rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1942/20
KIO 1942/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Serwis
Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Lisim Ogonie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polregio
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Podkarpacki
Zakład w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie
przy
udziale
wykonawcy
Public
Transport
Service
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy
udziale
wykonawcy
D.
S.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą S. D. - „SELUCH” z siedzibą w Pruszczu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2 września 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Serwis
Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Lisim Ogonie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polregio
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Podkarpacki
Zakład w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie
przy
udziale
wykonawcy
Public
Transport
Service
Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
przy
udziale
wykonawcy
D.
S.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą S. D. - „SELUCH” z siedzibą w Pruszczu, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Serwis Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Lisim Ogonie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie na
rzecz
zamawiającego Polregio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Podkarpacki Zakład w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1942/20
U z a s a d n i e n i e
Polregio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Podkarpacki Zakład w Rzeszowie
z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie naprawy czwartego
poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego SA134-022.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 100-242682.
W dniu 13 sierpnia 2020 r. wykonawca
Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z
ogr
aniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy Pzp
przepisów, tj.:
1.
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) w
zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
przez Zamawiającego 3
sierpnia 2020 r. czynności modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia bez
uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania z 4 czerwca 2020 r. uwzględnionego przez
Zamawiającego 14 lipca 2020 r. w treści którego Odwołujący żądał zmiany
postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ, poprzez
ograniczenie odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy realizującego naprawy
wyłącznie do urządzeń, zespołów i podzespołów objętych przedmiotem zamówienia
(tymczasem Zamawiający w zmodyfikowanej treści § 4 ust. 2 Wzoru umowy w
rzeczywistości nadal przewiduje przejęcie przez wykonawcę realizującego zamówienie
pełnej gwarancji producenta pojazdów, znacznie wykraczającej poza przedmiot
realizowanych napraw). Ponadto, Zamawi
ający dopuścił się naruszenia ww. przepisów
poprzez dokonanie modyfikacji O
PZ w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
oraz w
skazuje na dostarczenie rozwiązań konkretnych podmiotów ze względu na
dokonanie pozornej tylko zmiany treści § 5 ust. 13 Wzoru umowy - w rzeczywistości nie
modyfikującej pierwotnego postanowienia Wzoru umowy.
2.
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez
Zamawia
jącego 3 sierpnia 2020 r. czynności modyfikacji warunku udziału dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w §6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt
III.1
.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie zmiany treści zwrotu „o wartości
łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", przy jednoczesnym zaniechaniu
dokonania dalszej zmiany SIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowaniu i opisu
przedmiotu zamówienia polegającej na dodaniu warunku dysponowania przez
wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego
zamówienia (oraz przedstawieniem dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganych narzędzi i urządzeń), co doprowadziło do opisania warunków udziału w
p
ostępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, co uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję.
3.
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie przez Z
amawiającego 3 sierpnia 2020 r. czynności modyfikacji
warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w § 6
ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie
zmiany
zwrotu: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 2,000,000.00 (dwa miliony) złotych
brutto", na zwrot: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", co
doprowadziło do opisania warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia lub utrudnia
uczciwą konkurencję oraz bez uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania
Odwołującego z 4 czerwca 2020 r. uwzględnionego przez Zamawiającego 14 lipca
2020 r. Ponadto,
powyższe wiąże się z naruszeniem art. 185 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego poinformowania
Odwołującego o złożeniu 4 czerwca 2020 r. odwołania przez wykonawcę D. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. D. - „SELUCH" oraz innych
przepisów wskazanych w treści uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień §4 ust. 2 Wzoru umowy, przez
nadanie ww. postanowieniu następującej treści: „Wykonawca będzie odpowiadał tylko
za zakres prac, który sam wykonał, wynikający z wykonania naprawy czwartego
poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego Sal 34-
022”;
2.
nakazanie Zam
awiającemu zmianę postanowień §5 ust. 13 Wzoru umowy, przez
nadanie ww. posta
nowieniu następującej treści: „Zamawiający ma prawo potrącić
bezsporną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty
przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy”;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania dalszej modyfikacji warunku udziału
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz
sekcji III pkt III.1
.3) Ogłoszenia o zamówieniu w sposób określony w odwołaniu;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania dalszej modyfikacji warunku udziału
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz
sekcji III pkt III.1
.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie zmiany zwrotu: „o
wartości łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", na zwrot: „o wartości
łącznej nie mniejszej niż 2.000.000, 00 (dwa miliony) złotych brutto”.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia §4 ust. 2
Wzoru umowy w
sposób pozorny, nieuwzględniający żądań Odwołującego z odwołania z 4
czerwca 2020 r. oraz powta
rzający pierwotne postanowienia przedstawione w innym
kontekście. W nowej treści postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy Zamawiający zobowiązuje
wykonawcę do realizacji prac w ramach umowy w sposób, który nie doprowadzi do utraty
gwarancji producenta, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4,6,11 i 13 Załącznika nr 10
do Umowy, które to postanowienia stanowią uprawnienia gwarancyjne odnoszące się do
całego pojazdu, w tym dotyczą uprawnień przekraczających ewentualne uprawnienia
gwarancyjne z tytułu realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Z uwagi
na powyższe, zakres odpowiedzialności wykonawcy za zapobiegniecie utracie gwarancji
producenta, podobnie j
ak w przypadku pierwotnych postanowień SIWZ jest nieograniczony.
Następnie w zdaniu drugim zmodyfikowanego postanowienia Zamawiający wskazuje,
że zgodnie z postanowieniami Karty gwarancyjnej, to producent pojazdu ma nieograniczone,
a przy ty
m subiektywne uprawnienie do oceny, czy dany wykonawca zobowiązany do
dokonania napraw wyprodukowan
ego przez producenta pojazdu, będzie dawał rękojmię
prawidłowego wykonania ww. napraw. Zatem, oświadczenie złożone przez wykonawcę nie
będzie miało żadnej wartości, skoro producent pojazdu jest uprawniony do jednostronnego
wydania negatywnej opinii o wykonawcy realizującego naprawy wyprodukowanego przez
producenta pojazdu, a w konsekwencji uprawnienie do jednostronnego zadecydowania o
utracie gwaranc
ji producenta na naprawiane przez wykonawcę pojazdy. W związku z
powyższym wykonawca, podpisując umowę z Zamawiającym dalej z góry godzi się na
przejęcie pełnej odpowiedzialności gwarancyjnej za naprawiane pojazdy, w tym w zakresie
wykraczającym poza gwarancję wynikającą z przeprowadzanych naprawa. Powyższe
rozwiązanie nadal faworyzuje producenta pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, tj.
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A.
Odwołujący wskazywał, że zmodyfikowane postanowienie §4 ust. 2 Wzoru umowy nie
jest uzasadnione obiektywnymi potrzeb
ami Zamawiającego. Przedmiotem postępowania jest
udziel
enie zamówienia na dokonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4 autobusu
szynowego SA134-
022. Dokonywane naprawy będą dotyczyły jedynie określonych w Opisie
przedmiotu zamówienia części, zespołów i podzespołów i w tym zakresie wykonawca udzieli
gwarancji. Nie ma zatem podstaw, aby wykonawca dokonujący napraw określonych
elementów pojazdu przejmował na siebie obowiązki gwarancyjne dotyczące pozostałych
części, zespołów i podzespołów pojazdu, które nie były objęte ww. usługami.
Zamawiający powinien zatem ograniczyć odpowiedzialność wykonawcy wynikającą z
§4 ust. 2 Wzoru umowy wyłącznie do części, podzespołów i zespołów objętych przedmiotem
us
ług, o realizację których toczy się postępowanie, dokonując powyższego w sposób
rzetelny, a nie pozorny. To w interesie Zamawiającego leży również uzyskanie zgody
producenta na
realizację usług objętych postępowaniem przez inny podmiot, przy
jednoczesnym z
achowaniu uprawnień gwarancyjnych producenta na pozostałe części,
podzespoły i zespoły pojazdów. Nie jest zasadne przerzucanie na nowego wykonawcę
całości odpowiedzialność z tytułu obowiązków wynikających z gwarancji udzielonej przez
producenta, w tym na c
zęści, podzespoły i zespoły nieobjęte zakresem napraw czwartego
poziomu utrzymania PU4.
Zdani
em Odwołującego postanowienie §5 ust. 13 Wzoru umowy również pozwala na
dokonywanie nadużyć po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie wprowadza bowiem do
umowy mec
hanizmu pozwalającego wykonawcy na podważenie zasadności wierzytelności
przysługujących Zamawiającemu wobec wierzyciela. Jest to o tyle istotne, że w przypadku
niezasadnego uczynienia potrącenia wykonawca nie ma możliwości ubiegania się o
późniejsze uzyskanie nienależnie potrąconej wierzytelności.
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia §5 ust 13 Wzoru umowy w sposób
pozorny, nie
uwzględniający żądań Odwołującego z odwołania z 4 czerwca 2020 r. oraz
powta
rzający pierwotne postanowienia przedstawione w innym kontekście. W nowej treści
postanowienia §5 ust. 13 Wzoru umowy powtórzona została pierwotna treść Wzoru umowy,
jedynie uzupełniona o postanowienia wynikające z ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z
2020 r. poz. 374 z późn. zm.), co nie ma większego znaczenia wobec powszechnego
obowiązku Zamawiający do stosowania przepisów powyższej ustawy.
Nie ma zatem
wątpliwości, że postanowienie §5 ust. 13 Wzoru umowy, mimo
modyfikacji z
3 sierpnia 2020 r. zostało określone w sposób naruszający uczciwą
konkurencję. Odwołujący podkreślał, że na zachowanie zasady uczciwiej konkurencji w
p
ostępowaniu, w tym również opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
równe traktowanie wykonawców, wpływ ma nie tylko wprowadzanie postanowień
bezpośrednio faworyzujących określonego wykonawcę lub wykonawców, ale również takie
określenie postanowień specyfikacji, które nadmiernie przenosi ryzyko związane z realizacją
umowy na wyko
nawcę. Z naruszeniem powyższych przepisów ustawy Pzp mamy do
czynienia przede wszystkim w przypadku gdy takie nadmierne przenoszenie ryzyka nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Powyższe prowadzi do trudności z prawidłowym
opracowaniem oferty i
oszacowaniem w ramach ceny ryzyka związanego z realizacją
przyszłej umowy.
Do postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2020 r. przystąpił po stronie
Odwołującego wykonawca Public Transport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i wskazując, że
zmodyfikowany przez Zamawiającego §4 ust. 2 Wzoru umowy stanowi w rzeczywistości
bardziej rozbudowane powtórzenie jego w pierwotnym brzmieniu i jego zmiana ma wyłącznie
pozorny charakter. Nadal Zamawiający przewidział bezwzględny obowiązek wykonawcy
przejęcia wszelkich zobowiązań gwarancyjnych na cały autobus szynowy zgodnie z
gwarancją udzieloną przez producenta pojazdu. W obecnym brzmieniu SIWZ przegląd PU4
pojazdu jest w stanie wykonać wyłącznie producent pojazdu ZNTK „Mińsk Mazowiecki" S.A.
Co istotne, przejęcie tej gwarancji nie ma żadnego związku z usługą będącą przedmiotem
p
ostępowania, albowiem umowa, na wykonaną usługę przeglądu PU4, przewiduje odrębną
gwarancję udzielaną bezpośrednio przez wykonawcę przeglądu i w tym zakresie wykonawca
przeglądu PU4 gwarancji udzieli.
Do postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. D.
„SELUCH” z siedzibą w Pruszczu, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i
3
odwołania, a w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do odrzucenia
odwołania w powyższym zakresie, wnosząc o jego oddalenie i wskazując, że zmiana SIWZ
dokonana przez Zamawiającego w zakresie obniżenia z 2.000.000 PLN na 600.000 PLN
poziomu wartości wykonanych przeglądów lub naprawy autobusów szynowych, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, urzeczywistnia zasadę uczciwej konkurencji i powoduje, że
wymóg doświadczenia w powyższym zakresie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Pismem z dnia
2 września 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
podnosząc, że Odwołujący uzasadniając interes do wniesienia odwołania nie wykazał, że
postanowienia SIWZ ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego (oraz
wykonawców innych niż producent pojazdów) złożenia oferty w postępowaniu, ani też w jaki
sposób wskutek niezgodnych (zdaniem Odwołującego) z przepisami działań
Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
proponuje zaostrzenie warunków, które ograniczają dostęp do zamówienia innym
w
ykonawcom. Zamawiający nie może się zgodzić z takim rozumieniem „interesu”, którego
realizacja miałaby prowadzić do eliminacji możliwości uczestnictwa w postępowaniu przez
innych w
ykonawców albo spowodowanie istotnych utrudnień w tym zakresie. Niezależnie od
tego trudno mówić o „interesie” Odwołującego w przypadku zarzutów 2 i 3, które zdaniem
Zamawiającego, wobec spełnienia przesłanek z art. 189 ust. 3 i 5 ustawy Pzp nie powinny
być w ogóle rozpatrywane. Odwołujący w istocie nie przedstawił argumentacji dla swojego
interesu we wniesienia odwołania. Opiera się jedynie na orzecznictwie KIO aprobującej w
szerokim zakresie pojęcie tego interesu.
Odnosząc się do zmiany postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy Odwołujący dąży w
zasadzie
do rażącego ograniczenia prawa Zamawiającego oraz narażenia go na szkodę.
Pierwotne b
rzmienie postanowień §4 ust. 2 Wzoru umowy było nieprecyzyjne, dlatego
Zamawiający, uznając odwołanie z dnia 4 czerwca 2020 r. podjął decyzję o jego modyfikacji.
Jeżeli Odwołujący spełnia warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, to posiada
odpowiednie ko
mpetencje, wiedzę i doświadczenia w zakresie wykonywania usług przeglądu
trzeciego poziomu utrzymania - PU3 lub naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4. Nie
powinno być zatem problemu z uzyskaniem pozytywnej oceny wybranego wykonawcy przez
producenta (wys
tawcę gwarancji) w celu dokonania naprawy PU4. Zamawiający podkreślał
przy tym, że oczekuje jedynie oświadczenia własnego wykonawcy w świetle jego wiedzy i
oceny własnej Uzyskanie pozytywnej oceny Wykonawcy przez producenta nigdzie nie
widnieje w postępowaniu jako warunek. Odwołujący nie wykazał, ani nie udowodnił, że §4
ust. 2 Wzoru Umowy, a w związku z nim Załącznik nr 10 — Karta gwarancyjna pojazdu
uniemożliwia mu, jako profesjonalnemu wykonawcy złożenie oferty i realizacją zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi
Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania. Izba wzięła również pod uwagę
s
tanowiska wyrażone w odwołaniu, pismach procesowych przystępujących oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 września 2020
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania
PU4 autobusu szynowego SA134-022.
Z
godnie z §6 ust. 2 SIWZ oraz sekcją III pkt III.1 .3) Ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat
pr
zed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi przeglądu trzeciego poziomu utrzymania -
PU3 (poziom trzeci utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w załączniku nr 3 do
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12 października 2005 r. Dz.U.2016.226 t.) lub jedną
naprawę czwartego poziomu utrzymania PU4 (poziom czwarty utrzymania pojazdów
kolejowych o którym mowa w ww. rozporządzeniu) autobusów szynowych typu „218Md-
Mińsk 2", serii SA134 o wartości łącznej nie mniejszej niż 2 miliony złotych brutto.
Zamawiający wymaga, aby w/w usługi zostały wykonane w okresie obowiązywania gwarancji
udzi
elonej przez producenta autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134.
Zgodnie z §4 ust. 2 Wzoru umowy Zamawiający przewidział, że w sytuacji utraty
gwarancji producenta pojazdu w okresie obowiązywania gwarancji na skutek realizacji
Umowy Wykonawca
przyjmie na siebie prawa i obowiązki wynikające z gwarancji
producenta, o których mowa w ust. 1 (tj. uprawnienia wynikające z Karty gwarancyjnej
stanowiącej załącznik do przyszłej umowy; obowiązujące do 21 września 2022).
Zgodnie z §5 ust. 13 Wzoru umowy Zamawiający ma prawo potrącić każdą
wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej
Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpiecz
enia należytego
wykonania Umowy.
Odwołujący 4 czerwca 2020 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie m.in. następujących przepisów:
1.
art. 22 ust. 1
a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie i u
stanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który
un
iemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania
zamówienia oraz wskazuje na dostarczenie rozwiązań konkretnych podmiotów,
poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w §6 ust. 2 SIWZ oraz
sekcji III pkt III.
1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu, aby usługi
określone w treści warunku zostały wykonane w okresie obowiązywania gwarancji
udzielonej przez producenta autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii
SA134.
2.
art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję oraz wskazuje na dostarczenie rozwiązań konkretnych podmiotów, w
szczególności ze względu na ustalenie treści: 1) §4 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego
Załącznik nr 6 do SIWZ w zw. z postanowieniami Załącznika nr 10 do Wzoru umowy -
warunki gwarancji producenta na pojazdu,
2) §5 ust. 13 Wzoru umowy -
nie
znajdujących odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego, a ponadto wskazujące na konkretnego wykonawcę usług i stawiające
teg
o wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji na etapie składania ofert, co będzie
skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji niegospodarnym
wyd
atkowaniem środków publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz m.in.:
1.
nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności
techniczn
ej lub zawodowej, opisanego w §6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3)
Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie ostatniego zdania.
2.
nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień §4 ust. 2 oraz §5 ust. 13 oraz Wzoru
umowy, przez nadanie ww. postanowieniom następującej treści: §4 ust. 2 Wzoru
umowy:
Wykonawca będzie odpowiadał tylko za zakres prac, który sam wykonał,
w
ynikający z wykonania napraw czwartego poziomu utrzymania PU4 autobusu
szynowego Sa134-022;
§5 ust. 13 Wzoru umowy: Zamawiający ma prawo potrącić
bezsporn
ą wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty
przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia
na
leżytego wykonania umowy.
Równocześnie 4 czerwca 2020 r. odwołanie wniósł wykonawca D. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą S. D. „SELUCH” z siedzibą w Pruszczu, wnosząc o
modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w §6
ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3)
Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie
ostatniego zdania oraz zmianę wartości wykonanych dotychczas przeglądów i napraw
autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 z poziomu 2.000.000 zł brutto na
600.000
zł brutto.
Zamawiający 14 lipca 2020 r. uwzględnił w całości oba odwołanie, do których nie
przystąpił żaden wykonawca po stronie Zamawiającego. Izba wydała postanowienia w dniu
15 lipca 2020 r.
o umorzeniu postępowań odwoławczych (sygn. akt KIO 1243/20 oraz KIO
1246/20).
W dniu 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał następujących modyfikacji:
-
§6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu: Wykonawca
biorący udział w postępowaniu musi wykazać, że posiada odpowiednie kompetencje, wiedzę
i doświadczenia w zakresie wykonywania usług przeglądu trzeciego poziomu utrzymania -
PU3 (poziom trzeci utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w załączniku nr 3 do
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych
ek
sploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12 października 2005 r. Dz.U.2016.226 tj.) lub
naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4 (poziom czwarty utrzymania pojazdów
kolejowych o którym mowa w ww. rozporządzeniu), a w związku z tym w zakresie
konserwacji i utr
zymania autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 i w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi
przeglądu trzeciego poziomu utrzymania - PU3 (poziom trzeci utrzymania pojazdów
kolejowych o którym mowa w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12
października 2005 r. Dz. U. 2016.226 t.j.) lub jedną naprawę czwartego poziomu utrzymania
PU4 (poziom czwarty utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w ww.
rozporządzeniu) autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 o wartości
łącznej nie mniejszej niż 600 000 złotych brutto.
-
§4 ust. 2 Wzoru umowy: W trakcie realizacji prac w ramach Umowy Wykonawca nie
doprowadzi do utraty gwarancji producenta
Pojazdu, o której mowa w ust. 1, w
szczególności poprzez naruszenie ust. 4, 6, 11 i 13 Załącznika nr 10 do Umowy. Wykonawca
oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego
pozytywnej oceny producenta Pojaz
du, o której mowa w ust. 11 Załącznika nr 10 do Umowy.
Jeżeli w wyniku działań lub zaniechań Wykonawcy, dojdzie do utraty gwarancji producenta
Pojazdu w okresie obowiązywania gwarancji, Wykonawca przyjmie na siebie prawa i
obowiązki wynikające z gwarancji producenta, o których mowa w ust. 1.
-
§5 ust. 13 Wzoru umowy: Zamawiający ma prawo potrącić każdą wymagalną
wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej Wykonawcy
na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia na
leżytego wykonania Umowy, z
zastrzeżeniem art. 15r
1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn.
zm.).
Izba ustaliła, że pojazd, którego dotyczy wykonanie naprawy czwartego poziomu
utrzymania PU, tj. autobus szynowy SA134-022,
został nabyty przez Województwo
Podkarpackie w wyniku po
stępowania wszczętego w sierpniu 2010 r. na dostawę 1 sztuki
fabrycznie nowego dwuczłonowego pojazdu szynowego z napędem spalinowym
przeznaczonego do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu regionalnym na
terenie Województwa Podkarpackiego. Jednym z kryteriów oceny ofert był okres gwarancji,
który nie mógł być krótszy niż 36 miesięcy. Zgodnie z §8 ust. 2 wzoru umowy odbiór pojazdu
nastąpił na podstawie protokołu podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli
z
amawiającego oraz upoważnionych przedstawicieli wykonawcy. Pozostałe postanowienia
§8 określają wymagania w zakresie odbioru.
Karta gwarancyjna pojazdu, która aktualnie stanowi Załącznik nr 10 do SIWZ w
niniejszym postępowaniu została przekazana ówczesnemu Zamawiającemu, tj.
Województwu Podkarpackiemu na mocy protokołu zdawczo — odbiorczego z dnia 23 marca
2011 r. do umowy
z dnia 19 października 2010 r. zawartej pomiędzy Województwem
Podkarpackim
a ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. Zgodnie z pismem z dnia 27 lipca 2020 r.
Zastępcy Dyrektora Departamentu Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie karta gwarancyjna jest
aktualnym i wiążącym dokumentem.
Karta gwarancyjna pojazdu, która aktualnie stanowi Załącznik nr 10 do SIWZ w
niniejszym postępowaniu została przekazana Zamawiającemu przez Województwo
Podkarpackiem
u w związku z zawarciem umowy 28 października 2016 r. o świadczenie
usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich pomiędzy
Województwem Podkarpackim a „Przewozy Regionalne” sp. o.o. (obecnie: POLREGIO Sp. z
o.o.). W Aneksie nr 1
z dnia 28 października 2016 r. do ww. umowy określono w Załączniku
nr 14
wykaz pojazdów kolejowych stanowiących własność Województwa Podkarpackiego
wraz z zasadami ich udostępniania. Wśród nich znajduje się także pojazd SA 134-022
w
yprodukowany przez ZNTK „Mińsk” S.A. (poz. 11 wykazu w Tabeli nr 1), tj. pojazd, który w
ramach niniejszego postępowania ma być poddany naprawie czwartego poziomu utrzymania
PU4 autobusu szynowego. W załączniku tym określono także „Zasady udostępnienia
po
jazdów”, gdzie wskazano m.in., że pojazdy muszą być utrzymywane, czyli poddawane
przeg
lądom zgodnie z DSU (§3 ust. 2), a Zamawiający ponosi związane z tym i eksploatacją
koszty
(§8 ust.1), które powinny być związane ze świadczeniem usług przewozu czynnymi,
sprawnymi i dopuszczonymi do ruchu pojazdami.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W niniejszej
sprawie odwołanie, obok zarzutów, które zostały wniesione z zachowaniem ustawowego
ter
minu. zawierało również zarzut spóźniony. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji
częściowego odrzucenia odwołania. Niemniej w sytuacji, gdy dany zarzut odwołania jest
zarzutem spóźnionym, aktualizuje się możliwość i obowiązek pozostawienia tego zarzutu
bez rozpoznania.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. W niniejszej sprawie publikacja
ogłoszenia o zamówieniu miała
miejsce w dniu 25 maja 2020 r. W konsekwencji
podnoszenie obecnie zarzutów
nakierowanych na wykazanie wadliwości treści specyfikacji, w tym warunków udziału w
postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, należało uznać za działanie spóźnione.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp
. Powyższe zarzuty Izba uznała za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania. Z treści
odwołania wynika bowiem, że Odwołujący żąda dodania warunku dysponowania przez
wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia,
w sposób szczegółowo opisany w odwołaniu. Powyższe żądanie zdaniem Odwołującego
powiązane jest z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2020 r. zmianą
postanowień SIWZ, która obniżała wartość warunku udziału w postępowaniu w zakresie
napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł brutto na 600.000 zł brutto. Niemniej
Izba zwraca uwagę, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania dotyczącego poszerzenia
warunków udziału w postępowaniu w terminie uprawniającym do zaskarżenia postanowień
SIWZ, ani nawet nie wystąpił do Zamawiającego z postulatem zmiany SIWZ w powyższym
zakresie.
Izba ustaliła, że 4 czerwca 2020 r. Odwołujący oraz Przystępujący po stronie
Zamawiającego wnieśli niezależne od siebie odwołania wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowień SIWZ, gdzie Odwołujący żądał m.in. nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu
poprzez
wykreślenie ostatniego zdania. Przystępujący po stronie Zamawiającego żądał zaś
nie tylko
dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez
wykreślenie ostatniego zdania, lecz także obniżenia wartość warunku udziału w
postępowaniu w zakresie napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł brutto na
600.000 zł brutto.
Odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego inicjowanego odwołaniem
złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego i tym samym nie wniósł
sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego całości zarzutów Przystępującego.
Zamawiający 14 lipca 2020 r. uwzględnił w całości oba odwołania z 4 czerwca 2020 r. i w
zakresi
e warunku udziału w postępowaniu 3 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ,
która sprowadzała się do: wykreślenia ostatniego zdania z warunku udziału w postępowaniu
(zmiana zgodna z żądaniami Odwołującego oraz Przystępującego) oraz zmiany wartości
wykona
nych dotychczas przeglądów i napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł
brutto na 600.000 zł brutto (zmiana zgodna z żądaniem Przystępującego).
Odwołujący winien zatem, jeśli nie zgadzał się z postanowieniami SIWZ
opublikowanymi w dniu 25 maja 2020 r.
, wnieść odwołanie najpóźniej 4 czerwca 2020 r. i
wówczas wnosić o zmianę SIWZ polegającą na dodaniu warunku dysponowania przez
wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego
zamówienia. W niniejszym postępowaniu, na skutek modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 3 sierpnia 2020 r. nie wystąpił element „nowości", który dopiero teraz
mógłby stanowić podstawę i uzasadnioną przyczynę wniesienia odwołania przez
Odwołującego w powyższym zakresie. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, jaki jest związek
pomiędzy zmianą wartości wymaganych przeglądów lub naprawy (z poziomu 2.000.000 zł
brutto
na 600.000 zł brutto), a ewentualną koniecznością zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu.
W dalszej kolejności Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia art. art. 185 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego
poinformowania Odwołującego o złożeniu 4 czerwca 2020 r. odwołania przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego również pozostaje bez rozpoznania. Izba
ustaliła, że informacja o wniesionych odwołaniach wraz z odwołaniami została zamieszczona
na
platformie
zakupowej
Zamawiającego
pod
adresem:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/347346
5 czerwca 2020 r. W ocenie Izby,
profesjonalny podmiot
, jakim jest Odwołujący, był zobowiązany do zapoznania się z całym
plikiem zamieszczonym na platformi
e zawierającym pismo wzywające wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz z dwoma kompletnymi odwołaniami, w
tym
odwołaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że sam fakt zeskanowania obu odwołań do jednego pliku nie stanowi
naruszenia art. 185 ust. 1 ust
awy Pzp, a profesjonalny wykonawca winien zapoznać się z
jego treścią, a nie sugerować jedynie nazwą pliku, jak to uzasadniał Odwołujący, bez
zapoznania się z treścią całego dokumentu.
Następnie, Izba uznała za niepodlegający rozpoznaniu zarzut dotyczący warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zmiany wartości wymaganych przeglądów. W ramach
tego zarzutu Odwołujący kwestionował okoliczności, które Zamawiający wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu Przystępującego po stronie Zamawiającego z 4 czerwca
2020 r. Zarzut dotyczący warunku udziału w postepowaniu został zgodnie z żądaniami
zawartymi
w odwołaniach złożonych 4 czerwca 2020 r. przez Odwołującego oraz
Przystępującego po stronie Zamawiającego uwzględniony. Zamawiający dokonał
wykreślenia ostatniego zdania z warunku (żądanie Odwołującego oraz Przystępującego po
stronie Zamawiającego) oraz obniżenia kwoty przeglądów lub napraw autobusów szynowych
z wartości 2.000.000 złotych brutto do 600.000 zł brutto, czego żądał Przystępujący po
stronie Zamawiaj
ącego, a Odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego
inicjowanego odwołaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego. Wykonawca, na
którego sytuację w postępowaniu może wpłynąć rozstrzygnięcie odwołania, powinien zgłosić
takie przystąpienie, w przeciwnym wypadku traci możliwość ochrony swoich interesów w
zakresie objętym złożonym odwołaniem.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowanie
m przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
uprawniało go do złożenia odwołania. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący,
zawiera postanowienia naruszające przepisy ustawy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia
mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych
wykonawców.
Wpierw
Izba uznała, że zarzut dotyczący §4 ust. 2 Wzoru umowy podlega oddaleniu.
Zamawiający po uwzględnieniu odwołania Odwołującego, dokonał 3 sierpnia 2020 r.
modyfikacji SIWZ
, wprowadzając następujące zmiany w §4 ust. 2 Wzoru umowy (o innej
treści niż żądanie Odwołującego z odwołania z 4 czerwca 2020 r.): W trakcie realizacji prac
w ramach Umowy Wykonawca nie doprowadzi do utraty gwarancji producenta Pojazdu, o
której mowa w ust. 1, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4, 6, 11 i 13 Załącznika nr 10
do Umowy. Wykonawca oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki do
braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta Pojaz
du, o której mowa w ust. 11
Załącznika nr 10 do Umowy. Jeżeli w wyniku działań lub zaniechań Wykonawcy, dojdzie do
utraty gwarancji producenta Pojazdu w okresie obowiązywania gwarancji, Wykonawca
przyjmie na siebie prawa i obowiązki wynikające z gwarancji producenta, o których mowa w
ust. 1.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawarty
m w odwołaniu. Powyższy przepis ma charakter procesowy, tj. odnosi się do
postępowania związanego z wnoszeniem i rozpoznawaniem środków ochrony prawej
przewidzianych w przepisach ustawy Pzp (vide: wyrok Izby z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn.
akt KIO 1122/15)
Sytuacja, w której zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
uwzględnionego przez siebie odwołania wiąże się dla zamawiającego z negatywnym
skutkiem w postaci przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie
odwoławczym. Izba w przypadku uwzględniania w całości zarzutów odwołania umarza
postępowanie odwoławcze, nie oceniając ani zasadności podniesionych w odwołaniu
zarzutów, ani zasadności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Jeśli zaś czynności
zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez niego
odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia
tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający, uwzględniając
odwołania z dnia 4 czerwca 2020 r. nie miał materialnoprawnego obowiązku dokonania
czynności modyfikacji SIWZ wedle treści żądań zawartych w tych odwołaniach.
Jednocześnie powyższe skutkuje koniecznością oceny prawidłowości dokonania nowej
czynności w postępowaniu (zmiany treści SIWZ w dniu 3 sierpnia 2020 r.) przez Izbę w trybie
wniesionego aktualnie przez Odwołującego odwołania, tj. odwołania z 13 sierpnia 2020 r.
Izba st
anęła na stanowisku, że samo formalne potwierdzenie, że Zamawiający nie wykonał
czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 4 czerwca 2020 r.
nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny
w postaci możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania,
dotyczącego czynności wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego
odwołania.
Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie
§ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i
szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które
wyznacz
ają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Nadto,
Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony
prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia
o zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania,
bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest
z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest
precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku
uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania
oraz skorelo
wane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania
odwoławczego prowadzonego przez Izbę.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że sprecyzowane żądanie przez
Odwołującego zmiany postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy stanowi de facto jawne
wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy za jakiekolwiek prace, które by wykonywał i
prowadzi do uchylania się od odpowiedzialności gwarancyjnej, dlatego nie mogła uwzględnić
odwołania w powyższym zakresie. Zresztą, Odwołujący nie udowodnił, że kwestionowane
postanowienie uniemożliwia mu lub utrudnia złożenie oferty, biorąc pod uwagę chociażby
fakt, że Zamawiający żąda jedynie oświadczenia własnego wykonawcy, że nie zachodzą w
stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta
pojazdu.
Następnie Izba uznała, że zarzut dotyczący §5 ust. 13 Wzoru umowy podlega
oddaleniu. Zamawiający modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2020 r. wprowadził następujące
zmiany ww. postanowienia:
Zamawiający ma prawo potrącić każdą wymagalną
wierzytel
ność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej Wykonawcy
na podstawie Um
owy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, z
zastrzeżeniem art. 15r
1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn.
zm.).
Odwołujący podnosił, że takie postanowienie świadczy o sformułowaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i pozwalający na
nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a następnie
wykonawcy realizującego zamówienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał,
że zgodnie z pkt I.3.9 uchwały nr 492/2018 Zarządu „Przewozy Regionalne” sp. z o.o. z dnia
16 października 2018 r. „Kompetencje finansowe w Spółce Przewozy Regionalne sp. z o.o.”
Umowy pisemne (kosztowe, tj. umowy na dostawy, usług i roboty budowlane), zawierane
przez Spółkę powinny zawierać w szczególności postanowienie, iż Zamawiający ma prawo
potrącić każdą wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z
wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na podstawie umowy. Następnie, Zamawiający
zauważał, że będące przedmiotem zarzutu potrącenie to niekwestionowane w doktrynie i
o
rzecznictwie potrącenie umowne. Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej
między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych
wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające
dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. (por. np. R. Zdzieborski [w:] M. Michalski,
R. Zdzieborski, Ustawa o niektórych..., s. 159 i przywołana tam literatura: J Lachowski,
Kompensaty umowne..., s. 16 i n.: A. Janiak [w:]
Kodeks cywilny..., t. 3, Część ogólna, red.
A. Kidyba, 2010,
s. 692). Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy
wierzytelności nie są wymagalne. Możliwe jest ono do zastosowania także wtedy, gdy
potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe. Dopuszczalne jest także określenie przez
strony daty skuteczności potrącenia, tzn. czy działa ono wstecz, czy leż skuteczne jest od
dnia zawarcia porozumienia w przedmiocie potrącenia między stronami. Możliwe jest także
dok
onanie umownego potrącenia wierzytelności przedawnionych lub innych wynikających z
zobowiązań naturalnych. Powszechnie przyjmowane jest to także w orzecznictwie (por.
wyroki SN: z 3.06.1965 r., 1 CR 471/64, OSNC 1966/4, poz. 57; z 21.12.1967 r., ICR
481/67, OSNC 1968/11, poz. 186; z 17.12.1998 r., II CKN 849/98, OSAC 1999/7
—8, poz.
128). Potrącenie umowne jest bowiem umową stron nieuregulowaną przepisami ustaw
(nienazwaną), ewentualnie szczególnym rodzajem umowy, której celem jest modyfikacja
sposobu wykon
ania istniejącego zobowiązania. Niezależnie od przyjętej kwalifikacji prawnej
znajdą do niej zastosowanie postanowienia art. 3531 (por. np. J. Lachowski, Kompensata
umowna a potrącenie... , s. 41 i n.; M. Pyziak-Szafnicka, Potrącenie... , s. 340; J. Lachowski,
Kompensaty umowne... , s. 16 i n.). Potwierdzają to także zapisy ustawowe (por. art. 4 ust. 2
u.n.z.f., art. 93 ust. 2 pr. bank).(vide: Ciszewski Jerzy (red.), Nazaruk Piotr (red.), Kodeks
cywilny. Komentarz. Opublikowano: WKP 2019).
Izba ustaliła, że zgodnie z §5 SIWZ termin wykonania zamówienia to 70 dni od dnia
przekazania pojazdu, a uzupełniony §5 ust. 13 Wzoru umowy zawiera odesłanie do art. 15r
1
ustawy
z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.), gdzie wskazano, że w
okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w
związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni,
zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia
wykonawcy lub
z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z
zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym
zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego
albo stanu epidemii.
Zatem w pełni niezrozumiałe są zarzuty Odwołującego w jaki sposób kwestionowane
postanowienie narusza
w szczególności art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie
wykazał w żaden sposób jak powyższe postanowienie wpływa na trudności z prawidłowym
opracowaniem oferty czy też oszacowaniem w ramach ceny ryzyka związanego z realizacją
umowy. W niniejszej sprawie
brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady potrącania
wierzytelności utrudniały lub uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, czy też prowadziły
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała, że Odwołujący dąży jedynie do
korzystniejszego ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie wykazał natomiast, aby
działania Zamawiającego w powyższym zakresie naruszały przepisy prawa. Odwołujący nie
podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, że tak skonstruowane postanowienie wiąże
się z wysokim ryzykiem dla wykonawcy, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania
się o zamówienie, co w konsekwencji ogranicza konkurencję w postępowaniu i narusza
zasadę równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Serwis Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa
z siedzibą w Lisim Ogonie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie na
rzecz
zamawiającego Polregio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Podkarpacki Zakład w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1942/20
U z a s a d n i e n i e
Polregio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Podkarpacki Zakład w Rzeszowie
z siedzibą w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie naprawy czwartego
poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego SA134-022.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 100-242682.
W dniu 13 sierpnia 2020 r. wykonawca
Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z
ogr
aniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy Pzp
przepisów, tj.:
1.
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) w
zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie
przez Zamawiającego 3
sierpnia 2020 r. czynności modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia bez
uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania z 4 czerwca 2020 r. uwzględnionego przez
Zamawiającego 14 lipca 2020 r. w treści którego Odwołujący żądał zmiany
postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ, poprzez
ograniczenie odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy realizującego naprawy
wyłącznie do urządzeń, zespołów i podzespołów objętych przedmiotem zamówienia
(tymczasem Zamawiający w zmodyfikowanej treści § 4 ust. 2 Wzoru umowy w
rzeczywistości nadal przewiduje przejęcie przez wykonawcę realizującego zamówienie
pełnej gwarancji producenta pojazdów, znacznie wykraczającej poza przedmiot
realizowanych napraw). Ponadto, Zamawi
ający dopuścił się naruszenia ww. przepisów
poprzez dokonanie modyfikacji O
PZ w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję
oraz w
skazuje na dostarczenie rozwiązań konkretnych podmiotów ze względu na
dokonanie pozornej tylko zmiany treści § 5 ust. 13 Wzoru umowy - w rzeczywistości nie
modyfikującej pierwotnego postanowienia Wzoru umowy.
2.
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przez
Zamawia
jącego 3 sierpnia 2020 r. czynności modyfikacji warunku udziału dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w §6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt
III.1
.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie zmiany treści zwrotu „o wartości
łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", przy jednoczesnym zaniechaniu
dokonania dalszej zmiany SIWZ w zakresie
warunków udziału w postępowaniu i opisu
przedmiotu zamówienia polegającej na dodaniu warunku dysponowania przez
wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego
zamówienia (oraz przedstawieniem dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganych narzędzi i urządzeń), co doprowadziło do opisania warunków udziału w
p
ostępowaniu i opisu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, co uniemożliwia lub utrudnia uczciwą konkurencję.
3.
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez dokonanie przez Z
amawiającego 3 sierpnia 2020 r. czynności modyfikacji
warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w § 6
ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie
zmiany
zwrotu: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 2,000,000.00 (dwa miliony) złotych
brutto", na zwrot: „o wartości łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", co
doprowadziło do opisania warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia lub utrudnia
uczciwą konkurencję oraz bez uwzględnienia zarzutów i żądań odwołania
Odwołującego z 4 czerwca 2020 r. uwzględnionego przez Zamawiającego 14 lipca
2020 r. Ponadto,
powyższe wiąże się z naruszeniem art. 185 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego poinformowania
Odwołującego o złożeniu 4 czerwca 2020 r. odwołania przez wykonawcę D. S.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. D. - „SELUCH" oraz innych
przepisów wskazanych w treści uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień §4 ust. 2 Wzoru umowy, przez
nadanie ww. postanowieniu następującej treści: „Wykonawca będzie odpowiadał tylko
za zakres prac, który sam wykonał, wynikający z wykonania naprawy czwartego
poziomu utrzymania PU4 autobusu szynowego Sal 34-
022”;
2.
nakazanie Zam
awiającemu zmianę postanowień §5 ust. 13 Wzoru umowy, przez
nadanie ww. posta
nowieniu następującej treści: „Zamawiający ma prawo potrącić
bezsporną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty
przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy”;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania dalszej modyfikacji warunku udziału
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz
sekcji III pkt III.1
.3) Ogłoszenia o zamówieniu w sposób określony w odwołaniu;
4.
nakazanie Zamawiającemu dokonania dalszej modyfikacji warunku udziału
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz
sekcji III pkt III.1
.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez dokonanie zmiany zwrotu: „o
wartości łącznej nie mniejszej niż 600.000,00 złotych brutto", na zwrot: „o wartości
łącznej nie mniejszej niż 2.000.000, 00 (dwa miliony) złotych brutto”.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia §4 ust. 2
Wzoru umowy w
sposób pozorny, nieuwzględniający żądań Odwołującego z odwołania z 4
czerwca 2020 r. oraz powta
rzający pierwotne postanowienia przedstawione w innym
kontekście. W nowej treści postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy Zamawiający zobowiązuje
wykonawcę do realizacji prac w ramach umowy w sposób, który nie doprowadzi do utraty
gwarancji producenta, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4,6,11 i 13 Załącznika nr 10
do Umowy, które to postanowienia stanowią uprawnienia gwarancyjne odnoszące się do
całego pojazdu, w tym dotyczą uprawnień przekraczających ewentualne uprawnienia
gwarancyjne z tytułu realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Z uwagi
na powyższe, zakres odpowiedzialności wykonawcy za zapobiegniecie utracie gwarancji
producenta, podobnie j
ak w przypadku pierwotnych postanowień SIWZ jest nieograniczony.
Następnie w zdaniu drugim zmodyfikowanego postanowienia Zamawiający wskazuje,
że zgodnie z postanowieniami Karty gwarancyjnej, to producent pojazdu ma nieograniczone,
a przy ty
m subiektywne uprawnienie do oceny, czy dany wykonawca zobowiązany do
dokonania napraw wyprodukowan
ego przez producenta pojazdu, będzie dawał rękojmię
prawidłowego wykonania ww. napraw. Zatem, oświadczenie złożone przez wykonawcę nie
będzie miało żadnej wartości, skoro producent pojazdu jest uprawniony do jednostronnego
wydania negatywnej opinii o wykonawcy realizującego naprawy wyprodukowanego przez
producenta pojazdu, a w konsekwencji uprawnienie do jednostronnego zadecydowania o
utracie gwaranc
ji producenta na naprawiane przez wykonawcę pojazdy. W związku z
powyższym wykonawca, podpisując umowę z Zamawiającym dalej z góry godzi się na
przejęcie pełnej odpowiedzialności gwarancyjnej za naprawiane pojazdy, w tym w zakresie
wykraczającym poza gwarancję wynikającą z przeprowadzanych naprawa. Powyższe
rozwiązanie nadal faworyzuje producenta pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, tj.
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" S.A.
Odwołujący wskazywał, że zmodyfikowane postanowienie §4 ust. 2 Wzoru umowy nie
jest uzasadnione obiektywnymi potrzeb
ami Zamawiającego. Przedmiotem postępowania jest
udziel
enie zamówienia na dokonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4 autobusu
szynowego SA134-
022. Dokonywane naprawy będą dotyczyły jedynie określonych w Opisie
przedmiotu zamówienia części, zespołów i podzespołów i w tym zakresie wykonawca udzieli
gwarancji. Nie ma zatem podstaw, aby wykonawca dokonujący napraw określonych
elementów pojazdu przejmował na siebie obowiązki gwarancyjne dotyczące pozostałych
części, zespołów i podzespołów pojazdu, które nie były objęte ww. usługami.
Zamawiający powinien zatem ograniczyć odpowiedzialność wykonawcy wynikającą z
§4 ust. 2 Wzoru umowy wyłącznie do części, podzespołów i zespołów objętych przedmiotem
us
ług, o realizację których toczy się postępowanie, dokonując powyższego w sposób
rzetelny, a nie pozorny. To w interesie Zamawiającego leży również uzyskanie zgody
producenta na
realizację usług objętych postępowaniem przez inny podmiot, przy
jednoczesnym z
achowaniu uprawnień gwarancyjnych producenta na pozostałe części,
podzespoły i zespoły pojazdów. Nie jest zasadne przerzucanie na nowego wykonawcę
całości odpowiedzialność z tytułu obowiązków wynikających z gwarancji udzielonej przez
producenta, w tym na c
zęści, podzespoły i zespoły nieobjęte zakresem napraw czwartego
poziomu utrzymania PU4.
Zdani
em Odwołującego postanowienie §5 ust. 13 Wzoru umowy również pozwala na
dokonywanie nadużyć po stronie Zamawiającego. Zamawiający nie wprowadza bowiem do
umowy mec
hanizmu pozwalającego wykonawcy na podważenie zasadności wierzytelności
przysługujących Zamawiającemu wobec wierzyciela. Jest to o tyle istotne, że w przypadku
niezasadnego uczynienia potrącenia wykonawca nie ma możliwości ubiegania się o
późniejsze uzyskanie nienależnie potrąconej wierzytelności.
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowienia §5 ust 13 Wzoru umowy w sposób
pozorny, nie
uwzględniający żądań Odwołującego z odwołania z 4 czerwca 2020 r. oraz
powta
rzający pierwotne postanowienia przedstawione w innym kontekście. W nowej treści
postanowienia §5 ust. 13 Wzoru umowy powtórzona została pierwotna treść Wzoru umowy,
jedynie uzupełniona o postanowienia wynikające z ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o
szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem
COVID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z
2020 r. poz. 374 z późn. zm.), co nie ma większego znaczenia wobec powszechnego
obowiązku Zamawiający do stosowania przepisów powyższej ustawy.
Nie ma zatem
wątpliwości, że postanowienie §5 ust. 13 Wzoru umowy, mimo
modyfikacji z
3 sierpnia 2020 r. zostało określone w sposób naruszający uczciwą
konkurencję. Odwołujący podkreślał, że na zachowanie zasady uczciwiej konkurencji w
p
ostępowaniu, w tym również opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający
równe traktowanie wykonawców, wpływ ma nie tylko wprowadzanie postanowień
bezpośrednio faworyzujących określonego wykonawcę lub wykonawców, ale również takie
określenie postanowień specyfikacji, które nadmiernie przenosi ryzyko związane z realizacją
umowy na wyko
nawcę. Z naruszeniem powyższych przepisów ustawy Pzp mamy do
czynienia przede wszystkim w przypadku gdy takie nadmierne przenoszenie ryzyka nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Powyższe prowadzi do trudności z prawidłowym
opracowaniem oferty i
oszacowaniem w ramach ceny ryzyka związanego z realizacją
przyszłej umowy.
Do postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2020 r. przystąpił po stronie
Odwołującego wykonawca Public Transport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości i wskazując, że
zmodyfikowany przez Zamawiającego §4 ust. 2 Wzoru umowy stanowi w rzeczywistości
bardziej rozbudowane powtórzenie jego w pierwotnym brzmieniu i jego zmiana ma wyłącznie
pozorny charakter. Nadal Zamawiający przewidział bezwzględny obowiązek wykonawcy
przejęcia wszelkich zobowiązań gwarancyjnych na cały autobus szynowy zgodnie z
gwarancją udzieloną przez producenta pojazdu. W obecnym brzmieniu SIWZ przegląd PU4
pojazdu jest w stanie wykonać wyłącznie producent pojazdu ZNTK „Mińsk Mazowiecki" S.A.
Co istotne, przejęcie tej gwarancji nie ma żadnego związku z usługą będącą przedmiotem
p
ostępowania, albowiem umowa, na wykonaną usługę przeglądu PU4, przewiduje odrębną
gwarancję udzielaną bezpośrednio przez wykonawcę przeglądu i w tym zakresie wykonawca
przeglądu PU4 gwarancji udzieli.
Do postępowania odwoławczego w dniu 20 sierpnia 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca D. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. D.
„SELUCH” z siedzibą w Pruszczu, wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i
3
odwołania, a w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do odrzucenia
odwołania w powyższym zakresie, wnosząc o jego oddalenie i wskazując, że zmiana SIWZ
dokonana przez Zamawiającego w zakresie obniżenia z 2.000.000 PLN na 600.000 PLN
poziomu wartości wykonanych przeglądów lub naprawy autobusów szynowych, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, urzeczywistnia zasadę uczciwej konkurencji i powoduje, że
wymóg doświadczenia w powyższym zakresie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Pismem z dnia
2 września 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
podnosząc, że Odwołujący uzasadniając interes do wniesienia odwołania nie wykazał, że
postanowienia SIWZ ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego (oraz
wykonawców innych niż producent pojazdów) złożenia oferty w postępowaniu, ani też w jaki
sposób wskutek niezgodnych (zdaniem Odwołującego) z przepisami działań
Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
proponuje zaostrzenie warunków, które ograniczają dostęp do zamówienia innym
w
ykonawcom. Zamawiający nie może się zgodzić z takim rozumieniem „interesu”, którego
realizacja miałaby prowadzić do eliminacji możliwości uczestnictwa w postępowaniu przez
innych w
ykonawców albo spowodowanie istotnych utrudnień w tym zakresie. Niezależnie od
tego trudno mówić o „interesie” Odwołującego w przypadku zarzutów 2 i 3, które zdaniem
Zamawiającego, wobec spełnienia przesłanek z art. 189 ust. 3 i 5 ustawy Pzp nie powinny
być w ogóle rozpatrywane. Odwołujący w istocie nie przedstawił argumentacji dla swojego
interesu we wniesienia odwołania. Opiera się jedynie na orzecznictwie KIO aprobującej w
szerokim zakresie pojęcie tego interesu.
Odnosząc się do zmiany postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy Odwołujący dąży w
zasadzie
do rażącego ograniczenia prawa Zamawiającego oraz narażenia go na szkodę.
Pierwotne b
rzmienie postanowień §4 ust. 2 Wzoru umowy było nieprecyzyjne, dlatego
Zamawiający, uznając odwołanie z dnia 4 czerwca 2020 r. podjął decyzję o jego modyfikacji.
Jeżeli Odwołujący spełnia warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, to posiada
odpowiednie ko
mpetencje, wiedzę i doświadczenia w zakresie wykonywania usług przeglądu
trzeciego poziomu utrzymania - PU3 lub naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4. Nie
powinno być zatem problemu z uzyskaniem pozytywnej oceny wybranego wykonawcy przez
producenta (wys
tawcę gwarancji) w celu dokonania naprawy PU4. Zamawiający podkreślał
przy tym, że oczekuje jedynie oświadczenia własnego wykonawcy w świetle jego wiedzy i
oceny własnej Uzyskanie pozytywnej oceny Wykonawcy przez producenta nigdzie nie
widnieje w postępowaniu jako warunek. Odwołujący nie wykazał, ani nie udowodnił, że §4
ust. 2 Wzoru Umowy, a w związku z nim Załącznik nr 10 — Karta gwarancyjna pojazdu
uniemożliwia mu, jako profesjonalnemu wykonawcy złożenie oferty i realizacją zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi
Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania. Izba wzięła również pod uwagę
s
tanowiska wyrażone w odwołaniu, pismach procesowych przystępujących oraz odpowiedzi
na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 września 2020
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest wykonanie naprawy czwartego poziomu utrzymania
PU4 autobusu szynowego SA134-022.
Z
godnie z §6 ust. 2 SIWZ oraz sekcją III pkt III.1 .3) Ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca biorący udział w postępowaniu musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat
pr
zed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi przeglądu trzeciego poziomu utrzymania -
PU3 (poziom trzeci utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w załączniku nr 3 do
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12 października 2005 r. Dz.U.2016.226 t.) lub jedną
naprawę czwartego poziomu utrzymania PU4 (poziom czwarty utrzymania pojazdów
kolejowych o którym mowa w ww. rozporządzeniu) autobusów szynowych typu „218Md-
Mińsk 2", serii SA134 o wartości łącznej nie mniejszej niż 2 miliony złotych brutto.
Zamawiający wymaga, aby w/w usługi zostały wykonane w okresie obowiązywania gwarancji
udzi
elonej przez producenta autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134.
Zgodnie z §4 ust. 2 Wzoru umowy Zamawiający przewidział, że w sytuacji utraty
gwarancji producenta pojazdu w okresie obowiązywania gwarancji na skutek realizacji
Umowy Wykonawca
przyjmie na siebie prawa i obowiązki wynikające z gwarancji
producenta, o których mowa w ust. 1 (tj. uprawnienia wynikające z Karty gwarancyjnej
stanowiącej załącznik do przyszłej umowy; obowiązujące do 21 września 2022).
Zgodnie z §5 ust. 13 Wzoru umowy Zamawiający ma prawo potrącić każdą
wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej
Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpiecz
enia należytego
wykonania Umowy.
Odwołujący 4 czerwca 2020 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie m.in. następujących przepisów:
1.
art. 22 ust. 1
a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich nieprawidłowe
zastosowanie i u
stanowienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który
un
iemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania
zamówienia oraz wskazuje na dostarczenie rozwiązań konkretnych podmiotów,
poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w §6 ust. 2 SIWZ oraz
sekcji III pkt III.
1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu, aby usługi
określone w treści warunku zostały wykonane w okresie obowiązywania gwarancji
udzielonej przez producenta autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii
SA134.
2.
art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję oraz wskazuje na dostarczenie rozwiązań konkretnych podmiotów, w
szczególności ze względu na ustalenie treści: 1) §4 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego
Załącznik nr 6 do SIWZ w zw. z postanowieniami Załącznika nr 10 do Wzoru umowy -
warunki gwarancji producenta na pojazdu,
2) §5 ust. 13 Wzoru umowy -
nie
znajdujących odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego, a ponadto wskazujące na konkretnego wykonawcę usług i stawiające
teg
o wykonawcę w uprzywilejowanej pozycji na etapie składania ofert, co będzie
skutkowało nieporównywalnością złożonych ofert i w konsekwencji niegospodarnym
wyd
atkowaniem środków publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz m.in.:
1.
nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności
techniczn
ej lub zawodowej, opisanego w §6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3)
Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie ostatniego zdania.
2.
nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień §4 ust. 2 oraz §5 ust. 13 oraz Wzoru
umowy, przez nadanie ww. postanowieniom następującej treści: §4 ust. 2 Wzoru
umowy:
Wykonawca będzie odpowiadał tylko za zakres prac, który sam wykonał,
w
ynikający z wykonania napraw czwartego poziomu utrzymania PU4 autobusu
szynowego Sa134-022;
§5 ust. 13 Wzoru umowy: Zamawiający ma prawo potrącić
bezsporn
ą wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty
przysługującej Wykonawcy na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia
na
leżytego wykonania umowy.
Równocześnie 4 czerwca 2020 r. odwołanie wniósł wykonawca D. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą S. D. „SELUCH” z siedzibą w Pruszczu, wnosząc o
modyfikację warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w §6
ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3)
Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie
ostatniego zdania oraz zmianę wartości wykonanych dotychczas przeglądów i napraw
autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 z poziomu 2.000.000 zł brutto na
600.000
zł brutto.
Zamawiający 14 lipca 2020 r. uwzględnił w całości oba odwołanie, do których nie
przystąpił żaden wykonawca po stronie Zamawiającego. Izba wydała postanowienia w dniu
15 lipca 2020 r.
o umorzeniu postępowań odwoławczych (sygn. akt KIO 1243/20 oraz KIO
1246/20).
W dniu 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający dokonał następujących modyfikacji:
-
§6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu: Wykonawca
biorący udział w postępowaniu musi wykazać, że posiada odpowiednie kompetencje, wiedzę
i doświadczenia w zakresie wykonywania usług przeglądu trzeciego poziomu utrzymania -
PU3 (poziom trzeci utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w załączniku nr 3 do
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych warunków technicznych
ek
sploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12 października 2005 r. Dz.U.2016.226 tj.) lub
naprawy czwartego poziomu utrzymania PU4 (poziom czwarty utrzymania pojazdów
kolejowych o którym mowa w ww. rozporządzeniu), a w związku z tym w zakresie
konserwacji i utr
zymania autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 i w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie usługi
przeglądu trzeciego poziomu utrzymania - PU3 (poziom trzeci utrzymania pojazdów
kolejowych o którym mowa w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych z dnia 12
października 2005 r. Dz. U. 2016.226 t.j.) lub jedną naprawę czwartego poziomu utrzymania
PU4 (poziom czwarty utrzymania pojazdów kolejowych o którym mowa w ww.
rozporządzeniu) autobusów szynowych typu „218Md-Mińsk 2”, serii SA134 o wartości
łącznej nie mniejszej niż 600 000 złotych brutto.
-
§4 ust. 2 Wzoru umowy: W trakcie realizacji prac w ramach Umowy Wykonawca nie
doprowadzi do utraty gwarancji producenta
Pojazdu, o której mowa w ust. 1, w
szczególności poprzez naruszenie ust. 4, 6, 11 i 13 Załącznika nr 10 do Umowy. Wykonawca
oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego
pozytywnej oceny producenta Pojaz
du, o której mowa w ust. 11 Załącznika nr 10 do Umowy.
Jeżeli w wyniku działań lub zaniechań Wykonawcy, dojdzie do utraty gwarancji producenta
Pojazdu w okresie obowiązywania gwarancji, Wykonawca przyjmie na siebie prawa i
obowiązki wynikające z gwarancji producenta, o których mowa w ust. 1.
-
§5 ust. 13 Wzoru umowy: Zamawiający ma prawo potrącić każdą wymagalną
wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej Wykonawcy
na podstawie Umowy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia na
leżytego wykonania Umowy, z
zastrzeżeniem art. 15r
1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn.
zm.).
Izba ustaliła, że pojazd, którego dotyczy wykonanie naprawy czwartego poziomu
utrzymania PU, tj. autobus szynowy SA134-022,
został nabyty przez Województwo
Podkarpackie w wyniku po
stępowania wszczętego w sierpniu 2010 r. na dostawę 1 sztuki
fabrycznie nowego dwuczłonowego pojazdu szynowego z napędem spalinowym
przeznaczonego do obsługi kolejowych przewozów pasażerskich w ruchu regionalnym na
terenie Województwa Podkarpackiego. Jednym z kryteriów oceny ofert był okres gwarancji,
który nie mógł być krótszy niż 36 miesięcy. Zgodnie z §8 ust. 2 wzoru umowy odbiór pojazdu
nastąpił na podstawie protokołu podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli
z
amawiającego oraz upoważnionych przedstawicieli wykonawcy. Pozostałe postanowienia
§8 określają wymagania w zakresie odbioru.
Karta gwarancyjna pojazdu, która aktualnie stanowi Załącznik nr 10 do SIWZ w
niniejszym postępowaniu została przekazana ówczesnemu Zamawiającemu, tj.
Województwu Podkarpackiemu na mocy protokołu zdawczo — odbiorczego z dnia 23 marca
2011 r. do umowy
z dnia 19 października 2010 r. zawartej pomiędzy Województwem
Podkarpackim
a ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A. Zgodnie z pismem z dnia 27 lipca 2020 r.
Zastępcy Dyrektora Departamentu Dróg i Publicznego Transportu Zbiorowego Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie karta gwarancyjna jest
aktualnym i wiążącym dokumentem.
Karta gwarancyjna pojazdu, która aktualnie stanowi Załącznik nr 10 do SIWZ w
niniejszym postępowaniu została przekazana Zamawiającemu przez Województwo
Podkarpackiem
u w związku z zawarciem umowy 28 października 2016 r. o świadczenie
usług publicznych w zakresie kolejowych przewozów pasażerskich pomiędzy
Województwem Podkarpackim a „Przewozy Regionalne” sp. o.o. (obecnie: POLREGIO Sp. z
o.o.). W Aneksie nr 1
z dnia 28 października 2016 r. do ww. umowy określono w Załączniku
nr 14
wykaz pojazdów kolejowych stanowiących własność Województwa Podkarpackiego
wraz z zasadami ich udostępniania. Wśród nich znajduje się także pojazd SA 134-022
w
yprodukowany przez ZNTK „Mińsk” S.A. (poz. 11 wykazu w Tabeli nr 1), tj. pojazd, który w
ramach niniejszego postępowania ma być poddany naprawie czwartego poziomu utrzymania
PU4 autobusu szynowego. W załączniku tym określono także „Zasady udostępnienia
po
jazdów”, gdzie wskazano m.in., że pojazdy muszą być utrzymywane, czyli poddawane
przeg
lądom zgodnie z DSU (§3 ust. 2), a Zamawiający ponosi związane z tym i eksploatacją
koszty
(§8 ust.1), które powinny być związane ze świadczeniem usług przewozu czynnymi,
sprawnymi i dopuszczonymi do ruchu pojazdami.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W niniejszej
sprawie odwołanie, obok zarzutów, które zostały wniesione z zachowaniem ustawowego
ter
minu. zawierało również zarzut spóźniony. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji
częściowego odrzucenia odwołania. Niemniej w sytuacji, gdy dany zarzut odwołania jest
zarzutem spóźnionym, aktualizuje się możliwość i obowiązek pozostawienia tego zarzutu
bez rozpoznania.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. W niniejszej sprawie publikacja
ogłoszenia o zamówieniu miała
miejsce w dniu 25 maja 2020 r. W konsekwencji
podnoszenie obecnie zarzutów
nakierowanych na wykazanie wadliwości treści specyfikacji, w tym warunków udziału w
postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia, należało uznać za działanie spóźnione.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp
. Powyższe zarzuty Izba uznała za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania. Z treści
odwołania wynika bowiem, że Odwołujący żąda dodania warunku dysponowania przez
wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia,
w sposób szczegółowo opisany w odwołaniu. Powyższe żądanie zdaniem Odwołującego
powiązane jest z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2020 r. zmianą
postanowień SIWZ, która obniżała wartość warunku udziału w postępowaniu w zakresie
napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł brutto na 600.000 zł brutto. Niemniej
Izba zwraca uwagę, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania dotyczącego poszerzenia
warunków udziału w postępowaniu w terminie uprawniającym do zaskarżenia postanowień
SIWZ, ani nawet nie wystąpił do Zamawiającego z postulatem zmiany SIWZ w powyższym
zakresie.
Izba ustaliła, że 4 czerwca 2020 r. Odwołujący oraz Przystępujący po stronie
Zamawiającego wnieśli niezależne od siebie odwołania wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz postanowień SIWZ, gdzie Odwołujący żądał m.in. nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu
poprzez
wykreślenie ostatniego zdania. Przystępujący po stronie Zamawiającego żądał zaś
nie tylko
dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej,
opisanego w § 6 ust. 2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu poprzez
wykreślenie ostatniego zdania, lecz także obniżenia wartość warunku udziału w
postępowaniu w zakresie napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł brutto na
600.000 zł brutto.
Odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego inicjowanego odwołaniem
złożonym przez Przystępującego po stronie Zamawiającego i tym samym nie wniósł
sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego całości zarzutów Przystępującego.
Zamawiający 14 lipca 2020 r. uwzględnił w całości oba odwołania z 4 czerwca 2020 r. i w
zakresi
e warunku udziału w postępowaniu 3 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji SIWZ,
która sprowadzała się do: wykreślenia ostatniego zdania z warunku udziału w postępowaniu
(zmiana zgodna z żądaniami Odwołującego oraz Przystępującego) oraz zmiany wartości
wykona
nych dotychczas przeglądów i napraw autobusów szynowych z poziomu 2.000.000 zł
brutto na 600.000 zł brutto (zmiana zgodna z żądaniem Przystępującego).
Odwołujący winien zatem, jeśli nie zgadzał się z postanowieniami SIWZ
opublikowanymi w dniu 25 maja 2020 r.
, wnieść odwołanie najpóźniej 4 czerwca 2020 r. i
wówczas wnosić o zmianę SIWZ polegającą na dodaniu warunku dysponowania przez
wykonawców narzędziami i urządzeniami niezbędnymi do realizacji przedmiotowego
zamówienia. W niniejszym postępowaniu, na skutek modyfikacji SIWZ oraz ogłoszenia o
zamówieniu w dniu 3 sierpnia 2020 r. nie wystąpił element „nowości", który dopiero teraz
mógłby stanowić podstawę i uzasadnioną przyczynę wniesienia odwołania przez
Odwołującego w powyższym zakresie. Ponadto, Odwołujący nie wykazał, jaki jest związek
pomiędzy zmianą wartości wymaganych przeglądów lub naprawy (z poziomu 2.000.000 zł
brutto
na 600.000 zł brutto), a ewentualną koniecznością zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem
zawartym w
odwołaniu.
W dalszej kolejności Izba uznała, że zarzut dotyczący naruszenia art. art. 185 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego prawidłowego
poinformowania Odwołującego o złożeniu 4 czerwca 2020 r. odwołania przez
Przystępującego po stronie Zamawiającego również pozostaje bez rozpoznania. Izba
ustaliła, że informacja o wniesionych odwołaniach wraz z odwołaniami została zamieszczona
na
platformie
zakupowej
Zamawiającego
pod
adresem:
https://platformazakupowa.pl/transakcja/347346
5 czerwca 2020 r. W ocenie Izby,
profesjonalny podmiot
, jakim jest Odwołujący, był zobowiązany do zapoznania się z całym
plikiem zamieszczonym na platformi
e zawierającym pismo wzywające wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz z dwoma kompletnymi odwołaniami, w
tym
odwołaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że sam fakt zeskanowania obu odwołań do jednego pliku nie stanowi
naruszenia art. 185 ust. 1 ust
awy Pzp, a profesjonalny wykonawca winien zapoznać się z
jego treścią, a nie sugerować jedynie nazwą pliku, jak to uzasadniał Odwołujący, bez
zapoznania się z treścią całego dokumentu.
Następnie, Izba uznała za niepodlegający rozpoznaniu zarzut dotyczący warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zmiany wartości wymaganych przeglądów. W ramach
tego zarzutu Odwołujący kwestionował okoliczności, które Zamawiający wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu Przystępującego po stronie Zamawiającego z 4 czerwca
2020 r. Zarzut dotyczący warunku udziału w postepowaniu został zgodnie z żądaniami
zawartymi
w odwołaniach złożonych 4 czerwca 2020 r. przez Odwołującego oraz
Przystępującego po stronie Zamawiającego uwzględniony. Zamawiający dokonał
wykreślenia ostatniego zdania z warunku (żądanie Odwołującego oraz Przystępującego po
stronie Zamawiającego) oraz obniżenia kwoty przeglądów lub napraw autobusów szynowych
z wartości 2.000.000 złotych brutto do 600.000 zł brutto, czego żądał Przystępujący po
stronie Zamawiaj
ącego, a Odwołujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego
inicjowanego odwołaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego. Wykonawca, na
którego sytuację w postępowaniu może wpłynąć rozstrzygnięcie odwołania, powinien zgłosić
takie przystąpienie, w przeciwnym wypadku traci możliwość ochrony swoich interesów w
zakresie objętym złożonym odwołaniem.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowanie
m przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
uprawniało go do złożenia odwołania. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący,
zawiera postanowienia naruszające przepisy ustawy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia
mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych
wykonawców.
Wpierw
Izba uznała, że zarzut dotyczący §4 ust. 2 Wzoru umowy podlega oddaleniu.
Zamawiający po uwzględnieniu odwołania Odwołującego, dokonał 3 sierpnia 2020 r.
modyfikacji SIWZ
, wprowadzając następujące zmiany w §4 ust. 2 Wzoru umowy (o innej
treści niż żądanie Odwołującego z odwołania z 4 czerwca 2020 r.): W trakcie realizacji prac
w ramach Umowy Wykonawca nie doprowadzi do utraty gwarancji producenta Pojazdu, o
której mowa w ust. 1, w szczególności poprzez naruszenie ust. 4, 6, 11 i 13 Załącznika nr 10
do Umowy. Wykonawca oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki do
braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta Pojaz
du, o której mowa w ust. 11
Załącznika nr 10 do Umowy. Jeżeli w wyniku działań lub zaniechań Wykonawcy, dojdzie do
utraty gwarancji producenta Pojazdu w okresie obowiązywania gwarancji, Wykonawca
przyjmie na siebie prawa i obowiązki wynikające z gwarancji producenta, o których mowa w
ust. 1.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawarty
m w odwołaniu. Powyższy przepis ma charakter procesowy, tj. odnosi się do
postępowania związanego z wnoszeniem i rozpoznawaniem środków ochrony prawej
przewidzianych w przepisach ustawy Pzp (vide: wyrok Izby z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn.
akt KIO 1122/15)
Sytuacja, w której zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
uwzględnionego przez siebie odwołania wiąże się dla zamawiającego z negatywnym
skutkiem w postaci przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ponieważ czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie
odwoławczym. Izba w przypadku uwzględniania w całości zarzutów odwołania umarza
postępowanie odwoławcze, nie oceniając ani zasadności podniesionych w odwołaniu
zarzutów, ani zasadności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Jeśli zaś czynności
zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez niego
odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskarżenia
tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym, skład orzekający stwierdził, że Zamawiający, uwzględniając
odwołania z dnia 4 czerwca 2020 r. nie miał materialnoprawnego obowiązku dokonania
czynności modyfikacji SIWZ wedle treści żądań zawartych w tych odwołaniach.
Jednocześnie powyższe skutkuje koniecznością oceny prawidłowości dokonania nowej
czynności w postępowaniu (zmiany treści SIWZ w dniu 3 sierpnia 2020 r.) przez Izbę w trybie
wniesionego aktualnie przez Odwołującego odwołania, tj. odwołania z 13 sierpnia 2020 r.
Izba st
anęła na stanowisku, że samo formalne potwierdzenie, że Zamawiający nie wykonał
czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 4 czerwca 2020 r.
nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny
w postaci możliwości merytorycznego rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania,
dotyczącego czynności wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego
odwołania.
Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie
§ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i
szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które
wyznacz
ają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Nadto,
Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony
prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia
o zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania,
bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest
z uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest
precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku
uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez odwołującego zarzuty odwołania
oraz skorelo
wane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania
odwoławczego prowadzonego przez Izbę.
W niniejszym stanie faktycznym Izba uznała, że sprecyzowane żądanie przez
Odwołującego zmiany postanowienia §4 ust. 2 Wzoru umowy stanowi de facto jawne
wyłączenie odpowiedzialności wykonawcy za jakiekolwiek prace, które by wykonywał i
prowadzi do uchylania się od odpowiedzialności gwarancyjnej, dlatego nie mogła uwzględnić
odwołania w powyższym zakresie. Zresztą, Odwołujący nie udowodnił, że kwestionowane
postanowienie uniemożliwia mu lub utrudnia złożenie oferty, biorąc pod uwagę chociażby
fakt, że Zamawiający żąda jedynie oświadczenia własnego wykonawcy, że nie zachodzą w
stosunku do niego przesłanki do braku uzyskania przez niego pozytywnej oceny producenta
pojazdu.
Następnie Izba uznała, że zarzut dotyczący §5 ust. 13 Wzoru umowy podlega
oddaleniu. Zamawiający modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2020 r. wprowadził następujące
zmiany ww. postanowienia:
Zamawiający ma prawo potrącić każdą wymagalną
wierzytel
ność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z kwoty przysługującej Wykonawcy
na podstawie Um
owy, wynagrodzenia lub z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, z
zastrzeżeniem art. 15r
1
ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach
związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn.
zm.).
Odwołujący podnosił, że takie postanowienie świadczy o sformułowaniu opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję i pozwalający na
nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a następnie
wykonawcy realizującego zamówienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał,
że zgodnie z pkt I.3.9 uchwały nr 492/2018 Zarządu „Przewozy Regionalne” sp. z o.o. z dnia
16 października 2018 r. „Kompetencje finansowe w Spółce Przewozy Regionalne sp. z o.o.”
Umowy pisemne (kosztowe, tj. umowy na dostawy, usług i roboty budowlane), zawierane
przez Spółkę powinny zawierać w szczególności postanowienie, iż Zamawiający ma prawo
potrącić każdą wymagalną wierzytelność należną Zamawiającemu od Wykonawcy z
wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy na podstawie umowy. Następnie, Zamawiający
zauważał, że będące przedmiotem zarzutu potrącenie to niekwestionowane w doktrynie i
o
rzecznictwie potrącenie umowne. Do potrącenia może dojść na podstawie umowy zawartej
między stronami, w której ustalą one zasady dokonania potrącenia wzajemnych
wierzytelności w przyszłości. W umowie tej mogą być ustalone inne warunki umożliwiające
dokonanie potrącenia, niż to wynika z art. 498 i n. (por. np. R. Zdzieborski [w:] M. Michalski,
R. Zdzieborski, Ustawa o niektórych..., s. 159 i przywołana tam literatura: J Lachowski,
Kompensaty umowne..., s. 16 i n.: A. Janiak [w:]
Kodeks cywilny..., t. 3, Część ogólna, red.
A. Kidyba, 2010,
s. 692). Do potrącenia umownego (kompensaty) może więc dojść, gdy
wierzytelności nie są wymagalne. Możliwe jest ono do zastosowania także wtedy, gdy
potrącane wierzytelności nie są jednorodzajowe. Dopuszczalne jest także określenie przez
strony daty skuteczności potrącenia, tzn. czy działa ono wstecz, czy leż skuteczne jest od
dnia zawarcia porozumienia w przedmiocie potrącenia między stronami. Możliwe jest także
dok
onanie umownego potrącenia wierzytelności przedawnionych lub innych wynikających z
zobowiązań naturalnych. Powszechnie przyjmowane jest to także w orzecznictwie (por.
wyroki SN: z 3.06.1965 r., 1 CR 471/64, OSNC 1966/4, poz. 57; z 21.12.1967 r., ICR
481/67, OSNC 1968/11, poz. 186; z 17.12.1998 r., II CKN 849/98, OSAC 1999/7
—8, poz.
128). Potrącenie umowne jest bowiem umową stron nieuregulowaną przepisami ustaw
(nienazwaną), ewentualnie szczególnym rodzajem umowy, której celem jest modyfikacja
sposobu wykon
ania istniejącego zobowiązania. Niezależnie od przyjętej kwalifikacji prawnej
znajdą do niej zastosowanie postanowienia art. 3531 (por. np. J. Lachowski, Kompensata
umowna a potrącenie... , s. 41 i n.; M. Pyziak-Szafnicka, Potrącenie... , s. 340; J. Lachowski,
Kompensaty umowne... , s. 16 i n.). Potwierdzają to także zapisy ustawowe (por. art. 4 ust. 2
u.n.z.f., art. 93 ust. 2 pr. bank).(vide: Ciszewski Jerzy (red.), Nazaruk Piotr (red.), Kodeks
cywilny. Komentarz. Opublikowano: WKP 2019).
Izba ustaliła, że zgodnie z §5 SIWZ termin wykonania zamówienia to 70 dni od dnia
przekazania pojazdu, a uzupełniony §5 ust. 13 Wzoru umowy zawiera odesłanie do art. 15r
1
ustawy
z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych
nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.), gdzie wskazano, że w
okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w
związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni,
zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia
wykonawcy lub
z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z
zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym
zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego
albo stanu epidemii.
Zatem w pełni niezrozumiałe są zarzuty Odwołującego w jaki sposób kwestionowane
postanowienie narusza
w szczególności art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie
wykazał w żaden sposób jak powyższe postanowienie wpływa na trudności z prawidłowym
opracowaniem oferty czy też oszacowaniem w ramach ceny ryzyka związanego z realizacją
umowy. W niniejszej sprawie
brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady potrącania
wierzytelności utrudniały lub uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, czy też prowadziły
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała, że Odwołujący dąży jedynie do
korzystniejszego ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie wykazał natomiast, aby
działania Zamawiającego w powyższym zakresie naruszały przepisy prawa. Odwołujący nie
podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, że tak skonstruowane postanowienie wiąże
się z wysokim ryzykiem dla wykonawcy, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania
się o zamówienie, co w konsekwencji ogranicza konkurencję w postępowaniu i narusza
zasadę równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
