rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1952/20
KIO 1952/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia
2020 r. przez
wykonawcę Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu
prowadzonym przez
Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach, ul. Sienkiewicza 32,
25-507 Kielce
15 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia
2020 r. przez
wykonawcę Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu
prowadzonym przez
Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach, ul. Sienkiewicza 32,
25-507 Kielce
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. K
osztami
postępowania
obciąża
Baudziedzic
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów
Małopolski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Baudziedzic
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
spółka
komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów Małopolski tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów Małopolski na rzecz Teatr im.
Stefana Żeromskiego w Kielcach, ul. Sienkiewicza 32, 25-507 Kielce kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1952/20
U z a s a d n i e n i e
Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana
Żeromskiego w Kielcach zlokalizowanego przy ul. Sienkiewicza 32 w Kielcach”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14 lipca 2020
r. pod pozycją 2020/S 134-328374.
W dniu 14 sierpnia 2020 r. wykonawca
Baudziedzic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od treści Informacji dla Wykonawców nr 2 dotyczącej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie:
1)
braku dokonania zmian i wprowadzenia zmian do pkt 9.4.2 lit. a) SIWZ oraz
2)
braku wprowadzenia zmian do pkt 9.4.3 lit. b) SIWZ
3)
wprowadzenia do SIWZ dodatkowego postanowienia zawartego w ppkt 23.1.6.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie w pkt 9.4.2 lit. a)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej i zawodowej w sposób, który stoi w sprzeczności z zasadą
proporcjonalności, polegające na określeniu wymogu wykonania dwóch zadań
inwestycyjnych budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu kubaturowego o wartości
p
owyżej 50 000 000, 00 zł brutto, co bezpośrednio przyczynia się do ograniczenia dostępu
do możliwości ubiegania się o zamówienie przez profesjonalne podmioty branży budowlanej
wykonujące zadania o wysokim stopniu skomplikowania i złożoności, przy jednoczesnym
zaniżonym warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej
i zawodowej związanej z wykonywaniem prac dotyczących budynku wpisanego do rejestru
zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej o wartości minimum
7 000 000 zł;
2) art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie w pkt 9.4.3 lit. b) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia warunku, który w sposób nadmierny, nieproporcjonalny
i nieadekwatny do przedmiotu za
mówienia określa kryterium dla wykonawców, polegające
na wykazaniu w ostatnich trzech latach obrotowych średniego obrotu w obszarze
działalności gospodarczej objętych przedmiotem zamówienia, a jeżeli ten okres jest krótszy,
za ten okres,
w wysokości nie mniejszej niż 100 000 000,00 zł, co w efekcie eliminuje
możliwość uczestnictwa na równych zasadach w postępowaniu przedsiębiorstw należących
do sektora małych i średnich przedsiębiorstw, zdolnych zarówno pod względem finansowym,
jak i pod względem posiadanego doświadczenia, uczestniczyć w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
3)
art. 38 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp
poprzez brak udzielenia wyjaśnienia, jakimi
kryteriami kierował się Zamawiający określając wymagania zawarte w pkt 9.4.2 lit. a)
Specyfikacji Istot
nych Warunków Zamówienia oraz określając wymagania zawarte w pkt
9.4.3 lit. b) Specyfikacj
i Istotnych Warunków Zamówienia;
4)
art. 29 i art. 30 oraz art. 36 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ nowego
postanowienia zawartego w ppkt 23.1.6, którego spełnienie w toku realizacji umowy może
okazać się obiektywnie niemożliwe.
Odwołujący wniósł o:
1)
zmian
ę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej
zakwestionowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej,
tj. pkt 9.4.2 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w brzmieniu
nadanym mu w Informacji dla w
ykonawców nr 2, poprzez nadanie mu nowego brzmienia,
o treści:
„- dwa zadania inwestycyjne polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu
kubaturowego każde o wartości powyżej 30 000 000,00 zł brutto,
- jedno zadanie p
olegające na remoncie lub wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do
rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie
zrealizowano
roboty pod nadzorem konserwatora zabytków o wartości robót minimum
25 000 000 zł brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych
związanych z:
(a) podbiciem ścian podpiwniczenia, lub
(b) wzmocnieniem i wymianą ścian, lub
(c) wzmocnieniem i wymian
ą stropów, lub
(d) wymian
ą istniejącego pokrycia dachowego, lub
(e) wymian
ą fasady budynku, lub
(f) innymi robotami konstrukcyjnymi lub odtworzeniowymi budy
nku.”.
2)
zmianę treści Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej
zakwestionowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania średniego
obrotu z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli ten okres jest krótszy za cały ten okres, tj.
pkt 9.4.3 lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez nadanie mu nowego
brzmienia, o treści:
„b) sprawozdanie finansowe albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania
wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami
o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części,
a
w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania
finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz aktywa i zobowiązania za okres
nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
za ten okres;
Wymagane jest osiągniecie średnio rocznego obrotu w obszarze prowadzenia działalności
gospodarczej objętych przedmiotem zamówienia za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (Zamawiający wymaga aby obrót
o którym mowa wyżej odnosił się wyłącznie do przedmiotu zamówienia) w wysokości nie
mniejszej niż 80 000 000,00 PLN”
3)
Zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartego w ppkt 23.1.6
poprzez usunięcie zdania ostatniego ww. podpunktu i nadanie mu nowego brzmienia
o treści:
„22.1.6 Opracowany plan organizacji terenu budowy i logistyka transportu; Plan organizacji
należy przedstawić w formie opisowej i graficznej.”.
Odwołujący stwierdził, że podniesione zarzuty co do treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia odnoszące się do kryteriów stawianych wykonawcom, a określonych
w pkt 9.4.2 lit. a) oraz w pkt 9.4.
3 lit. b) w ujęciu całości przedmiotu zamówienia naruszają
ramy wskazane przez ustawodawcę, w których Zamawiający może swobodnie poruszać się
kształtując treść Specyfikacji. Jak podał Odwołujący, wprowadzenie nadmiernych
i całkowicie nieproporcjonalnych warunków, jakie wykonawcy celem dopuszczenia do
postępowania, muszą spełnić, powoduje nieuzasadnione zmniejszenie się kręgu podmiotów
zdolnych do uczestnictwa w przedmiotowym przetargu nieograniczonym.
Odwołujący wyraził też pogląd, że niestosowanie się przez Zamawiającego do
zasady proporcjonalności powoduje wystąpienie skutków daleko wykraczających poza
materię z nią związaną oraz wpływa negatywnie na wystąpienie mechanizmów
urzeczywistniających funkcjonowanie innych zasad, jakimi powinno cechować się
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. m.in. zasady zapewnienia uczciwej
konkurencj
i, a także równego traktowania wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że treść art.
22 ust. 1a ustawy Pzp,
pomimo nadania Zamawiającemu uprawnienia do określenia
warun
ków udziału w postępowaniu, a także wskazania środków dowodowych
umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, nie jest
uprawnieniem absolutnym i niezaprzeczalnie po
dlega ograniczeniom, stąd też zarówno
w doktrynie, jak i linii orzecz
niczej Krajowej Izby Odwoławczej funkcjonuje w pełni
uzasadnione stanowisko wskazujące, iż pożądanym rozwiązaniem powyżej poruszonych
kwestii jest uzyskanie swoistej równowagi pomiędzy interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których
nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału
w postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 83/18.
Odwołujący zauważył, że kryteria udziału w postępowaniu powinny być odpowiednie
do osiągnięcia celu, jakiemu służą, tj. wyborowi wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym
do jego wykonania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zasada proporcjonalności oznacza, że
opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione
wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami
realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom
dającym rękojmię należytego jego wykonania. W ocenie Odwołującego, tak skonstruowane
warunki udziału w postępowaniu nie pozwalają na udział w postępowaniu każdego
wykonawcy, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie
i nie mogą sprostać wymogom niezbędności warunku dla oceny zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Odnosząc się do warunku określonego w pkt 9.4.2 lit. a) SIWZ w brzmieniu nadanym
mu w Informacji dl
a Wykonawców nr 2 Odwołujący stwierdził, że warunek ten został
skonstruowany
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, powodując, iż przedmiotowe
kryterium nie jest rzeczywistym wyznacznikiem posiadanych przez w
ykonawcę umiejętności,
doświadczenia, a także zaplecza logistycznego uprawdopodabniających należyte wykonanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zauważył, że przedmiotem postępowania jest przebudowa, rozbudowa
i nadb
udowa obiektu zabytkowego, dlatego, w ocenie Odwołującego, stawianie bardzo
wygórowanego wymogu w zakresie doświadczenia wykonawcy dotyczącego realizacji
inwestycji budownictwa kubaturowego przy stawianiu relatywnie niskich wymogów
w zakresie inwestycji związanych z obiektami zabytkowymi lub leżących w obszarze ochrony
konserwatorskiej,
godzi w zasadę proporcjonalności stanowiącą jedną z fundamentalnych
za
sad ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, takie zestawienie ww. warunków w brzmieniu
nadanym im w odpowiedzi na Pytania nr 9 i nr 10 Informacji dla Wykonawców nr 2
powoduje, iż podmiot posiadający duże doświadczenie we wznoszeniu np.
wielkopowierzchniowych nowoczesnych budynków o funkcji biurowej, a relatywnie niewielkie
doświadczenie w realizacji prac będzie spełniał warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu, a zostaną zeń wyeliminowane podmioty posiadające znacznie większe
doświadczenie i specjalizujące się w robotach budowlanych związanych z obiektami
zabytkowymi lub obiektami położonymi w obszarze ochrony konserwatorskiej.
Jak zauważył Odwołujący, istotnym z punktu widzenia postępowania jest osiągnięcie
zakładanego celu, stąd też, w ocenie Odwołującego, konstruowanie kryteriów akcentujących
wartość zrealizowanych projektów budownictwa kubaturowego i umniejszających rangę
doświadczenia wykonawcy w zakresie inwestycji związanych z obiektami zabytkowymi lub
obiektami położonymi w obszarze ochrony konserwatorskiej w sposób, w jaki zostało to
dokonane w zmianie SIWZ wprowadzonej w odpowiedzi na Pytania 9 i 10 Informacji dla
wykonawców nr 2, nie powinno być wymiernym kryterium dopuszczenia wykonawców do
udziału w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż wymagana
postanowieniami SIWZ wartość inwestycji budowlanych budownictwa kubaturowego
i wartość inwestycji związanych z obiektami zabytkowymi nie jest skorelowana ze stopniem
skomplikowania prac wykonywanych w ramach obiektu zabytkowego, którego dotyczy
przedmiotowe postępowanie. Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej zaprezentowane w uchwale z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 48/19.
Zdaniem Odwołującego, określenie kryterium zrealizowania dwóch obiektów
kubaturowych o wartości na poziomie co najmniej 50 000 000,00 zł brutto jest
nieproporcjonalnym i nadmiernym wskaźnikiem, który obiektywnie wyłącza z możliwości
udziału w postępowaniu wykonawców mających zarówno odpowiednie zaplecze, jak
i predyspozyc
je do należytego zrealizowania zamówienia związanego z obiektem
zabytkowym, natomiast określenie kryterium wykonania jakichkolwiek prac związanych
z remontem lub przebudową jednego budynku wpisanego do rejestru zabytków lub
znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej na poziomie minimum 7 000 000 zł
brutto nie zapewnia, iż w postępowaniu wezmą udział wykonawcy mający odpowiednie
doświadczenie w robotach budowlanych związanych z obiektami zabytkowymi.
Odwołujący podniósł, że treść pkt 9.4.2 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w brzmieniu nadanym jej w Informacji dla Wykonawców nr 2 stawia zarówno
zdecydowanie zbyt wygórowane wymaganie w zakresie budownictwa kubaturowego
wprowadzające całkowicie nieuzasadniony próg wykluczający wykonawców zdolnych do
prawidłowego zrealizowania zamówienia, przy jednoczesnym braku zagwarantowania
należytego doświadczenia wykonawców w zakresie inwestycji związanych z obiektami
zabytkowymi.
Odwołujący ilustrując powyższą argumentację przykładem podał, że do
udziału w postępowaniu zostanie dopuszczony podmiot, którego działalność skupia się na
realizacji nowoczesnych wysokościowych budynków biurowych w największych metropoliach
Polski (wartość takich robót z reguły przekracza 50 000 000 zł brutto), który w swoim
portfolio ma jedną inwestycję związaną z podbiciem i ścian podpiwniczenia obiektu
zabytk
owego o wartości 7 000 000 zł brutto, natomiast z udziału w postępowaniu zostanie
wyeliminowany
podmiot, który od wielu lat specjalizuje się w pracach związanych z obiektami
zabytkowymi, które charakteryzują się tym, iż ich wartość wyłącznie w jednostkowych
przypadkach przekracza kwotę 30 000 000 zł brutto. Odwołujący powołał sześć takich
inwestycji.
Odwołujący zakwestionował także próg dotyczący średniorocznego obrotu
w
ykonawców związanego z przedmiotem zamówienia na poziomie 100 000 000,00 PLN jako
nieproporcjonalny, wygórowany oraz pozostający bez związku z kwestią zdolności
zrealizowania przedmio
tu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż przyjęte przez Zamawiającego kryterium eliminuje wszystkie
podmioty sektora MŚP, co pozostaje w konflikcie z zasadą równości traktowania
wykonawców. Zdaniem Odwołującego, brak jest obiektywnych kryteriów, dla których
z
asadnym byłoby wyłączenie możliwości ubiegania się o zamówienie przez małe i średnie
przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że wskaźnik obrotu, oprócz mocy przerobowej
w ujęciu rocznym danego podmiotu, nie dostarcza innych istotnych z punktu oceny danego
wykonawcy informacji.
Odwołujący zwrócił również uwagę na niewspółmiernie wysoki wskaźnik obrotu
pozostający bez związku z pozostałymi postanowieniami dla procedowania zamówienia,
takimi jak st
osunkowo długi czas realizacji zamówienia oraz zasady płatności, które
powodują, iż realizacja przedmiotowej inwestycji nie będzie wiązała się z nadmiernym
zaangażowaniem finansowym po stronie wykonawcy.
W nawiązaniu do pierwszego kryterium, tj. czasu realizacji wynoszącego trzy lata
oraz biorąc pod uwagę szacunkową wartość całego projektu Odwołujący podniósł, że
Zamawiający w sposób całkowicie niewspółmierny do założonej specyfiki projektu określił
kryterium na wskazanym powyżej poziomie 100 000 000,00 zł.
Odnosząc się do zasad płatności, w szczególności do dopuszczenia przez
Zamawiającego częściowego fakturowania wykonanych prac każdego miesiąca
kalendarzowego, do prawidłowego i niezagrożonego realizowania prac związanych
z przedmiotem zamówienia, Odwołujący wskazał, że posiadanie tak wysokiego zaplecza
finansowego przez w
ykonawców nie jest niezbędne, tym bardziej, iż w tym zakresie SIWZ
wprowadza także warunek określonej zdolności kredytowej wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że proponowana przez Odwołującego zmiana pkt 9.4.3 lit. b)
SIWZ
polegająca na obniżeniu progu posiadania obrotów na poziomie 80 000 000,00 PLN,
bezpośrednio przyczyni się do możliwości udziału w postępowaniu wykonawców należących
do MŚP, którzy posiadają odpowiednie warunki oraz predyspozycje do należytego
wykonania zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, obniżenie wymaganego progu
będzie z punktu widzenia całej inwestycji odpowiedniejszą formą realizacji zasady
proporcjonalności.
Odwołujący podniósł ponadto, że dokonując zmiany treści SIWZ w odpowiedzi na
pytanie nr 11 polegającej na wprowadzeniu do SIWZ nowego postanowienia, tj.
postanowienia zawartego w ppkt 23.1.6, Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienie,
zgodnie z którym wykonawca w celu zawarcia umowy zobowiązany jest przedłożyć
„Opracowany plan organizacji terenu budowy i logistyka transportu; Plan organizacji należy
przedłożyć w formie opisowej i graficznej. Założenia planu będą wiążące podczas realizacji
umowy
” (podkreślenie Odwołującego).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadzając do SIWZ ww. postanowienie
spowodował, iż wykonawcy, którego oferta została wybrana, został postawiony wymóg
obiekty
wnie niemożliwy do spełnienia. W opinii Odwołującego, organizacja terenu budowy,
a przede wszystkim logistyka transportu dotyczące inwestycji realizowanej na starówce
miasta wojewódzkiego, której okres realizacji jest przewidywany na około trzy lata,
z oczywistych względów nie mogą mieć charakteru niezmiennego. Odwołujący podkreślił, że
w
ykonawca nie jest w stanie na etapie zawierania umowy przewidzieć, jakie inwestycje
drogowe, rem
onty innych budynków lub nawierzchni zabytkowych ulic będą prowadzone
w całym okresie realizacji inwestycji. Przewidzieć tego nie może również Zamawiający. Jak
zaznaczył Odwołujący, na etapie zawierania umowy nikt nie jest w stanie przesądzić, czy np.
szl
aki komunikacyjne sprzętu ciężkiego dostępne na etapie zawieranie umowy nie zostaną
w trakcie jej realizacji zamknięte z powodu remontów lub przebudowy sieci drogowej.
Odwołujący zauważył także, że nie można również przewidzieć, czy w okresie realizacji
p
rzedmiotowej inwestycji na nieruchomościach sąsiednich nie zostaną rozpoczęte roboty
budowlane, które będą oddziaływały na teren budowy i będą wymuszały zmianę sposobu
jego organizacji.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ
w
przedmiotowym zakresie wprowadził do postępowania wymóg z jednej strony
niepotrzebny do realizacji jego celu (wszak każdy wykonawca realizując jakąkolwiek
inwestycję musi zorganizować teren budowy oraz logistykę budowy w sposób umożliwiający
realizację inwestycji), a z drugiej strony całkowicie nieracjonalny, zważywszy na fakt, iż
inwestycja jest zlokalizowana w samym centrum miasta wojewódzkiego i w jej sąsiedztwie
mogą zachodzić liczne zmiany dotyczące zarówno szlaków komunikacyjnych zdatnych do
przewozów wysokotonażowych, jak również mogą być prowadzone inne inwestycje
oddziaływujące na teren budowy inwestycji objętej przedmiotowym postępowaniem, które to
zmiany mogą wymuszać modyfikacje planu organizacji terenu budowy oraz logistyki
transportu.
Na rozprawie strony
podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba ustaliła, że podnosząc zarzut wobec czynności zmiany przez Zamawiającego
postanowienia pkt 9.4.2. lit. a
Specyfikacji Odwołujący kwestionuje jedynie wartość
poszczególnych robót opisanych w treści warunku udziału w postępowaniu, nie zaś ich
zakres.
W stawianym zarzucie Odwołujący nie kwestionuje zatem treści warunku w zakresie,
w jakim uległ on zmianie w Informacji dla Wykonawców nr 2 - wartość robót określona przez
Zamawiającego w pierwotnej treści warunku pozostała niezmieniona.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie może
podlegać rozpoznaniu, bowiem został podniesiony po terminie określonym w art. 182 ust. 2
ustawy Pzp
. Zarzuty wobec treści znanych od dnia opublikowania Specyfikacji, tj. od dnia 14
lipca 2020 r., powinny zostać podniesione w terminie liczonym od dnia publikacji SIWZ.
Za spóźniony Izba uznała także zarzut dotyczący warunku określonego przez
Zamawiającego w pkt 9.4.3. lit. b Specyfikacji. Izba ustaliła, że treść przedmiotowego
warunku nie uległa zmianie w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. (Informacja
dla Wykonawców nr 2). Co za tym idzie, zarzut ten powinien był zostać podniesiony
w terminie liczonym od dnia publikacji SIWZ, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak udzielenia wyjaśnień, jakimi kryteriami kierował
się Zamawiający określając wymagania zawarte w pkt 9.4.2. lit. a i pkt. 9.4.3. lit. b
S
pecyfikacji. Izba zważyła, że art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
udzielenia odpowiedzi na zapytania zgłoszone przez wykonawców w określonych terminach
oraz uprawnia zamawiającego do zmiany treści Specyfikacji. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w Informacji dla Wykonawców nr 2 wyraził swoje zdanie na temat
proponowanych
przez wykonawców zmian dokonując modyfikacji warunku opisanego w pkt
9.4.2. lit. a Specyfikacji oraz nie wyrażając zgody na zmianę warunku opisanego w pkt 9.4.3.
lit. b Specyfikacji. Izba miała na uwadze, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują
zamawiającego do podawania na etapie wyjaśnień treści SIWZ powodów, dla których
zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w określony sposób. Co za tym
idzie, przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
i 30 oraz art. 36 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowienia zawartego w pkt
23.1.6. Izba
stwierdziła, że z uwagi na charakter inwestycji, usytuowanie budynku i czas
trwania inwestycji, opracowanie przez wykonawcę Planu organizacji terenu budowy
i logistyki transportu jest zasadne. Izba miała przy tym na względzie, że Plan taki nie musi
być niezmienny – Projekt umowy w § 1 ust. 6 przewiduje możliwość jego zmiany za zgoda
Zamawiającego (Załącznik nr 3 do SIWZ).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2. K
osztami
postępowania
obciąża
Baudziedzic
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów
Małopolski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Baudziedzic
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
spółka
komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów Małopolski tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Baudziedzic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa, Rudna Mała 47I, 36-060 Głogów Małopolski na rzecz Teatr im.
Stefana Żeromskiego w Kielcach, ul. Sienkiewicza 32, 25-507 Kielce kwotę
3 6
00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1952/20
U z a s a d n i e n i e
Teatr im. Stefana Żeromskiego w Kielcach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa zabytkowego obiektu Teatru im. Stefana
Żeromskiego w Kielcach zlokalizowanego przy ul. Sienkiewicza 32 w Kielcach”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 14 lipca 2020
r. pod pozycją 2020/S 134-328374.
W dniu 14 sierpnia 2020 r. wykonawca
Baudziedzic Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od treści Informacji dla Wykonawców nr 2 dotyczącej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie:
1)
braku dokonania zmian i wprowadzenia zmian do pkt 9.4.2 lit. a) SIWZ oraz
2)
braku wprowadzenia zmian do pkt 9.4.3 lit. b) SIWZ
3)
wprowadzenia do SIWZ dodatkowego postanowienia zawartego w ppkt 23.1.6.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie w pkt 9.4.2 lit. a)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania zdolności technicznej i zawodowej w sposób, który stoi w sprzeczności z zasadą
proporcjonalności, polegające na określeniu wymogu wykonania dwóch zadań
inwestycyjnych budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu kubaturowego o wartości
p
owyżej 50 000 000, 00 zł brutto, co bezpośrednio przyczynia się do ograniczenia dostępu
do możliwości ubiegania się o zamówienie przez profesjonalne podmioty branży budowlanej
wykonujące zadania o wysokim stopniu skomplikowania i złożoności, przy jednoczesnym
zaniżonym warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej
i zawodowej związanej z wykonywaniem prac dotyczących budynku wpisanego do rejestru
zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej o wartości minimum
7 000 000 zł;
2) art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie w pkt 9.4.3 lit. b) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia warunku, który w sposób nadmierny, nieproporcjonalny
i nieadekwatny do przedmiotu za
mówienia określa kryterium dla wykonawców, polegające
na wykazaniu w ostatnich trzech latach obrotowych średniego obrotu w obszarze
działalności gospodarczej objętych przedmiotem zamówienia, a jeżeli ten okres jest krótszy,
za ten okres,
w wysokości nie mniejszej niż 100 000 000,00 zł, co w efekcie eliminuje
możliwość uczestnictwa na równych zasadach w postępowaniu przedsiębiorstw należących
do sektora małych i średnich przedsiębiorstw, zdolnych zarówno pod względem finansowym,
jak i pod względem posiadanego doświadczenia, uczestniczyć w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
3)
art. 38 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp
poprzez brak udzielenia wyjaśnienia, jakimi
kryteriami kierował się Zamawiający określając wymagania zawarte w pkt 9.4.2 lit. a)
Specyfikacji Istot
nych Warunków Zamówienia oraz określając wymagania zawarte w pkt
9.4.3 lit. b) Specyfikacj
i Istotnych Warunków Zamówienia;
4)
art. 29 i art. 30 oraz art. 36 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ nowego
postanowienia zawartego w ppkt 23.1.6, którego spełnienie w toku realizacji umowy może
okazać się obiektywnie niemożliwe.
Odwołujący wniósł o:
1)
zmian
ę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej
zakwestionowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
i zawodowej,
tj. pkt 9.4.2 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w brzmieniu
nadanym mu w Informacji dla w
ykonawców nr 2, poprzez nadanie mu nowego brzmienia,
o treści:
„- dwa zadania inwestycyjne polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektu
kubaturowego każde o wartości powyżej 30 000 000,00 zł brutto,
- jedno zadanie p
olegające na remoncie lub wykonaniu przebudowy budynku wpisanego do
rejestru zabytków lub znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej, gdzie
zrealizowano
roboty pod nadzorem konserwatora zabytków o wartości robót minimum
25 000 000 zł brutto polegające na wykonaniu robót konstrukcyjnych i odtworzeniowych
związanych z:
(a) podbiciem ścian podpiwniczenia, lub
(b) wzmocnieniem i wymianą ścian, lub
(c) wzmocnieniem i wymian
ą stropów, lub
(d) wymian
ą istniejącego pokrycia dachowego, lub
(e) wymian
ą fasady budynku, lub
(f) innymi robotami konstrukcyjnymi lub odtworzeniowymi budy
nku.”.
2)
zmianę treści Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia w części dotyczącej
zakwestionowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania średniego
obrotu z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli ten okres jest krótszy za cały ten okres, tj.
pkt 9.4.3 lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez nadanie mu nowego
brzmienia, o treści:
„b) sprawozdanie finansowe albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania
wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami
o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części,
a
w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania
finansowego, innych dokumentów określających obroty oraz aktywa i zobowiązania za okres
nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
za ten okres;
Wymagane jest osiągniecie średnio rocznego obrotu w obszarze prowadzenia działalności
gospodarczej objętych przedmiotem zamówienia za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres (Zamawiający wymaga aby obrót
o którym mowa wyżej odnosił się wyłącznie do przedmiotu zamówienia) w wysokości nie
mniejszej niż 80 000 000,00 PLN”
3)
Zmianę treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawartego w ppkt 23.1.6
poprzez usunięcie zdania ostatniego ww. podpunktu i nadanie mu nowego brzmienia
o treści:
„22.1.6 Opracowany plan organizacji terenu budowy i logistyka transportu; Plan organizacji
należy przedstawić w formie opisowej i graficznej.”.
Odwołujący stwierdził, że podniesione zarzuty co do treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia odnoszące się do kryteriów stawianych wykonawcom, a określonych
w pkt 9.4.2 lit. a) oraz w pkt 9.4.
3 lit. b) w ujęciu całości przedmiotu zamówienia naruszają
ramy wskazane przez ustawodawcę, w których Zamawiający może swobodnie poruszać się
kształtując treść Specyfikacji. Jak podał Odwołujący, wprowadzenie nadmiernych
i całkowicie nieproporcjonalnych warunków, jakie wykonawcy celem dopuszczenia do
postępowania, muszą spełnić, powoduje nieuzasadnione zmniejszenie się kręgu podmiotów
zdolnych do uczestnictwa w przedmiotowym przetargu nieograniczonym.
Odwołujący wyraził też pogląd, że niestosowanie się przez Zamawiającego do
zasady proporcjonalności powoduje wystąpienie skutków daleko wykraczających poza
materię z nią związaną oraz wpływa negatywnie na wystąpienie mechanizmów
urzeczywistniających funkcjonowanie innych zasad, jakimi powinno cechować się
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. m.in. zasady zapewnienia uczciwej
konkurencj
i, a także równego traktowania wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że treść art.
22 ust. 1a ustawy Pzp,
pomimo nadania Zamawiającemu uprawnienia do określenia
warun
ków udziału w postępowaniu, a także wskazania środków dowodowych
umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, nie jest
uprawnieniem absolutnym i niezaprzeczalnie po
dlega ograniczeniom, stąd też zarówno
w doktrynie, jak i linii orzecz
niczej Krajowej Izby Odwoławczej funkcjonuje w pełni
uzasadnione stanowisko wskazujące, iż pożądanym rozwiązaniem powyżej poruszonych
kwestii jest uzyskanie swoistej równowagi pomiędzy interesem polegającym na uzyskaniu
rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których
nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału
w postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia
2018 r., sygn. akt KIO 83/18.
Odwołujący zauważył, że kryteria udziału w postępowaniu powinny być odpowiednie
do osiągnięcia celu, jakiemu służą, tj. wyborowi wykonawcy dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia i nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym
do jego wykonania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zasada proporcjonalności oznacza, że
opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione
wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami
realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom
dającym rękojmię należytego jego wykonania. W ocenie Odwołującego, tak skonstruowane
warunki udziału w postępowaniu nie pozwalają na udział w postępowaniu każdego
wykonawcy, który obiektywnie rzecz biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie
i nie mogą sprostać wymogom niezbędności warunku dla oceny zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia.
Odnosząc się do warunku określonego w pkt 9.4.2 lit. a) SIWZ w brzmieniu nadanym
mu w Informacji dl
a Wykonawców nr 2 Odwołujący stwierdził, że warunek ten został
skonstruowany
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, powodując, iż przedmiotowe
kryterium nie jest rzeczywistym wyznacznikiem posiadanych przez w
ykonawcę umiejętności,
doświadczenia, a także zaplecza logistycznego uprawdopodabniających należyte wykonanie
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zauważył, że przedmiotem postępowania jest przebudowa, rozbudowa
i nadb
udowa obiektu zabytkowego, dlatego, w ocenie Odwołującego, stawianie bardzo
wygórowanego wymogu w zakresie doświadczenia wykonawcy dotyczącego realizacji
inwestycji budownictwa kubaturowego przy stawianiu relatywnie niskich wymogów
w zakresie inwestycji związanych z obiektami zabytkowymi lub leżących w obszarze ochrony
konserwatorskiej,
godzi w zasadę proporcjonalności stanowiącą jedną z fundamentalnych
za
sad ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, takie zestawienie ww. warunków w brzmieniu
nadanym im w odpowiedzi na Pytania nr 9 i nr 10 Informacji dla Wykonawców nr 2
powoduje, iż podmiot posiadający duże doświadczenie we wznoszeniu np.
wielkopowierzchniowych nowoczesnych budynków o funkcji biurowej, a relatywnie niewielkie
doświadczenie w realizacji prac będzie spełniał warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu, a zostaną zeń wyeliminowane podmioty posiadające znacznie większe
doświadczenie i specjalizujące się w robotach budowlanych związanych z obiektami
zabytkowymi lub obiektami położonymi w obszarze ochrony konserwatorskiej.
Jak zauważył Odwołujący, istotnym z punktu widzenia postępowania jest osiągnięcie
zakładanego celu, stąd też, w ocenie Odwołującego, konstruowanie kryteriów akcentujących
wartość zrealizowanych projektów budownictwa kubaturowego i umniejszających rangę
doświadczenia wykonawcy w zakresie inwestycji związanych z obiektami zabytkowymi lub
obiektami położonymi w obszarze ochrony konserwatorskiej w sposób, w jaki zostało to
dokonane w zmianie SIWZ wprowadzonej w odpowiedzi na Pytania 9 i 10 Informacji dla
wykonawców nr 2, nie powinno być wymiernym kryterium dopuszczenia wykonawców do
udziału w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż wymagana
postanowieniami SIWZ wartość inwestycji budowlanych budownictwa kubaturowego
i wartość inwestycji związanych z obiektami zabytkowymi nie jest skorelowana ze stopniem
skomplikowania prac wykonywanych w ramach obiektu zabytkowego, którego dotyczy
przedmiotowe postępowanie. Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej zaprezentowane w uchwale z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO/KD 48/19.
Zdaniem Odwołującego, określenie kryterium zrealizowania dwóch obiektów
kubaturowych o wartości na poziomie co najmniej 50 000 000,00 zł brutto jest
nieproporcjonalnym i nadmiernym wskaźnikiem, który obiektywnie wyłącza z możliwości
udziału w postępowaniu wykonawców mających zarówno odpowiednie zaplecze, jak
i predyspozyc
je do należytego zrealizowania zamówienia związanego z obiektem
zabytkowym, natomiast określenie kryterium wykonania jakichkolwiek prac związanych
z remontem lub przebudową jednego budynku wpisanego do rejestru zabytków lub
znajdującego się na terenie ochrony konserwatorskiej na poziomie minimum 7 000 000 zł
brutto nie zapewnia, iż w postępowaniu wezmą udział wykonawcy mający odpowiednie
doświadczenie w robotach budowlanych związanych z obiektami zabytkowymi.
Odwołujący podniósł, że treść pkt 9.4.2 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w brzmieniu nadanym jej w Informacji dla Wykonawców nr 2 stawia zarówno
zdecydowanie zbyt wygórowane wymaganie w zakresie budownictwa kubaturowego
wprowadzające całkowicie nieuzasadniony próg wykluczający wykonawców zdolnych do
prawidłowego zrealizowania zamówienia, przy jednoczesnym braku zagwarantowania
należytego doświadczenia wykonawców w zakresie inwestycji związanych z obiektami
zabytkowymi.
Odwołujący ilustrując powyższą argumentację przykładem podał, że do
udziału w postępowaniu zostanie dopuszczony podmiot, którego działalność skupia się na
realizacji nowoczesnych wysokościowych budynków biurowych w największych metropoliach
Polski (wartość takich robót z reguły przekracza 50 000 000 zł brutto), który w swoim
portfolio ma jedną inwestycję związaną z podbiciem i ścian podpiwniczenia obiektu
zabytk
owego o wartości 7 000 000 zł brutto, natomiast z udziału w postępowaniu zostanie
wyeliminowany
podmiot, który od wielu lat specjalizuje się w pracach związanych z obiektami
zabytkowymi, które charakteryzują się tym, iż ich wartość wyłącznie w jednostkowych
przypadkach przekracza kwotę 30 000 000 zł brutto. Odwołujący powołał sześć takich
inwestycji.
Odwołujący zakwestionował także próg dotyczący średniorocznego obrotu
w
ykonawców związanego z przedmiotem zamówienia na poziomie 100 000 000,00 PLN jako
nieproporcjonalny, wygórowany oraz pozostający bez związku z kwestią zdolności
zrealizowania przedmio
tu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż przyjęte przez Zamawiającego kryterium eliminuje wszystkie
podmioty sektora MŚP, co pozostaje w konflikcie z zasadą równości traktowania
wykonawców. Zdaniem Odwołującego, brak jest obiektywnych kryteriów, dla których
z
asadnym byłoby wyłączenie możliwości ubiegania się o zamówienie przez małe i średnie
przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że wskaźnik obrotu, oprócz mocy przerobowej
w ujęciu rocznym danego podmiotu, nie dostarcza innych istotnych z punktu oceny danego
wykonawcy informacji.
Odwołujący zwrócił również uwagę na niewspółmiernie wysoki wskaźnik obrotu
pozostający bez związku z pozostałymi postanowieniami dla procedowania zamówienia,
takimi jak st
osunkowo długi czas realizacji zamówienia oraz zasady płatności, które
powodują, iż realizacja przedmiotowej inwestycji nie będzie wiązała się z nadmiernym
zaangażowaniem finansowym po stronie wykonawcy.
W nawiązaniu do pierwszego kryterium, tj. czasu realizacji wynoszącego trzy lata
oraz biorąc pod uwagę szacunkową wartość całego projektu Odwołujący podniósł, że
Zamawiający w sposób całkowicie niewspółmierny do założonej specyfiki projektu określił
kryterium na wskazanym powyżej poziomie 100 000 000,00 zł.
Odnosząc się do zasad płatności, w szczególności do dopuszczenia przez
Zamawiającego częściowego fakturowania wykonanych prac każdego miesiąca
kalendarzowego, do prawidłowego i niezagrożonego realizowania prac związanych
z przedmiotem zamówienia, Odwołujący wskazał, że posiadanie tak wysokiego zaplecza
finansowego przez w
ykonawców nie jest niezbędne, tym bardziej, iż w tym zakresie SIWZ
wprowadza także warunek określonej zdolności kredytowej wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że proponowana przez Odwołującego zmiana pkt 9.4.3 lit. b)
SIWZ
polegająca na obniżeniu progu posiadania obrotów na poziomie 80 000 000,00 PLN,
bezpośrednio przyczyni się do możliwości udziału w postępowaniu wykonawców należących
do MŚP, którzy posiadają odpowiednie warunki oraz predyspozycje do należytego
wykonania zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, obniżenie wymaganego progu
będzie z punktu widzenia całej inwestycji odpowiedniejszą formą realizacji zasady
proporcjonalności.
Odwołujący podniósł ponadto, że dokonując zmiany treści SIWZ w odpowiedzi na
pytanie nr 11 polegającej na wprowadzeniu do SIWZ nowego postanowienia, tj.
postanowienia zawartego w ppkt 23.1.6, Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienie,
zgodnie z którym wykonawca w celu zawarcia umowy zobowiązany jest przedłożyć
„Opracowany plan organizacji terenu budowy i logistyka transportu; Plan organizacji należy
przedłożyć w formie opisowej i graficznej. Założenia planu będą wiążące podczas realizacji
umowy
” (podkreślenie Odwołującego).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadzając do SIWZ ww. postanowienie
spowodował, iż wykonawcy, którego oferta została wybrana, został postawiony wymóg
obiekty
wnie niemożliwy do spełnienia. W opinii Odwołującego, organizacja terenu budowy,
a przede wszystkim logistyka transportu dotyczące inwestycji realizowanej na starówce
miasta wojewódzkiego, której okres realizacji jest przewidywany na około trzy lata,
z oczywistych względów nie mogą mieć charakteru niezmiennego. Odwołujący podkreślił, że
w
ykonawca nie jest w stanie na etapie zawierania umowy przewidzieć, jakie inwestycje
drogowe, rem
onty innych budynków lub nawierzchni zabytkowych ulic będą prowadzone
w całym okresie realizacji inwestycji. Przewidzieć tego nie może również Zamawiający. Jak
zaznaczył Odwołujący, na etapie zawierania umowy nikt nie jest w stanie przesądzić, czy np.
szl
aki komunikacyjne sprzętu ciężkiego dostępne na etapie zawieranie umowy nie zostaną
w trakcie jej realizacji zamknięte z powodu remontów lub przebudowy sieci drogowej.
Odwołujący zauważył także, że nie można również przewidzieć, czy w okresie realizacji
p
rzedmiotowej inwestycji na nieruchomościach sąsiednich nie zostaną rozpoczęte roboty
budowlane, które będą oddziaływały na teren budowy i będą wymuszały zmianę sposobu
jego organizacji.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ
w
przedmiotowym zakresie wprowadził do postępowania wymóg z jednej strony
niepotrzebny do realizacji jego celu (wszak każdy wykonawca realizując jakąkolwiek
inwestycję musi zorganizować teren budowy oraz logistykę budowy w sposób umożliwiający
realizację inwestycji), a z drugiej strony całkowicie nieracjonalny, zważywszy na fakt, iż
inwestycja jest zlokalizowana w samym centrum miasta wojewódzkiego i w jej sąsiedztwie
mogą zachodzić liczne zmiany dotyczące zarówno szlaków komunikacyjnych zdatnych do
przewozów wysokotonażowych, jak również mogą być prowadzone inne inwestycje
oddziaływujące na teren budowy inwestycji objętej przedmiotowym postępowaniem, które to
zmiany mogą wymuszać modyfikacje planu organizacji terenu budowy oraz logistyki
transportu.
Na rozprawie strony
podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba ustaliła, że podnosząc zarzut wobec czynności zmiany przez Zamawiającego
postanowienia pkt 9.4.2. lit. a
Specyfikacji Odwołujący kwestionuje jedynie wartość
poszczególnych robót opisanych w treści warunku udziału w postępowaniu, nie zaś ich
zakres.
W stawianym zarzucie Odwołujący nie kwestionuje zatem treści warunku w zakresie,
w jakim uległ on zmianie w Informacji dla Wykonawców nr 2 - wartość robót określona przez
Zamawiającego w pierwotnej treści warunku pozostała niezmieniona.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie może
podlegać rozpoznaniu, bowiem został podniesiony po terminie określonym w art. 182 ust. 2
ustawy Pzp
. Zarzuty wobec treści znanych od dnia opublikowania Specyfikacji, tj. od dnia 14
lipca 2020 r., powinny zostać podniesione w terminie liczonym od dnia publikacji SIWZ.
Za spóźniony Izba uznała także zarzut dotyczący warunku określonego przez
Zamawiającego w pkt 9.4.3. lit. b Specyfikacji. Izba ustaliła, że treść przedmiotowego
warunku nie uległa zmianie w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. (Informacja
dla Wykonawców nr 2). Co za tym idzie, zarzut ten powinien był zostać podniesiony
w terminie liczonym od dnia publikacji SIWZ, zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak udzielenia wyjaśnień, jakimi kryteriami kierował
się Zamawiający określając wymagania zawarte w pkt 9.4.2. lit. a i pkt. 9.4.3. lit. b
S
pecyfikacji. Izba zważyła, że art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
udzielenia odpowiedzi na zapytania zgłoszone przez wykonawców w określonych terminach
oraz uprawnia zamawiającego do zmiany treści Specyfikacji. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający w Informacji dla Wykonawców nr 2 wyraził swoje zdanie na temat
proponowanych
przez wykonawców zmian dokonując modyfikacji warunku opisanego w pkt
9.4.2. lit. a Specyfikacji oraz nie wyrażając zgody na zmianę warunku opisanego w pkt 9.4.3.
lit. b Specyfikacji. Izba miała na uwadze, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują
zamawiającego do podawania na etapie wyjaśnień treści SIWZ powodów, dla których
zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu w określony sposób. Co za tym
idzie, przedmiotowy zarzut nie potwierdził się.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
i 30 oraz art. 36 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowienia zawartego w pkt
23.1.6. Izba
stwierdziła, że z uwagi na charakter inwestycji, usytuowanie budynku i czas
trwania inwestycji, opracowanie przez wykonawcę Planu organizacji terenu budowy
i logistyki transportu jest zasadne. Izba miała przy tym na względzie, że Plan taki nie musi
być niezmienny – Projekt umowy w § 1 ust. 6 przewiduje możliwość jego zmiany za zgoda
Zamawiającego (Załącznik nr 3 do SIWZ).
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
