rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1937/20
KIO 1937/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę: eTravel
S.A., al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Ministerstwo Spraw Zagranicznych al. J. Ch. Szucha 23, 00-580
Warszawa,
przy udziale wykonawcy: WhyNotTrave! Sp. z o.o. Sp.k., Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
11 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę: eTravel
S.A., al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Ministerstwo Spraw Zagranicznych al. J. Ch. Szucha 23, 00-580
Warszawa,
przy udziale wykonawcy: WhyNotTrave! Sp. z o.o. Sp.k., Kielnarowa 108 A, 36-020 Tyczyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: eTravel S.A., al. Jerozolimskie
142B, 02-305 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
eTravel S.A., al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1937/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Spraw Zagranicznych, z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„kompleksową obsługę podróży służbowych krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w
zakresie rezerwacji i wykupu biletów lotniczych, kolejowych, rezerwacja i zakup usług
hotelowych w kraju i za granicą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 096-229592.
Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. poinformował wykonawców, w tym
wykonawcę eTravel S.A., o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z
o.o. Sp.k. jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Wykonawca, eTravel S.A.,
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:
1)
zaniechania odtajnienia części oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. (dalej: „WNT") w
zakresie utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, podczas gdy wyjaśnienia te
rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „uznk"), zaś wykonawca WNT nie wykazał przesłanek
koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i informacje te winny podlegać
odtajnieniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 1, 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art.
11 ust. 2 uznk;
2)
nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty WNT, co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w
p
ostępowaniu oraz nieodrzucenia oferty WNT, która zawierała rażąco niską cenę, co stanowi
naruszenie art. 90 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp;
3)
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wyborze oferty WNT zamiast
dokonania czynności odrzucenia oferty WNT z uwagi na rażąco niską cenę oferty, w sytuacji
gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty WNT nie jest rażąco niska, co
stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp;
4)
wyborze oferty WNT jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna podlegać
odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp w zw. zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty WNT jako najkorzystniejszej;
2)
odtajnienia oferty WNT w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
3)
powtórzenia czynności oceny ofert;
4)
odrzucenia oferty WNT;
5)
dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty Odwołującego.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący wyjaśnił, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Działania i zaniechania Zamawiającego objęte
niniejszym odwołaniem mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia. Odwołujący ze
względu na złożenie oferty jest uczestnikiem postępowania, którego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu,
zgodnie z przedstawioną przez Zamawiającego oceną
ofert w po
stępowaniu.
Ad 1) Zarzut zaniechania
odtajnienia części oferty WNT w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez WNT objętych niniejszym odwołaniem narusza elementarną zasadę
prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 Pzp, stanowiącą, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. A zatem poprzez
zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez WNT jako tajemnica przedsiębiorstwa
Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 uznk
, jak również art. 96 ust. 3 Pzp.
Zdaniem
Odwołującego, informacje w zakresie opisanym w odwołaniu zostały
zastrzeżone przez WNT jako tajemnica przedsiębiorstwa niezasadnie, w celu utrudnienia, a
właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez Odwołującego. Zamawiający
błędnie uznał dokonane zastrzeżenie za skuteczne.
Bezpodstawne utrudnienie
Odwołującemu dostępu do informacji w postępowaniu nie
pozwala na urzeczywistnienie zasady
jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek
wykazania spełniania przez objęte ochroną informacje przesłanek wynikających z art. 11 ust.
2 uznk. Wykonawca
winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych
powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art.
8 ust. 3 Pzp ochrony,
co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji.
Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach tej sprawy brak jest podstaw prawnych do
uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe znajduje
potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w sprawie o
sygn. akt I CKN 304/00.
Zamawiający dla zapewnienia realizacji nadrzędnej zasady jawności
postępowania, a przy tym także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców, ma obowiązek każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych
przez wykonawców informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie
każdorazowo indywidualnego badania, mającego na celu ustalenie istnienia podstaw
prawnych i faktycznych ta
kiego zastrzeżenia. Odwołujący przywołał w tym miejscu stanowisko
KIO potwierdzone wyrokiem z dnia 9 lipca 2018 r„ sygn. akt: KIO 1234/18, KIO 1276/18.
Biorąc pod uwagę zakres dokonanego przez WNT zastrzeżenia, Odwołujący nie ma
wiedzy czy wszystkie inform
acje zawarte w wyjaśnieniach ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zbyt pochopnie i bezkrytycznie
przyjął zasadność utrzymania tajności złożonych przez WNT wyjaśnień.
Odwołujący podkreślił, że nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z koniecznością
zastrzegania całych dokumentów, i to nie całe dokumenty powinny zostać utajnione, a
poszczególne zawarte w nich informacje i to przy łącznym spełnieniu przesłanek
kwalifikujących je jako informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie stanowisko
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2015 r. KIO 807/15.
W
ocenie Odwołującego, WNT nie sprostał wykazaniu, że zastrzeżone informacje w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk
. Przedstawione przez WNT zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest
lakoniczne, oparte jedynie na twierdzeniach i nie poparte żadnymi dowodami. Tak
przedstawione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być podstawą do uznania,
że informacje te zostały zastrzeżone skutecznie.
Zamawiający, oceniając tak sformułowane zastrzeżenie, nie jest w stanie ocenić, czy WNT
faktycznie takie
działania podjął, bowiem w żaden sposób tego nie wykazał.
P
rzedstawienie dowodów na potwierdzenie podjęcia działań w celu utrzymania w
tajemnicy zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji ma fundamentalne
znaczenie dla oceny, czy wykonawca fa
ktycznie chroni tego typu informacje przed dostępem
do nich osób trzecich. Zdaniem Odwołującego, WNT takich dowodów w ogóle nie przedstawił,
a ponadto w załączonych do wyjaśnień dowodach na potwierdzenie, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny nie ma zdaniem Odwołującego postanowień dotyczących zachowania w
tajemnicy informacji objętych umowami, np. umowy o pracę, umowy z kontrahentami.
Potwierdza to, że oświadczenia WNT o podejmowanych przez tego wykonawcę działaniach w
celu utrzymania w tajemnicy infor
macji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 listopada
2018 r., sygn. akt KIO 2295/18 oraz
wyrok ż dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18.
Mając na względzie powyższe, należy uznać; że Zamawiający nienależycie ocenił, że
WNT skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 3 lipca 2020 r.
Ad 2) Zarzut n
ieuprawnionego wielokrotnego wzywania WNT
do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny
Wykonawca W
NT zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia kwotę 240,00 zł
brutto, która to kwota w znaczący sposób odbiega od wartości szacunkowej Zamawiającego
przeznaczonej na realizację zamówienia. Dodatkowo, cena oferty WNT jest niższa od średniej
arytmetycznej cen
pozostałych złożonych w postępowaniu ofert o 95%.
Zamawiający słusznie powziął zatem wątpliwości co do realności zaoferowanej przez
WNT ceny i w dniu 26 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie, że cena oferty nie jest rażąco niska,
wskazując, szczegółowo jakie elementy mają zawierać wyjaśnienia.
Wykonawca
WNT w dniu 3 lipca 2020 r. przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia, które
w ocenie Odwołującego były niepełne i nie zawierały wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji, na co wskazuje powtórne wezwanie WNT do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zastosował tę samą podstawę prawną wezwania oraz wezwał do wyjaśnienia tego samego
elementu, który WNT było zobowiązane szczegółowo wyjaśnić w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie.
Odwołujący podkreślił, że w pierwszym wezwaniu Zamawiający wprost żądał
wykazania,
że w cenie opłat transakcyjnych WNT uwzględnił koszt usług transportowych.
Mimo jednoznacznego wezwania,
WNT nie sprostał ww. obowiązkowi, na co wskazuje
treść
:
powtórnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający zapytał
o ten sam wskazany wyżej element ceny zaoferowanej przez WNT.
Treść tego wezwania
wskazuje, że
wyjaśnienia WNT w tym zakresie były nierzetelne i nie przekonały
Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a tym samym WNT nie sprostał
obowiązkowi i nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tym bardziej, że
wycena kosztów transportu w odniesieniu do postanowień SIWZ jest niezwykle istotna,
bowiem, to na wykonawcy ciąży koszt pokrycia kosztów usług transportowych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony skierował do WNT
ponowne wezwanie o złożenie wyjaśnień zaoferowanej ceny, powołując się na tę samą
podstawę prawną, tj. art. 90 ust. 1 Pzp, ten sam zakres, jak w wezwaniu z dnia 26 czerwca
2020 r.
Zamawiający w treści wezwania z dnia 13 lipca 2020 r. wprost wskazał, że ma
wątpliwości co do udzielonych przez WNT wyjaśnień, a wątpliwości te wynikają z faktu, że
udzielone wyjaśnienia we wskazanym zakresie są ogólne oraz wynika z nich, jak i z treści
wezwania, że WNT nie przedstawił dowodów na potwierdzenie zawarcia umów z
przewoźnikami mogącymi zrealizować usługę transportu pracowników Zamawiającego. Zatem
nie sposób uznać, że treść udzielonych wyjaśnień mogła być podstawą ponownego wezwania
do wy
jaśnień w zakresie zaoferowanej przez WNT ceny, co do jednego z elementów, o których
szczegółowe wyjaśnienie zwracał się Zamawiający.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo, zgodnie z którym, ponowne wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wyjątkiem od zasady jednokrotnego wezwania i może być
stosowane w szczególnych okolicznościach, takich jak chociażby potrzeba uszczegółowienia
złożonych wyjaśnień w konkretnym zakresie, ale tylko takim, które budzą dalsze wątpliwości
zamawiającego. Nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie w tym samym zakresie w sytuacji,
gdy pierwsze wyjaśnienia okazują się ogólnikowe i nie są poparte stosownymi dowodami.
Tego typu ponowne wezwanie prowadzi bowiem do udzielenia wykonawcy „drugiej szansy",
co prowadzi do naruszenia podstawowej zasady wskazanej w art. 7 ust. 1 Pzp. (wyrok KIO z
dnia 25 czerwca 2019 r., sygn.
K
I
O 1056/19, wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. KIO
1524/19).
Zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
WNT, które były niepełne i nie potwierdzały, że zaoferowana przez WNT cena nie jest rażąco
niska, miał obowiązek uznać, że wykonawca ten nie sprostał wymaganiom określonym w
wezwaniu i ustawie Pzp
oraz stwierdzić, że zaoferowana cena jest rażąco niska i w
konsekwencji odr
zucić ofertę WNT.
Ad 3)
Zarzut błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wybór oferty WNT zamiast
odrzucenia oferty WNT.
Odwołujący wyjaśnił, że z ostrożności, w przypadku, gdyby Izba uznała za niezasadny
zarzut formalny w postaci wielokrotnego,
nieuprawnionego wzywania WNT do wyjaśnień -
rażąco niskiej ceny, podnosi, że oferta złożona przez wykonawcę WNT zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, z
amawiający
obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że
zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny oraz
jednolitym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, pod mianem „rażąco
niskiej ceny" określa się ceną niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
dla danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Jak orzekł Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku
z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07), cena rażąco niska to cena nie tylko
odbiegająca od ceny rynkowej, ale i taka cena, za którą nie można wykonać danego
zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności.
Przykładem ceny nierealistycznej może więc być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub
wytworzenia czy też usług poniżej kosztów ich wykonywania. Odwołujący przywołał także
opini
ę prawną Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Rażąco niska cena”, wskazując, że w
przedmiotowej sprawie cena WNT ma taki charakter.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty WNT jest aż o 95% niższa od średniej
arytmetycznej złożonych ofert. Powołując się na swoje wieloletnie doświadczenie na rynku
usług rezerwacyjnych, wskazał, że wykonanie zamówienia w zakresie określonym
przedmiotem zamówienia, w obecnie panującej sytuacji gospodarczej oraz przy uwzględnieniu
specyficznych wymagań Zamawiającego, za cenę zaofe
rowaną przez WNT w zakresie:
1) rezerwacji biletu lotniczego krajowego,
2) rezerwacji biletu lotniczego zagranicznego,
3) rezerwacji biletu kolejowego krajowego,
4) rezerwacji biletu kolejowego zagranicznego,
jest niemożliwe.
Zaoferowana przez WNT cena jest nierealna i przy zachowaniu wszelkich rynkowych
reguł i należytej staranności realizacja zamówień wykonawczych za wskazaną przez ww.
wykonawc
ę cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna. Należy pamiętać, że zaoferowana cena
ma zagwarantować wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w
SIWZ (jakość realizacji, szczególne wymagania Zamawiającego itp.), w dodatku w sytuacji
gospodarczej związanej z epidemią C0VID- 19, która w szczególny sposób dotknęła branżę
usług rezerwacyjnych i turystycznych. Według jego najlepszej wiedzy, w przypadku WNT nie
występują żadne szczególne okoliczności, które umożliwiałby w obliczu epidemii zaoferowanie
tak niskiej ceny, co wskazuje, że cena została nieodpowiednio skalkulowana.
Istotne z punktu widzenia realności zaoferowanej w postępowaniu ceny są wymagania
Zamawiającego w zakresie usług rezerwacyjnych. Zamawiający w pkt 11.7 SIWZ wymagał:
„ W cenie opłaty transakcyjnej wskazanej w pkt 11.5 ppkt a) należy uwzględnić również koszt
usług transportowych na trasie: siedziba Zamawiającego - Lotnisko Chopina Warszawa -
siedziba Zamawiającego.” Zamawiający wprost oczekiwał, aby zaoferowana cena zawierała
w sobie dodatkowo koszt usług transportowych, nie jak w pozostałych przypadkach tylko koszt
usług rezerwacji usług transportowych, a zatem cena ta winna uwzględniać rzeczywisty koszt
usługi transportowej na wskazanej przez Zamawiającego trasie.
Wobec powyższego, zaoferowanie ceny za usługę rezerwacji biletów lotniczych
musiało obejmować również koszt usług transportowych z siedziby Zamawiającego na lotnisko
oraz z lotniska do siedziby Zamawiającego, który to koszt z pewnością nie wynosi 0,01 zł, a
zgodnie z
postanowieniami SIWZ,
musi zostać realnie pokryty przez wykonawcę.
Odwołujący zaznaczył, że niedopuszczalne jest, aby wykonawca wymaganie w
zakresie
kosztów transportu pokrywał z ewentualnego przychodu z innych wycenianych
elementów przedmiotu zamówienia. Może bowiem się okazać, że Zamawiający w ogóle nie
dokonana rezerwacji w
innym zakresie niż rezerwacje biletów lotniczych, co doprowadzi do
sytuacji
, w której w wyniku realizacji umowy, wykonawca ten poniesie straty.
Ponadto,
z wezwania Zamawiającego z dnia 13 lipca 2020 r. wynika wprost, że WNT
określił koszt przejazdu od Zamawiającego na lotnisko na kwotę 20 zł, zatem łączny koszt
przejazdu to 40 zł w obie strony. Niemożliwe jest zatem, aby inne dochody z realizacji usług
rezerwacji biletów lotniczych pozwoliły WNT na pokrycie kosztów transportu.
Odwołujący stwierdził, że jako podmiot doświadczony na rynku usług rezerwacyjnych,
ma wiedzę na temat dodatkowych dochodów, jakie mogą osiągać podmioty działające na
rynku. W przypadku usług rezerwacyjnych na bilety lotnicze są to prowizje otrzymywane od
linii lotniczych. Jednak
prowizje te wypłacane są tylko i wyłącznie w przypadku rosnącej liczby
sprzedaży biletów z roku na rok. Zatem, jeżeli sprzedaż biletów w danym roku spada, agent
nie otrzymuje prowizji. Ponadto, w
związku z obecną sytuacją wywołaną epidemią COVID-19
oraz wstrzymaniem na blisko 3 miesiące wszystkich lotów z Polski i do Polski, żaden z
podmiotów działających na rynku nie ma już szans na uzyskanie tych prowizji.
Zdaniem
Odwołującego, WNT w złożonych wyjaśnieniach nie był w stanie wykazać, że
mimo obecnej
sytuacji gospodarczej otrzyma jakiekolwiek prowizje od linii lotniczych, które
pozwalałyby na pokrycie kosztów usług rezerwacyjnych biletów lotniczych oraz osiągniecie
zysku. Dodatkowo,
WNT z pewnością nie uwzględnił ryzyka związanego z ponownym
wprowadzeniem ograniczeń związanych z lotami, co będzie miało bezpośredni wpływ na ilość
rezerwacji dokonywanych przez Zamawiającego. W obecnej sytuacji i wobec wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ, nie było możliwe zaoferowanie ceny
na poziomie 0,01
zł. Wszystkie wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że zaoferowana przez WNT cena
jest rażąco niska, co zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty WNT.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że z racji utajnienia wyjaśnień WNT
jako zawie
rających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający powinien
dokonać ich właściwej oceny. Jednocześnie nie jest dopuszczalnym obarczenie wyłącznie
Odwołującego ciężarem dowodu co do wykazania, że cena oferty WNT jest rażąco niska.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2014 r. sygn. akt:
KIO 2875/13.
Ad 4) Zarzut wyboru oferty WNT jako najkorzystniejszej
, pomimo że oferta ta podlega
odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty WNT jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega
odrzuceniu z uwagi na fakt, że WNT nie wykazał, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny oraz ze względu na fakt, że jest to cena rażąco niska, co
Odwołujący wykazał w uzasadnieniu odwołania.
Wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k.
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił,
że złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w postępowaniu,
a uwzględnienie odwołania złożonego w niniejszej sprawie spowodowałoby pozbawienie
Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia. Przystępujący podniósł, że odwołanie
jest całkowicie niezasadne. Wskazał, że Odwołujący eTravel S.A. utajnia swoje wyjaśnienia
ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dokładnie w tym samym
zakresie, co Przystępujący i stosuje zbliżoną politykę cenową, oferując, nawet w trakcie
pandemii, wykonanie zamówień publicznych za 0,01 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 9 września 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
W
niósł o oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, wybór
oferty najkorzystniejszej z dnia 3 sierpnia 2020 r. został dokonany zgodnie z ustawą Pzp oraz
ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z
2019 r. poz. 1010 z późn. zm.).
1. Zarzut zaniechania odtajnienia oferty WNT
w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zamawia
jący zauważył, że w świetle art. 8 ust. 3 Pzp, są istotne dwa elementy
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. moment zastrzeżenia i konieczność
wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem
Zamawiającego, wykonawca WNT dokonał zastrzeżenia we właściwym momencie.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty i treści oferty, tj. w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. wykonawca WNT
zastrzegł, że konkretne wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2017 r. sygn.
akt KIO 686/17),
zasadność zastrzeżenia informacji w odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na
późniejszych etapach postępowania musi być wykazana wraz ze
złożeniem takiego dokumentu.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał wnikliwej analizy prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy i uznał, że zastrzeżone przez WNT informacje wypełniają definicję tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Sporządzone przez wykonawcę WNT
wyjaśnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie
Zamawiającego, są przekonujące, spójne i logiczne. Wskazują na konkretne obszary, które
mają charakter organizacyjny oraz stanowią wartość gospodarczą. Przykładowo będą to
warunki współpracy z partnerami i uzyskiwane od nich prowizje, sposoby utrzymania i
zwiększania prowizji uzyskiwanych od partnerów, wysokość kosztów ponoszonych przez
wy
konawcę, w tym kosztów pracy wykwalifikowanego personelu. Dane te nie są znane
konkurencji, a w
ykonawca podjął niezbędne działania zmierzające do zachowania ich w
poufności, jak np. odpowiednie klauzule w umowach o pracę, umowach o zakazie konkurencji.
Z k
olei odtajniając informacje dotyczące personelu wykonawca WNT widzi ryzyko możliwości
podkupienia wykwalifikowanej kadry przez konkurencję.
Zamawiający wskazał, że kwestia zasadności utajnienia informacji przedsiębiorstwa to
nie kwestia rodzaju informacji,
tylko jej znaczenia dla przedsiębiorstwa, której ujawnienie może
narazić na straty danego wykonawcę. Dlatego, w ocenie Zamawiającego, załączona
indywidualna kalkulacja kosztów i przychodów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może
zostać ujawniona bez szwanku dla interesów wykonawcy WNT.
2. Zarzut nieuprawnionego, wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty wykonawcy WNT.
Zamawiający wyjaśnił, że zarzut „wielokrotnego” wzywania do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy WNT jest niezgodny z prawdą. Zamawiający,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, w dniu 26 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę WNT
do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, będącej łączną wartością opłat
transakcyjnych w wysokości 240,00 zł brutto, jak i cen jednostkowych za rezerwację
poszczególnych biletów lotniczych i kolejowych w wysokości 0,01 zł brutto.
Wykonawca WNT
w dniu 3 lipca 2020 r. złożył szczegółową i wyczerpującą odpowiedź
popartą kalkulacją kosztów, prowizji i przychodów z realizacji zamówienia. Odpowiedź
zawierała też kalkulację dotyczącą kosztu transportu samochodowego. W tym zakresie
wątpliwości Zamawiającego wzbudziła różnica pomiędzy zaproponowaną przez WNT stawką
20,00 zł za kurs w jedną stronę, a ceną w obecnie obowiązującej umowie Zamawiającego z
Polskimi Liniami Lotniczymi LOT S.A.
, tj. 50,00 zł. Zamawiający uznał za właściwe dopytanie
w tym zakresie i wystosowa
ł do wykonawcy WNT kolejne wezwanie (pismo z dnia 13 lipca
2020 r. Dodatkowo,
Zamawiający poprosił o informacje na temat firm, z którymi WNT ma
podpisane umowy w zakresie usług transportowych, poza firmą Uber. Zamawiający nie
oczekiwał wskazania na tym etapie umów z przewoźnikami, którzy będą obsługiwać
Zamawiającego, co próbuje narzucić Odwołujący. Co więcej, Zamawiający nie miał podstaw,
aby żądać od wykonawcy WNT takich umów.
Zamawiający stwierdził, że ponowne wezwanie było uzasadnione, ponieważ zaistniała
potrzeba
uszczegółowienia złożonych wcześniej wyjaśnień przez WNT w konkretnie
określonym zakresie, który wzbudził wątpliwości Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 2 kwietnia
2019 r. sygn. akt KIO 480/19). W tej sytuacji
wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec
wykonaw
cy byłoby nieuprawnione.
3. Zarzut błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wyboru oferty wykonawcy WNT
zamiast dokonania czynności odrzucenia oferty.
Zamawiający w toku badania wyjaśnień wykonawcy WNT nie stwierdził rażąco niskiej
ceny. Wykonawca przedstawił szczegółowe kalkulacje kosztów, przychodów i wykazał zysk.
P
rzedstawione dowody wskazują, że cena jednostkowa 0,01 zł nie jest ceną nierealną, a ceną
która występuje na rynku. Potwierdza to też oferta Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., w której
opłaty transakcyjne od jednej usługi za rezerwację biletu lotniczego krajowego, rezerwację
biletu kolejowego krajowego, rezerwację biletu kolejowego zagranicznego, rezerwację hotelu
krajowego i rezerwację hotelu zagranicznego, skalkulowano na poziomie 0,01 zł.
Zamawiający wskazał, że cena 0,01 zł była przedmiotem odwołania w poprzednio
prowadzonym
postępowaniu, o tym samym przedmiocie, w 2017 r. Wyrok KIO z dnia 25
sierpnia 2017 r. o sygn. akt KIO 1645/17,
stwierdzający, że cena opłaty transakcyjnej w
wysokości 0,01 zł we wskazanym postępowaniu nie mogła być ceną realną, został zaskarżony
do Sądu Okręgowego w Warszawie, który w dniu 3 stycznia 2018 r. wydał wyrok o sygn. XXIII
Ga 1547/17
, zajmując odmienne stanowisko.
Zdaniem Zamawiającego, mając na uwadze ww. orzeczenie sądu okręgowego,
aktualne orzecznictwo KIO oraz oferowane ceny w postępowaniach tego rodzaju na „rynku
zamówień publicznych”, cena opłaty transakcyjnej za pojedynczą usługę w wysokości 0,01 zł
nie jest ceną nierealną lub ceną niemożliwą. Wręcz przeciwnie, jest ceną realną i rynkową.
Ponadto, wykonawca WNT
w niniejszym postępowaniu wykazał, że przedmiotowa cena
obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające z SIWZ i
zap
ewnia należytą realizację przedmiotu zamówienia, a także umożliwia, po pokryciu
wszystkich kosztów, osiągnięcie zysku. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby skutecznie
i legalnie odrzucić ofertę WNT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
4. Zarzut wyboru oferty wykonawcy WNT
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że
oferta powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Oferta wykonawcy WNT nie podlega
odrzuceniu z wyżej wskazanych powodów, a wykonawca wykazał, że cena jego oferty nie jest
ceną rażąco niską.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k.
skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 1, 2 i 3 Pzp oraz w zw. z
art. 11 ust. 2 uznk, przez
zaniechanie odtajnienia części oferty WNT w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Z
godnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis powyższy nakłada na wykonawcę
obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną informacje przesłanek wynikających z
art. 11 ust. 2 uznk. Wykonawca ma obowiązek wraz ze złożeniem danych informacji
Zamawiającemu przedstawić pełne uzasadnienie do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, poprzez wykazanie spełnienia wszystkich przesłanek skuteczności takiego
zastrzeżenia stosownie do brzmienia art. 11 ust. 2 uznk.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty i treści oferty, tj. w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. wykonawca
WNT
zastrzegł, że konkretne wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W okolicznościach tej sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia, że przedstawione
przez wykonawcę WNT uzasadnienie nie potwierdza, że zastrzeżone informacje w
wyjaśnieniach z dnia 3 lipca 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, tj.
informacje podlegają ochronie w trybie ustawy.
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dokonana przez niego ocena
z
astrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę WNT zapewnia
realizacj
ę nadrzędnej zasady jawności postępowania, a także w konsekwencji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców w prowadzonym
postępowaniu. Zamawiający dokonał weryfikacji zastrzeżonych informacji, uznając, że
informacje w zakresie opisanym w odwołaniu zostały zastrzeżone przez WNT jako tajemnica
przedsiębiorstwa w sposób zasadny i zgodny z obowiązującymi przepisami ustawy. Nie ma
żadnych podstaw do stwierdzenia, że zastrzeżenie części wyjaśnień w jakimkolwiek stopniu
dyskryminuje Odwołującego w postępowaniu, ponieważ są to informacje ściśle związane z
prowadzonym przez WNT przedsiębiorstwem oraz mają istotne znaczenie i wartość
gospodarczą dla tego wykonawcy z punktu widzenia posiadanej pozycji na rynku.
Wykonawca WNT
wykazał w sposób rzetelny i rzeczowy, że zastrzeżone informacje w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk. Zastr
zeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało poparte przez ww. wykonawcę
stosownymi dowodami.
Zastrzeżenie dotyczy informacji o charakterze organizacyjnym, które
stanowią istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, takie jak, w szczególności:
indywidualne war
unki handlowe w ramach stałej współpracy pomiędzy partnerami, wysokość
uzyskiwanych prowizji
, sposoby utrzymania i zwiększania prowizji uzyskiwanych od partnerów,
wysokość kosztów ponoszonych przez wykonawcę, w tym w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, kosztów personelu itp. Wykonawca WNT wykazał także, że zastrzeżone
informacje nigdy nie zostały ujawnione konkurencji, gdyż wykonawca chroni te dane
podejmując restrykcyjne działania zmierzające do zachowania ich w poufności, poprzez np.
stosowne klauzule zawarte w umowach, w tym w umowach
o pracę, w umowach o zakazie
konkurencji, w umowach z partnerami biznesowymi.
Izba zważyła również, iż, jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, którym Odwołujący
nie zaprzecz
ył na rozprawie, wykonawcy na danym rynku, w tym również Odwołujący,
skutecznie zastrzegają tego rodzaju informacje, tj. wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdzeniem powyższego jest także fakt, że Odwołujący,
składając na rozprawie do akt sprawy oświadczenia eTravel S.A. z dnia 8 września 2020r., a
także umowę zawartą przez Odwołującego z Sabre z dnia 7 grudnia 2016r. wraz z aneksem,
zastrzegł zawarte w tych dokumentach informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że Zamawiający należycie ocenił, że
wykonawca
WNT skutecznie zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 3 lipca 2020 r. Wobec powyższego, zachowanie
zastrzeżonych informacji w poufności nie narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art 90 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez nieuprawnione wielokrotne
wzywanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty WNT.
Zamawiający w dniu 26 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę WNT na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
złożonej oferty. Zamawiający szczegółowo opisał w wezwaniu powzięte wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
Spe
cyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów oraz
w kontekście należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności w stosunku do
cen rynkowych i cen w postępowaniu.
Wykonawca WNT w dniu 3 lipca 2020 r.
złożył szczegółowe wyjaśnienia sformułowane
w odniesieniu do wszystkich zagadnień wskazanych przez Zamawiającego w ww. wezwaniu,
jako budzących wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca WNT przedstawił szczegółowe
wyjaśnienia wraz z kalkulacją, uwzględniającą wymagania Zamawiającego i warunki realizacji
zamówienia, w tym uwzględniając zmienione warunki rynkowe w okresie pandemii związanej
z COVID
– 19, z uwzględnieniem okresu realizacji umowy w ciągu 4 lat.
P
owtórne wezwanie wykonawcy WNT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny z dnia 13 lipca 2020 r.
jest wezwaniem, które miało na celu dodatkowe uszczegółowienie
i wyjaśnienie dalszych wątpliwości Zamawiającego, które Zamawiający powziął w kontekście
złożonych przez wykonawcę WNT wyjaśnień z dnia 3 lipca 2020 r.
Zamawiający w sposób uprawniony skierował do wykonawcy WNT ponowne wezwanie
d
o złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, powołując się na tę samą podstawę prawną, tj. art.
90 ust. 1 Pzp
, ponieważ nadal podstawą wezwania były dalsze wątpliwości Zamawiającego.
Zakres powyższego wezwania wskazuje jednoznacznie, że treść wezwania wynikała z
potrzeby
uszczegółowienia złożonych już wyjaśnień w wąskim zakresie, budzącym nowe
(kolejne) wątpliwości Zamawiającego, tj. w zakresie przedstawionej kalkulacji dotyczącej
kosztu transportu samochodowego
w kontekście kosztów transportu przewidzianych w
aktualnie realizowanej na rzecz Zamawiającego umowie. Zamawiający poprosił także o
informacje na temat firm, z którymi WNT ma podpisane umowy w zakresie usług
transportowych (
poza firmą Uber). Zamawiający nie żądał przedstawienia umów z
przewoźnikami, którzy będą obsługiwać Zamawiającego, co wprost wynika z treści wezwania,
a co
na tym etapie postępowania byłoby nieuprawnione.
W dniu 16 lipca 2020 r. wykonawca WNT p
rzedłożył dodatkowe wyjaśnienia w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 13 lipca 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że w stanie
faktycznym tej sprawy nastąpiło nieuprawnione powtórne wezwanie wykonawcy WNT do
złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny w takim samym zakresie jak w pierwszym
wezwaniu, co stanowiłoby naruszenie art. 90 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 Pzp, oraz art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez b
łędną ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wybór oferty WNT jako najkorzystniejszej, zamiast
odrzucenia tej oferty.
Zgodnie z postanowieniami
SIWZ, podstawą do obliczenia ceny jest pełen zakres
zamówienia, określony w Załączniku nr 1 do SIWZ, tj. w Opisie przedmiotu zamówienia oraz
w Załączniku nr 2 do SIWZ - Istotnych Postanowieniach Umowy. Cena oferty powinna
obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu
zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z ww. dokumentów.
Zamawiający w pkt 11 SIWZ, Opis sposobu obliczenia ceny wskazał zakres
elementów, które zawierają się w rzeczywistym koszcie realizacji poszczególnych rodzajów
świadczonych przez wykonawcę usług. Określono, iż oplata transakcyjna powinna zawierać w
odniesieniu do:
a)
biletów lotniczych krajowych i zagranicznych, w szczególności: koszt rezerwacji i
wystawienia biletu, w tym wszelkie opłaty związane z zastosowanym sposobem opłacenia i
zabezpieczenia rezerwacji
(np. płatności kartą kredytową nie będą obciążały Zamawiającego
-
całkowity koszt za wystawienie biletu musi zostać ujęty przez wykonawcę w opłacie
transakcyjnej), dostawę biletu, oferowanie wariantów połączeń, przypominania o zbliżających
się terminach wykupu biletów, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji
przedmiotu umowy zgodnie z obowi
ązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych,
koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany biletu, odwołań i
reklamacji, odprawy i wszelkie i
nterwencje związane z obsługą przelotu oraz wszystkie inne
koszty zwi
ązane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonywaniem zamówienia,
b)
bi
letów kolejowych krajowych i zagranicznych, w szczególności: koszt rezerwacji i
wystawieni
a biletu, w tym wszelkie opłaty związane z zastosowanym sposobem opłacenia i
zabezpieczenia rezerwacji
(np. płatności kartą kredytową nie będą obciążały Zamawiającego
-
całkowity koszt za wystawienie biletu musi zostać ujęty przez wykonawcę w opłacie
transakcyjnej), dostawę biletu, oferowanie wariantów połączeń, przypominania o zbliżających
się terminach wykupu biletów, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji
przedmiotu umowy,
zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych,
koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany biletu, odwołań i
reklamacji, odprawy i wszelkie i
nterwencje związane z obsługą przewozu oraz wszystkie inne
koszty związane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonywaniem zamówienia.
Zgodnie z pkt 11.7 SIWZ, w
cenie opłaty transakcyjnej wskazanej w pkt a wykonawca
powinien uwzględnić koszt usług transportowych na trasie: siedziba Zamawiającego —
Lotnisko Chopina Warszawa - si
edziba Zamawiającego, a zgodnie z pkt 11.6 SIWZ, w cenie
opłat transakcyjnych należy uwzględnić również koszty wykonawcy związane z prowadzeniem
punktu sprzedaży biletów w siedzibie Zamawiającego. W szczególności koszt zatrudnienia
dwóch osób (kasjerów biletowych) przez okres realizacji zamówienia, koszt czynszu i opłat
e
ksploatacyjnych, a także koszt innych usług, do wykonania których wykonawca będzie
zobowiązany w związku z realizacją zamówienia, zwłaszcza związanych z prowadzeniem „call
center
”, przygotowywaniem zestawień na żądanie zamawiającego, czy przetwarzaniem w
imieniu Zamawiającego danych osobowych.
Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 2.4), Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na kwotę: 55 465 766,96 zł netto. Kwota powyższa, po uwzględnieniu podatku
VAT,
stanowi całkowitą wartość przedmiotu umowy (świadczenia), bowiem rzeczywista cena
rozumiana jako wynagrodzenie wykonawcy
obejmuje również cenę usług nabywanych dla
Z
amawiającego. Kwota stanowiąca sumę opłat transakcyjnych i jednostkowa opłata
transakcyjna
są jedynie elementem tej wartości (ceny), co potwierdza treść orzeczenia Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r. o sygn. XXIII Ga 1547/17. Całkowita
wartość przedmiotu umowy składa się bowiem z sumy opłat transakcyjnych i kwoty
przeznaczonej na zakup usług podstawowych zgodnie z § 9 ust. 2 IPU.
Wykonawca WNT zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie
240,00 zł brutto. Cena oferty wykonawcy WNT jest niższa o kwotę 769 050 zł od kwoty
zaoferowanej przez w
ykonawcę eTravel S.A. (Odwołującego) oraz o kwotę 737 850 zł od ceny
zaoferowanej przez wykonawc
ę PLL LOT S.A. Uwzględniając wartość przedmiotu umowy, jest
to różnica w wysokości mniejszej niż 1,5% wartości zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że cena oferty WNT jest o 95% niższa od średniej arytmetycznej złożonych
ofert.
Podkreślić w tym miejscu należy, że na rynku zamówień publicznych na organizację
podróży służbowych powszechnie jest stosowana opłata transakcyjna w wysokości 0,01 zł,
czego dowodzą przedłożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami oraz na rozprawie
informacje z otwarcia ofert w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających.
Jak wyjaśnił również Przystępujący, za taką właśnie kwotę realizuje on obecnie większość
usług na rzecz zamawiających publicznych.
Zamawiający wezwał wykonawcę WNT na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, będącej łączną wartością opłat transakcyjnych
w wysokości 240,00 zł brutto, jak i cen jednostkowych za rezerwację poszczególnych biletów
lotniczych i kolejowych w wysokości 0,01 zł brutto - opłaty transakcyjne od poszczególnych
usług wymienione w części 1 pkt od 1 do 4 formularza ofertowego.
Wykonawca WNT złożył wyjaśnienia pismem z dnia 3 lipca 2020 r. i dodatkowe
wyjaśnienia w dniu 16 lipca 2020 r., załączając liczne dowody na poparcie przedstawionych w
wyjaśnieniach oświadczeń i kalkulacji, w tym informacje z otwarcia ofert, umowy pracowników
(tajemnica przedsiębiorstwa), umowy z liniami lotniczymi (tajemnica przedsiębiorstwa), umowy
z systemem GDS (tajemnica przedsiębiorstwa), umowy z operatorami kolejowymi (tajemnica
przedsiębiorstwa), umowę z systemem GDS – noclegi (tajemnica przedsiębiorstwa), raport ze
sprzedaży segmentów (tajemnica przedsiębiorstwa), umowę najmu Warszawa z załącznikiem
(tajemnica przedsiębiorstwa), komercyjną wycenę przejazdu, ofertę na komputery.
Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze
treść art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który nie
udz
ielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca WNT przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące kalkulacji
zaoferowanych cen jednostkowych (opłat transakcyjnych liczonych od jednej usługi) w
zakresie:
1)
rezerwacji biletu lotniczego krajowego,
2)
rezerwacji biletu lotniczego zagranicznego,
3)
rezerwacji biletu kolejowego krajowego,
4)
rezerwacji biletu kolejowego zagranicznego.
Wyjaśnienia WNT uwzględniają obecną sytuację gospodarczą i rynkową, w tym
negatywne skutki wywołane pandemią COVID - 19 oraz okoliczność z tym związaną w postaci
możliwości zmniejszenia wskazanej w SIWZ liczby biletów i miejsc noclegowych. Wykonawca
WNT wykazał w powyższym zakresie, że pomimo możliwości wystąpienia takiej sytuacji, cena
oferty n
ie jest rażąco niska, a ryzyko związane z pandemią zostało uwzględnione w cenie
oferty, w tym w zaoferowanych opłatach transakcyjnych.
Złożone przez wykonawcę WNT wyjaśnienia i załączone do wyjaśnień dowody
potwierdzają, że wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia wynikające z SIWZ, zgodnie z pełnym zakresem zamówienia określonym w OPZ
oraz wymaganiam
i wynikającymi z IPU. Wykonawca WNT wykazał również koszty
specjalistycznej kadry pracowników w ilości 4 osób przewidzianych do realizacji usług na rzecz
Zamawiającego.
Wykonawca
WNT wyjaśnił, w jaki sposób jest w stanie pokryć koszty wykonania usługi,
przy jednoczesnym obciążeniu Zamawiającego kosztami dla pojedynczej opłaty transakcyjnej
w
wysokości 0,01 zł, w całym okresie realizacji umowy i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia.
Wyjaśnił poszczególne elementy oferty, które miały wpływ na zastosowaną kalkulację, jako
elementy
cenotwórcze i wykazał, że zaoferowane ceny transakcyjne są cenami rynkowymi.
Złożone przez wykonawcę WNT wyjaśnienia wskazują, że zaoferowana przez WNT
cena jest realna i przy zachowaniu rynkowych reguł i należytej staranności realizacja
zamówień wykonawczych za wskazaną przez ww. wykonawcę cenę będzie rentowna -
zaoferowane
opłaty transakcyjne zostały skalkulowane na racjonalnych przesłankach. W
ocenie Izby, wykonawca WNT, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 2
Pzp, zrealizował swój
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W zakresie wymagania
Zamawiającego, zawartego w pkt 11.7 SIWZ, aby w cenie
o
płaty transakcyjnej wskazanej w pkt 11.5 ppkt a uwzględnić koszt usług transportowych na
trasie: siedziba Zamawiającego - Lotnisko Chopina Warszawa - siedziba Zamawiającego,
wykonawca WNT skalkulował realny koszt usługi transportowej na wskazanej przez
Zamawiającego trasie w warunkach dostępnych w tym zakresie Przystępującemu. Koszt ten,
według kalkulacji WNT, zostanie realnie pokryty przez wykonawcę z uzyskiwanych
przychodów.
Odwołujący zarzucał w odwołaniu, że określony przez WNT w wyjaśnieniach koszt
przejazdu od Zamawiającego na lotnisko w wysokości 20 zł nie może być pokryty z innych
dochod
ów z realizacji usług rezerwacji biletów lotniczych. Odwołujący nie wykazał i nie
uprawdopodobnił nawet, że w przypadku usług rezerwacyjnych na bilety lotnicze prowizje
otrzymywane
przez wykonawcę WNT od linii lotniczych nie pozwolą na pokrycie powyższych
kosztów oraz że wykonawca WNT nie ma szans na uzyskanie tych prowizji ze względu na
ograniczenia liczby lotów związane z pandemią. W świetle przedstawionych wyjaśnień oraz
załączonych dowodów, wykonawca WNT posiada możliwość uzyskania odpowiednich
przychodów w przypadku usług rezerwacyjnych na bilety lotnicze na pokrycie powyższych
kosztów.
Odwołujący nie wykazał zatem, że w obecnej sytuacji i wobec wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ, wykonawca WNT nie był w stanie zaoferować ceny
na
poziomie 0,01 zł, bez starty finansowej. Treść umowy złożonej przez Odwołującego zawartej
z Sabre z 07.12.2016r. wraz z aneksem (taj
emnica przedsiębiorstwa) nie zawiera identycznej
treści jak umowa zawarta pomiędzy Sabre a Przystępującym (wraz z aneksem), co
Odwołujący podnosił na okoliczność braku możliwości uzyskiwania przez wykonawcę WNT w
ramach tej umowy określonych w niej prowizji, z uwagi na ograniczenie rynku podróży
lotniczych w okresie pandemii.
Ponadto, oświadczenia eTravel S.A. z dnia 8 września 2020r.
wraz z załącznikiem nr. 1 (tajemnica przedsiębiorstwa), zostały złożone przez Odwołującego
na rozprawie na okoliczność, że „opłaty uzyskiwane od firmy Sabre mogą pokryć koszty
pracownika w normalnych warunkach, natomiast w warunkach pandemii jest to bardzo trudne”.
Z powyższego wynika, że sam Odwołujący ostatecznie nie wykluczył takiej możliwości.
Przedstawione przez Przystępującego natomiast na rozprawie dowody nr 1 i 6 stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdzają stałą prowizję dla wykonawcy WNT, niezależnie od
poziomu sprzedaży, w tym w 2020r.
W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego na rozprawie publikacji i wydruków z
aplikacji przewoźników Uber, Bolt, FreeNow, na okoliczność wysokości kosztu przejazdu z
lokalizacji Zamawiającego na lotnisko i z lotniska, Izba stwierdziła, że w odwołaniu nie został
zawarty zarzut
dotyczący realności kosztu w wysokości 20 zł za przejazd. Zarzut ten
podniesiony dopiero na rozprawie stanowi rozszerzenie zarzut
ów przedstawionych w
odwołaniu, w którym Odwołujący podnosił wyłącznie zarzut, że kosztu przejazdu w wysokości
20 zł nie można pokryć z przychodów wykonawcy z tytułu rezerwacji biletów lotniczych.
Natomiast na rozprawie
Odwołujący podniósł dodatkowo, że kwota ta jest za niska w stosunku
do rzeczywistych kosztów, jakie wykonawca WNT realnie poniesie. Izba wskazuje, że
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów niezawartych w
odwołaniu. Ponadto, w ocenie Izby, złożone przez Odwołującego wydruki ceny za przejazd
wskazują, że realna jest możliwość uzyskania przez wykonawcę WNT ceny za wymagane
przez Zamawiającego przejazdy w wysokości średnio 20 zł w ramach stałej współpracy z
przewoźnikami wskazanymi w wyjaśnieniach, w tym Uber lub BOLT.
Nie potwierdził się w konsekwencji zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez w
ybór oferty WNT
jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 3 Pzp w
zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez
wybór oferty WNT jako najkorzystniejszej. Nie potwierdził się zarzut, że oferta WNT zawiera
rażąco niską cenę oraz że z tego względu oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca WNT
wykazał w ramach postepowania wyjaśniającego, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco
niską. Zatem, wybór oferty WNT jako najkorzystniejszej dokonany przez Zamawiającego w
post
ępowaniu, w świetle warunków określonych w SIWZ, jest zgodny z przepisami ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: eTravel S.A., al. Jerozolimskie
142B, 02-305 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
eTravel S.A., al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1937/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Spraw Zagranicznych, z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„kompleksową obsługę podróży służbowych krajowych i zagranicznych pracowników MSZ w
zakresie rezerwacji i wykupu biletów lotniczych, kolejowych, rezerwacja i zakup usług
hotelowych w kraju i za granicą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 096-229592.
Zamawiający pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. poinformował wykonawców, w tym
wykonawcę eTravel S.A., o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z
o.o. Sp.k. jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Wykonawca, eTravel S.A.,
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec:
1)
zaniechania odtajnienia części oferty WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp.k. (dalej: „WNT") w
zakresie utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, podczas gdy wyjaśnienia te
rzeczywistości nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „uznk"), zaś wykonawca WNT nie wykazał przesłanek
koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i informacje te winny podlegać
odtajnieniu, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 1, 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art.
11 ust. 2 uznk;
2)
nieuprawnionym, wielokrotnym wzywaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty WNT, co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców w
p
ostępowaniu oraz nieodrzucenia oferty WNT, która zawierała rażąco niską cenę, co stanowi
naruszenie art. 90 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp;
3)
błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wyborze oferty WNT zamiast
dokonania czynności odrzucenia oferty WNT z uwagi na rażąco niską cenę oferty, w sytuacji
gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty WNT nie jest rażąco niska, co
stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp;
4)
wyborze oferty WNT jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta powinna podlegać
odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp w zw. zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty WNT jako najkorzystniejszej;
2)
odtajnienia oferty WNT w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
3)
powtórzenia czynności oceny ofert;
4)
odrzucenia oferty WNT;
5)
dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty Odwołującego.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący wyjaśnił, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Działania i zaniechania Zamawiającego objęte
niniejszym odwołaniem mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia. Odwołujący ze
względu na złożenie oferty jest uczestnikiem postępowania, którego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu,
zgodnie z przedstawioną przez Zamawiającego oceną
ofert w po
stępowaniu.
Ad 1) Zarzut zaniechania
odtajnienia części oferty WNT w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez WNT objętych niniejszym odwołaniem narusza elementarną zasadę
prawa zamówień publicznych sformułowaną w art. 7 ust. 1 Pzp, stanowiącą, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. A zatem poprzez
zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych przez WNT jako tajemnica przedsiębiorstwa
Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 uznk
, jak również art. 96 ust. 3 Pzp.
Zdaniem
Odwołującego, informacje w zakresie opisanym w odwołaniu zostały
zastrzeżone przez WNT jako tajemnica przedsiębiorstwa niezasadnie, w celu utrudnienia, a
właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez Odwołującego. Zamawiający
błędnie uznał dokonane zastrzeżenie za skuteczne.
Bezpodstawne utrudnienie
Odwołującemu dostępu do informacji w postępowaniu nie
pozwala na urzeczywistnienie zasady
jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek
wykazania spełniania przez objęte ochroną informacje przesłanek wynikających z art. 11 ust.
2 uznk. Wykonawca
winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność
poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych
powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art.
8 ust. 3 Pzp ochrony,
co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych
informacji.
Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach tej sprawy brak jest podstaw prawnych do
uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe znajduje
potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. w sprawie o
sygn. akt I CKN 304/00.
Zamawiający dla zapewnienia realizacji nadrzędnej zasady jawności
postępowania, a przy tym także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców, ma obowiązek każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych
przez wykonawców informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie
każdorazowo indywidualnego badania, mającego na celu ustalenie istnienia podstaw
prawnych i faktycznych ta
kiego zastrzeżenia. Odwołujący przywołał w tym miejscu stanowisko
KIO potwierdzone wyrokiem z dnia 9 lipca 2018 r„ sygn. akt: KIO 1234/18, KIO 1276/18.
Biorąc pod uwagę zakres dokonanego przez WNT zastrzeżenia, Odwołujący nie ma
wiedzy czy wszystkie inform
acje zawarte w wyjaśnieniach ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zbyt pochopnie i bezkrytycznie
przyjął zasadność utrzymania tajności złożonych przez WNT wyjaśnień.
Odwołujący podkreślił, że nawet w razie spełnienia przesłanek uznania danych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zawsze jest to równoznaczne z koniecznością
zastrzegania całych dokumentów, i to nie całe dokumenty powinny zostać utajnione, a
poszczególne zawarte w nich informacje i to przy łącznym spełnieniu przesłanek
kwalifikujących je jako informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie stanowisko
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 maja 2015 r. KIO 807/15.
W
ocenie Odwołującego, WNT nie sprostał wykazaniu, że zastrzeżone informacje w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk
. Przedstawione przez WNT zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest
lakoniczne, oparte jedynie na twierdzeniach i nie poparte żadnymi dowodami. Tak
przedstawione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być podstawą do uznania,
że informacje te zostały zastrzeżone skutecznie.
Zamawiający, oceniając tak sformułowane zastrzeżenie, nie jest w stanie ocenić, czy WNT
faktycznie takie
działania podjął, bowiem w żaden sposób tego nie wykazał.
P
rzedstawienie dowodów na potwierdzenie podjęcia działań w celu utrzymania w
tajemnicy zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji ma fundamentalne
znaczenie dla oceny, czy wykonawca fa
ktycznie chroni tego typu informacje przed dostępem
do nich osób trzecich. Zdaniem Odwołującego, WNT takich dowodów w ogóle nie przedstawił,
a ponadto w załączonych do wyjaśnień dowodach na potwierdzenie, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny nie ma zdaniem Odwołującego postanowień dotyczących zachowania w
tajemnicy informacji objętych umowami, np. umowy o pracę, umowy z kontrahentami.
Potwierdza to, że oświadczenia WNT o podejmowanych przez tego wykonawcę działaniach w
celu utrzymania w tajemnicy infor
macji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie
znajdują potwierdzenia w rzeczywistości. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 listopada
2018 r., sygn. akt KIO 2295/18 oraz
wyrok ż dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18.
Mając na względzie powyższe, należy uznać; że Zamawiający nienależycie ocenił, że
WNT skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 3 lipca 2020 r.
Ad 2) Zarzut n
ieuprawnionego wielokrotnego wzywania WNT
do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny
Wykonawca W
NT zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia kwotę 240,00 zł
brutto, która to kwota w znaczący sposób odbiega od wartości szacunkowej Zamawiającego
przeznaczonej na realizację zamówienia. Dodatkowo, cena oferty WNT jest niższa od średniej
arytmetycznej cen
pozostałych złożonych w postępowaniu ofert o 95%.
Zamawiający słusznie powziął zatem wątpliwości co do realności zaoferowanej przez
WNT ceny i w dniu 26 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie, że cena oferty nie jest rażąco niska,
wskazując, szczegółowo jakie elementy mają zawierać wyjaśnienia.
Wykonawca
WNT w dniu 3 lipca 2020 r. przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia, które
w ocenie Odwołującego były niepełne i nie zawierały wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego informacji, na co wskazuje powtórne wezwanie WNT do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
zastosował tę samą podstawę prawną wezwania oraz wezwał do wyjaśnienia tego samego
elementu, który WNT było zobowiązane szczegółowo wyjaśnić w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie.
Odwołujący podkreślił, że w pierwszym wezwaniu Zamawiający wprost żądał
wykazania,
że w cenie opłat transakcyjnych WNT uwzględnił koszt usług transportowych.
Mimo jednoznacznego wezwania,
WNT nie sprostał ww. obowiązkowi, na co wskazuje
treść
:
powtórnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w którym Zamawiający zapytał
o ten sam wskazany wyżej element ceny zaoferowanej przez WNT.
Treść tego wezwania
wskazuje, że
wyjaśnienia WNT w tym zakresie były nierzetelne i nie przekonały
Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a tym samym WNT nie sprostał
obowiązkowi i nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tym bardziej, że
wycena kosztów transportu w odniesieniu do postanowień SIWZ jest niezwykle istotna,
bowiem, to na wykonawcy ciąży koszt pokrycia kosztów usług transportowych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony skierował do WNT
ponowne wezwanie o złożenie wyjaśnień zaoferowanej ceny, powołując się na tę samą
podstawę prawną, tj. art. 90 ust. 1 Pzp, ten sam zakres, jak w wezwaniu z dnia 26 czerwca
2020 r.
Zamawiający w treści wezwania z dnia 13 lipca 2020 r. wprost wskazał, że ma
wątpliwości co do udzielonych przez WNT wyjaśnień, a wątpliwości te wynikają z faktu, że
udzielone wyjaśnienia we wskazanym zakresie są ogólne oraz wynika z nich, jak i z treści
wezwania, że WNT nie przedstawił dowodów na potwierdzenie zawarcia umów z
przewoźnikami mogącymi zrealizować usługę transportu pracowników Zamawiającego. Zatem
nie sposób uznać, że treść udzielonych wyjaśnień mogła być podstawą ponownego wezwania
do wy
jaśnień w zakresie zaoferowanej przez WNT ceny, co do jednego z elementów, o których
szczegółowe wyjaśnienie zwracał się Zamawiający.
Odwołujący powołał się na orzecznictwo, zgodnie z którym, ponowne wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wyjątkiem od zasady jednokrotnego wezwania i może być
stosowane w szczególnych okolicznościach, takich jak chociażby potrzeba uszczegółowienia
złożonych wyjaśnień w konkretnym zakresie, ale tylko takim, które budzą dalsze wątpliwości
zamawiającego. Nie jest dopuszczalne ponowne wezwanie w tym samym zakresie w sytuacji,
gdy pierwsze wyjaśnienia okazują się ogólnikowe i nie są poparte stosownymi dowodami.
Tego typu ponowne wezwanie prowadzi bowiem do udzielenia wykonawcy „drugiej szansy",
co prowadzi do naruszenia podstawowej zasady wskazanej w art. 7 ust. 1 Pzp. (wyrok KIO z
dnia 25 czerwca 2019 r., sygn.
K
I
O 1056/19, wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2019 r., sygn. KIO
1524/19).
Zamawiający po otrzymaniu pierwszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
WNT, które były niepełne i nie potwierdzały, że zaoferowana przez WNT cena nie jest rażąco
niska, miał obowiązek uznać, że wykonawca ten nie sprostał wymaganiom określonym w
wezwaniu i ustawie Pzp
oraz stwierdzić, że zaoferowana cena jest rażąco niska i w
konsekwencji odr
zucić ofertę WNT.
Ad 3)
Zarzut błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wybór oferty WNT zamiast
odrzucenia oferty WNT.
Odwołujący wyjaśnił, że z ostrożności, w przypadku, gdyby Izba uznała za niezasadny
zarzut formalny w postaci wielokrotnego,
nieuprawnionego wzywania WNT do wyjaśnień -
rażąco niskiej ceny, podnosi, że oferta złożona przez wykonawcę WNT zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, z
amawiający
obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że
zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny oraz
jednolitym w tym zakresie orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, pod mianem „rażąco
niskiej ceny" określa się ceną niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
dla danej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Jak orzekł Sąd Okręgowy w Katowicach w
wyroku
z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07), cena rażąco niska to cena nie tylko
odbiegająca od ceny rynkowej, ale i taka cena, za którą nie można wykonać danego
zamówienia, przy założeniu, że wykonawca zastosował wszelkie możliwe oszczędności.
Przykładem ceny nierealistycznej może więc być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub
wytworzenia czy też usług poniżej kosztów ich wykonywania. Odwołujący przywołał także
opini
ę prawną Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Rażąco niska cena”, wskazując, że w
przedmiotowej sprawie cena WNT ma taki charakter.
Odwołujący podkreślił, że cena oferty WNT jest aż o 95% niższa od średniej
arytmetycznej złożonych ofert. Powołując się na swoje wieloletnie doświadczenie na rynku
usług rezerwacyjnych, wskazał, że wykonanie zamówienia w zakresie określonym
przedmiotem zamówienia, w obecnie panującej sytuacji gospodarczej oraz przy uwzględnieniu
specyficznych wymagań Zamawiającego, za cenę zaofe
rowaną przez WNT w zakresie:
1) rezerwacji biletu lotniczego krajowego,
2) rezerwacji biletu lotniczego zagranicznego,
3) rezerwacji biletu kolejowego krajowego,
4) rezerwacji biletu kolejowego zagranicznego,
jest niemożliwe.
Zaoferowana przez WNT cena jest nierealna i przy zachowaniu wszelkich rynkowych
reguł i należytej staranności realizacja zamówień wykonawczych za wskazaną przez ww.
wykonawc
ę cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna. Należy pamiętać, że zaoferowana cena
ma zagwarantować wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w
SIWZ (jakość realizacji, szczególne wymagania Zamawiającego itp.), w dodatku w sytuacji
gospodarczej związanej z epidemią C0VID- 19, która w szczególny sposób dotknęła branżę
usług rezerwacyjnych i turystycznych. Według jego najlepszej wiedzy, w przypadku WNT nie
występują żadne szczególne okoliczności, które umożliwiałby w obliczu epidemii zaoferowanie
tak niskiej ceny, co wskazuje, że cena została nieodpowiednio skalkulowana.
Istotne z punktu widzenia realności zaoferowanej w postępowaniu ceny są wymagania
Zamawiającego w zakresie usług rezerwacyjnych. Zamawiający w pkt 11.7 SIWZ wymagał:
„ W cenie opłaty transakcyjnej wskazanej w pkt 11.5 ppkt a) należy uwzględnić również koszt
usług transportowych na trasie: siedziba Zamawiającego - Lotnisko Chopina Warszawa -
siedziba Zamawiającego.” Zamawiający wprost oczekiwał, aby zaoferowana cena zawierała
w sobie dodatkowo koszt usług transportowych, nie jak w pozostałych przypadkach tylko koszt
usług rezerwacji usług transportowych, a zatem cena ta winna uwzględniać rzeczywisty koszt
usługi transportowej na wskazanej przez Zamawiającego trasie.
Wobec powyższego, zaoferowanie ceny za usługę rezerwacji biletów lotniczych
musiało obejmować również koszt usług transportowych z siedziby Zamawiającego na lotnisko
oraz z lotniska do siedziby Zamawiającego, który to koszt z pewnością nie wynosi 0,01 zł, a
zgodnie z
postanowieniami SIWZ,
musi zostać realnie pokryty przez wykonawcę.
Odwołujący zaznaczył, że niedopuszczalne jest, aby wykonawca wymaganie w
zakresie
kosztów transportu pokrywał z ewentualnego przychodu z innych wycenianych
elementów przedmiotu zamówienia. Może bowiem się okazać, że Zamawiający w ogóle nie
dokonana rezerwacji w
innym zakresie niż rezerwacje biletów lotniczych, co doprowadzi do
sytuacji
, w której w wyniku realizacji umowy, wykonawca ten poniesie straty.
Ponadto,
z wezwania Zamawiającego z dnia 13 lipca 2020 r. wynika wprost, że WNT
określił koszt przejazdu od Zamawiającego na lotnisko na kwotę 20 zł, zatem łączny koszt
przejazdu to 40 zł w obie strony. Niemożliwe jest zatem, aby inne dochody z realizacji usług
rezerwacji biletów lotniczych pozwoliły WNT na pokrycie kosztów transportu.
Odwołujący stwierdził, że jako podmiot doświadczony na rynku usług rezerwacyjnych,
ma wiedzę na temat dodatkowych dochodów, jakie mogą osiągać podmioty działające na
rynku. W przypadku usług rezerwacyjnych na bilety lotnicze są to prowizje otrzymywane od
linii lotniczych. Jednak
prowizje te wypłacane są tylko i wyłącznie w przypadku rosnącej liczby
sprzedaży biletów z roku na rok. Zatem, jeżeli sprzedaż biletów w danym roku spada, agent
nie otrzymuje prowizji. Ponadto, w
związku z obecną sytuacją wywołaną epidemią COVID-19
oraz wstrzymaniem na blisko 3 miesiące wszystkich lotów z Polski i do Polski, żaden z
podmiotów działających na rynku nie ma już szans na uzyskanie tych prowizji.
Zdaniem
Odwołującego, WNT w złożonych wyjaśnieniach nie był w stanie wykazać, że
mimo obecnej
sytuacji gospodarczej otrzyma jakiekolwiek prowizje od linii lotniczych, które
pozwalałyby na pokrycie kosztów usług rezerwacyjnych biletów lotniczych oraz osiągniecie
zysku. Dodatkowo,
WNT z pewnością nie uwzględnił ryzyka związanego z ponownym
wprowadzeniem ograniczeń związanych z lotami, co będzie miało bezpośredni wpływ na ilość
rezerwacji dokonywanych przez Zamawiającego. W obecnej sytuacji i wobec wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ, nie było możliwe zaoferowanie ceny
na poziomie 0,01
zł. Wszystkie wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że zaoferowana przez WNT cena
jest rażąco niska, co zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia oferty WNT.
Z
ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że z racji utajnienia wyjaśnień WNT
jako zawie
rających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający powinien
dokonać ich właściwej oceny. Jednocześnie nie jest dopuszczalnym obarczenie wyłącznie
Odwołującego ciężarem dowodu co do wykazania, że cena oferty WNT jest rażąco niska.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2014 r. sygn. akt:
KIO 2875/13.
Ad 4) Zarzut wyboru oferty WNT jako najkorzystniejszej
, pomimo że oferta ta podlega
odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, poprzez
dokonanie wyboru oferty WNT jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlega
odrzuceniu z uwagi na fakt, że WNT nie wykazał, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny oraz ze względu na fakt, że jest to cena rażąco niska, co
Odwołujący wykazał w uzasadnieniu odwołania.
Wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k.
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił,
że złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w postępowaniu,
a uwzględnienie odwołania złożonego w niniejszej sprawie spowodowałoby pozbawienie
Przystępującego możliwości uzyskania zamówienia. Przystępujący podniósł, że odwołanie
jest całkowicie niezasadne. Wskazał, że Odwołujący eTravel S.A. utajnia swoje wyjaśnienia
ceny w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dokładnie w tym samym
zakresie, co Przystępujący i stosuje zbliżoną politykę cenową, oferując, nawet w trakcie
pandemii, wykonanie zamówień publicznych za 0,01 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 9 września 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
W
niósł o oddalenie odwołania w całości. Podniósł, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, wybór
oferty najkorzystniejszej z dnia 3 sierpnia 2020 r. został dokonany zgodnie z ustawą Pzp oraz
ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z
2019 r. poz. 1010 z późn. zm.).
1. Zarzut zaniechania odtajnienia oferty WNT
w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zamawia
jący zauważył, że w świetle art. 8 ust. 3 Pzp, są istotne dwa elementy
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. moment zastrzeżenia i konieczność
wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem
Zamawiającego, wykonawca WNT dokonał zastrzeżenia we właściwym momencie.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty i treści oferty, tj. w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. wykonawca WNT
zastrzegł, że konkretne wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2017 r. sygn.
akt KIO 686/17),
zasadność zastrzeżenia informacji w odniesieniu do dokumentów
przedstawianych na
późniejszych etapach postępowania musi być wykazana wraz ze
złożeniem takiego dokumentu.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał wnikliwej analizy prawidłowości zastrzeżenia
tajemnicy i uznał, że zastrzeżone przez WNT informacje wypełniają definicję tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Sporządzone przez wykonawcę WNT
wyjaśnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie
Zamawiającego, są przekonujące, spójne i logiczne. Wskazują na konkretne obszary, które
mają charakter organizacyjny oraz stanowią wartość gospodarczą. Przykładowo będą to
warunki współpracy z partnerami i uzyskiwane od nich prowizje, sposoby utrzymania i
zwiększania prowizji uzyskiwanych od partnerów, wysokość kosztów ponoszonych przez
wy
konawcę, w tym kosztów pracy wykwalifikowanego personelu. Dane te nie są znane
konkurencji, a w
ykonawca podjął niezbędne działania zmierzające do zachowania ich w
poufności, jak np. odpowiednie klauzule w umowach o pracę, umowach o zakazie konkurencji.
Z k
olei odtajniając informacje dotyczące personelu wykonawca WNT widzi ryzyko możliwości
podkupienia wykwalifikowanej kadry przez konkurencję.
Zamawiający wskazał, że kwestia zasadności utajnienia informacji przedsiębiorstwa to
nie kwestia rodzaju informacji,
tylko jej znaczenia dla przedsiębiorstwa, której ujawnienie może
narazić na straty danego wykonawcę. Dlatego, w ocenie Zamawiającego, załączona
indywidualna kalkulacja kosztów i przychodów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i nie może
zostać ujawniona bez szwanku dla interesów wykonawcy WNT.
2. Zarzut nieuprawnionego, wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oferty wykonawcy WNT.
Zamawiający wyjaśnił, że zarzut „wielokrotnego” wzywania do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy WNT jest niezgodny z prawdą. Zamawiający,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, w dniu 26 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę WNT
do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, będącej łączną wartością opłat
transakcyjnych w wysokości 240,00 zł brutto, jak i cen jednostkowych za rezerwację
poszczególnych biletów lotniczych i kolejowych w wysokości 0,01 zł brutto.
Wykonawca WNT
w dniu 3 lipca 2020 r. złożył szczegółową i wyczerpującą odpowiedź
popartą kalkulacją kosztów, prowizji i przychodów z realizacji zamówienia. Odpowiedź
zawierała też kalkulację dotyczącą kosztu transportu samochodowego. W tym zakresie
wątpliwości Zamawiającego wzbudziła różnica pomiędzy zaproponowaną przez WNT stawką
20,00 zł za kurs w jedną stronę, a ceną w obecnie obowiązującej umowie Zamawiającego z
Polskimi Liniami Lotniczymi LOT S.A.
, tj. 50,00 zł. Zamawiający uznał za właściwe dopytanie
w tym zakresie i wystosowa
ł do wykonawcy WNT kolejne wezwanie (pismo z dnia 13 lipca
2020 r. Dodatkowo,
Zamawiający poprosił o informacje na temat firm, z którymi WNT ma
podpisane umowy w zakresie usług transportowych, poza firmą Uber. Zamawiający nie
oczekiwał wskazania na tym etapie umów z przewoźnikami, którzy będą obsługiwać
Zamawiającego, co próbuje narzucić Odwołujący. Co więcej, Zamawiający nie miał podstaw,
aby żądać od wykonawcy WNT takich umów.
Zamawiający stwierdził, że ponowne wezwanie było uzasadnione, ponieważ zaistniała
potrzeba
uszczegółowienia złożonych wcześniej wyjaśnień przez WNT w konkretnie
określonym zakresie, który wzbudził wątpliwości Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 2 kwietnia
2019 r. sygn. akt KIO 480/19). W tej sytuacji
wyciąganie negatywnych konsekwencji wobec
wykonaw
cy byłoby nieuprawnione.
3. Zarzut błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wyboru oferty wykonawcy WNT
zamiast dokonania czynności odrzucenia oferty.
Zamawiający w toku badania wyjaśnień wykonawcy WNT nie stwierdził rażąco niskiej
ceny. Wykonawca przedstawił szczegółowe kalkulacje kosztów, przychodów i wykazał zysk.
P
rzedstawione dowody wskazują, że cena jednostkowa 0,01 zł nie jest ceną nierealną, a ceną
która występuje na rynku. Potwierdza to też oferta Polskich Linii Lotniczych LOT S.A., w której
opłaty transakcyjne od jednej usługi za rezerwację biletu lotniczego krajowego, rezerwację
biletu kolejowego krajowego, rezerwację biletu kolejowego zagranicznego, rezerwację hotelu
krajowego i rezerwację hotelu zagranicznego, skalkulowano na poziomie 0,01 zł.
Zamawiający wskazał, że cena 0,01 zł była przedmiotem odwołania w poprzednio
prowadzonym
postępowaniu, o tym samym przedmiocie, w 2017 r. Wyrok KIO z dnia 25
sierpnia 2017 r. o sygn. akt KIO 1645/17,
stwierdzający, że cena opłaty transakcyjnej w
wysokości 0,01 zł we wskazanym postępowaniu nie mogła być ceną realną, został zaskarżony
do Sądu Okręgowego w Warszawie, który w dniu 3 stycznia 2018 r. wydał wyrok o sygn. XXIII
Ga 1547/17
, zajmując odmienne stanowisko.
Zdaniem Zamawiającego, mając na uwadze ww. orzeczenie sądu okręgowego,
aktualne orzecznictwo KIO oraz oferowane ceny w postępowaniach tego rodzaju na „rynku
zamówień publicznych”, cena opłaty transakcyjnej za pojedynczą usługę w wysokości 0,01 zł
nie jest ceną nierealną lub ceną niemożliwą. Wręcz przeciwnie, jest ceną realną i rynkową.
Ponadto, wykonawca WNT
w niniejszym postępowaniu wykazał, że przedmiotowa cena
obejmuje wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia wynikające z SIWZ i
zap
ewnia należytą realizację przedmiotu zamówienia, a także umożliwia, po pokryciu
wszystkich kosztów, osiągnięcie zysku. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby skutecznie
i legalnie odrzucić ofertę WNT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
4. Zarzut wyboru oferty wykonawcy WNT
jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że
oferta powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Oferta wykonawcy WNT nie podlega
odrzuceniu z wyżej wskazanych powodów, a wykonawca wykazał, że cena jego oferty nie jest
ceną rażąco niską.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k.
skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 1, 2 i 3 Pzp oraz w zw. z
art. 11 ust. 2 uznk, przez
zaniechanie odtajnienia części oferty WNT w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Z
godnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis powyższy nakłada na wykonawcę
obowiązek wykazania spełniania przez objęte ochroną informacje przesłanek wynikających z
art. 11 ust. 2 uznk. Wykonawca ma obowiązek wraz ze złożeniem danych informacji
Zamawiającemu przedstawić pełne uzasadnienie do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, poprzez wykazanie spełnienia wszystkich przesłanek skuteczności takiego
zastrzeżenia stosownie do brzmienia art. 11 ust. 2 uznk.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 czerwca 2020 r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty i treści oferty, tj. w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. wykonawca
WNT
zastrzegł, że konkretne wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W okolicznościach tej sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia, że przedstawione
przez wykonawcę WNT uzasadnienie nie potwierdza, że zastrzeżone informacje w
wyjaśnieniach z dnia 3 lipca 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, tj.
informacje podlegają ochronie w trybie ustawy.
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dokonana przez niego ocena
z
astrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę WNT zapewnia
realizacj
ę nadrzędnej zasady jawności postępowania, a także w konsekwencji zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców w prowadzonym
postępowaniu. Zamawiający dokonał weryfikacji zastrzeżonych informacji, uznając, że
informacje w zakresie opisanym w odwołaniu zostały zastrzeżone przez WNT jako tajemnica
przedsiębiorstwa w sposób zasadny i zgodny z obowiązującymi przepisami ustawy. Nie ma
żadnych podstaw do stwierdzenia, że zastrzeżenie części wyjaśnień w jakimkolwiek stopniu
dyskryminuje Odwołującego w postępowaniu, ponieważ są to informacje ściśle związane z
prowadzonym przez WNT przedsiębiorstwem oraz mają istotne znaczenie i wartość
gospodarczą dla tego wykonawcy z punktu widzenia posiadanej pozycji na rynku.
Wykonawca WNT
wykazał w sposób rzetelny i rzeczowy, że zastrzeżone informacje w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 2 uznk. Zastr
zeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało poparte przez ww. wykonawcę
stosownymi dowodami.
Zastrzeżenie dotyczy informacji o charakterze organizacyjnym, które
stanowią istotną wartość gospodarczą dla wykonawcy, takie jak, w szczególności:
indywidualne war
unki handlowe w ramach stałej współpracy pomiędzy partnerami, wysokość
uzyskiwanych prowizji
, sposoby utrzymania i zwiększania prowizji uzyskiwanych od partnerów,
wysokość kosztów ponoszonych przez wykonawcę, w tym w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia, kosztów personelu itp. Wykonawca WNT wykazał także, że zastrzeżone
informacje nigdy nie zostały ujawnione konkurencji, gdyż wykonawca chroni te dane
podejmując restrykcyjne działania zmierzające do zachowania ich w poufności, poprzez np.
stosowne klauzule zawarte w umowach, w tym w umowach
o pracę, w umowach o zakazie
konkurencji, w umowach z partnerami biznesowymi.
Izba zważyła również, iż, jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, którym Odwołujący
nie zaprzecz
ył na rozprawie, wykonawcy na danym rynku, w tym również Odwołujący,
skutecznie zastrzegają tego rodzaju informacje, tj. wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdzeniem powyższego jest także fakt, że Odwołujący,
składając na rozprawie do akt sprawy oświadczenia eTravel S.A. z dnia 8 września 2020r., a
także umowę zawartą przez Odwołującego z Sabre z dnia 7 grudnia 2016r. wraz z aneksem,
zastrzegł zawarte w tych dokumentach informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że Zamawiający należycie ocenił, że
wykonawca
WNT skutecznie zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 3 lipca 2020 r. Wobec powyższego, zachowanie
zastrzeżonych informacji w poufności nie narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art 90 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez nieuprawnione wielokrotne
wzywanie do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty WNT.
Zamawiający w dniu 26 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę WNT na podstawie art.
90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
złożonej oferty. Zamawiający szczegółowo opisał w wezwaniu powzięte wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
Spe
cyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów oraz
w kontekście należytego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności w stosunku do
cen rynkowych i cen w postępowaniu.
Wykonawca WNT w dniu 3 lipca 2020 r.
złożył szczegółowe wyjaśnienia sformułowane
w odniesieniu do wszystkich zagadnień wskazanych przez Zamawiającego w ww. wezwaniu,
jako budzących wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca WNT przedstawił szczegółowe
wyjaśnienia wraz z kalkulacją, uwzględniającą wymagania Zamawiającego i warunki realizacji
zamówienia, w tym uwzględniając zmienione warunki rynkowe w okresie pandemii związanej
z COVID
– 19, z uwzględnieniem okresu realizacji umowy w ciągu 4 lat.
P
owtórne wezwanie wykonawcy WNT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny z dnia 13 lipca 2020 r.
jest wezwaniem, które miało na celu dodatkowe uszczegółowienie
i wyjaśnienie dalszych wątpliwości Zamawiającego, które Zamawiający powziął w kontekście
złożonych przez wykonawcę WNT wyjaśnień z dnia 3 lipca 2020 r.
Zamawiający w sposób uprawniony skierował do wykonawcy WNT ponowne wezwanie
d
o złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, powołując się na tę samą podstawę prawną, tj. art.
90 ust. 1 Pzp
, ponieważ nadal podstawą wezwania były dalsze wątpliwości Zamawiającego.
Zakres powyższego wezwania wskazuje jednoznacznie, że treść wezwania wynikała z
potrzeby
uszczegółowienia złożonych już wyjaśnień w wąskim zakresie, budzącym nowe
(kolejne) wątpliwości Zamawiającego, tj. w zakresie przedstawionej kalkulacji dotyczącej
kosztu transportu samochodowego
w kontekście kosztów transportu przewidzianych w
aktualnie realizowanej na rzecz Zamawiającego umowie. Zamawiający poprosił także o
informacje na temat firm, z którymi WNT ma podpisane umowy w zakresie usług
transportowych (
poza firmą Uber). Zamawiający nie żądał przedstawienia umów z
przewoźnikami, którzy będą obsługiwać Zamawiającego, co wprost wynika z treści wezwania,
a co
na tym etapie postępowania byłoby nieuprawnione.
W dniu 16 lipca 2020 r. wykonawca WNT p
rzedłożył dodatkowe wyjaśnienia w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 13 lipca 2020 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że w stanie
faktycznym tej sprawy nastąpiło nieuprawnione powtórne wezwanie wykonawcy WNT do
złożenia wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny w takim samym zakresie jak w pierwszym
wezwaniu, co stanowiłoby naruszenie art. 90 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 90 ust 3 Pzp w zw. z art. 91
ust. 1 Pzp, oraz art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez b
łędną ocenę
wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wybór oferty WNT jako najkorzystniejszej, zamiast
odrzucenia tej oferty.
Zgodnie z postanowieniami
SIWZ, podstawą do obliczenia ceny jest pełen zakres
zamówienia, określony w Załączniku nr 1 do SIWZ, tj. w Opisie przedmiotu zamówienia oraz
w Załączniku nr 2 do SIWZ - Istotnych Postanowieniach Umowy. Cena oferty powinna
obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu
zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z ww. dokumentów.
Zamawiający w pkt 11 SIWZ, Opis sposobu obliczenia ceny wskazał zakres
elementów, które zawierają się w rzeczywistym koszcie realizacji poszczególnych rodzajów
świadczonych przez wykonawcę usług. Określono, iż oplata transakcyjna powinna zawierać w
odniesieniu do:
a)
biletów lotniczych krajowych i zagranicznych, w szczególności: koszt rezerwacji i
wystawienia biletu, w tym wszelkie opłaty związane z zastosowanym sposobem opłacenia i
zabezpieczenia rezerwacji
(np. płatności kartą kredytową nie będą obciążały Zamawiającego
-
całkowity koszt za wystawienie biletu musi zostać ujęty przez wykonawcę w opłacie
transakcyjnej), dostawę biletu, oferowanie wariantów połączeń, przypominania o zbliżających
się terminach wykupu biletów, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji
przedmiotu umowy zgodnie z obowi
ązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych,
koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany biletu, odwołań i
reklamacji, odprawy i wszelkie i
nterwencje związane z obsługą przelotu oraz wszystkie inne
koszty zwi
ązane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonywaniem zamówienia,
b)
bi
letów kolejowych krajowych i zagranicznych, w szczególności: koszt rezerwacji i
wystawieni
a biletu, w tym wszelkie opłaty związane z zastosowanym sposobem opłacenia i
zabezpieczenia rezerwacji
(np. płatności kartą kredytową nie będą obciążały Zamawiającego
-
całkowity koszt za wystawienie biletu musi zostać ujęty przez wykonawcę w opłacie
transakcyjnej), dostawę biletu, oferowanie wariantów połączeń, przypominania o zbliżających
się terminach wykupu biletów, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji
przedmiotu umowy,
zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych,
koszty powtórzenia rezerwacji, zmiany rezerwacji, zwrotu biletu, wymiany biletu, odwołań i
reklamacji, odprawy i wszelkie i
nterwencje związane z obsługą przewozu oraz wszystkie inne
koszty związane z należytym i zgodnym z SIWZ wykonywaniem zamówienia.
Zgodnie z pkt 11.7 SIWZ, w
cenie opłaty transakcyjnej wskazanej w pkt a wykonawca
powinien uwzględnić koszt usług transportowych na trasie: siedziba Zamawiającego —
Lotnisko Chopina Warszawa - si
edziba Zamawiającego, a zgodnie z pkt 11.6 SIWZ, w cenie
opłat transakcyjnych należy uwzględnić również koszty wykonawcy związane z prowadzeniem
punktu sprzedaży biletów w siedzibie Zamawiającego. W szczególności koszt zatrudnienia
dwóch osób (kasjerów biletowych) przez okres realizacji zamówienia, koszt czynszu i opłat
e
ksploatacyjnych, a także koszt innych usług, do wykonania których wykonawca będzie
zobowiązany w związku z realizacją zamówienia, zwłaszcza związanych z prowadzeniem „call
center
”, przygotowywaniem zestawień na żądanie zamawiającego, czy przetwarzaniem w
imieniu Zamawiającego danych osobowych.
Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 2.4), Zamawiający ustalił wartość
zamówienia na kwotę: 55 465 766,96 zł netto. Kwota powyższa, po uwzględnieniu podatku
VAT,
stanowi całkowitą wartość przedmiotu umowy (świadczenia), bowiem rzeczywista cena
rozumiana jako wynagrodzenie wykonawcy
obejmuje również cenę usług nabywanych dla
Z
amawiającego. Kwota stanowiąca sumę opłat transakcyjnych i jednostkowa opłata
transakcyjna
są jedynie elementem tej wartości (ceny), co potwierdza treść orzeczenia Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r. o sygn. XXIII Ga 1547/17. Całkowita
wartość przedmiotu umowy składa się bowiem z sumy opłat transakcyjnych i kwoty
przeznaczonej na zakup usług podstawowych zgodnie z § 9 ust. 2 IPU.
Wykonawca WNT zaoferował cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie
240,00 zł brutto. Cena oferty wykonawcy WNT jest niższa o kwotę 769 050 zł od kwoty
zaoferowanej przez w
ykonawcę eTravel S.A. (Odwołującego) oraz o kwotę 737 850 zł od ceny
zaoferowanej przez wykonawc
ę PLL LOT S.A. Uwzględniając wartość przedmiotu umowy, jest
to różnica w wysokości mniejszej niż 1,5% wartości zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że cena oferty WNT jest o 95% niższa od średniej arytmetycznej złożonych
ofert.
Podkreślić w tym miejscu należy, że na rynku zamówień publicznych na organizację
podróży służbowych powszechnie jest stosowana opłata transakcyjna w wysokości 0,01 zł,
czego dowodzą przedłożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami oraz na rozprawie
informacje z otwarcia ofert w postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających.
Jak wyjaśnił również Przystępujący, za taką właśnie kwotę realizuje on obecnie większość
usług na rzecz zamawiających publicznych.
Zamawiający wezwał wykonawcę WNT na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, będącej łączną wartością opłat transakcyjnych
w wysokości 240,00 zł brutto, jak i cen jednostkowych za rezerwację poszczególnych biletów
lotniczych i kolejowych w wysokości 0,01 zł brutto - opłaty transakcyjne od poszczególnych
usług wymienione w części 1 pkt od 1 do 4 formularza ofertowego.
Wykonawca WNT złożył wyjaśnienia pismem z dnia 3 lipca 2020 r. i dodatkowe
wyjaśnienia w dniu 16 lipca 2020 r., załączając liczne dowody na poparcie przedstawionych w
wyjaśnieniach oświadczeń i kalkulacji, w tym informacje z otwarcia ofert, umowy pracowników
(tajemnica przedsiębiorstwa), umowy z liniami lotniczymi (tajemnica przedsiębiorstwa), umowy
z systemem GDS (tajemnica przedsiębiorstwa), umowy z operatorami kolejowymi (tajemnica
przedsiębiorstwa), umowę z systemem GDS – noclegi (tajemnica przedsiębiorstwa), raport ze
sprzedaży segmentów (tajemnica przedsiębiorstwa), umowę najmu Warszawa z załącznikiem
(tajemnica przedsiębiorstwa), komercyjną wycenę przejazdu, ofertę na komputery.
Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze
treść art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który nie
udz
ielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca WNT przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące kalkulacji
zaoferowanych cen jednostkowych (opłat transakcyjnych liczonych od jednej usługi) w
zakresie:
1)
rezerwacji biletu lotniczego krajowego,
2)
rezerwacji biletu lotniczego zagranicznego,
3)
rezerwacji biletu kolejowego krajowego,
4)
rezerwacji biletu kolejowego zagranicznego.
Wyjaśnienia WNT uwzględniają obecną sytuację gospodarczą i rynkową, w tym
negatywne skutki wywołane pandemią COVID - 19 oraz okoliczność z tym związaną w postaci
możliwości zmniejszenia wskazanej w SIWZ liczby biletów i miejsc noclegowych. Wykonawca
WNT wykazał w powyższym zakresie, że pomimo możliwości wystąpienia takiej sytuacji, cena
oferty n
ie jest rażąco niska, a ryzyko związane z pandemią zostało uwzględnione w cenie
oferty, w tym w zaoferowanych opłatach transakcyjnych.
Złożone przez wykonawcę WNT wyjaśnienia i załączone do wyjaśnień dowody
potwierdzają, że wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia wynikające z SIWZ, zgodnie z pełnym zakresem zamówienia określonym w OPZ
oraz wymaganiam
i wynikającymi z IPU. Wykonawca WNT wykazał również koszty
specjalistycznej kadry pracowników w ilości 4 osób przewidzianych do realizacji usług na rzecz
Zamawiającego.
Wykonawca
WNT wyjaśnił, w jaki sposób jest w stanie pokryć koszty wykonania usługi,
przy jednoczesnym obciążeniu Zamawiającego kosztami dla pojedynczej opłaty transakcyjnej
w
wysokości 0,01 zł, w całym okresie realizacji umowy i osiągnąć zysk z realizacji zamówienia.
Wyjaśnił poszczególne elementy oferty, które miały wpływ na zastosowaną kalkulację, jako
elementy
cenotwórcze i wykazał, że zaoferowane ceny transakcyjne są cenami rynkowymi.
Złożone przez wykonawcę WNT wyjaśnienia wskazują, że zaoferowana przez WNT
cena jest realna i przy zachowaniu rynkowych reguł i należytej staranności realizacja
zamówień wykonawczych za wskazaną przez ww. wykonawcę cenę będzie rentowna -
zaoferowane
opłaty transakcyjne zostały skalkulowane na racjonalnych przesłankach. W
ocenie Izby, wykonawca WNT, stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 2
Pzp, zrealizował swój
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W zakresie wymagania
Zamawiającego, zawartego w pkt 11.7 SIWZ, aby w cenie
o
płaty transakcyjnej wskazanej w pkt 11.5 ppkt a uwzględnić koszt usług transportowych na
trasie: siedziba Zamawiającego - Lotnisko Chopina Warszawa - siedziba Zamawiającego,
wykonawca WNT skalkulował realny koszt usługi transportowej na wskazanej przez
Zamawiającego trasie w warunkach dostępnych w tym zakresie Przystępującemu. Koszt ten,
według kalkulacji WNT, zostanie realnie pokryty przez wykonawcę z uzyskiwanych
przychodów.
Odwołujący zarzucał w odwołaniu, że określony przez WNT w wyjaśnieniach koszt
przejazdu od Zamawiającego na lotnisko w wysokości 20 zł nie może być pokryty z innych
dochod
ów z realizacji usług rezerwacji biletów lotniczych. Odwołujący nie wykazał i nie
uprawdopodobnił nawet, że w przypadku usług rezerwacyjnych na bilety lotnicze prowizje
otrzymywane
przez wykonawcę WNT od linii lotniczych nie pozwolą na pokrycie powyższych
kosztów oraz że wykonawca WNT nie ma szans na uzyskanie tych prowizji ze względu na
ograniczenia liczby lotów związane z pandemią. W świetle przedstawionych wyjaśnień oraz
załączonych dowodów, wykonawca WNT posiada możliwość uzyskania odpowiednich
przychodów w przypadku usług rezerwacyjnych na bilety lotnicze na pokrycie powyższych
kosztów.
Odwołujący nie wykazał zatem, że w obecnej sytuacji i wobec wymagań
Zamawiającego określonych w SIWZ, wykonawca WNT nie był w stanie zaoferować ceny
na
poziomie 0,01 zł, bez starty finansowej. Treść umowy złożonej przez Odwołującego zawartej
z Sabre z 07.12.2016r. wraz z aneksem (taj
emnica przedsiębiorstwa) nie zawiera identycznej
treści jak umowa zawarta pomiędzy Sabre a Przystępującym (wraz z aneksem), co
Odwołujący podnosił na okoliczność braku możliwości uzyskiwania przez wykonawcę WNT w
ramach tej umowy określonych w niej prowizji, z uwagi na ograniczenie rynku podróży
lotniczych w okresie pandemii.
Ponadto, oświadczenia eTravel S.A. z dnia 8 września 2020r.
wraz z załącznikiem nr. 1 (tajemnica przedsiębiorstwa), zostały złożone przez Odwołującego
na rozprawie na okoliczność, że „opłaty uzyskiwane od firmy Sabre mogą pokryć koszty
pracownika w normalnych warunkach, natomiast w warunkach pandemii jest to bardzo trudne”.
Z powyższego wynika, że sam Odwołujący ostatecznie nie wykluczył takiej możliwości.
Przedstawione przez Przystępującego natomiast na rozprawie dowody nr 1 i 6 stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, potwierdzają stałą prowizję dla wykonawcy WNT, niezależnie od
poziomu sprzedaży, w tym w 2020r.
W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego na rozprawie publikacji i wydruków z
aplikacji przewoźników Uber, Bolt, FreeNow, na okoliczność wysokości kosztu przejazdu z
lokalizacji Zamawiającego na lotnisko i z lotniska, Izba stwierdziła, że w odwołaniu nie został
zawarty zarzut
dotyczący realności kosztu w wysokości 20 zł za przejazd. Zarzut ten
podniesiony dopiero na rozprawie stanowi rozszerzenie zarzut
ów przedstawionych w
odwołaniu, w którym Odwołujący podnosił wyłącznie zarzut, że kosztu przejazdu w wysokości
20 zł nie można pokryć z przychodów wykonawcy z tytułu rezerwacji biletów lotniczych.
Natomiast na rozprawie
Odwołujący podniósł dodatkowo, że kwota ta jest za niska w stosunku
do rzeczywistych kosztów, jakie wykonawca WNT realnie poniesie. Izba wskazuje, że
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów niezawartych w
odwołaniu. Ponadto, w ocenie Izby, złożone przez Odwołującego wydruki ceny za przejazd
wskazują, że realna jest możliwość uzyskania przez wykonawcę WNT ceny za wymagane
przez Zamawiającego przejazdy w wysokości średnio 20 zł w ramach stałej współpracy z
przewoźnikami wskazanymi w wyjaśnieniach, w tym Uber lub BOLT.
Nie potwierdził się w konsekwencji zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez w
ybór oferty WNT
jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 90 ust. 3 Pzp w
zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez
wybór oferty WNT jako najkorzystniejszej. Nie potwierdził się zarzut, że oferta WNT zawiera
rażąco niską cenę oraz że z tego względu oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca WNT
wykazał w ramach postepowania wyjaśniającego, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco
niską. Zatem, wybór oferty WNT jako najkorzystniejszej dokonany przez Zamawiającego w
post
ępowaniu, w świetle warunków określonych w SIWZ, jest zgodny z przepisami ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
