rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-09-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1946/20
KIO 1946/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego 7 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej 14 sierpnia 2020 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne
i
Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko, Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., Goruńsko,
Zakład Handlowo-Usługowy A. B., Bledzew, Zakład Usług Leśnych „Las” H. B.,
Bledzew,
Usługi Leśne A. W., Krobielewko
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu
Gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022
(nr
postępowania SA.270.1.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
„Lasy Państwowe”, Nadleśnictwo Międzyrzecz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Usług Leśnych G. G., Cigacice, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia, Firma Usługowa
J. W.
, Zielona Góra – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego 7 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej 14 sierpnia 2020 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne
i
Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko, Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., Goruńsko,
Zakład Handlowo-Usługowy A. B., Bledzew, Zakład Usług Leśnych „Las” H. B.,
Bledzew,
Usługi Leśne A. W., Krobielewko
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu
Gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022
(nr
postępowania SA.270.1.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne
„Lasy Państwowe”, Nadleśnictwo Międzyrzecz
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład
Usług Leśnych G. G., Cigacice, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia, Firma Usługowa
J. W.
, Zielona Góra – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 4144 zł 01 gr (słownie:
cztery tysiące sto czterdzieści cztery złote jeden grosz) – stanowiącą uzasadnione
Sygn. akt KIO 1946/20
koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Sygn. akt KIO 1946/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”, Nadleśnictwo
Międzyrzecz {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu Gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022 (nr postępowania SA.270.1.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 października 2029 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_202 pod poz. 491672).
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 sierpnia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko, Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., Goruńsko,
Zakład Handlowo-Usługowy A. B., Bledzew, Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., Bledzew,
Usługi Leśne A. W., Krobielewko {dalej: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w formie
pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie {zachowując wymóg
przekazan
ia jego kopii Zamawiającemu} od wyboru przez Zamawiającego w części
(pakiecie) nr 3
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakład Usług Leśnych G. G., Cigacice, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia,
Firma Usługowa J. W., Zielona Góra {dalej: „Konsorcjum Najstarszy Cis”, „Konsorcjum
Przystępujące” lub „Przystępujący”}, zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Najstarszy Cis i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Odwołującego.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu na wstępie odwołania następujące naruszenia
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
– przez bezzasadny
wybór oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegało
ono wykluczeniu z p
ostępowania, zaś jego oferta odrzuceniu.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego dla pakietu
nr 3 mimo faktu, iż wprowadza Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu w zakresie potencjału osobowego, mających istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1946/20
3. Art. 7 ust. 1
– przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady
proporcjonalności, polegające na tym, że wielokrotnie dokonywano oceny tych samych
środków dowodowych, mimo tego, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało
spełnienia warunków udziału.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z p
ostępowania i odrzucenia jego oferty
złożonej na pakiet nr 3.
3. P
rzeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w następujący sposób.
Zamawiający określił w specyfikacji warunki udziału w zakresie potencjału osobowego
oraz technicznego zostały określone w pkt 6.2. ppkt 3b) oraz 3c) SIWZ odrębnie dla każdego
Pakietu. W odniesieniu do poszczególnych pakietów Zamawiający stawiał warunek
dysponowania określonymi specjalistycznymi pojazdami oraz osobami, o odpowiednich
kompetencjach, niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zgodnie z ww. postanowieniami
SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali dysponowanie, na potrzeby
realizacji zamówienia m.in. osobami, które ukończyły szkolenie dopuszczające do pracy
z
pilarką w liczbie zależnej od posiadania maszyny leśnej typu harwester; przy założeniu jej
posiadania; wymogi obejmowały odpowiednio 10 osób - dla Pakietu 3. Jednocześnie w pkt
3.5 specyfikacji Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę (lub podwykonawcę)
na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy.
Na potwi
erdzenie spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu oraz w ślad
za
odnośnymi przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców oprócz
informacji zawartych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia także wykazu
osób, skierowanych przez Wykonawców do realizacji zamówienia (pkt 7.1. lit. e) SIWZ).
Istotnym również jest zapis stanowiący, że warunek udziału w zakresie potencjału
technicznego sformułowany został w ten sposób, iż muszą to być osoby, „które ukończyły
z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa
Sygn. akt KIO 1946/20
i
higieny pracy przy wykonywaniu niektórych pracz zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. 2006 nr
161, poz. 1141)". Zgodnie z § 22 przywołanego rozporządzenia Szkolenie, o którym mowa
w
§ 21, obejmuje część teoretyczną i praktyczną." Przy czym część praktyczna szkolenia,
o
której mowa w ust. 1, jest prowadzona w warunkach terenowych i obejmuje eksploatację
pilarki, techniki ścinki, obalania" drzew, okrzesywania i przerzynki drewna".
(…)
Stan faktyczny
1.
Zamawiający w dniu 10 grudnia 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną.
2.
Wskutek zawiadomienia odwołującego Zamawiający w dniu 17 grudnia 2019 r.
unieważnił wybór oferty najkorzystniej i przystąpił do powtórzenia czynności badania
oferty Konsorcjum Najstarszy Cis podając jako podstawę prawną art. 22d ust. 2 ustawy
Pzp stanowiący, iż Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
t
echnicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze
wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
3.
Wykonawca Konsorcjum Najstarszy Cis w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
złożył w dniu 14 stycznia 2020 r. wyjaśnienia, powołując się na cyt. (...) „Przede
wszystkim w wymienionych Nadleśnictwach nie podpisaliśmy wszystkich umów.
W
związku z tym aktualnie nie ma ryzyka zbyt małej ilości osób na poszczególne
zadania
”. (...) i dalej (...)
4.
„W swoim poprzednim piśmie zaznaczyliśmy, że łączne zatrudnienie w „Konsorcjum”
jest znacznie większe, niż wynika to z jednolitych dokumentów złożonych w różnych
postępowaniach. Sposób wypełnienia JEDZ-ów był formalnie poprawny, stąd często
powtarzały się te same osoby. Jednakże składając oferty nie działaliśmy w przekonaniu,
że owe kilkanaście osób będzie wystarczające. Wszak nie jest wykluczone, że nawet ten
zasób będzie częściowo niedostępny w trakcie 3 letniej współpracy z Zamawiający
(migracje pracowników, sytuacje życiowe itp.). Dlatego analizując każde przedsięwzięcie
braliśmy pod uwagę także ogólną sytuację na rynku pracy i możliwość rozwijania
potencjału. W rezultacie już w chwili obecnej dysponujemy (w ramach Konsorcjum) 92
pilarzami, dodatkowy
mi 7 operatorami maszyn leśnych, 6 osobami z wykształceniem
leśnym. Kolejne 20 osób wyraziło zainteresowanie pracą i jesteśmy w trakcie
finalizowania umów (trwają formalności związane z ich zatrudnieniem). Zważywszy
na
obowiązujące procedury wynikające z Prawa zamówień publicznych zawarcie umowy
z
Zamawiającym nastąpi najwcześniej pod koniec stycznia. Do tego czasu nasze zasoby
z pewnością będą istotnie zwiększone i wystarczą do należytego wykonania umów we
Sygn. akt KIO 1946/20
wszystkich Nadleśnictwach, które zostały wymienione w Państwa piśmie. Chcemy przy
tym podkr
eślić, że powyższe praktyki są podyktowane w dużej mierze specyfiką branży
i
mają na celu optymalizację działalności gospodarczej – choć i tak obarczone ryzykiem
finansowym Konsorcjum
”.
5.
Zamawiający w dniu 15 stycznia 2020 r. po raz drugi dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Najstar
szy Gis uznając ofertę za ważną.
6.
Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
wskazując, iż Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu właśnie w zakresie zasobów .technicznych i zawodowych odnoszących
się do potencjału osobowego.
7.
Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w dniu 11 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 148/20
uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3 oraz dokonanie powtórzenia czynności badania
i oceny oferty Konsorcjum Najstarszy CIS w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej w postaci osób
skier
owanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia co do dysponowania 10
osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy
z
pilarką lub posiadają odpowiadające mu uprawnienia, zgodnie z pkt 6.2. ppkt 3 lit. c
pakiet nr 3 SIWZ.
8.
Wskutek wyroku KIO Zamawiający wezwał Konsorcjum Najstarszy CIS w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do ustosunkowania się do wykazanych w postępowaniu odwoławczym
zarzutów, w szczególności dysponowania wykazanym w Wykazie osób p. M. S..
9.
Zamawiający w dniu 24 marca 2020 r. po raz czwarty dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną.
10.
Odwołujący w dniu 2 kwietnia 2020 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
wskazując, iż Konsorcjum Najstarszy Cis nadal nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu właśnie w zakresie zasobów technicznych i zawodowych
odnoszących się do potencjału osobowego, przedstawiając ponadto dokumenty
nieprawdziwe.
11. Krajowa
Izba Odwoławcza wydała wyrok w dniu 30 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO
723/20 uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 3 zamówienia oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w Pakiecie 3 zamówienia, w tym wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2 ppkt 3c.lll lit. a Specyfikacji
Sygn. akt KIO 1946/20
Istotn
ych Warunków Zamówienia, jednocześnie w treści sentencji podkreślając, cyt. (...)
„Izba stwierdziła jednak, że ze względu na ujawnione w toku postępowania
od
wołującego okoliczności, w jakich wysoce prawdopodobne jest, że zostało pozyskane
zaświadczenie na nazwisko M. S., Zamawiający powinien podjąć decyzję, że zaistniały
przesłanki do wykluczenia Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze względu na nie wykazanie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego odbycia przez wskazaną w ofercie osobę szkolenia
dopuszczającego do pracy z pilarką, o którym mowa w § 21 rozporządzenia w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki
leśnej”. (...)
12. Wskutek wyroku KIO
Zamawiający wezwał Konsorcjum Najstarszy CIS wskazując,
iż cyt. (...) „w wyroku z dnia 30 czerwca 2020r. KIO uznała, iż ww. osoba (M. S.) nie
ukończyła szkolenia” (...) i tym samym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwano do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
13.
Konsorcjum Najstarszy CIS w dniu 3 sierpnia 2020r. złożyło wyjaśnienia w których
potwierdzono uprawnienia dla G. G.
i uzupełniono Wykaz osób.
14.
Zamawiający w dniu 24 marca 2020 r. po raz piąty dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną.
Dodać należy, iż Konsorcjum Najstarszy CIS w trakcie postępowania uzupełniało w trybie art.
26
ust. 3 JEDZ m.in. w zakresie Części IV dotyczącej zasobów technicznych i zawodowych,
bowiem pierwotny JEDZ został złożony w tym zakresie wadliwie.
Zamawiający w sumie trzykrotnie prowadził w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp procedury
wyjaśniające oraz uzupełniające dotyczące warunku udziału określonego w pkt 6.2. ppkt 3b)
oraz 3c) sp
ecyfikacji. Istotnym jest podkreślenie, iż Konsorcjum Najstarszy CIS winno było
w
odpowiedzi na wezwanie na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 3 Pzp w terminie potwierdzić
spełnienie warunków udziału odnoszące się do potencjału ludzkiego. Sytuacja, w której
Wykon
awca nie potrafi należycie potwierdzić spełnienia wymagania w zakresie osób
zdolnych wykonać zamówienie – potencjał ludzki, nie przedstawia dowodów
potwierdzających dysponowanie osobami o odpowiednich kompetencjach, niezbędnymi
do
realizacji zamówienia, w szczególności osobami, które ukończyły szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką w liczbie zależnej od posiadania maszyny leśnej typu
harwester (przy założeniu jej posiadania wymogi obejmowały odpowiednio 10 osób – dla
Pakietu 3) jest niedopuszczalna. Jak
podkreśla doktryna Zamawiający nie może wielokrotnie
wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów. Podkreślić należy,
że sam fakt czy pismo mówi o wyjaśnieniu, czy o uzupełnieniu nie jest istotny skoro istotą
wszystkich wezwań Zamawiającego było potwierdzenie faktu dysponowania 10 pilarzami.
Sygn. akt KIO 1946/20
Jak wskazuje w jednej z nowszych uchwał Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada
jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p.,
jednak ponowne wezwanie
– o ile poprzednie było jasne i precyzyjne — prowadzi do
naruszenia podstawowych zasad udziel
ania zamówień publicznych, zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie
ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada
jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu
do skutku wykonawcy
” (por. Uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19).
Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż Odwołujący, który na dzień składania ofert wykaże należytą staranność
i
przygotował dokumenty w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować
z
wykonawcą, który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych
dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca przewidział
odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych ofert i umożliwił wykazanie
spełniania warunków w drodze instytucji uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie
pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali
merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku
niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Jednakże przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego
wzywania przez Zamawiającego do wyjaśnień, czy uzupełnienia dokumentów, nie może
także służyć jako instrument testowania Zamawiającego, co do tego jakie dokumenty
Zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców
i
wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości naprawienia błędów
w
złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy
dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że Zamawiający jest obowiązany
po raz kolejny
wezwać wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie uzupełnił
dokumentu, albo wziąć pod uwagę dokument złożony przez wykonawcę po terminie,
zamawiający musiałby, przy pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego rzecznikiem.
W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający aż trzykrotnie wzywał Wykonawcę
do
złożenia wyjaśnień, uzupełnień wykazu, który okazał się nieprawidłowy oraz zawierał
informacje nieprawdziwe. Z
aś zgodnie, z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Sygn. akt KIO 1946/20
Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość
uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w trybie art. 26 ust 3 ustawy (podobnie wyrok KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO
2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest
konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy. (
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca
2019r., sygn. KIO 272/19).
Ustawodawca na Wykonawcę nakłada ciężar udowodnienia istnienia omawianych
okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
że nie podlega wykluczeniu. Bezwzględnie analiza całokształtu działań Konsorcjum
Najstarszy CIS ukazuje brak należytej staranności, a w konsekwencji systematyczne
wprowadzanie w błąd Zamawiającego (co do dysponowania osobami o odpowiednich
kwalifikacjach, w odpowiedniej ilości pozwalającej na uznanie iż przyszłe zamówienie
zostanie zrealizowane należycie). W ocenie Odwołującego działanie Konsorcjum Najstarszy
CIS stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z
art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, albowiem nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn
niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania, pod warunkiem, że błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje
podejmo
wane przez Zamawiającego. Złożenie nieprawidłowego wykazu osób z całą
pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało
znamiona -
lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art.
355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien
przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z
regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić
zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika- specjalisty, co do jego
wiedzy jak i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN: z dnia 22.09.2005
r., IV CK 100/05, LEX nr 187120). Należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
pr
awa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 08.03.2006 r., sygn. aktl ACa 1018/05). Wzorzec
należytej staranności ujęty w art. 355 § 2 kc, oznacza, że staranność wymagana
w stosunkach
danego rodzaju będzie musiała być uwzględniana w odniesieniu do wiedzy,
doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od przedsiębiorcy
podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień staranności wymaganej
Sygn. akt KIO 1946/20
od
dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę
zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności
zawodowo. Ustawodawca zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę
i
doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza
i
ma większą zdolność przewidywania (wyrok SA w Łodzi z dnia 06.10.2016 r., sygn. akt I
ACa 246/16).
Złożenie nieprawidłowego oraz nieprawdziwego (w zakresie treści, wykazania osób
nie
posiadających uprawnień oraz wskazania osób które są zaangażowane w realizację
zawartych już umów w innych Nadleśnictwach) wykazu osób (aż trzykrotnie) z całą
pewnością było też działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Wskutek czego uznano, iż Wykonawca spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym składane wielokrotnie wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące wykazu osób
w odpowiedzi na kolejne wezwania w toku pr
owadzonego postępowania miało bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. Mając na uwadze przywołane w treści orzeczenia, uznać
należy, że Zamawiający winien był wykluczyć przystępującego z postępowania, z uwagi
na
działanie niedbałe/lekkomyślne, które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć
na wynik postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W
poprzednim odwołaniu, wniesionym 3 kwietnia 2020 r., Konsorcjum również
odwoływało się od: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Najstarszy Cis, pomi
mo że nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego personelu, 2) zaniecha
nia wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Najstarszy Cis (i uznania jego
oferty za odrzuconą), pomimo że nie spełnia ono warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego personelu oraz podlega wykluczeniu
z
postępowania wobec zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w ww. zakresie,
względnie wobec przedstawienia przez Konsorcjum Najstarszy Cis w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ
na decyzje p
odejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 3) zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu w
ramach p
akietu nr 3 i niepodlegających odrzuceniu.
Przy czym Odwołujący w poprzedniej sprawie zarzucił Zamawiającemu następujące
naruszenia przepisów ustawy pzp:
Sygn. akt KIO 1946/20
1. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7
– przez ich niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia Konsorcju
m Najstarszy Cis z postępowania z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd: 1) co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencja
łu osobowego, podczas gdy wbrew nieprawdziwym deklaracjom zawartym
w
ofercie, dokumentach JEDZ oraz złożonym wykazie osób, Konsorcjum Najstarszy Cis
nie dysponowało i nie dysponuje osobą M. S., którą wskazało w pakiecie nr 3, a nadto
osoba ta nie spełniała i nie spełnia wymagań SIWZ; 2) względnie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego,
mających istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, w
związku z lekkomyślnym i bezrefleksyjnym wskazywaniem przedmiotowych zasobów
ludzkich.
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
–
przez bezzasadny wybór oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako najkorzystniejszej,
pomimo że ze względów wskazanych powyżej podlegało ono wykluczeniu
z
postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu;
Odwołujący w poprzednim odwołaniu wnosił o jego uwzględnienie i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako oferty najkorzystniejszej.
2. W
ykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania i odrzucenia jego oferty
złożonej na pakiet nr 3.
3. Przeprowadzenia ponownego badania i ocen
y złożonych ofert.
Wyrokiem z 30 czerwca 2020 r.
sygn. akt KIO 723/20 Izba uwzględniła odwołanie
i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 3
oraz powtórzenie w tej części zamówienia badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Konsorcjum Najstarszy Cis do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3c.III lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wniesione w obecnej sprawie odwołanie, choć przepis ten nie został nawet wskazany
na jego wstępie, biorąc pod uwagę przywołaną powyżej treść odwołania, de facto
konkretyzuje względem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp przez
kilkukrotne wzywanie Konsorcjum Najstarszy Cis wezwań do uzupełnienia dokumentów
na
potwierdzenie warunku udziału dotyczącego dysponowania potencjałem osobowym.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie na tle stosowania art. 192 ust. 7 pzp (zgodnie
z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu)
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
Sygn. akt KIO 1946/20
wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}.
W konsekwencji o istocie zarzutu zawartego w odwołaniu
decy
dują konstytuujące go okoliczności faktyczne (przede wszystkim) i prawne, wskazujące
na zachowanie się prowadzącego postępowanie w sposób niezgodny z przepisami pzp,
a nie liczba prz
episów czy żądań wyliczonych lub wymienionych w odwołaniu.
Z pozostałych wywodów zawartych w uzasadnieniu odwołania, pomimo ich względnej
obszerności, które miały dotyczyć wymienionego na wstępie zarzutu naruszenia przez
Zamaw
iającego. Art. 24 ust. 1 pkt 17 – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
wybranego dla pakietu nr 3 mimo faktu, iż wprowadza Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących spełnienia
warunku udz
iału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, mających istotny wpływ
na decyz
je Zamawiającego podejmowane w postępowaniu – nie wynika żadna konkretna
okoliczność dotycząca nieprawidłowości prowadzenia przez Zamawiającego postępowania
po wydaniu przy
wołanego powyżej wyroku Izby. Okoliczności te zostały wskazane przez
Odwołującego dopiero w piśmie z 7 września 2020 r. (pt. „Stanowisko Odwołującego”),
nie
mogły one być jednak przez Izbę uczynione przedmiotem rozpoznania z uwagi
na
przywołany powyżej art. 192 ust. 7 pzp, który ogranicza kognicję Izby do okoliczności,
które zostały podniesione w odwołaniu.
Co najistotniejsze, umknęło uwadze Odwołującego, że skarżone przez niego
wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum Najstarszy Cis do uzupełnienia wykazu osób
potwierdzającego spełnianie warunku udziału, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3c.III lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostało wprost nakazane w przywołanej
powyżej sentencji wyroku Izby w poprzedniej sprawie z odwołania Konsorcjum.
Nie
zależnie od tego zauważyć należy, że już w poprzedniej sprawie Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (wtedy wskazując konkretne
okoliczności) i w związku z tym domagając się nakazania Zamawiającemu wykluczenia
Konsorcjum Ci
s z postępowania, ale Izba uznała ten zarzut za niezasadny, co wprost
wynika z poniżej przytoczonego uzasadnienia wyroku w zakresie tego zarzutu.
Izba stwierdziła, że brak jest podstaw, aby przypisać Konsorcjum Najstarszy Cis
najlżejszy nawet stopień winy z tytułu przedstawienia Zamawiającemu informacji, że pan S.
odbył stosowne szkolenie. Odwołujący nie dowiódł, że ww. Konsorcjum posiadało wiedzę co
do sposobu, w jaki można pozyskać takie zaświadczenie, jak też że to członek Konsorcjum
Najstarszy Cis zaku
pił zaświadczenie na aukcji podając dane pana M. S.. Zaświadczenie
samo w sobie także nie wskazuje, że Konsorcjum Najstarszy Cis powinno było powziąć
Sygn. akt KIO 1946/20
wątpliwości co do faktu odbycia przez pana S. wymaganego szkolenia. Nie może być zatem
mowy o niezachowani
u staranności przez Konsorcjum Najstarszy Cis. Dowodu na powyższe
nie stanowi korespondencja elektroniczna z dnia 31 marca 2020 r. pomiędzy panem S. a
wystawcą zaświadczenia. Treść ww. korespondencji nie potwierdza, że podmiotem, który
zakupił zaświadczenie na rzecz pana S. jest członek Konsorcjum Najstarszy Cis. Z uwagi na
powyższe, Izba stwierdziła, że nie zostały wypełnione przesłanki wykluczenia Konsorcjum
Najstarszy Cis
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Reasumując, obecne odwołanie:
-
zostało wniesione od czynności wykonanej przez Zamawiającego na podstawie
poprzedniego wyroku Izby, oddalającego de facto odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp,
-
nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na czym miałoby polegać naruszenie tego
przepisu przez Zamawiającego w związku z dokumentami uzyskanymi od Konsorcjum
Najstarszy Cis
w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego to zastosowanie nakazała Izba
w poprzednim wyroku.
Odwołujący nie wniósł skargi od poprzedniego wyroku Izby, który nie uwzględniał
w
całości zarzutów i żądań jego poprzedniego odwołania,
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w tej sprawie podlega odrzuceniu.
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumera
tywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 pzp.
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania, wynikającą z normy art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp,
jest powołanie się przez odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania {o udzielenie zamówienia}, wniesionego przez tego samego
odwołującego.
Z kolei według normy art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp podlega również odrzuceniu odwołanie
dotycząc czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W ustalonych powyżej okolicznościach Izba stwierdziła wypełnienie się hipotezy obu
przywołanych powyżej przepisów rozpatrywanych łącznie, gdyż z jednej strony odwołanie
dotyczy zakwestionowania przeprowadzenia przez
Zamawiającego kolejnej procedury
Sygn. akt KIO 1946/20
w
trybie art. 26 ust. 3 pzp, która została wykonana zgodnie z treścią poprzedniego wyroku,
z
drugiej strony odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych okoliczności co do
zakwestionowania
dokonanego w ten sposób uzupełnienia wykazu osób, w szczególności
mieszczących się w zakresie hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, a zarzut naruszenia tego
przepisu, oparty wówczas skonkretyzowanych podstawach faktycznych, został w poprzedniej
sprawie uznany za bezzasadny.
Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art.
189 ust. 3 ustawy pzp
– odrzuciła odwołanie po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego
z
udziałem Stron i Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie orzeczono stosownie do jego
wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §
5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu oraz
uzasadnionymi kosztami Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie
ze złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 4144 zł 01 gr (słownie:
cztery tysiące sto czterdzieści cztery złote jeden grosz) – stanowiącą uzasadnione
Sygn. akt KIO 1946/20
koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Sygn. akt KIO 1946/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe”, Nadleśnictwo
Międzyrzecz {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu Gospodarki leśnej na terenie
Nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022 (nr postępowania SA.270.1.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 października 2029 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_202 pod poz. 491672).
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
14 sierpnia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko, Usługi Pilarskie „Drwal” A. W., Goruńsko,
Zakład Handlowo-Usługowy A. B., Bledzew, Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., Bledzew,
Usługi Leśne A. W., Krobielewko {dalej: „Konsorcjum” lub „Odwołujący”} wnieśli w formie
pisemnej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie {zachowując wymóg
przekazan
ia jego kopii Zamawiającemu} od wyboru przez Zamawiającego w części
(pakiecie) nr 3
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakład Usług Leśnych G. G., Cigacice, Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia,
Firma Usługowa J. W., Zielona Góra {dalej: „Konsorcjum Najstarszy Cis”, „Konsorcjum
Przystępujące” lub „Przystępujący”}, zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Najstarszy Cis i zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Odwołującego.
O
dwołujący zarzucił Zamawiającemu na wstępie odwołania następujące naruszenia
przepisów ustawy pzp:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
– przez bezzasadny
wybór oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegało
ono wykluczeniu z p
ostępowania, zaś jego oferta odrzuceniu.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego dla pakietu
nr 3 mimo faktu, iż wprowadza Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu w zakresie potencjału osobowego, mających istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w postępowaniu.
Sygn. akt KIO 1946/20
3. Art. 7 ust. 1
– przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady
proporcjonalności, polegające na tym, że wielokrotnie dokonywano oceny tych samych
środków dowodowych, mimo tego, że Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało
spełnienia warunków udziału.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z p
ostępowania i odrzucenia jego oferty
złożonej na pakiet nr 3.
3. P
rzeprowadzenia ponownego badania i oceny złożonych ofert.
Odwołujący sprecyzował okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie
odwołania w następujący sposób.
Zamawiający określił w specyfikacji warunki udziału w zakresie potencjału osobowego
oraz technicznego zostały określone w pkt 6.2. ppkt 3b) oraz 3c) SIWZ odrębnie dla każdego
Pakietu. W odniesieniu do poszczególnych pakietów Zamawiający stawiał warunek
dysponowania określonymi specjalistycznymi pojazdami oraz osobami, o odpowiednich
kompetencjach, niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zgodnie z ww. postanowieniami
SIWZ, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali dysponowanie, na potrzeby
realizacji zamówienia m.in. osobami, które ukończyły szkolenie dopuszczające do pracy
z
pilarką w liczbie zależnej od posiadania maszyny leśnej typu harwester; przy założeniu jej
posiadania; wymogi obejmowały odpowiednio 10 osób - dla Pakietu 3. Jednocześnie w pkt
3.5 specyfikacji Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę (lub podwykonawcę)
na umowę o pracę osób wykonujących czynności wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia polegające na pozyskaniu i zrywce surowca drzewnego, jeżeli wykonanie tych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy.
Na potwi
erdzenie spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu oraz w ślad
za
odnośnymi przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wymagał od wykonawców oprócz
informacji zawartych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia także wykazu
osób, skierowanych przez Wykonawców do realizacji zamówienia (pkt 7.1. lit. e) SIWZ).
Istotnym również jest zapis stanowiący, że warunek udziału w zakresie potencjału
technicznego sformułowany został w ten sposób, iż muszą to być osoby, „które ukończyły
z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa
Sygn. akt KIO 1946/20
i
higieny pracy przy wykonywaniu niektórych pracz zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. 2006 nr
161, poz. 1141)". Zgodnie z § 22 przywołanego rozporządzenia Szkolenie, o którym mowa
w
§ 21, obejmuje część teoretyczną i praktyczną." Przy czym część praktyczna szkolenia,
o
której mowa w ust. 1, jest prowadzona w warunkach terenowych i obejmuje eksploatację
pilarki, techniki ścinki, obalania" drzew, okrzesywania i przerzynki drewna".
(…)
Stan faktyczny
1.
Zamawiający w dniu 10 grudnia 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną.
2.
Wskutek zawiadomienia odwołującego Zamawiający w dniu 17 grudnia 2019 r.
unieważnił wybór oferty najkorzystniej i przystąpił do powtórzenia czynności badania
oferty Konsorcjum Najstarszy Cis podając jako podstawę prawną art. 22d ust. 2 ustawy
Pzp stanowiący, iż Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że
wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
t
echnicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze
wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
3.
Wykonawca Konsorcjum Najstarszy Cis w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
złożył w dniu 14 stycznia 2020 r. wyjaśnienia, powołując się na cyt. (...) „Przede
wszystkim w wymienionych Nadleśnictwach nie podpisaliśmy wszystkich umów.
W
związku z tym aktualnie nie ma ryzyka zbyt małej ilości osób na poszczególne
zadania
”. (...) i dalej (...)
4.
„W swoim poprzednim piśmie zaznaczyliśmy, że łączne zatrudnienie w „Konsorcjum”
jest znacznie większe, niż wynika to z jednolitych dokumentów złożonych w różnych
postępowaniach. Sposób wypełnienia JEDZ-ów był formalnie poprawny, stąd często
powtarzały się te same osoby. Jednakże składając oferty nie działaliśmy w przekonaniu,
że owe kilkanaście osób będzie wystarczające. Wszak nie jest wykluczone, że nawet ten
zasób będzie częściowo niedostępny w trakcie 3 letniej współpracy z Zamawiający
(migracje pracowników, sytuacje życiowe itp.). Dlatego analizując każde przedsięwzięcie
braliśmy pod uwagę także ogólną sytuację na rynku pracy i możliwość rozwijania
potencjału. W rezultacie już w chwili obecnej dysponujemy (w ramach Konsorcjum) 92
pilarzami, dodatkowy
mi 7 operatorami maszyn leśnych, 6 osobami z wykształceniem
leśnym. Kolejne 20 osób wyraziło zainteresowanie pracą i jesteśmy w trakcie
finalizowania umów (trwają formalności związane z ich zatrudnieniem). Zważywszy
na
obowiązujące procedury wynikające z Prawa zamówień publicznych zawarcie umowy
z
Zamawiającym nastąpi najwcześniej pod koniec stycznia. Do tego czasu nasze zasoby
z pewnością będą istotnie zwiększone i wystarczą do należytego wykonania umów we
Sygn. akt KIO 1946/20
wszystkich Nadleśnictwach, które zostały wymienione w Państwa piśmie. Chcemy przy
tym podkr
eślić, że powyższe praktyki są podyktowane w dużej mierze specyfiką branży
i
mają na celu optymalizację działalności gospodarczej – choć i tak obarczone ryzykiem
finansowym Konsorcjum
”.
5.
Zamawiający w dniu 15 stycznia 2020 r. po raz drugi dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Najstar
szy Gis uznając ofertę za ważną.
6.
Odwołujący w dniu 23 stycznia 2020r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
wskazując, iż Konsorcjum Najstarszy Cis nie wykazało spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu właśnie w zakresie zasobów .technicznych i zawodowych odnoszących
się do potencjału osobowego.
7.
Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w dniu 11 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 148/20
uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3 oraz dokonanie powtórzenia czynności badania
i oceny oferty Konsorcjum Najstarszy CIS w zakresie wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności zawodowej w postaci osób
skier
owanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia co do dysponowania 10
osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy
z
pilarką lub posiadają odpowiadające mu uprawnienia, zgodnie z pkt 6.2. ppkt 3 lit. c
pakiet nr 3 SIWZ.
8.
Wskutek wyroku KIO Zamawiający wezwał Konsorcjum Najstarszy CIS w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do ustosunkowania się do wykazanych w postępowaniu odwoławczym
zarzutów, w szczególności dysponowania wykazanym w Wykazie osób p. M. S..
9.
Zamawiający w dniu 24 marca 2020 r. po raz czwarty dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną.
10.
Odwołujący w dniu 2 kwietnia 2020 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
wskazując, iż Konsorcjum Najstarszy Cis nadal nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu właśnie w zakresie zasobów technicznych i zawodowych
odnoszących się do potencjału osobowego, przedstawiając ponadto dokumenty
nieprawdziwe.
11. Krajowa
Izba Odwoławcza wydała wyrok w dniu 30 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO
723/20 uwzględniając odwołanie i nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie 3 zamówienia oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w Pakiecie 3 zamówienia, w tym wezwanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2 ppkt 3c.lll lit. a Specyfikacji
Sygn. akt KIO 1946/20
Istotn
ych Warunków Zamówienia, jednocześnie w treści sentencji podkreślając, cyt. (...)
„Izba stwierdziła jednak, że ze względu na ujawnione w toku postępowania
od
wołującego okoliczności, w jakich wysoce prawdopodobne jest, że zostało pozyskane
zaświadczenie na nazwisko M. S., Zamawiający powinien podjąć decyzję, że zaistniały
przesłanki do wykluczenia Konsorcjum (...) z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp ze względu na nie wykazanie spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego odbycia przez wskazaną w ofercie osobę szkolenia
dopuszczającego do pracy z pilarką, o którym mowa w § 21 rozporządzenia w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki
leśnej”. (...)
12. Wskutek wyroku KIO
Zamawiający wezwał Konsorcjum Najstarszy CIS wskazując,
iż cyt. (...) „w wyroku z dnia 30 czerwca 2020r. KIO uznała, iż ww. osoba (M. S.) nie
ukończyła szkolenia” (...) i tym samym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwano do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
13.
Konsorcjum Najstarszy CIS w dniu 3 sierpnia 2020r. złożyło wyjaśnienia w których
potwierdzono uprawnienia dla G. G.
i uzupełniono Wykaz osób.
14.
Zamawiający w dniu 24 marca 2020 r. po raz piąty dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Najstarszy Cis uznając ofertę za ważną.
Dodać należy, iż Konsorcjum Najstarszy CIS w trakcie postępowania uzupełniało w trybie art.
26
ust. 3 JEDZ m.in. w zakresie Części IV dotyczącej zasobów technicznych i zawodowych,
bowiem pierwotny JEDZ został złożony w tym zakresie wadliwie.
Zamawiający w sumie trzykrotnie prowadził w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp procedury
wyjaśniające oraz uzupełniające dotyczące warunku udziału określonego w pkt 6.2. ppkt 3b)
oraz 3c) sp
ecyfikacji. Istotnym jest podkreślenie, iż Konsorcjum Najstarszy CIS winno było
w
odpowiedzi na wezwanie na wezwanie z art. 26 ust. 1 i 3 Pzp w terminie potwierdzić
spełnienie warunków udziału odnoszące się do potencjału ludzkiego. Sytuacja, w której
Wykon
awca nie potrafi należycie potwierdzić spełnienia wymagania w zakresie osób
zdolnych wykonać zamówienie – potencjał ludzki, nie przedstawia dowodów
potwierdzających dysponowanie osobami o odpowiednich kompetencjach, niezbędnymi
do
realizacji zamówienia, w szczególności osobami, które ukończyły szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką w liczbie zależnej od posiadania maszyny leśnej typu
harwester (przy założeniu jej posiadania wymogi obejmowały odpowiednio 10 osób – dla
Pakietu 3) jest niedopuszczalna. Jak
podkreśla doktryna Zamawiający nie może wielokrotnie
wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentów. Podkreślić należy,
że sam fakt czy pismo mówi o wyjaśnieniu, czy o uzupełnieniu nie jest istotny skoro istotą
wszystkich wezwań Zamawiającego było potwierdzenie faktu dysponowania 10 pilarzami.
Sygn. akt KIO 1946/20
Jak wskazuje w jednej z nowszych uchwał Krajowa Izba Odwoławcza „Zasada
jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów p.z.p.,
jednak ponowne wezwanie
– o ile poprzednie było jasne i precyzyjne — prowadzi do
naruszenia podstawowych zasad udziel
ania zamówień publicznych, zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie
ma znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada
jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu
do skutku wykonawcy
” (por. Uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19).
Odstępstwo od tego wymogu ustawowego godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż Odwołujący, który na dzień składania ofert wykaże należytą staranność
i
przygotował dokumenty w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednoznaczne
stwierdzenie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, musi konkurować
z
wykonawcą, który takiej staranności nie dochował dopuszczając do braków w złożonych
dokumentach lub składając dokumenty zawierające błędy. Ustawodawca przewidział
odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych ofert i umożliwił wykazanie
spełniania warunków w drodze instytucji uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie
pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali
merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny i innych kryteriów, ale w wyniku
niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania warunków udziału
w
postępowaniu. Jednakże przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy do wielokrotnego
wzywania przez Zamawiającego do wyjaśnień, czy uzupełnienia dokumentów, nie może
także służyć jako instrument testowania Zamawiającego, co do tego jakie dokumenty
Zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców
i
wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert, zatem odstępstwo od tej zasady
musi być wykładane ściśle. Wykonawca który skorzystał z możliwości naprawienia błędów
w
złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu i uzupełnił niewłaściwy
dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń
i
dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że Zamawiający jest obowiązany
po raz kolejny
wezwać wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie uzupełnił
dokumentu, albo wziąć pod uwagę dokument złożony przez wykonawcę po terminie,
zamawiający musiałby, przy pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego rzecznikiem.
W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający aż trzykrotnie wzywał Wykonawcę
do
złożenia wyjaśnień, uzupełnień wykazu, który okazał się nieprawidłowy oraz zawierał
informacje nieprawdziwe. Z
aś zgodnie, z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Sygn. akt KIO 1946/20
Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość
uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w trybie art. 26 ust 3 ustawy (podobnie wyrok KIO 734/17, KIO 1004/17, KIO
2003/17), a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji jest
konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjne przepisy
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy. (
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca
2019r., sygn. KIO 272/19).
Ustawodawca na Wykonawcę nakłada ciężar udowodnienia istnienia omawianych
okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz
że nie podlega wykluczeniu. Bezwzględnie analiza całokształtu działań Konsorcjum
Najstarszy CIS ukazuje brak należytej staranności, a w konsekwencji systematyczne
wprowadzanie w błąd Zamawiającego (co do dysponowania osobami o odpowiednich
kwalifikacjach, w odpowiedniej ilości pozwalającej na uznanie iż przyszłe zamówienie
zostanie zrealizowane należycie). W ocenie Odwołującego działanie Konsorcjum Najstarszy
CIS stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z
art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp, albowiem nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn
niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania, pod warunkiem, że błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje
podejmo
wane przez Zamawiającego. Złożenie nieprawidłowego wykazu osób z całą
pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało
znamiona -
lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art.
355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien
przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z
regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić
zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika- specjalisty, co do jego
wiedzy jak i praktycznych umiejętności skorzystania z niej (por. wyrok SN: z dnia 22.09.2005
r., IV CK 100/05, LEX nr 187120). Należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
pr
awa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 08.03.2006 r., sygn. aktl ACa 1018/05). Wzorzec
należytej staranności ujęty w art. 355 § 2 kc, oznacza, że staranność wymagana
w stosunkach
danego rodzaju będzie musiała być uwzględniana w odniesieniu do wiedzy,
doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od przedsiębiorcy
podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień staranności wymaganej
Sygn. akt KIO 1946/20
od
dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę
zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności
zawodowo. Ustawodawca zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę
i
doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza
i
ma większą zdolność przewidywania (wyrok SA w Łodzi z dnia 06.10.2016 r., sygn. akt I
ACa 246/16).
Złożenie nieprawidłowego oraz nieprawdziwego (w zakresie treści, wykazania osób
nie
posiadających uprawnień oraz wskazania osób które są zaangażowane w realizację
zawartych już umów w innych Nadleśnictwach) wykazu osób (aż trzykrotnie) z całą
pewnością było też działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Wskutek czego uznano, iż Wykonawca spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym składane wielokrotnie wyjaśnienia i uzupełnienia dotyczące wykazu osób
w odpowiedzi na kolejne wezwania w toku pr
owadzonego postępowania miało bezpośredni
wpływ na wynik postępowania. Mając na uwadze przywołane w treści orzeczenia, uznać
należy, że Zamawiający winien był wykluczyć przystępującego z postępowania, z uwagi
na
działanie niedbałe/lekkomyślne, które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć
na wynik postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
W
poprzednim odwołaniu, wniesionym 3 kwietnia 2020 r., Konsorcjum również
odwoływało się od: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Najstarszy Cis, pomi
mo że nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego personelu, 2) zaniecha
nia wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Najstarszy Cis (i uznania jego
oferty za odrzuconą), pomimo że nie spełnia ono warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego personelu oraz podlega wykluczeniu
z
postępowania wobec zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w ww. zakresie,
względnie wobec przedstawienia przez Konsorcjum Najstarszy Cis w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających istotny wpływ
na decyzje p
odejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 3) zaniechania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu w
ramach p
akietu nr 3 i niepodlegających odrzuceniu.
Przy czym Odwołujący w poprzedniej sprawie zarzucił Zamawiającemu następujące
naruszenia przepisów ustawy pzp:
Sygn. akt KIO 1946/20
1. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7
– przez ich niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia Konsorcju
m Najstarszy Cis z postępowania z uwagi na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd: 1) co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
potencja
łu osobowego, podczas gdy wbrew nieprawdziwym deklaracjom zawartym
w
ofercie, dokumentach JEDZ oraz złożonym wykazie osób, Konsorcjum Najstarszy Cis
nie dysponowało i nie dysponuje osobą M. S., którą wskazało w pakiecie nr 3, a nadto
osoba ta nie spełniała i nie spełnia wymagań SIWZ; 2) względnie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego,
mających istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, w
związku z lekkomyślnym i bezrefleksyjnym wskazywaniem przedmiotowych zasobów
ludzkich.
2. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
–
przez bezzasadny wybór oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako najkorzystniejszej,
pomimo że ze względów wskazanych powyżej podlegało ono wykluczeniu
z
postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu;
Odwołujący w poprzednim odwołaniu wnosił o jego uwzględnienie i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako oferty najkorzystniejszej.
2. W
ykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z postępowania i odrzucenia jego oferty
złożonej na pakiet nr 3.
3. Przeprowadzenia ponownego badania i ocen
y złożonych ofert.
Wyrokiem z 30 czerwca 2020 r.
sygn. akt KIO 723/20 Izba uwzględniła odwołanie
i
nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 3
oraz powtórzenie w tej części zamówienia badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Konsorcjum Najstarszy Cis do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku udziału, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3c.III lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wniesione w obecnej sprawie odwołanie, choć przepis ten nie został nawet wskazany
na jego wstępie, biorąc pod uwagę przywołaną powyżej treść odwołania, de facto
konkretyzuje względem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp przez
kilkukrotne wzywanie Konsorcjum Najstarszy Cis wezwań do uzupełnienia dokumentów
na
potwierdzenie warunku udziału dotyczącego dysponowania potencjałem osobowym.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie na tle stosowania art. 192 ust. 7 pzp (zgodnie
z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu)
stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
Sygn. akt KIO 1946/20
wskazanego przepisu prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}.
W konsekwencji o istocie zarzutu zawartego w odwołaniu
decy
dują konstytuujące go okoliczności faktyczne (przede wszystkim) i prawne, wskazujące
na zachowanie się prowadzącego postępowanie w sposób niezgodny z przepisami pzp,
a nie liczba prz
episów czy żądań wyliczonych lub wymienionych w odwołaniu.
Z pozostałych wywodów zawartych w uzasadnieniu odwołania, pomimo ich względnej
obszerności, które miały dotyczyć wymienionego na wstępie zarzutu naruszenia przez
Zamaw
iającego. Art. 24 ust. 1 pkt 17 – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
wybranego dla pakietu nr 3 mimo faktu, iż wprowadza Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu ww. informacji dotyczących spełnienia
warunku udz
iału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, mających istotny wpływ
na decyz
je Zamawiającego podejmowane w postępowaniu – nie wynika żadna konkretna
okoliczność dotycząca nieprawidłowości prowadzenia przez Zamawiającego postępowania
po wydaniu przy
wołanego powyżej wyroku Izby. Okoliczności te zostały wskazane przez
Odwołującego dopiero w piśmie z 7 września 2020 r. (pt. „Stanowisko Odwołującego”),
nie
mogły one być jednak przez Izbę uczynione przedmiotem rozpoznania z uwagi
na
przywołany powyżej art. 192 ust. 7 pzp, który ogranicza kognicję Izby do okoliczności,
które zostały podniesione w odwołaniu.
Co najistotniejsze, umknęło uwadze Odwołującego, że skarżone przez niego
wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum Najstarszy Cis do uzupełnienia wykazu osób
potwierdzającego spełnianie warunku udziału, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 3c.III lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zostało wprost nakazane w przywołanej
powyżej sentencji wyroku Izby w poprzedniej sprawie z odwołania Konsorcjum.
Nie
zależnie od tego zauważyć należy, że już w poprzedniej sprawie Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp (wtedy wskazując konkretne
okoliczności) i w związku z tym domagając się nakazania Zamawiającemu wykluczenia
Konsorcjum Ci
s z postępowania, ale Izba uznała ten zarzut za niezasadny, co wprost
wynika z poniżej przytoczonego uzasadnienia wyroku w zakresie tego zarzutu.
Izba stwierdziła, że brak jest podstaw, aby przypisać Konsorcjum Najstarszy Cis
najlżejszy nawet stopień winy z tytułu przedstawienia Zamawiającemu informacji, że pan S.
odbył stosowne szkolenie. Odwołujący nie dowiódł, że ww. Konsorcjum posiadało wiedzę co
do sposobu, w jaki można pozyskać takie zaświadczenie, jak też że to członek Konsorcjum
Najstarszy Cis zaku
pił zaświadczenie na aukcji podając dane pana M. S.. Zaświadczenie
samo w sobie także nie wskazuje, że Konsorcjum Najstarszy Cis powinno było powziąć
Sygn. akt KIO 1946/20
wątpliwości co do faktu odbycia przez pana S. wymaganego szkolenia. Nie może być zatem
mowy o niezachowani
u staranności przez Konsorcjum Najstarszy Cis. Dowodu na powyższe
nie stanowi korespondencja elektroniczna z dnia 31 marca 2020 r. pomiędzy panem S. a
wystawcą zaświadczenia. Treść ww. korespondencji nie potwierdza, że podmiotem, który
zakupił zaświadczenie na rzecz pana S. jest członek Konsorcjum Najstarszy Cis. Z uwagi na
powyższe, Izba stwierdziła, że nie zostały wypełnione przesłanki wykluczenia Konsorcjum
Najstarszy Cis
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Reasumując, obecne odwołanie:
-
zostało wniesione od czynności wykonanej przez Zamawiającego na podstawie
poprzedniego wyroku Izby, oddalającego de facto odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp,
-
nie zawiera żadnych okoliczności wskazujących na czym miałoby polegać naruszenie tego
przepisu przez Zamawiającego w związku z dokumentami uzyskanymi od Konsorcjum
Najstarszy Cis
w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego to zastosowanie nakazała Izba
w poprzednim wyroku.
Odwołujący nie wniósł skargi od poprzedniego wyroku Izby, który nie uwzględniał
w
całości zarzutów i żądań jego poprzedniego odwołania,
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w tej sprawie podlega odrzuceniu.
Art. 189 ust. 2 ustawy pzp zawiera enumera
tywne wyliczenie przesłanek
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 pzp.
Jedną z podstaw odrzucenia odwołania, wynikającą z normy art. 189 ust. 2 pkt 4 pzp,
jest powołanie się przez odwołującego wyłącznie na te same okoliczności, które były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego
samego postępowania {o udzielenie zamówienia}, wniesionego przez tego samego
odwołującego.
Z kolei według normy art. 189 ust. 2 pkt 5 pzp podlega również odrzuceniu odwołanie
dotycząc czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W ustalonych powyżej okolicznościach Izba stwierdziła wypełnienie się hipotezy obu
przywołanych powyżej przepisów rozpatrywanych łącznie, gdyż z jednej strony odwołanie
dotyczy zakwestionowania przeprowadzenia przez
Zamawiającego kolejnej procedury
Sygn. akt KIO 1946/20
w
trybie art. 26 ust. 3 pzp, która została wykonana zgodnie z treścią poprzedniego wyroku,
z
drugiej strony odwołanie nie zawiera żadnych konkretnych okoliczności co do
zakwestionowania
dokonanego w ten sposób uzupełnienia wykazu osób, w szczególności
mieszczących się w zakresie hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, a zarzut naruszenia tego
przepisu, oparty wówczas skonkretyzowanych podstawach faktycznych, został w poprzedniej
sprawie uznany za bezzasadny.
Z tego względu, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art.
189 ust. 3 ustawy pzp
– odrzuciła odwołanie po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego
z
udziałem Stron i Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie orzeczono stosownie do jego
wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §
5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając Odwołującego tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu oraz
uzasadnionymi kosztami Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie
ze złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
