesłana w drodze komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 180 ust. 5 PZP, tym samym
5-
dniowy termin do wniesienia odwołania, mija z dniem 27 lipca 2020. Niniejsze odwołanie
wnoszone jest drogą elektroniczną, na zasadzie art. 180 ust. 4 i 5 PZP, zaś Zamawiającemu
doręczono kopię odwołania drogą elektroniczną.
II.
[Interes w postępowaniu]
Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż złożył on ofertę
spełniającą wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ i w przypadku potwierdzenia się
zarzutów niniejszego odwołania i w konsekwencji - odrzucenia oferty albo wykluczenia
Wykonawcy Interhall sp. z o.o. -
oferta złożona przez Odwołującego byłaby najbardziej
korzystna, jako uzyskująca najwyższą punktację. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności Zamawiającego oraz
powtórzenia czynności badania oceny ofert, Odwołujący ma szanse wygrać postępowanie
przetargowe i uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań
i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w braku wniesienia
odwołania nie ma szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
III.
[Zarzuty odwołania]
Odwołujący podnosi, że Wykonawca Interhall sp. z o.o. nie spełnia warunku doświadczenia
stawianego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, tj. wykonania co najmniej trzech
boisk o nawierzchni z trawy naturalnej o minimalnych wymiarach 100 x 65 m. W tym minimum
jedno boisko o nawierzchni z trawy wysiewanej lub z rolki wyposażone w następujące
insta
lacje: odwadniającą (drenaż), nawadniającą, ogrzewania murawy o wartości zadania min.
Sygn. akt KIO 1766/20

1.500.000,00 PLN, w stopniu całkowitym, w zakresie niedającym się usunąć w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 PZP, co uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy w oparciu o norm
ę art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP.
Wykonawca, celem wykazania spełnienia warunku doświadczenia, oparł się na zasobach
innych
podmiotów - Gosław Sport Center sp. z o.o. (2 wykonane boiska) oraz G. S. Chameleon
Construction (1 wykonane boisko). Żaden z tych podmiotów nie spełnia samodzielnie
postawionego w SIWZ warunku. Odnośnie osoby Wykonawcy nalepy podkreślić, że nie
wykonał on ani jednego boiska spełniającego wymagania postawione w SIWZ.
W ocenie Odwołującego przedstawienie zobowiązań do użyczenia Wykonawcy zasobów,
pochodzących od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku, w sytuacji gdy
żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy w przypadku
wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej trzech boisk określonego
rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy Wykonawca powołuje się na
doświadczenia dwóch różnych podmiotów, z których żaden nie posiada wymaganego
doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie "ułamkowe" względem
wymaganego doświadczenia, powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, które obejmuje wykonanie co
najmniej 3 boisk -
czyli trzech kompletnych i całościowych robót budowlanych - stanowi
warunek szczególny, gdyż nie sposób dokonać w sposób logiczny sumowania doświadczenia
dwóch odrębnych podmiotów, to jest GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. oraz Chameleon
Construction G. S.
, którzy wykonali jedynie, odpowiednio, 2 oraz 1 wymagane boisko.
Zważywszy na to żaden z tych podmiotów nigdy nie osiągnął koniecznego stopnia
doświadczenia, które mógłby przekazać Wykonawcy. Jest to o tyle istotne, że ratio legis art.
22a ust. 1 i 4 sprowadza do przekazania konkretnego - wymaganego
doświadczenia, a nie
jakiekolwiek (a nadto niepełnego) doświadczenia.
Żaden ze wspomnianych podmiotów udostępniających doświadczenie na rzecz Wykonawcy
nie posiada wymaganego doświadczenia, zatem żaden z nich, ani wspólnie, nie jest w stanie
przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wskazane w SIWZ. Użyczenie przez każdego
z nich doświadczenia w wykonaniu, odpowiednio, 1 i 2 boisk, nie oznacza automatycznie, że
Wykonawca uzyskuje doświadczenie w wykonaniu co najmniej 3 boisk. Podmioty, z których
jeden
wykonał 1 boisko, a drugi wykonał 2 boiska, nie mają zatem doświadczenia, które może
być nabyte wówczas tylko, gdy przez jeden podmiot zostanie wykonane co najmniej 3 boiska
o wskazanych parametrach.
Nie ulega wątpliwości, że doświadczenie jest nabywane jako kompleksowy, ujęty w pewne
ramy proces. Tym samym
celem nabycia doświadczenia związanego z wykonaniem trzeciego
Sygn. akt KIO 1766/20

boiska, dany podmiot musi uprzednio wykonać drugie, a jeszcze wcześniej pierwsze boisko.
Budując drugie boisko, poddaje krytycznej analizie i porównuje swoje zachowania i
doświadczenia, które miał podczas budowy pierwszego boiska. Z kolei wznosząc trzecie
boisko porównuje swoje doświadczenia z budową wcześniejszych dwóch boisk. W ocenie
Odwołującego warunek: „wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu co najmniej
trzech boisk” oznacza pewnego rodzaju stan, który nie może zostać osiągnięty w inny sposób,
niż rzeczywiste wykonanie trzech boisk, gdyż przeczyłoby to istocie samego pojęcia
„doświadczenie”. Otóż człowiek może nabywać doświadczenie jedynie w trakcie wykonywania
danego dzieła, gdy jednocześnie z wykonywaniem tego dzieła dokonuje intelektualnych
procesów, refleksji i analiz porównawczych względem wcześniej wykonanych przez siebie
dzieł.
Dany podmiot w trakcie wykonywania drugiego i
trzeciego boiska może porównać swoje
działania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie
realizacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca korzystający z
doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały wcześniej, odpowiednio, po jednym i dwóch
boiskach w żadnym wypadku nie będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z
doświadczenia jednego podmiotu który sam wykonał trzy boiska. Tylko bowiem w tym drugim
przypadku wykonawca będzie mógł oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już
zweryfikował swoje wcześniejsze doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie
zamówienia nie było przypadkiem, ale rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności
pozwalające mu na należyte wykonanie zamówienia publicznego (dającego rękojmię
działania, które nie spowoduje zmarnowania środków publicznych).
Dla oceny spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu znaczenie mają
postanowienia SIWZ obowiązujące w danym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego postępowanie Wykonawcy, korzystającego z zasobów podmiotów
trzecich, sumującego doświadczenia od dwóch różnych podmiotów mogłoby być uzasadnione,
gdyby takie uprawnienie przewidywał SIWZ (co i tak zdaniem Odwołującego się byłoby
kontrowersyjne). Z treści obowiązującego SIWZ nie wynika jednakże, aby Zamawiający
dopuścił możliwość sumowania w przedstawiony powyżej sposób doświadczeń przez
wykonawcę, tym samym takie zachowanie należy uznać za nieuprawnione. Potwierdza to
orzecznictwo Izby. Tytułem przykładu w wyroku z 29 listopada 2016 roku, (sygn. akt: KIO
2169/16), Izba stwierdziła, że cyt.: „Fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ
szczególnych wymagań dotyczących oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie nie oznacza - wbrew twierdzeniu
Odwołującego - ze Zamawiający może lub powinien oczekiwać innej wiedzy od wykonawców
Sygn. akt KIO 1766/20

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, łub dokonywać oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w odmienny sposób.
Wręcz przeciwnie. Zamawiający, zamierzając złagodzić swoje wymagania, podkreślając, że
nie zależy mu na krotności wykonania usługi, mógłby wskazać w SIWZ, że podmioty wspólnie
ubiegające się o zamówienie mogą przedstawić doświadczenie dwóch różnych podmiotów, W
ocenie Iz
by bowiem właśnie takie odstępstwo powinno zostać wskazane w treści SIWZ. Zaś
ogólną zasadą (i jako taką nie wymagającą wyrażenia jej wprost w treści SIWZ) jest wykazanie
przez każdy z podmiotów ubiegających się o zamówienie, niezależnie od tego, czy jest to
podmiotu występujący pojedynczo, czy wielokrotnie złożony (utworzony przez klika
podmiotów) - krotności zrealizowanych usług, tj. większego doświadczenia. ”,
Zważywszy na to, że Zamawiający nie złagodził w SIWZ wymagań dotyczących możliwości
sumowania d
oświadczeń, należy wskazać, że zastosowanie będzie miała ogólna zasada,
polegająca na konieczności spełnienia wymogu doświadczenia przez co najmniej jeden z
podmiotów. O zakazie łączenia potencjałów w sposób automatyczny oraz bezrefleksyjny Izba
wypowiadała się wielokrotnie (np. wyrok z 7 lutego 2017 roku, sygn. akt: KIO 167/17).
Ponadto w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 12 listopada 2014 roku (sygn. akt: VIII
Ga 327/14), którego stan faktyczny dotyczył co prawda możliwości łączenia potencjałów w
rama
ch konsorcjum, lecz argumentacja w nim użyta może rzucać także światło na aspekt
łączenia potencjałów podmiotów trzecich udostępniających zasoby - Sąd krytycznie ocenił
możliwość sumowania potencjałów, stwierdzając miedzy innymi, że: „Z przywołanej normy nie
wynika zatem
— jak zdaje się twierdzić Skarżący - postulat łączenia zasobów wykonawców
tworzących konsorcjum w sposób dowolny, nie wynika z niej także żadna szczególna regulacja
dotycząca sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zasadniczo bowiem, jak
wskazuje dyrektywa zawarta w tej normie potencjał konsorcjum powinien odpowiadać
zdolności do wykonania zamówienia - pojedynczego wykonawcy.(...J „Sąd Okręgowy podziela
stanowisko KIO, iż wymaganie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, polegające na konieczności wykonania dwóch robót
budowlanych przez ten sam podmiot dotyczy w takim samym stopniu wykonawcy, jak
konsorcjum
, czy podmiotu trzeciego, udostępniającego swoje zasoby na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy. Treść spornego warunku w istocie wyraża bowiem wymaganie, by wykonawca co
najmniej dwukrotnie wykonał zadanie o określonej wartości i charakterze, (...)
Wspólne wykazywanie spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu nie może
być jednak - w ocenie Sądu Okręgowego - uznawane za bezwzględną zasadę, lecz winno być
rozpatrywane w kontekście konkretnego warunku powiązanego z przedmiotem zamówienia.
Sygn. akt KIO 1766/20

W rozpozn
awanej sprawie treścią postawionego warunku, udziału w postępowaniu jest wymóg
wykonania dwóch lub więcej takich samych zadań. Treścią warunku jest więc dwukrotne [lub
więcej] wykonanie określonych robót. Miarą minimalnego doświadczenia wykonawcy
Zamawiający w tym wypadku uznał nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także jego
powtórzenie — jednokrotne. Sąd Okręgowy podziela stanowisko zawarte w zaskarżonym
orzeczeniu (...), że przepis art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza
upraw
nienia do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w ramach
jednego warunku. “
Reasumując oferta Interhall sp. z o.o. nie może być brana pod uwagę przy wyborze ofert,
albowiem nie spełnia wymogów doświadczenia stawianych przez Zamawiającego w treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
2.
[Brak realizacji zamówienia przez podmioty trzecie, na których zasoby powołał się
Wykonawca]
Wykonawca celem umożliwienia Zamawiającemu oceny, czy wobec podmiotów
udostępniających zasoby zachodzą podstawy wykluczenia, nie przedłożył innych
dokumentów, aniżeli zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji Wykonawcy
niezbędnych zasobów. Z dokumentów wynika, że G. S. Chameleon Constuction, jak i Gosław
Sport Center sp. z o.o. o
ddali do dyspozycji Wykonawcy zasób opisany jako zdolności
techniczne i zawodowe. Jednakże należy podkreślić, że z formularza ofertowego Wykonawcy
(pkt. 9), jak i załącznika nr 5 do formularza ofertowego „Wykaz robót” wynika, że wspomniane
podmioty udostępniają-w rzeczywistości wyłącznie zasób doświadczenia w zakresie
wykonania 1 i 2 boisk.
Jak wynika z formularza ofertowego podmioty trzecie (G. S.
oraz Gosław Sport Center sp. z
o.o.) mają realizować zamówienie poprzez m.in. „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny
nadzór”. W ocenie Odwołującego tak ujęty sposób realizacji zamówienia przez
podwykonawców stawia pod znakiem rzeczywiste powierzenie podwykonawcom realizacji
zamówienia. Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym miałoby polegać doradztwo i
konsultacje oraz wspólny nadzór. Sformułowania to są skrajnie nieprecyzyjne i wydają się w
żaden sposób nieuzasadnione ekonomicznie. Tym samym przemawia to za uznaniem, że
Wykonawca
przedstawił
doświadczenie
podmiotów
trzecich
wyłącznie
dla
(nie
wystarczającego) wykazania, jakoby spełnia warunek doświadczenia postawiony w SIWZ,
a nie w celu rzeczywistego skorzystania z udostępnianego zasobu.
Wbrew temu co stwierdził Zamawiający w piśmie z 22.07.2020 r. związek podmiotu
udostępniającego zasób z postępowaniem nie polega na tym, że godzi on się na
wykorzystanie swojego potencjału do oceny spełnienia warunków Wykonawcy. Wobec
Sygn. akt KIO 1766/20

jednoznacznego brzmienia art. 22a ust. 4 podmiot, udostępniający zasób wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia ma bowiem nie tylko wziąć udział w realizacji
zamówienia a jest zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie w jakim udostępnił własne
zasoby. Opisany obowiązek, to jest wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże
się udostępniany zasób, należy rozumieć jako "obowiązek faktycznego zrealizowania części
zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcę, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia." (tak np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 roku, sygn. akt: KIO 1336/18). Skoro więc
doświadczeniem podmiotu trzeciego Wykonawca wykazał się jedynie w taktycznym celu jakim
jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a jednocześnie co najmniej mało
prawdopodobnym jest, aby w trakcie re
alizacji zamówienia podmiot ten był rzeczywiście
podwykonawcą, należało uznać, że oferta Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu.
Wykładnia literalna art. 22a ust. 1 i 4 PZP prowadzi do wniosku, że w zakresie udostępnienia
zasobu doświadczenia wykonawcy można polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod
warunkiem, że podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy Wykonawca
celem spełnienia warunku doświadczenia wykonania co najmniej 3 boisk o określonych
parametrach oparł się na zasobie doświadczenia dwóch różnych podmiotów, sumując ich
doświadczenia (odpowiednio 1 i 2 boiska). Tym samym, skoro podmioty trzecie udostępniły
doświadczenie polegające na „wykonywaniu boisk” — to w Ocenie Odwołującego, zgodnie z
art. 22 ust. 4 PZP powinny zrealizować roboty budowlane (wykonywanie boisk), gdyż
niewątpliwie wykonywanie boisk jest konieczne do realizacji zadania polegającego na
wykonywaniu boisk.
Zgodnie z aktualnym or
zecznictwem KIO, jak i stanowiskiem doktryny w świetle
znowelizowanej ustawy PZP, udział w realizacji zamówienia poprzez „doradztwo i konsultacje”
oraz „wspólny nadzór” nie jest wystarczający do uznania spełnienia przesłanki, o której mowa
w art. 22a ust. 4 ustawy pzp -
inny podmiot ma bowiem po prostu zrealizować zamówienie w
zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby, a nie tylko wziąć udział w realizacji zamówienia.
"Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu
trzec
iego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy
wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycz
nego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z
wykonawcą" (np. wyrok KIO z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2245/17). Ustawodawca
tym samym przesądził, że realne udostępnienie takich zasobów w przypadku ww. warunków
Sygn. akt KIO 1766/20

może polegać wyłącznie na wykonaniu przez podmiot udostępniający usług lub robót
budowlanych, do których takie zdolności są wymagane.
Powyższe stanowisko, polegające na uznaniu, iż doradztwo i konsultacje nie spełniają
przesłanki wymogu zrealizowania zamówienia, jest szeroko reprezentowane w orzecznictwie,
cyt.: „(...) powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że "konsultacje i doradztwo " nie mogą
stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych
" (np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 r., sygn. akt: 1336/18).
Tak samo krytycznie należy odnieść się do tzw. „wspólnego nadzoru”. Tytułem przykładu w
wyroku z 29 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 711/19, Izba uznała, że nadzór nad
pracownikami to za mało, żeby mówić o realizacji usługi, cyt.: „Nie można uznać, iż
udostępnione Wykonawcy zdolności techniczne w postaci nadzoru nad pracownikami -
stanowiącymi element, część wymaganej usługi koszenia trawy, pozwala na wykazanie
spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w pełnym zakresie.
W ocenie Odwołującego analiza Formularza ofertowego (pkt 6), złożonego przez Wykonawcę,
świadczy o tym, że oba podmioty trzecie nie zrealizują zamówienia w zakresie, w jakim
powołano się na ich doświadczenie.
W ramach zamówienia publicznego do zadań Wykonawcy należało:
1.
budowa boiska piłkarskiego na podstawie Projektu budowlano wykonawczego o
parametrach podłoża, warstwy odsączającej i warstwy wegetacyjnej zgodnych z normą DIN
18035,
2.
wykonanie murawy -
wymagane parametry murawy zostały wyspecyfikowane w treści
Opisu Przedmiotu Zamówienia-załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający dopuszcza ułożenie
trawy z rolki,
3.
wykonanie instalacji drenażowej, nawadniania i ogrzewania boiska wraz z systemami
zasilającymi i sterowaniem,
4.
Wykonanie insta
lacji oświetleniowej boiska terenów przyległych z przyłącza
elektrycznego,
5.
budowa zagłębionego w gruncie żelbetowego zbiornika retencyjnego
6.
element instalacji odwodnienia i nawodnienia boiska,
7.
dostawa i montaż wymiennika
8.
integralna część systemu ogrzewania murawy,
Sygn. akt KIO 1766/20

9.
wykonanie elementów uzupełniających: ogrodzenie, place składowe żelbetowe i z płyt
drogowych, dostawa i montaż kontenera technicznego,
10.
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie,
11.
wykonanie tablicy informacyjnej.
Natomiast do zadań podwykonawców należało:
-
wykonanie podbudowy, doradztwo i konsultacje co do wykonania robót
nawierzchniowych, wspólny nadzór (G. S. CHAMELEON CONSTRUCTION);
-
wykonanie robót nawierzchniowych, doradztwo i konsultacje co do wykonania
podbudo
wy, wspólny nadzór (GOSŁAW SPORT CENTER SP. Z O.O.).
Zestawiając przedmiot zamówienia z zakresem prac podwykonawców należy stwierdzić, że
pomiędzy stosunkiem zakresowym przedmiotu zamówienia, a stosunkiem zakresowym prac
podwykonawców zachodzi stosunek nadrzędności zakresu przedmiotu zamówienia.
Tymczasem celem spełnienia wymogu realizacji zamówienia z art. 22a ust. 4 PZP powinien
zachodzić stosunek zamienności. Innymi słowy zakres prac podwykonawców nie pokrywa się
w pełni z zakresem koniecznym dla wykonania całego zamówienia.
Jak podnosi się w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 29.04.2019 r., sygn. akt: KIO 711/19), cyt.:
„Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na
zdolnościach innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie
dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia.
Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego
zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy
wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie
będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji
zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę
dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale
zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia,
zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko
szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione
pr
zez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyli w zakresie uznania kwalifikacji
tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy,
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że
Zamawiający całkowicie zaniechał weryfikacji w jakim dokładnie zakresie dany podmiot trzeci
Sygn. akt KIO 1766/20

będzie realizował wykonanie robót budowlanych. Zaniechał także ustalenia na czym miałoby
polegać doradztwo oraz konsultacje czy wspólny nadzór nad przedsięwzięciem.
W ocenie Odwołującego za pozornością przedstawienia zakresu realizacji zamówienia przez
podwykonawców, przemawia także fakt, że jeden z podwykonawców: G. S. po wykonaniu
podbudowy miałby świadczyć usługi doradztwa i konsultacji przy robotach nawierzchniowych,
prowadzonych przez drugiego podwykonawcę Gosław Sport Center sp. z o.o. W tym stanie
rzeczy obecność (można z dużą dozą prawdopodobieństwa domniemywać, że pozorna) na
placu budowy podwykonawcy, po skończeniu swojej części robót, wyłącznie w celach
doradczych jawi się jako całkowicie nierealna oraz sztucznie wykreowana na potrzeby
niniejszego przetargu koncepcja. Co więcej Gosław Sport Center sp. z o.o. miałby świadczyć
doradztwo G. S. przy wykonywaniu podbudow
y zanim rozpocznie swoją część realizacji (prace
nawierzchniowe). W ocenie Odwołującego konstrukcja wzajemnego przenikania się zadań, w
której jeden podwykonawca rzekomo świadczy doradztwo drugiemu zanim rozpocznie pracę,
zaś drugi podwykonawca doradza po zakończeniu swojego zadania jest pozorną konstrukcją,
która ma na celu jedynie wykazanie, że podwykonawcy będą realizowali zamówienie zgodnie
z dyspozycją art. 22a ust. 4 PZP. Podczas gdy rzeczywista realizacja zadań przez
podwykonawców w zakresie wskazanym przez Wykonawcę, zgodnie z udostępnionym
zasobem, jest wielce wątpliwa.
3.
[Fikcyjne określenie zakresu robót realizowanych przy pomocy podwykonawców]
W ocenie Odwołującego powyżej opisane zachowanie Wykonawcy nosi znamiona czynu
konkurencyjnego. Pozorn
e określenie przez Wykonawcę zakresu robót realizowanych przy
pomocy podwykonawców, w szczególności wzajemne „doradztwo i konsultacje”, a także
„wspólny nadzór”, zdefiniowane w sposób tak szeroki i bliżej niedookreślony miało na celu
jedynie spełnienie przesłanki z art. 22a ust. 4 PZP. Stworzenie tej sztucznej konstrukcji miało
na celu jedynie spełnienie warunków przetargowych, a tym samym miało na celu eliminację
konkurencji z rynku, poprzez utrudnienie
Odwołującemu dostępu do niego na skutek zdobycia nieuzasadnionej przewagi w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, co skutkowało wyborem oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej,
podczas gdy nie jest ona taką.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, nie jest konieczne wykazywanie naruszenia interesu
Odwołującego na skutek zachowania Wykonawcy, wypełniającego znamiona deliktu z art. 3
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, lecz wystarczy ustalenie, że takie zachowanie
zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Potwierdziła to Izba w wyroku z 9 kwietnia 2019
Sygn. akt KIO 1766/20

roku, sygn. akt: 509/19, cyt.
: sprzeczność działań danego przedsiębiorcy z prawem lub
dobrymi obyczajami, aby uznać je za czyn nieuczciwej konkurencji, musi naruszać interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, przy czym jak wskazuje orzecznictwo "dla ustalenia, że
działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy z 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta,, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu interesowi zagraża
(wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5 października 2006 r., sygn. akt I ACa 1103/06,
LEX nr 516585).”
W ocenie Odwołującego opisana powyżej fikcyjna konstrukcja realizacji prac przez
podwykonawców przedstawiona przez Wykonawcę, mająca na celu wyłącznie spełnienie
przesłanki art. 22a ust. 4 PZP, skutkuje utrudnieniem dostępu Odwołującego do rynku, a zatem
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
4.
[Błędna odwołanie się do nieobowiązującego art. 26 ust. 2b PZP]
Nieprawidłowe działanie Wykonawcy oraz Zamawiającego, polegające na braku rozróżnienia
pomiędzy wzięciem udziału przez podmioty udostępniające zasoby w zakresie doświadczenia
w realizacji zamówienia, a obowiązkiem rzeczywistej realizacji zamówienia w zakresie w jakim
podmioty te udostępniły, własne zasoby może być podyktowanego brakiem uwzględnienia,
zarówno w toku tworzenia SIWZ, jak i całego postępowania faktu, że z dniem 28.07.2016 r.
art. 26 ust. 2b PZP został uchylony. Ustawodawca rozwiewając wszelkie wcześniejsze
wątpliwości (właśnie odnośnie wymogu realizacji zamówienia przez osoby udostępniające
zasoby Wykonawcy) wprowadził art. 22a PZP.
O braku uwzględnienia nowelizacji z 2016 roku, przemawia zarówno oświadczenie
Wykonawcy w formularzu ofertowym (pkt 9), w których wprost znajduje się referencja do
nieobowiązującego już art. 26 ust. 2b PZP, jak i pismo Zamawiającego z 22 lipca 2020 r., w
którym znajduje się analogiczne nawiązanie.
Dowód:
-
odpis pisma Zamawiającego z 22 lipca 2020 roku.
5.
[Naruszenie art. 26 ust. 3 PZP]
Zgodnie z brzmieniem pkt 12, ppkt, 2 lit. c. SIWZ w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 upzp należy złożyć oświadczenie
o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24
ust. 1 upzp, w odniesieniu do podmiotów, na zasobach których Wykonawca polega wykazując
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
Sygn. akt KIO 1766/20

które to podmioty będą brały udział w realizacji części zamówienia- załącznik nr 3 do
załącznika nr 3 SIWZ. Wykonawca nie złożył wymaganego przez SIWZ oświadczenia w
odniesieniu do Gosław Sport Center sp. z o.o.
Zamawiający pominął ten fakt, czym naruszył formalizm postępowania, co skutkowało
nieuprawnioną modyfikacją reguł postępowania określonych wymaganiami SIWZ. W ocenie
Odwołującego brak złożenia niniejszego oświadczenia doprowadził do wyboru w
postępowaniu oferty, która jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, które ten ostatni
zdefiniował w SIWZ.
O skutkach braków formalnych ofert, polegających na nie przedłożeniu oświadczeń,
wymaganych przez SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się między innymi w
wyroku z 30.09.2019 r. (KIO 1756/19), Izba trafni
e uznała, że cyt.: „Przedmiot zamówienia
musi być w ofercie sprecyzowany, przy czym zakres żądanych od wykonawcy informacji
określa Zamawiający w SIWZ, a nieprzedstawienie tych informacji zgodnie ze stopniem
szczegółowości wymaganym przez Zamawiającego może prowadzić do wniosku o
niezgodności oferty z treścią SIWZ. Spełnianie przez oferowany przedmiot zamówienia może
być potwierdzone oświadczeniami i dokumentami składanymi na wezwanie skierowane na
podstawie art. 26 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, a do takich dokumentów należą karty
katalogowe, które podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 wskazanej ustawy.".
Tym samym w ocenie Odwołującego należy uznać, że brak przedłożonego oświadczenia
powoduje niezgodność oferty Wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co jest przesłanką odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wnosi jak w petitum odwołania.

ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE pismo z dnia 9 września 2020r.
Zamawiający podnosi, że zarzuty przedstawione w odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie,
i tak:
1.
Odnosząc się do zarzutu opartego na art. 24 ust. 1pkt 12 PZP należy wskazać, że w
ocenie Zamawiającego wybrany w postępowaniu wykonawca wspólnie z podmiotami
użyczającymi mu zasobów spełnił warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia.
2.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22a ust. 1 i ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1
pkt 12 PZP, Zamawiający wskazuje, że dokonał analizy sposobu w jaki wykonawca, którego
uznał za niepodlegającego wykluczeniu dysponuje zasobami udostępnianymi przez podmioty
Sygn. akt KIO 1766/20

trzecie. Po analizie zamawiający uznał sposób współdziałania tych podmiotów za
wystarczający do realizacji przedmiotu zamówienia.
3.
Zamawiający kwestionuje wskazane przez Odwołującego się niezastosowanie art. 89
ust 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP skutkujące wyborem oferty pomimo wystąpienie
czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego, łączne rozliczenie doświadczenia
wykonawcy oraz podmiotów, jakie udostępniały mu zasoby wobec sposobu wykonania przez
wykonawcę i podmioty udostępniające zasoby poprzednich zleceń nie dawało podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy.
4.
Zamawiający nie zgadza się z interpretacją, że złożenie oświadczenia w oparciu o
uchylony art.26 ust 2b PZP, je
st na tyle istotne, aby kwestionować całe postępowanie
szczególnie wobec faktu, że zastosowano się do wymagań art. 22a ust 1 i ust 4 w zakresie
współdziałania oraz podmiotów udzielających mu swoich zasobów.
5.
Zamawiający kwestionuje naruszenie polegające na niezastosowaniu art. 89 ust 1 pkt.
2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust 3 PZP oraz wskazuje, że nieprzedłożenie oświadczenia o
którym jest mowa w art. 24 PZP nie jest wymagane w stosunku do wskazanego podmiotu tj.
Gustaw Sport Center z uwagi na zastosowanie w tym przypadku art. 25a ust 3 pkt 2. Przepis
ten wobec wartości przedmiotu zamówienia zwalnia przywołany podmiot z obowiązku złożenia
oświadczenia.
W oparciu o przedstawione powyżej ustosunkowanie się do zarzutów oraz podniesione
okoliczności dotyczące faktu doręczenia Zamawiającemu odwołania po terminie, co
spowodowało nieodwracalne skutki prawne w postaci zawarcia umowy z wyłonionym
wykonawcą, Zamawiający wnosi o:
1.
Uznanie, że umowa zawarta z wyłonionym wykonawcą została zawarta skutecznie;
2.
Oddalenie Odwołania złożonego przez Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o.
W zakresie wniosków dowodowych Wykonawca wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentu- z zapisów książki korespondencji Zamawiającego, w celu
potwierdzenia daty wpływu odwołania do Zamawiającego;
Jednocześnie Zamawiający wnosi o rozpoznanie przedmiotowej sprawy w trybie pilnym, z
uwagi na obowiązującą Zamawiającego terminowość wydatkowania środków z funduszu
rozwoju kultury fizycznej, z których dofinansowywana jest inwestycja będąca przedmiotem
zamówienia publicznego.
Ponadto Zamawiający wnosi o przyznanie kosztów zastępstwa w, postępowaniu
odwoławczym, zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona na rozprawie.
Sygn. akt KIO 1766/20

1.
Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego prezentowanego powyżej jest Uchwała
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2019 roku, KIO/KD/66/19, wskazująca na
ograniczenia w możliwości wykluczenia Co istotne, wskazać należy w tym miejscu, iż
Zamawiający dopełnił obowiązku weryfikacji dokumentów przedkładanych przez wykonawców
aby zweryfikować czy spełniają przesłanki do ich wykluczenia, czy też takie przesłanki nie
zachodzą. Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 listopada 2019 roku, KIO/KD 66/19
stanowi, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wymaga wykazania przez zamawiającego, że oświadczenia i dokumenty
przedstawione przez wykonawcę nie potwierdzają spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
W ocenie Zamawiającego nie było przesłanek do wszczęcia procedury wykluczenia
wykonawcy wskazywanego przez wnoszącego odwołanie oceniając potencjał wykonawcy
oraz podmiotów użyczających mu swoich zasobów za wystarczający.
Zastrzeżenia wskazane w odwołaniu nie mają swojego uzasadnienia zarówno w stanie
faktycznym jak też prawnym. Analiza orzeczeń zapadłych przy rozstrzyganiu kwestii
związanych z oceną doświadczenia wskazuje, że stanowisko Zamawiającego jest prawidłowe.
Powyższego dowodzą między innymi tezy Wyroku KIO z dnia 29 kwietnia 2019 roku, KIO
711/19, w zakresie obowiązku wykazania posiadania odpowiedniego doświadczenia do
realizacji zamówienia. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem, nie można pomijać celu, w jakim
zamawiający żąda doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią
praktykę do tego, aby należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż
zaplecze jakim dysponuje, czy też zasoby osobowe, pozwalają na wykonanie usługi, co
stanowi samoistną podstawę weryfikacji podmiotowej wykonawców w ramach zdolności
technicznej. Skoro
Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby
konkretnego zamówienia i wymagań, jakie ono stawia przed mającym je zrealizować
podmiotem, to aby spełnić warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca
korzystający z potencjału podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej
realizacji usługi. Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia
c
zy podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania
wykonawców i stwarzania obszaru do nadużyć. Ponadto, dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach innego/innych podmiotów
musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych
Sygn. akt KIO 1766/20

podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tego/tych podmiotów,
niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na
podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że
wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do
zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych
zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten
sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie
odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego
podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu,
przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie
ocenę »wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu podmioty, które udostępniają swoje zasoby nie ograniczają
się jedynie doradztwa czy też konsultingu, podmioty te bowiem wykonują konkretne prace o
kluczowym znaczeniu dla prawidłowej realizacji zlecenia. Biorąc pod uwagę wzajemne relacje
pomiędzy podmiotami należy zwrócić uwagę, że zakres prac wykonywanych przez podmioty
występujące jako udostępniające swoje zasoby, a jednocześnie podwykonawcy, obejmuje
rzeczywisty udział we wszystkich kluczowych etapach realizacji przy jednoczesnym udzielaniu
pełnego wsparcia w zakresie doradztwa oraz nadzoru. Takie współdziałanie w sposób
wyczerpujący powoduje, że sumują się doświadczenia podmiotów uczestniczących w procesie
i daje to racjonalną przesłankę do oceny, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany
zgodnie z warunkami postawionymi przez zamawiającego. Stanowi to także zdecydowane
zaprzeczenie podniesionej przez Odwołującego się wątpliwości, jakoby naruszono warunki
wynikające z art. 22a ust. 1 i ust. 4 PZP. W przypadku przedmiotowego postępowania nie
doszło bowiem do sytuacji pozornego oddania zasobów podmiotów trzecich do dyspozycji, a
wręcz przeciwnie- faktyczny udział tych podmiotów jest przewidziany we wszystkich
kluczowych elementach składających się na realizację przedmiotu zamówienia.
3.
Opisany sposób współdziałania i podmiotów udzielających mu swoich zasobów
wobec objęcia realnym podwykonawstwem oraz wzajemnymi czynnościami doradczymi i
nadzorem wskazuje na uprawnione założenie, że zdolności tych podmiotów do prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia uległy zsumowaniu. Wzajemne doradztwo oraz nadzór w
wykonywaniu kluczowych elementów projektu skutkują przeniesieniem doświadczeń obu
podmiotów. W tej sytuacji prowadzone prace będą wykonywane w oparciu o konkretne
realizac
je, które ze stron podmiotów uczestniczących w realizacji oraz udzielających
Sygn. akt KIO 1766/20

wykonawcy swoich zasobów zakończyły się powodzeniem. Jak już wskazywano
współdziałanie obejmuje wszystkie istotne elementy składające się na realizację przedmiotu
zamówienia co zresztą pośrednio potwierdza sam składający w miejscu, w którym przedstawia
zakres podwykonawstwa jaki przypada na poszczególne podmioty udostępniające wykonawcy
swoje zasoby.
4.
W przypadku zarzutu podniesionego przez Odwołującego się w punkcie 4. odwołania,
należy wskazać, iż w ocenie Zamawiającego odniesienie się do zastosowania uchylonej normy
nie powinno rzutować na ocenę prawidłowości całej procedury, w szczególności wobec faktu,
że pomimo nieodwołania się do normy, która zastąpiła normę uchyloną, zastosowano zasady
określone przepisem obowiązującym. Jak już bowiem wskazano wyżej, sposób współdziałania
wykonawcy i podmiotów z nim powiązanych wypełnia dyspozycję art. 22a ust. 1 i ust. 4 PZP.
Samo uchybienie proceduralne powołane w odwołaniu nie zaburzyło w żaden sposób zasad
konkurencji, co jest istotnym celem prowadzonego postępowania, nie doprowadziło także do
zagrożenia niewykonania lub nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający prowadził całe postępowanie zmierzając do osiągnięcia celu w postaci
przebudowy boisk treningowych, prowadzone postępowanie było transparentne oraz
obiektywne. Należy przy tym zwrócić uwagę, że inwestycja będąca przedmiotem zamówienia
publicznego, dofinasowana jest ze środków funduszu rozwoju kultury fizycznej, co wiąże się z
dodatkową kontrolą w zakresie sposobu wydatkowania środków, ale także terminowości ich
wydatkowania. Z uwagi na to, Zamawiający podkreśla, że prowadzenie całego postępowania,
w tym skonstruowanie w sposób jasny i czytelny zapisów SIWZ, nastąpiło w celu wyboru
gwarantującego wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z tezą Wyroku KIO w
dnia 22 stycznia 2020 roku, KIO 36/20, zgodnie z którą przepis art. 29 ust. 2 PZP nie może
być rozumiany w ten sposób, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie
odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Proces udzielenia zamówienia, zgodnie z
przepisami Prawa zamówień publicznych, nie może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu
zapewnieniu uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby
zamawiający realizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi przy
tym o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by realizacja tego
zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych potrzeb.
5.
Odnosząc się do ostatniego z zarzutów Odwołującego się należy wskazać, iż norma
art. 25a ust. 3 pkt 2 PZP zdejmuje z podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca,
obowiązek składania oświadczenia opisanego w art. 25 a ust. 1 PZP. w przypadku
postępowania, którego dotyczy postępowanie odwoławcze wynika to kwoty zamówienia
mieszczącej się poniżej progu określonego w art. 11 ust. 8 PZP. W tej sytuacji żądanie
odrzucenia oferty sformułowane przez Odwołującego się nie ma oparcia w przepisach,
Sygn. akt KIO 1766/20

ponieważ z uwagi na wartość zamówienia stosowana jest procedura uproszczona zdejmująca
obowiązek z podmiotu współuczestniczącego w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Wobec wyżej przedstawionych argumentów, Zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na
odwołanie.

Ustosunkowanie się do stanowiska Zamawiającego w przedmiocie zarzutów odwołania.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego w przedmiocie podstaw odwołania, wskazuję,
że Odwołujący w pełni zgadza się z przytoczonym przez Zamawiającego stanowiskiem KIO,
wyrażonym w wyroku z 29 kwietnia 2019 roku, (KIO 711/19), Należy podzielić w szczególności
negatywny stosunek KIO do czysto formalnej weryfikacji przez zamawiających ofert
wykonawców w zakresie udostępnienia potencjału przez osoby trzecie. Jak prawidłowo
wskazało KIO obowiązkiem Zamawiającego jest dokładne sprawdzenie czy dany podmiot
trzeci będzie realizował zamówienie, a nie poprzestanie na zapewnieniach wykonawców, co
ma miejsce w niniejszej sprawie.
Z przytoczonego
przez Zamawiającego płyną także znacząco odmienne wnioski, aniżeli
wskazuje Zamawiający. Otóż zgodnie z uzasadnieniem niniejszego wyroku KIO negatywnie
oceniło możliwość uznania. że nadzór oraz koordynacja mogą stanowić spełnienie przesłanki
wzięcia udziału w realizacji zamówienia. KIO wprost stwierdziło, że jeżeli wykonawca powołuje
się na zasoby osób trzecich przy wykazaniu spełnienia w całości warunku udziału w
postępowaniu, to podmioty trzecie nie mogą uczestniczyć jedynie w zakresie stanowiącym
element
usługi, będącej warunkiem udziału w postępowaniu. Przekładając powyższe
rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że skoro KIO prawidłowo uznało, że
nadzór oraz koordynacją nie wypełniają przesłanki realizacji zamówienia przez osoby
udostępniające dany zasób, to identycznie należy ocenić doradztwo oraz konsultacje, które
mają tożsamy charakter jak nadzór oraz koordynacja.
Innymi słowa wykonawca nie może dysponować zasobami podmiotu trzeciego, niezbędnymi
do realizacji zamówienia, jedynie w zakresie stanowiącym część, pewien element
wymaganego doświadczenia, stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. Wynika to z
tego, jak prawidłowo wskazuje KIO, że w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje
zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w
postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego tej części zamówienia, która była
objęta warunkiem udziału w postępowaniu.
W konsekwencji Odwołujący w całości podtrzymuje stanowisko, że doradztwo oraz
konsultacj
e, które maja świadczyć podwykonawcy Interhall sp. z o.o. nie spełniają przesłanki
Sygn. akt KIO 1766/20

wymogu zrealizowania zamówienia. Pogląd ten jest szeroko reprezentowany w orzecznictwie,
cyt.: „ (...) powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że "konsultacje i doradztwo" nie mogą
stanowić skutecznego udzielenia zasobu doświadczenia odniesieniu do robót budowlanych ”
(np. wyrok KIO z 20 lipca 2018 r., sygn. akt: 1336/18).
Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, współdziałanie G. S. (Chameleon
Construc
tion) oraz Gosław Sport Center sp. z o.o. nie obejmuje wszystkich elementów,
składających się na realizację przedmiotu zamówienia. Z formularza ofertowego Interhall sp.
z o.o. wprost wynika, że podmioty te mają zrealizować wyłącznie wykonanie robót
nawierzchniowych oraz wykonanie podbudowy (i to nie razem, lecz osobno), podczas gdy
całość robót budowlanych wymaga także wykonania takich m.in. elementów jak: wykonanie
instalacji oświetleniowej, budowa zbiornika retencyjnego, wykonanie ogrodzenia czy placów
s
kładowych. Nie ma żadnych wątpliwości, że podwykonawcy, udostępniający zasób
doświadczenia, nie będą realizowali tego zakresu prac. Tym samym twierdzenia
Zamawiającego, jakoby podmioty udostępniające zasób doświadczenia (nadmieniam
polegający na doświadczeniu w budowaniu boisk) biorą udział we wszystkich etapach
realizacji zamówienia całkowicie mija się z prawdą.
Zważywszy na powyższe pozorna konstrukcja realizacji prac przez podwykonawców
przedstawiona przez Wykonawcę, ma na celu wyłącznie spełnienie przesłanki art. 22a ust. 4
PZP, nie zaś rzeczywistą realizację zamówienia przez podwykonawców udostępniających
zasób doświadczenia. Reasumując oferta Interhall sp. z o.o. nie spełnia wymogów
doświadczenia stawianych przez Zamawiającego w treści SIWZ.

STANOWISKO PRZYSTĘPUJACEGO pismo z dnia 9 września 2020r.
Składając w dniu 24 lipca 2020 roku Odwołanie, Odwołujący objął zaskarżeniem czynność
Zamawiającego w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
sformułował zarzuty naruszenia szeregu przepisów pzp, a to:
A.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że Przystępujący
miał nie wykazać warunków udziału w Postępowaniu;
B.
Art. 22a ust. 1
i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp, co wynika z przyjęcia przez
Odwołującego, że Przystępujący miał w sposób nieuzasadniony skorzystać z zasobów
udzielonych mu przez inne podmioty;
C.
Art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp, co wynika z przyjęcia przez
Odwołującego, że oferta Przystępującego ma nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji;
Sygn. akt KIO 1766/20

D.
Art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, co wynika z przyjęcia przez Odwołującego, że oferta
Przystępującego ma być niezgodna z ustawą poprzez odwołanie się w treści jej załącznika do
poprzednio obowiązującego przepisu ustawy;
E.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 pzp, co wynika z przyjęcia
przez Odwołującego, że oferta Przystępującego ma być niezgodna z postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
W konsekwencji Odwołujący domaga się, aby w szczególności:

nakazano Zamawiającemu czynności wyboru oferty Przystępującego;

nakazano Zamawiającemu wykluczenie Przystępującego z Postępowania lub
odrzucenie złożonej przez niego oferty;

nakazano Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny „wszystkich ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego”.
W ocenie Przystępującego Odwołanie nie jest uzasadnione w najmniejszym stopniu i to z
bardzo wielu przyczyn.
2. Brak/
pozorność interesu we wniesieniu odwołania
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 pzp: „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.”
Odwołujący opisując swój interes we wniesieniu Odwołania wskazał w szczególności, że
„Odwołujący ma szanse wygrać postępowanie przetargowe i uzyskać przedmiotowe
zamówienie”. Odwołujący w rzeczywistości zdaje sobie sprawę z tego, że zaoferowana przez
niego cena w sposób bardzo istotny przewyższa cenę zaoferowaną przez Przystępującego, a
zarazem możliwości finansowe Zamawiającego, finansującego zadanie ze źródeł
zewnętrznych. Oferta Odwołującego jest o ponad 13% droższa od oferty Przystępującego, co
przekłada się na rzeczywisty brak możliwości sfinansowania przedsięwzięcia, gdyby to oferta
Odwołującego miała stanowić podstawę udzielenia zamówienia.
W ocenie Przystępującego Odwołujący skorzystał z instytucji Odwołania — zarazem
świadomie lub nieświadomie dotykając je nieusuwalnym brakiem — zasadniczo w celu
zupełnie innym niż został przewidziany w regulacjach dotyczących środków ochrony prawnej.
Mając na uwadze wyłączenie orzekania przez Izbę przez około dwa i pół miesiąca wskutek
pandemii COVID-
19 oraz związany z tym wydłużony czas rozpoznawania odwołań,
Odwołujący starał się — nie mając w rzeczywistości widoków na pozyskanie zamówienia -
Sygn. akt KIO 1766/20

doprowadzić do sytuacji, w której uniemożliwi de facto realizację zamówienia, ze szkodą dla
Zamawiającego, ale również dla Miasta Zabrze i jego najbardziej cennego obecnie „towaru” i
„brandu”, czyli drużyny Górnika Zabrze.
Odwołujący wie doskonale, że nie ma szans na pozyskanie zamówienia i działa jedynie w celu
uniemożliwienia jego realizacji przez Przystępującego. Działa tym samym na szkodę
Przystępującego, Zamawiającego oraz Miasta Zabrze, które w wyniku działania
Odwołującego, korzystającego z przejściowych trudności w funkcjonowaniu Izby, może utracić
zewnętrzne finansowanie.
Stawia to w rzeczywistości pod ogromnym znakiem zapytania występowanie po jego stronie
interesu w uzyskaniu zamówienia. W realiach niniejszej sprawy nie występuje jakakolwiek
możliwość poniesienia przez Odwołującego jakiejkolwiek szkody w wyniku opisywanego w
treści Odwołania naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, co jest
przesłanką konieczną, aby uznać istnienie interesu, o którym mowa w przytoczonym przepisie.
3. Odniesienie się do poszczególnych zarzutów
a) zarzut nr 1
Przystępujący nie przeczy, że żaden z podmiotów, które są jego podwykonawcami i z których
zasobów korzysta w celu wykazania się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu oraz
realizacji zadania, ani też sam Przystępujący nie spełnia samodzielnie w całości
przedstawionego w treści SIWZ warunku udziału.
Przystępujący może potwierdzić powyższą okoliczność, ponieważ wymóg przeciwny (tj.
konieczność zagregowania wymaganego w zakresie warunków doświadczenia) w żaden
sposób nie wynika z dokumentacji Postępowania — to jest nie było ono wymogiem
Zamawiającego na żadnym etapie Postępowania.
Przystępujący wykazał się prawidłowo spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu,
posługując się w zakresie jednego z warunków dotyczących zdolności technicznej lub
z
awodowej zasobami dwóch podmiotów: G. S. „CHAMELEON CONSTRUCTION' (jedna
realizacja) oraz GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. (dwie realizacje).
Należy z całą stanowczością podkreślić, że regułą w zakresie polskiego systemu zamówień
publiczny
ch jest możliwość łączenia potencjałów (w zakresie niezbędnym do spełnienia
warunków) zarówno wykonawców, jak i — analogicznie — podmiotów, które w warunkach
określonych w treści art. 22a pzp udzielają zasobów wykonawcy.
Wyjątek od takiej reguły dla członków konsorcjów określa art. 23 ust. 5 pzp, zgodnie z którym:
„Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez
Sygn. akt KIO 1766/20

wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w art. 22 ust. 1
b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne.” Żeby
zaszła taka właśnie „proporcjonalność oraz zasadność wprowadzenia szczególnego rodzaju
zaostrzonych wymagań względem wykonawców tworzących konsorcjum w zakresie
obowiązku zagregowania doświadczenia u jednego z nich, musi -- po pierwsze — wystąpić
tego rodzaju charakterystyka przedmiotu zamówienia (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca);
po drugie
— odpowiednie oczekiwanie Zamawiającego musi znaleźć się w treści dokumentacji
postępowania.
W wypadku Postępowania w sposób oczywisty nie zachodzą opisane powyżej przesłanki —
świadczy o tym treść odpowiedzi na pytanie 3 ogłoszone w dniu -1 lipca 2020 roku: „Prosimy
o potwierdzenie, że zgodnie z art. 23 ustawy pzp, oraz pkt 14 SIWZ wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia, a spełnienie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 upzp
mogą spełniać łącznie, tj. doświadczenie członków konsorcjum się sumuje.” Zamawiający na
to pytanie, zresztą zadane przez Odwołującego, odpowiedział „Tak, jest możliwe łączenie
potencjałów poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”.
Dowód: Odpowiedzi na pytania do treści SIWZ z dnia 01 lipca 2020 roku (w dokumentacji
Postępowania).
Potwierdził zatem explicite brak wymogu Zamawiającego i zarazem brak takiej cechy
przedmiotu zamówienia, która wymagałaby zaostrzenia wymogów w zakresie legitymowania
się przez np. jednego z wykonawców — członków konsorcjum określoną liczbą doświadczeń.
Zamawiający potwierdził tym samym również tzw. podzielność wprowadzonego warunku.
Ten brak charakterystyki odnosi się analogicznie do sytuacji przedstawienia w celu spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu potencjałów większej liczby podmiotów, o których mowa w
treści art. 22a ust. 1 pzp. Wymogu, którego wyegzekwowania domaga się Odwołujący po
prostu nie ma ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu.
Dokonana w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu ocena oferty
Przystępującego jest zatem prawidłowa i spójna.
b) zarzut nr 2
Podstawą niniejszego zarzutu — podobnie zresztą jak następnego — jest zmanipulowane
(ewentualnie zupełnie błędnie odczytane przez Odwołującego) przytoczenie przez
Odwołującego wskazanego w ofercie zakresu robót powierzanych podwykonawcom, którzy
p
ełnią równocześnie — stosownie zresztą do przepisu art. 22a ust. 4 pzp — rolę podmiotów,
z których zasobów korzysta Przystępujący.
Sygn. akt KIO 1766/20

Zgodnie z przywołanym przepisem art. 22a ust. 4 pzp: „W odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”

I dokładnie taka sytuacja ma miejsce w ramach niniejszego postępowania. Zakres robót
powierzonych podwykonawcom w pełni pokrywa się z przedmiotem zasobów, które udzielają
oni Przystępującemu. Zakres robót powierzonych prezentuje się następująco: G. S.
„CHAMELEON CONSTRUCTION”: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie podbudowy,
wykonanie instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewania murawy, wspólny
nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych;
GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o.: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie robót
nawierzchniowych, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy: wykonaniu
podbudowy, wykonaniu instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewaniu
murawy.
Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania).
Odwołujący, posługując się manipulacją, sprowadza powyższe zakres opisany jedynie do
nadzoru oraz doradztwa i konsultacji, pomijając pozostałe elementy (które z oczywistych
przyczyn mają podstawowe znaczenie) jednocześnie snując swoje zastrzeżenia co do
rzekomo pozornego je
dnoczesnego występowania obu podwykonawców na placu budowy.
Opisana manipulacja stanowi oś niniejszego zarzutu i przewija się kilkukrotnie w toku
uzasadnienia
— w drugim akapicie na stronie 7 Odwołania, w piątym akapicie na stronie 7
Odwołania oraz w drugim akapicie na stronie 8 Odwołania, osiągając swoją kulminację w
przytoczonym fałszywie u dołu strony 8 Odwołania zakresie robót dla poszczególnych
podwykonawców.
Powołując się na rzeczywiście ujęty w treści oferty zakres prac powierzonych
podwykonawcom, na
leży przytoczyć jedno ze zdań ze strony 8 Odwołania:
Tym samym, skoro podmioty udostępniły doświadczenie polegające na „wykonywaniu boisk"
— to w Ocenie Odwołującego, zgodnie z art. 22 ust. 4 PZP powinny zrealizować roboty
budowlane (wykonywanie boisk), gd
yż niewątpliwie wykonywanie boisk jest konieczne do
realizacji zadania polegającego na wykonywaniu boisk,
Taka właśnie — opisana przez Odwołującego jako hipotetyczna i pożądana sytuacja ma
miejsce w ramach Postępowania. Podmioty, z których doświadczenia (czyli „zdolności
technicznej lub zawodowej” zgodnie z treścią przepisu art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp) korzysta
Sygn. akt KIO 1766/20

Przystępujący w celu wykazania się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu, będą
realizować roboty budowlane w zakresie wykonywanie boisk, które to „wykonywanie boisk”
jest, jak trafnie, choć nieporadnie zauważył Odwołujący, „konieczne do realizacji zadania
polegającego na wykonywaniu boisk”.
c)
zarzut nr 3
Cały niniejszy zarzut opiera się ponownie wyłącznie na wadliwym odczytaniu przez
Odwołującemu, względnie na skrajnie zmanipulowanym przytoczeniu przez niego zakresu
robót, które — jako podwykonawcy — mają zrealizować podmioty, z których zasobów korzysta
Przystępujący.
Owszem, „doradztwo i konsultacje” oraz „wspólny nadzór” wchodzą w zakres powierzonych
im zakresów prac, ale są to jedynie jego elementy niemające podstawowego znaczenia.
Przypomnieć należy w tym miejscu, że zakresy robót powierzonych każdemu z
podwykonawców w rzeczywistości prezentują się następująco:
- G. S.
„CHAMELEON CONSTRUCTION”: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie
podbudowy, wykonanie instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewania
murawy, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy robotach nawierzchniowych;
-
GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o.: budowa boiska piłkarskiego: wykonanie robót
nawierzchniowych, wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje przy: wykonaniu
podbudowy, wykonaniu instalacji odwadniającej (drenażu), nawadniającej, ogrzewaniu
murawy.
Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania).
Opis zakresu robót powierzonych podwykonawcom, przedstawiony przez Odwołującego w
sposób zasadniczy odbiega od rzeczywiście wskazanego w treści oferty (i takiego, które
rzeczywiście będzie realizowane przez Przystępującego). Wysnucie tak daleko idących
wniosków i przypisanie ofercie kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji wymagało
całkowitego zmanipulowania treści tego zakresu przez Odwołującego oraz sporej dozy jego
zlej woli. Należy zresztą podkreślić, że Odwołujący jedynie bardzo zdawkowo uzasadnia
powyższy zarzut, co wskazywać może, że sam nie do końca ufa w jego zasadność.
Podkreślenia wymaga również — na marginesie absurdalności zarzutu - że ciężar dowodu w
tym zakresie spoczywa na Odwołującym, który nie podjął się trudu przedstawienia
jakiegokolwiek dowodu na rzekomy charakter oferty Przystępującego jako czynu nieuczciwej
konkurencji poza swoimi przypuszczeniami osnutymi na tle zakresu robót podwykonawców
nieznajdującego się w treści oferty.
Sygn. akt KIO 1766/20

d) zarzut nr 4
Przywołanie w treści formularza ofertowego przez Przystępującego (korzystającego zresztą z
załączników przygotowanych przez Zamawiającego, zawierających ten błąd) nieaktualnego
oznaczenia jednostki redakcyjnej regulującej możliwość korzystania z zasobów podmiotów
trzecich w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to jest przepisu art.
26 ust. 2b pzp w miejsce aktualnie obowiązującego art. 22a ust. 1 i nast. pzp, gdyby mogło
mieć jakiekolwiek istotne znacznie, można by co najwyżej zakwalifikować jako oczywistą
omyłkę pisarską. Trudno jest rozumnie przyjąć, że celem Przystępującego mogło być
zaproponowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób określony akurat w uchylonym
przepisie, a nie w nowej regulacji. Jest tak nawet pomijając, że co do zasadniczych i istotnych
dla Postępowania reguł instytucja ta nie uległa daleko idącym zmianom. Podobnie
wysnuwanie wniosków o pominięciu wprowadzonej ponad 4 lata temu nowelizacji pzp jest
działaniem nieuprawnionym i zdecydowanie zbyt daleko idącym.
Nal
eży jednak wskazać i podkreślić, że przedłożone wraz z ofertą oświadczenia podmiotów
trzecich są sformułowane prawidłowo, z przywołaniem oraz uwzględnieniem przepisów art.
22a pzp.
Dowód: Załączniki do SIWZ (w dokumentacji postępowania)

Oświadczenia w ofercie Przystępującego (w dokumentacji postępowania).
Interpretacja przepisów pzp w tym zakresie przedstawiona przez Odwołującego nacechowana
jest skrajnym i nie mającym jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia formalizmem. Warto
podkreślić za wyrokiem Izby z dnia 16 lipca 2015 roku (KIO 1414/15), że formalizm
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie,
lecz ma służyć realizacji celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dokonaniu
wyboru
najkorzystniejsze
j oferty, odpowiadającej potrzebom zamawiającego), z
poszanowaniem zasad jawności, przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców".
e) zarzut nr 5
Pomijając już dość wyraźny rozdźwięk między opisanym przez Odwołującego uchybieniem a
wnioskami, które z nich wysnuwa, należy wskazać z całą stanowczością, że opisany
dokument, który Odwołujący uważa za brakujący, został złożony wraz z ofertą.
Odmienne przekonanie Odwołującego wynika zapewne jedynie stąd, że otrzymał od
Zamawiaj
ącego kopię dokumentacji powieloną jednostronnie, podczas gdy oświadczenie
Sygn. akt KIO 1766/20

podmiotu GOSŁAW SPORT CENTER sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim znajduje
się na odwrocie zobowiązania tego podmiotu do udzielenia zasobów.
Dowód: Oferta Przystępującego (w dokumentacji postępowania)

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba dokonała ustaleń i badania zarzutów odwołania
Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie części zespołu
boisk treningowych przy ul Olimpijskiej w Zabrzu (numer referencyjny SZ/ZP/1/2020),
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Numer
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 549173-N-2020 z dnia
9 czerwca 2020r.
Odwołanie złożono od czynności zamawiającego z dnia 22 lipca 2020 roku wyboru
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu.
C
zynności zamawiającego zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy PZP.:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 przez nie wykluczenie
wykonawcy wybranego/przystępującego, pomimo
nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego, gdyż nie można uznać, że przedłożenie
zobowiązania do użyczenia zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia samodzielnie
wymogu
doświadczenia zawodowego, jest wystarczające,
2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego
pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ podmioty
trzecie, na których zasoby się powołał, nie miały zrealizować zamówienia,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 przez jego niezastosowanie, polegające na
wyborze oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ dowolne
manipulowanie posiad
anym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym sumowaniu
różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem uzyskania zamówienia
publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji i tym samym stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w
postępowaniu,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty, która jest
niezgodna z ustawą PZP, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego, znajdującego się
w pkt 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązujący przepis tj. art. 26 ust. 2b PZP,
Sygn. akt KIO 1766/20

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust.
3 przez jego niezastosowanie, polegające
na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią pkt
12 ppkt 2 lit.c. Specyfikacji Istotn
ych Warunków Zamówienia (siwz), ze względu na brak
przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 w odniesieniu do podmiotu -
Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach
którego wykonawca wybrany polega, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 i 4, a który to podmiot będzie brał udział w
realizacji części zamówienia.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniej, oferty
złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego,
2.
nakazanie z
amawiającemu wykluczenia przystępującego po stronie zamawiającego z
postępowania, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako niespełniającej wymogów
siwz,
3.
nakazanie z
amawiającemu dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
Zasadniczy zarzut odwołania (nr 1) dotyczy braku prawa wykonawcy wybranego, w kontekście
przepisów ustawy PZP oraz siwz, do przedstawienia doświadczenia zawodowego
pochodzącego od dwóch podmiotów, które zostały zgłoszone w formularzu oferty jako
podwykonawcy (pkt 6) i podmioty spełniające warunki udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego (pkt 9). Zdaniem odwołującego, jeżeli wykonawca powołuje się
w doświadczeniu zawodowym na doświadczenie podmiotu zewnętrznego, który ma
wykonywać roboty budowlane to powinien być to jeden podmiot a nie dwa podmioty jak to ma
miejsce w ofercie wykonawcy wybranego.
Pozostałe zarzuty odwołania (nr od 2 do 5) stanowią
konsekwencje zasadniczego zarzutu (nr 1)
. Przy czym zarzut nr 5 dotyczy braku oświadczenia
jednego z podmiotów o spełnieniu warunku udziału w postepowaniu (Gosław Sport Center sp.
z o.o.).
Izba przed rozstrzygnięciem zarzutów odwołania rozpoznała wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego.
Odwołujący i zamawiający nie zgłosili braku skuteczności przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy wybranego ani opozycji przeciw przystąpieniu. Izba mając na
uwadze warunki dopuszczenia do przystąpienia określone w przepisie art.185 PZP
postanowiła o dopuszczeniu do postępowania odwoławczego wykonawcy wybranego.
Sygn. akt KIO 1766/20

Zamawiający i przystępujący po jego stronie/wykonawca wybrany zgłosili wniosek o
odrzucenie odwołania na podstawie art.189 ust.2 pkt7) PZP z powodu nie przesłania
zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art.180 ust.5 PZP. Według twierdzenia
zamawiającego, nie otrzymał kopii odwołania w ustawowym terminie. Z kolei odwołujący
zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego. Izba rozpoznając wniosek uwzględniła okoliczność,
że do odwołania załączono wydruk maila wskazującego na przesłanie odwołania
zamawiającemu przed upływem ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Zarówno
zamawiający jak i przystępujący przedstawili w złożonych pismach (w aktach sprawy)
argumentację formalną i prawną popierającą wniosek za odrzuceniem odwołania. Z kolei
odwołujący złożył pismo procesowe (w aktach sprawy) za nie uwzględnieniem wniosku o
odrzucenie odwołania. Izba na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika ustaliła, że w
Ogłoszeniu o zamówieniu podano e-mail: biuro@arena-zabrze.pl, a w siwz podano e-mail:
przetargi@stadion-zabrze.pl
. oraz, że odwołujący wysłał kopię odwołania na jeden z podanych
po
wyżej e-mali. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią
odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Izba nie uwzględniła argumentacji
zamawiającego o braku aktywności adresu mailowego, na który wysłano kopię odwołania. Izba
uznała, że zamawiający nie obalił dowodowo domniemania prawnego o możliwości
zapoznania się z treścią odwołania, wobec przesłania mailowo kopii odwołania na jeden z
adresów podanych w dokumentacji postępowania zamawiającego (Ogłoszenie o zamówieniu
i siwz), w myśl postanowienia przepisu art.180 ust.5 PZP.
Izba nie stwierdziła spełnienia przesłanek do odrzucenia odwołania określonych w przepisie
art.189 ust.2 w tym w jego pkt 7) PZP.
Izba, uwzględniając uzasadnienie zawarte w odwołaniu o posiadaniu interesu odwołującego
w uzyskaniu zamówienia, uznała jego prawo do wniesienia odwołania i merytorycznie
rozpoznała odwołanie.
Istota zarzutu odwołania sprowadza się do okoliczności, że wykonawca wybrany powołał się
w złożonej ofercie na spełnienie warunku doświadczenia zawodowego, wykazując jego
spełnienie przez dwóch podwykonawców, którzy udostępniają zasoby doświadczenia
wykonawcy wybranemu.
Zdaniem odwołującego wykonawca wybrany, powinien sam albo
przez podmiot zewnętrzny wykazać wymagane doświadczenie zawodowe przez wykazanie
doświadczenia przez jednego wykonawcę. Zamawiający w siwz wymaga od wykonawcy aby
wykazał doświadczenie przez wykonanie co najmniej trzech boisk o nawierzchni z trawy
naturalnej o minimalnych wymiarach100x65m. W tym minimum jedno boisko o nawierzchni z
trawy
wysiewanej
wyposażone w następujące instalacje: odwadniającą(drenaż),
nawadniającą, ogrzewania murawy i oświetleniową z masztami oświetleniowymi o wysokości
Sygn. akt KIO 1766/20

min.15 m., o wartości zadania min.1.500.000,00 złotych (pkt 11 ppkt2 siwz). Tak więc spór
sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenia to musi obejmować jednocześnie dwa
boiska
i trzecie boisko z określonymi instalacjami, przez jednego wykonawcę czy może
skutecznie być wykazane, jak to uczynił i zaakceptował zamawiający przez dwóch
wykonawców (jeden wykonał dwa boiska o nawierzchni z trawy naturalnej a drugi wykonał
jedno boisko
z wyszczególnionymi parametrami to jest instalacjami i o wymaganej wartości).
Na tę okoliczność Izba przeprowadziła na rozprawie dowód z formularza ofertowego
wykonawcy wybranego i dokonała następujących ustaleń.
Formularz ofertowy pkt. 6 przystępującego, gdzie zawarte jest oświadczenie o
podwykonawcach i zakresach ich robót oraz wzajemnych (wspólnych) nadzorach w tym
doradztwie i konsultacjach przy robotach, które wykonują obydwaj podwykonawcy wzajemnie
w zakresie wykonywanych robót budowlanych. I tak wykonawca, który wykonuje boisko
piłkarskie obejmujące podbudowę, wykonanie instalacji odwadniającej – drenaż,
nawadniającej, ogrzewania murawy, będzie wspólny nadzór, w tym doradztwo i konsultacje
przy robotach nawierzchniowych,
a wykonawca, który wykonuje boisko piłkarskie obejmujące
wykonanie robót nawierzchniowych zapewnia w ramach podwykonawstwa wspólny nadzór, w
tym doradztwo i konsultacje przy wykonaniu podbudowy w zakresie
instalacji odwadniającej
– drenaż, nawadniającej, ogrzewania murawy.
W pkt 9 formularza ofertowego w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w art.22ust.1 PZP wykonawca wybrany powołuje się na zasoby
podwykonawców j. w. w zakresie budowy boiska sportowego w zakresie wykonania
podbudowy jeden wykonawca (jedno boisko z instalacjami)
i w zakresie wykonania robót
nawierzchniowych drugi wykonawca (dwa boiska).
Izba kolejno przeprowadziła dowód z załącznika do pisma wykonawcy wybranego z dnia
17.07.2020r. - wykaz robot budowlanych wraz z dokumenta
mi potwierdzającymi ich należyte
wykonanie, w których potwierdzono zgodnie z deklaracją podwykonawstwa (pkt 6 formularza
ofertowego
) i doświadczenia zawodowego podmiotów zewnętrznych (pkt 9 formularza
ofertowego) wykonanie
ilości i rodzaju robót opisanych powyżej zgodnie z wymaganiami siwz.
Dodatkowo
w
wykazie
rob
ót
zamieszczono
doświadczenie
wykonawcy
wybranego/przystępującego w zakresie budowy boiska pełnowymiarowego ze sztucznej trawy
wraz z instalacjami.
Izba na okoliczność prawa łączenia robót w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego
opisanego w siwz i przywołanego powyżej, przeprowadziła dowód z pytania i odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 1 lipca 2020 r.
Sygn. akt KIO 1766/20

„Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie z art.23 ustawy pzp, oraz pkt 14 SIWZ wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a spełnienie warunków wskazanych w art.22
ust.1 upzp mogą spełniać łącznie, tj. doświadczenie członków konsorcjum się sumuje.”
Zamawiający w dniu 1 lipca 2020r. udzielił odpowiedzi „Tak, jest możliwe łączenie potencjałów
poszczególnych członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”.
Regulacja w zakresie wykonawców składających wspólnie ofertę zawarta jest w pkt 14 siwz.
I tak „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden
z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w
art.24 ust.1 upzp, natomiast spełnianie warunków wskazanych w art.22 ust.1 upzp muszą
spełniać łącznie”. Pkt 14.4. jeżeli wybrana zostanie oferta Wykonawców występujących
wspólnie, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający będzie
wymagał złożenia umowy regulującej współpracę tych podmiotów.”

Izba w stanie faktycznym i prawnym, pr
zedstawionym oraz argumentowanym w treści
odwołania, odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego (przedstawionym we
wstępnej części uzasadnienia), podsumowanym w powyższej części uzasadnienia pn.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, w następujący sposób ocenia zasadność i
skuteczność zarzutów odwołania, który przekłada się na rozstrzygnięcie odwołania.
Odwołujący czynności zamawiającego, wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego
po stronie zamawiającego/wykonawcy wybranego, postawił zarzuty naruszenia następujących
przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego pomimo nie
spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że przedłożenie
zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden nie spełnia
samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten został
spełniony.
2. art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez nie wykluczenie wykonawcy
wybranego pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały zrealizować
zamówienia.

3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez jego niezastosowanie, polegające
na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne
manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym
sumowaniem różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem
Sygn. akt KIO 1766/20

uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu

4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze oferty,
która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego,
znajdującego się w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą
normę prawną, tj. art. 26 ust. 2b PZP.

Przywołana podstawa prawna do rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu ma charakter ogólny,
ponieważ mówi o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w przypadku nie spełnienia
warunków udziału w postepowaniu co przekłada się w niniejszej sprawie na brak wymaganego
w siwz doświadczenie zawodowego (wykonanie dwóch boisk z trawy naturalnej i jednego
boiska z trawy naturalnej ale z opisanymi instalacjami). Zagad
nieniem szczegółowym do
rozstrzygnięcia jest na jakich zasadach wykonawca, który nie posiada wymaganego
doświadczenia może posłużyć do jego spełnienia zasobami zewnętrznych podmiotów czy też
wejść w konsorcjum z innymi podmiotami. Prawo zamówień publicznych szanuje zasadę
uczciwej konkurencji (art.7 ust.1 PZP) co wyraża się w instytucjach wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia (art.23 PZP), jak i młodszej instytucji jaką jest korzystanie z cudzych
zasobów w tym doświadczenia zawodowego (art.22 a PZP). Rozwijając zasadę konkurencji
ustawa PZP wprowadziła również instytucję podwykonawstwa (art.36 b i art. 36 ba PZP). Te
instytucje przez odwołującego są akceptowane na ich ogólnym poziomie (korzystanie z
cudzych zasobów doświadczenia zawodowego i podwykonawstwo). W tym wypadku
problemem spornym jest,
co wyraża odwołujący w postawionym zarzucie, prawo wykonawcy
do przedstawienia cudzego zasobu przez doświadczenie i podwykonawstwo więcej niż
jednego podmiotu, które łącznie posiadają wymagane doświadczenie. Na rozprawie
odwołujący to przekonanie wyraził jednoznacznie stwierdzając, że z przystępującym z
szacunkiem od lat konkuruje na rynku budowy boisk sportowych, ale nie zgadza się z
rozwiązaniem przedstawionym w ofercie przystępującego. Zdaniem odwołującego cudzy
zasób doświadczenia zawodowego i podwykonawstwo powinien spełniać jeden podmiot a nie
dwóch (jeden dwa boiska z trawy naturalnej i drugi jedno boisko też z trawy naturalnej ale z
instalacjami w podbudowie boiska). Izba posz
ukując rozstrzygnięcia dla zawisłego sporu
dokonała analizy instytucji polegania na zdolnościach zawodowych innych podmiotów (art.22a
PZP) jak i prekursorskiej instytucji wspomagania wykonawcy czyli wspólnego składania
oferty(art.23 PZP). Izba z
uwagi na modernizację, na przestrzeni ostatnich kilku lat, obydwu
tych instytucji,
to jest opierania się na cudzych zdolnościach jak i wspólnym składaniu ofert,
prześledziła siwz pod kątem szczególnych rozwiązań formalnych i prawnych wprowadzonych
przez z
amawiającego. W rozdziale 10.Podwykonawcy nie ma szczególnych regulacji
Sygn. akt KIO 1766/20

odbiegających od standardu ustawy PZP. Zamawiający przewiduje między innymi, że
wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ofercie
wykonawcy wybranego sprowad
za się to do powierzenia jednemu podwykonawcy budowy
podbudowy boiska wraz z instalacjami z wspólnym nadzorem w tym doradztwem i
konsultacjami przy robotach nawierzchniowych a drugiemu powierzenia budowy robót
nawierzchniowych z wspólnym nadzorem w tym doradztwem i konsultacjami przy wykonaniu
podbudowy. W siwz stwierdza się, że powierzenie wykonania części zamówienia
podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego
zamówienia (stąd wspólny nadzór wzajemny z podwykonawcami w formularzu ofertowym).
Szczegóły dotyczące Podwykonawców znajdują się w projekcie umowy. Stąd prawo
wykonawcy do przedstawienia doświadczenia dwóch podwykonawców/udostepniających
zasoby, a nie jednego
podwykonawcy/udostepniającego zasoby (podział na wykonanie
podbudowy boiska z instalacjami i nawierzchni boiska z trawy naturalnej). W rozdziale 11
warunki udziału oraz opis sposobu ich spełnienia, źródło sporu pkt2 „wykonawca spełnia ten
warunek jeżeli „wykaże się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (…) co najmniej trzech
boisk
”(o nawierzchni z trawy naturalnej w tym jedno wyposażone w określone instalacje”. W
rozdziale 14 Podmiot wspólny – konsorcjum ”W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, żaden z nich nie może podlegać wykluczeniu z
powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art.24 ust.1 upzp, natomiast spełnianie
warunków wskazanych w art.22 ust.1 muszą spełniać łącznie.” Do ostatecznego
rozstrzygnięcia zawisłego sporu Izba przywołuje cytowane pytanie i odpowiedź nr 3 z dnia 1
lipca 2020r. zamawiającego („Tak, jest możliwe łączenie potencjałów poszczególnych
członków konsorcjum w zakresie doświadczenia”.).
Podsumowując w ocenie Izby odwołujący mógł mieć wątpliwość czy wymóg doświadczenia
zawodowego ma pochodzić od jednego podmiotu czy też dwóch podmiotów na tle zapisu w
Rozdziale 11 Warunki udziału w postępowaniu (pkt 2 warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia), gdzie użyty jest zwrot „Wykonawca” a nie „wykonawcy”. Taka wątpliwość
mogłaby powstać gdyby odwołujący czytał i rozumiał z całej siwz tylko Rozdział 11 pkt 2, ale
nic go nie usprawiedliwia od pominięcia pozostałych postanowień siwz, odpowiedzi
zamawiającego i regulacji prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby odwołujący
zastosował karkołomną i bezpodstawną interpretację postanowienia siwz, oderwaną od
regulacji ustawy PZP, dających swobodę podejmowania decyzji przy przygotowywaniu ofert
dla wykonawców, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Izba w zakresie
postawionych zarzutów odwołania (od 1 do 4) nie stwierdza naruszenia przez
zamawiającego przepisów art.24 ust.1 pkt 12 PZP(1), art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12 PZP(2), art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 PZP(3), art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP(4) i
Sygn. akt KIO 1766/20

postanowień siwz związanych z oceną spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
zawodowego
, w związku ze złożoną ofertą wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie
zamawiającego.
Żądanie odwołującego wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego
po stroni
e zamawiającego, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jest nieuzasadnione.
Kwitując rozstrzygnięcie co do postawionych zarzutów od 1 do 4 Izba stwierdza jak poniżej.
1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, przez nie wykluczenie wykonawcy wybranego
pomimo
nie spełnienia wymogu doświadczenia, gdyż nie sposób uznać, że
przedłożenie zobowiązania do użyczenia mu zasobów od podmiotów, z których żaden
nie spełnia samodzielnie tego wymogu, jest wystarczające dla uznania, że wymóg ten
został spełniony.
W przedmioto
wej sprawie, podmioty udostępniające zasoby i będące podwykonawcami robót
budowlanych nie musz
ą samodzielnie spełniać wymogu doświadczenia w zakresie wiedzy i
zawodu, ponieważ mogą łącznie (wspólnie) spełniać ten wymóg. Zarzut nie wykazany.

2. Naruszenie art. 22a ust. 1 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez nie wykluczenie
wykonawcy wybranego
, pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, albowiem podmioty trzecie, na którego zasoby się powołał, nie miały
zrealizować zamówienia.
Oświadczenia wykonawcy wybranego w Formularzu ofertowym w pkt 9 (udostępnianie
zasobów) i w pkt 6 (podział robót między podwykonawcami w tym nadzór przez wykonawcę
wybranego oraz doradztwo i konsultacje przez podwykonawców na obydwu frontach robót
(podbudowa z instalacjami, nawierzchnia, boiska sportowego)
są gwarancją, że sposób
wykonania robót, ustalony przez wykonawcę wybranego, zapewnia realizację zamówienia z
udziałem podwykonawców. Zarzut nie wykazany.

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 PZP przez jego niezastosowanie, polegające
na wyborze oferty, która stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem dowolne
manipulowanie posiadanym doświadczeniem, polegające na bezrefleksyjnym
sumowaniem różnych elementów postawionych w ramach jednego warunku, celem
uzyskania zamówienia publicznego, powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w niniejszym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1766/20

W ocenie Izby oferta wykonawcy wybranego nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Sumowanie przez wykonawcę wybranego udostępnionego przez podmioty zewnętrzne
zasobu wiedzy i doświadczenia zawodowego nie jest ani „dowolnym manipulowaniem”, ani
„bezrefleksyjnym sumowaniem”, w kontekście treści postanowień siwz jak i przepisów oraz
norm PZP. Zarzut nie wykazany.
4. naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP przez jego niezastosowanie, polegające na wyborze
oferty, która jest niezgodna z ustawą, w zakresie oświadczenia wykonawcy wybranego,
w pkt. 9 oferty, ze względu na powołanie się na nieobowiązującą normę prawną, tj. art.
26 ust. 2b PZP.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, powołanie się na zasady określone w przepisie art.26
ust.2 b PZP
(przepisu uchylonego), nie świadczy o wyborze oferty, która jest niezgodna z
art.89 ust.1 pkt 1PZP(oświadczenie wykonawcy wybranego w pkt 9 formularza ofertowego).
Bowiem zasady określone w uchylonym art.26 ust.2b PZP zostały przeniesione do art.22 a
ust.1 i 2 PZP. Reasumując powołanie w tej sytuacji uchylonego przepisu PZP stanowi
naruszenie formalne a nie merytoryczne w stosunku do PZP. Zarzut nie wykazany.
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie,
polegające na wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu z powodu
niezgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt 12, ppkt. 2
lit. c. SIWZ), ze względu na brak przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP w odniesieniu do
podmiotu -
Gosław Sport Center sp. z o.o., na zasobach którego Wykonawca polega
wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1 i 4 PZP, a który to podmiot będzie brał udział w realizacji części zamówienia.
Zarzut bezprzedmiotowy. Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP znajdowało się na odwrocie zobowiązania do
udoste
pnienia zasobów (akta sprawy - dokumentacja zamawiającego z prowadzonego
postępowania).
Podsumowując odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie stwierdzono w postepowaniu
zamawiającego naruszenia przepisów PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt
Sygn. akt KIO 1766/20

wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych i zasądzając
od odwołującego kwotę 3.600,00 zł. na rzecz zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa
procesowego pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
• Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
• Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
• Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
• Sygn. akt KIO 1764/20 z dnia 2020-09-24