rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1953/20
KIO 1953/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę: SOLUMEN Sp. z o.o., Zajączkowo 35A, 83-111 Miłobądz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Strzelce Krajeńskie, ul. Wolności 48, 66-500
Strzelce Krajeńskie,
przy udziale wykonawcy: K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. F.
Akademia Słońca, ul. Św. Czesława 8/13, 61-575 Poznań zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
9 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę: SOLUMEN Sp. z o.o., Zajączkowo 35A, 83-111 Miłobądz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Strzelce Krajeńskie, ul. Wolności 48, 66-500
Strzelce Krajeńskie,
przy udziale wykonawcy: K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. F.
Akademia Słońca, ul. Św. Czesława 8/13, 61-575 Poznań zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
SOLUMEN Sp. z o.o.,
Zajączkowo 35A, 83-111 Miłobądz, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wy
konawcę:
SOLUMEN Sp. z o.o.,
Zajączkowo 35A, 83-111 Miłobądz tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1953/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Strzelce Krajeńskie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dostawa wraz z montażem i instalacją 22 szt. lamp
oświetleniowych z modułem fotowoltaicznym wokół pierścienia zabytkowych murów
obronnych ul. Forteczna Zacho
dnia oraz ul. Cicha w Strzelcach Krajeńskich" realizowana
w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Renowacja średniowiecznych murów
obronnych wraz z zagospodarowaniem terenów przyległych oraz zabytkowego Spichlerza w
Strzelcach Krajeńskich" Zadanie współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - Lubuskie 2020
Oś Priorytetowa 4: Środowisko i kultura; Działanie: 4.4. Zasoby kultury i dziedzictwa
kulturowego- projekty realizowane poza f
ormułą ZIT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 lipca 2020 r. pod nr 559232- N-2020.
Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2020 r. odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę
Solumen Sp. z o.o.
z siedzibą w Zajączkowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 90 ust. 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej „Pzp”. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
a złożone przez wykonawcę Solumen Sp. z o.o. wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że treść udzielnych
wyjaśnień nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca Solumen Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
[1]
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, poprzez uznanie, że cena oferty Odwołującego jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp, a w
konsekwencji,
poprzez zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień zaoferowanej przez
Odwołującego ceny z dnia 20 lipca 2020 r. oraz następnie z dnia 24 lipca 2020 r. z
pominięciem, że rozbieżność ta wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia, a następnie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
[2]
art.
90 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie, że zaoferowana przez Odwołującego cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a w konsekwencji poprzez wezwanie do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 20 lipca 2020 r. oraz z dnia 24 lipca 2020 r. i
odrzucenie oferty Odwołującego,
[3]
art. 90 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 27 lipca
2020 r.
oraz z dnia 28 lipca 2020 r. potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w wyniku tego poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego,
[4] art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, gdy ta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
[5] art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
[6] 87 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący w drodze wyjaśnień treści oferty dokonał
zmiany
złożonej oferty,
[7] art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
ustawą, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
[8] art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego,
[9] art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
O
dwołującego,
[10] art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 10 sierpnia 2020 r.,
b)
odrzucenia oferty wykonawcy Petra Energia Sp. z o.o.,
c)
odrzucenia oferty wykonawcy
Akademia Słońca K. F.,
oraz o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, a także
o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na okoliczności,
o których mowa w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która, uwzględniając zarzuty niniejszego
odwołania oraz określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, jest ofertą
najkorzystniejszą. Zaoferowana przez Odwołującego cena w kwocie 295.000 zł. jest
najniższa spośród złożonych ofert.
W dniu 20 lipca 2020 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny
wskazując, że zaoferowana przez Odwołującego cena za wykonanie
zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego z należytą starannością.
Na wniosek
Odwołującego z dnia 21 lipca 2020 r. Zamawiający udostępnił w dniu 22
lipca 2020 r. protok
ół postępowania z załącznikami, dotyczącymi ustalenia przez
Zamawiającego wartości zamówienia. Zamawiający przedłużył także termin na złożenie
wyjaśnień zaoferowanej ceny do dnia 27 lipca 2020 r.
W dniu 23 lipca 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodnych z
ustawą czynnościach Zamawiającego z dnia 7 lipca 2020 r. w przedmiocie ustalenia wartości
zamówienia oraz z dnia 20 lipca 2020 r. w przedmiocie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny. Jednocześnie Odwołujący złożył zapowiedź środków ochrony
prawnej i kontroli.
W dniu 24 lipca 2020 r.
Zamawiający podtrzymał wezwanie dotyczące wysokości
zaoferowanej ceny, jednakże zmienił jego uzasadnienie, wskazując, że takie wyjaśnienie
pozostaje obowiązkiem Zamawiającego zawsze, gdy pojawią się podejrzenia, że
zaoferowana cena jest rażąco niska. Zamawiający nie wskazał, jakie okoliczności budzą
podejrzenia Zamawiającego.
W dniu 23 lipca 2020 r. Zamawi
ający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie parametrów technicznych zaoferowanej lampy odnośnie:
-
wydajności modułów min. 16%,
-
żywotności akumulatora min. 8 lat,
-
ilości diod LED w oprawie min. 10 szt.,
-
zdjęcia lampy już funkcjonującej w terenie,
-
grafiki (informacji, która będzie umieszczona na tablicy edukacyjnej).
W dniu 23 lipca 2020 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wyjaśnił, że:
a)
wydajność zaoferowanych modułów wynosi 20%,
b)
żywotność akumulatora wynosi 8,9 lat,
c)
ilość diod LED w oprawie wynosi 24 sztuki,
d)
zdjęcie lampy funkcjonującej w terenie zostało dołączone do oferty,
e)
grafika została dołączona do oferty.
Jednocześnie w ww. piśmie z dnia 23 lipca 2020 r. Odwołujący wniósł z ostrożności do
Zamawiającego o ewentualnie wezwanie do dalszych wyjaśnień albo wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
W dniu 24 lipca 2020 r. Zamawiający odniósł się do ww. pisma Odwołującego w
zakresie braku w ofercie
zdjęcia lampy funkcjonującej w terenie.
W dniu 27 lipca 20
20 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
ofert.
W tym samym dniu Zamawiający udostępnił oferty. Ponieważ ze skanu oferty
Odwołującego wynikało, że nie zawierała ona zdjęcia lampy, Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o wyjaśnienie, czy Zamawiający posiada złożoną na 14 stronie oferty
Odwołującego fotografię lampy, a wyłącznie w przypadku odpowiedzi negatywnej o
wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego zdjęcia lampy. Przedmiotowe pismo
pełnomocnika Odwołującego pozostało bez odpowiedzi Zamawiającego.
W dniu 27 lipca 2020 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia zaoferowanej
przez Odwołującego ceny. W dniu 28 lipca 2020 r. Odwołujący złożył także erratę do ww.
wyjaśnień.
Jako dowód na przedstawione wyżej okoliczności Odwołujący powołał - protokół
postępowania o udzielenie zamówienia z załącznikami.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp
W piśmie z dnia 23 lipca 2020 r. (informacja o czynnościach niezgodnych z ustawą),
odnosząc się merytorycznie do podstawy prawnej i faktycznej wezwania Zamawiającego z
dnia 20 lipca 2020 r., Odwołujący wskazał, że jakkolwiek Zamawiający jako podstawę
prawną przedmiotowego wezwania powołał art. 90 ust. 1 Pzp, to jako podstawę faktyczną
Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena w kwocie 295.000,00 zł
brutto pozostaje niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek
VAT, która wynosi kwotę 479.260,58 zł brutto, co w ocenie Zamawiającego, wyczerpuje
hipotezę normy prawnej wyrażonej przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Otrzymane przez Odwołującego w dniu 22 lipca 2020 r. dokumenty dotyczące
ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego w kwocie 479.260,58 zł brutto
wskazują, co następuje:
1)
Według druku ZP-PN, wartość zamówienia stanowi kwotę 389.642,75 zł (479.260,58
zł brutto) i została ustalona w dniu 7 lipca 2020 r. przez Pana Adama Roszaka.
2)
Wedle niepodpisanej notatki z dnia 7 lipca 2020 r.,
wartość zamówienia została
ustalona przez Zamawiającego na podstawie rozeznania rynku - 2 „ofert", jedna „oferta" z
„ceną" w kwocie 451.485,50 zł netto oraz druga „oferta" z „ceną" w kwocie 327.800,00 zł
netto, co stanowi średnią arytmetyczną „zaoferowanych cen" w kwocie 389.642,75 zł netto.
3)
Do ww. notatki zostały dołączone email od/do nieoznaczonych adresatów:
a)
z dnia 30 stycznia 2020 r. stanowiący wniosek o przesłanie wyceny dla 22 sztuk
lamp typu Merkur 150 lub Merkur 300 lub podobnych,
b)
z dnia 31 stycznia 2020 r. z informacją, że cena wynosi kwotę 347.600,00 zł netto,
c)
z dnia 7 lipca 2020 r. z in
formacją, że cena za 1 sztukę modelu Merkur 300 z
pełną instalacją, gwarancją to 14.900 zł netto (327.800,00 zł netto),
d)
z dnia 6 lipca 2020 r. z informacją, że cena za 22 szt. lampy Syrius 300 z
montażem i transportem wynosi kwotę 451.485,50 zł netto (555.327,17 zł brutto).
Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez
zamawiającego z należytą starannością.
Odwołujący podniósł, że w dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający wszczął
postępowanie o udzielenie identycznego jak przedmiotowe zamówienie, poprzez ogłoszenie
o zamówieniu nr 527320-N-2020. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2020 r. otrzymał 3 oferty:
1)
Petra Energia sp. z o.o. z ceną w kwocie 312.543,00 zł,
2)
Solumen sp. z o.o. z ceną w kwocie 270.600,00 zł,
3)
Akademia Słońca K. F. z ceną w kwocie 422.136,00 zł.
Oferty oznaczone powyżej nr 1) i 2) nie dotyczą lamp, o których mowa w ww. tzw.
„rozeznaniu rynku". Oferta oznaczona powyżej nr 1) dotyczy lampy posiadającej parametry
technicznie nieokreślone w ofercie lub znacznie wyższe od określonych przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, co ma wpływ na jej cenę - moc
maksymaln
a modułów fotowoltaicznych to 4 x 56W, co łącznie wynosi 224W (Zamawiający
wymaga 100 Wp), pojemność akumulatora 60 Ah (30 Ah), moc oprawy 48,28 W (12W).
Oferta oznaczona powyżej nr 3) dotyczy lamp pod nazwą handlową Merkur 300 lub Syrius
300, które stanowią ten sam wyrób budowlany. Lampa Merkur 300 to produkt firmy Photinus,
której jedynym przedstawicielem na Polskę jest Akademia Słońca K. F., który zainstalował te
lampy w ramach poprzedniego zamówienia, natomiast lampa SYRIUS 300 jest oferowana
przez Elektriko, a de facto
jest to lampa Merkur 300 tylko pod inną nazwą handlową. Nadto,
przedmiotowa lampa nie jest zgodna z przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie, gdyż
akumulator jest zamontowany pod powierzchnią gruntu (po podstawą lampy), a jego montaż
i demontaż odbywa się poprzez linę rewizyjną, co oznacza, że akumulator wychodzi poza
obrys słupa, uniemożliwiając jego szybką wymianę. Nadto, zaoferowana lampa posiada
parametry technicznie wyższe od określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, co ma wpływ na jej cenę - moc maksymalna 280 Wp (Zamawiający wymaga
100 Wp), pojemność akumulatora 66 Ah (30 Ah), moc oprawy 100 W (12W). Średnia
arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 335.093 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że powyższe postępowanie o udzielenie zamówienia zostało
przez Zamawiającego unieważnione w dniu 23 kwietnia 2020 r. z uwagi na rzekomy brak
środków na sfinansowanie tego zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 18 czerwca 2020 r. przedstawiciel Zamawiającego
spotkał się z przedstawicielem Odwołującego w celu przedstawienia oferty handlowej
Odwołującego, a w dniu 19 czerwca 2020 r. Wiceburmistrz Strzelec Krajeńskich zachęcał
poprzez email Odwołującego do ponownego zainteresowania się zamówieniem, które miało
zo
stać ponowione w drodze przetargu w lipcu 2020 r. Zamawiający nigdy jednak nie
poinformował Odwołującego o wszczęciu postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzucił, że wartość zamówienia w kwocie
479.260
,58 zł w przedmiotowym postepowaniu nie została ustalona przez Zamawiającego z
należytą starannością, gdyż:
1)
podstawą ustalenia wartości zamówienia pozostaje tzw. „rozeznanie rynku", które
zostało
przeprowadzone
przez
Zamawiającego
niestarannie
-
w
warunkach
niezapewniających uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zwłaszcza
poprzez brak opisu przedmiotu zamówienia i w odniesieniu do konkretnego wyrobu
budowlanego -
lamp pod nazwą handlową Merkur 300 lub Syrius 300, które nie pozostają
lampami
stanowiącymi przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie),
2)
przedmiotowe rozeznanie rynku pomija Odwołującego, który w dniu 8 kwietnia 2020 r.
złożył Zamawiającemu ofertę na wykonanie analogicznego przedmiotu zamówienia w kwocie
270.600,00 zł, a także pozostawał zachęcany przez Zamawiającego do zainteresowania
obecnym zamówieniem,
3)
podstawą ustalenia wartości zamówienia winny być ceny zaoferowane
Zamawiającemu w dniu 8 kwietnia 2020 r., które w odróżnieniu od tzw. rozeznania rynku
przeprowadzonego przez Zamawi
ającego, stanowią ceny rynkowe, odnoszące się do
przedmiotu niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że:
1)
wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością
powinna wynosić kwotę 335.093 zł brutto,
2)
70% ww. kwoty wynosi kwotę 234.565,10 zł brutto,
3)
zaoferowana przez Odwołującego cena w kwocie 295.000,00 zł brutto nie jest
niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą
starannością.
Tym samym, ustalenie Zamaw
iającego, że zaoferowana przez Odwołującego cena
pozostaje niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia nie jest prawdziwe i prowadzi do
naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 20 lipca 2020 r.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp, Odwołujący w dniu 23
lipca 2020 r. poinformował Zamawiającego o niezgodnych z przepisami ustawy
czynnościach:
1)
z dnia 7 lipca 2020 r. w przedmiocie ustalenia
wartości zamówienia w kwocie
389.642,75 zł netto,
2)
z dnia 20 lipca 2020 r. w przedmiocie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny.
Na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp, Odwołujący wniósł o:
1)
zmianę ustalenia wartości zamówienia z dnia 7 lipca 2020 r., poprzez ustalenie tej
wartości w kwocie 335.093,00 zł brutto,
2)
unieważnienie wezwania Odwołującego z dnia 20 lipca 2020 r. do złożenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny,
- w terminie do dnia 24 lipca 2020 r.
Pismem z dnia 24 lipca 2020 r. Zamawiający podtrzymał wezwanie z dnia 20 lipca
2020 r. powołując się na art. 90 ust. 1 Pzp oraz niesprecyzowane wątpliwości, zamiast
unieważnić przedmiotowe wezwanie, choćby poprzez pominięcie, jako że ustalona przez
Zamawiającego rozbieżność zaoferowanej przez Odwołującego ceny i wartości zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w piśmie z dnia 24 lipca 2020 r. nie określił,
jakie ma wątpliwości co do możliwości wykonania przez Odwołującego zamówienia zgodnie
z wymogami SIWZ
, tak więc przedmiotowe wezwanie do wyjaśnienia ceny jest całkowicie
bezpodstawne, a przez to niezasadne i niedopuszczalne.
Zdaniem Odwołującego, zarówno
wezwanie z dnia 20 lipca 2020 r., jak i wezwanie z dnia 24 lipca 2020 r. w przedmiocie
wyjaśnienia przez Odwołującego zaoferowanej ceny pozostają bezpodstawne i niezasadne,
a przez to bezprawne. Tym samym, odrzucenie oferty
Odwołującego w następstwie tych
czynności Zamawiającego nie może się ostać.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp
Wedle Zamawiającego, załączony do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 23 lipca
2020 r. kosztorys ofertowy Odwołującego nie zawiera wszystkich elementów cenotwórczych
w ramach oferowanego przedmiotu zamówienia oraz zawiera założenia, które obiektywnie
nie są realne.
Odwołujący nie zgodził z powyższym stanowiskiem. Podniósł, że:
1)
Odwołujący oświadczył, że koszt fundamentu został uwzględniony w zaoferowanej cenie
słupa lampy oświetleniowej, zgodnie z załącznikiem nr 3 do wyjaśnień zaoferowanej ceny z
dnia 27 lipca 2020 r.
Natomiast w załączniku nr 5 do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia
27 lipca 2020 r.
– w ofercie Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. fundament nie został
wyszczególniony odrębnie jako element słupa lampy oświetleniowej, gdyż stanowi on
integralną cześć (element) słupa i w dotychczasowych stosunkach handlowych między
Odwołującym a Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. był tak klasyfikowany. Dodatkowo,
koszt fundamentu wynosi ok. 150 zł, więc nie jest to istotny kosztowo element w stosunku do
wartości słupa lampy oświetleniowej, a przez to nie jest on wykazywany w ofertach
handlowych.
Odwołujący wskazał również, że koszt transportu betonu jest wykazany w kosztorysie
ofertowym w pozycji „koszty dostawy", zgodnie z przyjętą przez Odwołującego metodologią
spo
rządzania kosztorysu ofertowego, który stanowił załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny z dnia
27 lipca 2020 r.
Odnośnie metodologii sporządzenia ww. kosztorysu Odwołujący wskazał, że mając
na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia,
obliczona cena uwzględnia wszelkie koszty za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
wraz ze
wszelkimi zobowiązaniami Odwołującego określonymi postanowieniami SIWZ, w
tym wzorem umowy. Z u
wagi na w zasadzie nieokreślony przez Zamawiającego sposób
obliczenia ceny ryczałtowej, zastosowana przez Odwołującego metodologia sporządzenia
kosztorysu ofertowego uwzględnia podstawową i naczelną zasadę, zgodnie z którą, jeżeli
jakiś element przedmiotu zamówienia nie pozostaje wprost opisany w poszczególnych
pozycjach kosztorysu, wówczas należy przyjąć, że koszt wykonania tego elementu został
wyceniony przez wykonawcę w ramach pozostałych pozycji kosztorysu.
2)
Odwołujący zakwestionował ustalenie Zamawiającego, że jest niemożliwe postawienie
słupa w 3h przez 2 osoby, jako niepoparte jakimikolwiek dowodami. Z doświadczenia
Odwołującego, którego brak Zamawiającemu, jednoznacznie wynika, że słup można
postawić w 1h nawet bez użycia koparki. W kosztorysie ofertowym Odwołujący przyjął
średnią godzinową na montaż jednego słupa, a to oznacza, że w zależności od podłoża
może to trwać krócej lub dłużej, przy czym Odwołujący wręcz zawyżył średni czas montażu
jednego słupa, gdyż prace montażowe będą prowadzone na terenie, w którym użycie koparki
jest niewskazane ze względu na zabytkowe otoczenie. Dlatego prace montażowe będą
poprzedzone ratowniczymi badaniami archeologicznymi, które skutkują naruszeniem
struktury gruntu, a w konsekwencji miejsca, w których nastąpi montaż lamp, będą już
częściowo rozkopane, co wpłynie zasadniczo na zwiększenie szybkości prowadzonych prac
montażowych. Dlatego przyjęta średnia godzinowa na prace instalacyjne jest bezsprzecznie
racjonalna i uzasadniona.
Odwołujący wskazał, że wywóz ziemi w przypadku tego typu prac w praktyce nie ma
miejsca, gdyż wykopaną ziemię używa się do zasypania otworu na fundament w celu
stabilizacji całej konstrukcji. Ziemia użyta ponownie jest stabilizowana za pomocą
zagęszczarki spalinowej. W związku z tym wykazywanie tego kosztu jest w ocenie
Odwołującego bezzasadne.
Bezzasadnym jest również wykazywanie kosztów związanych z doprowadzeniem
terenu do stanu pierwotnego przy pełnym zachowaniu estetyki miejsca, gdyż wykop pod
montaż lamp zajmuje najwyżej 1,5 m
2
, przy c
zym Odwołujący zdejmując warstwę wierzchnią
w postaci traw lub innej roślinności czyni to starannie, zachowując strukturę korzeni roślin w
celu ich ponownego umiejscowienia wokół posadowionej lampy, także koszt ten nie został
wykazany w odrębnej pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego.
3)
Zarzut pomin
ięcia kosztów magazynowania na terenie prac towaru niezbędnego do
realizacji zamówienia jest bezzasadny, gdyż koszty wskazane przez Zamawiającego nie
występują. Słupy z fundamentami są jednorazowo dostarczane na miejsce prac w
przystosowanym do tego celu samochodzie oraz przyczepie, a następnie na bieżąco
montowane, także nie ma miejsca magazynowanie, o jakim twierdzi Zamawiający.
4)
Zarzut
, że nie uwzględniono kosztów zabezpieczenia terenu inwestycji jest także
be
zzasadny, gdyż specyfika pracy instalacyjnej - to zajęcie terenu o powierzeni do 1,5 m
2
na
wykop pod fundament lampy oświetleniowej, a więc nie ma uzasadnienia dla odrębnego
wykazywania kosztów zabezpieczenia tak małej powierzchni. Koszty te zostały przez
Odwołującego uwzględnione w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, zgodnie z przyjętą
ww. metodologią sporządzenia tego kosztorysu ofertowego.
5)
Zarzut
, że nie uwzględniono niezbędnego okablowania (np. brak 4m. kabla łączącego
akumulator ze sterownikiem) je
st bezzasadny, gdyż koszt ten wchodzi w skład nakładów
związanych z zakupem akumulatorów, także co do zasady koszt ten nie został
wyszczególniony w odrębnej pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego.
6)
Zarzut
, że nie uwzględniono kosztów robót odtworzeniowych, takich jak: zasianie
trawy, wywóz urobku, odtworzenie nawierzchni jest bezzasadny, gdyż wykop pod montaż
lamp zajmuje najwyżej 1,5 m
2
, przy czym Odwołujący, zdejmując warstwę wierzchnią w
postaci traw lub innej roślinności czyni to starannie, zachowując strukturę korzeni roślin w
celu ich ponownego umiejscowienia wokół posadowionej lampy, także wskazane przez
Zamawiającego koszty co do zasady nie występują w postaci wyodrębnionej pozycji
kosztorysu ofertowego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że nie zachodzą w zaoferowanej
przez Odwołującego cenie zarzucane przez Zamawiającego braki. Tym samym brak jest
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego, że wyjaśnienia Odwołującego z
dnia 27 lipca 2020 r. potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jest oczywiście niezasadne. W szczególności nie
zachodzą w zaoferowanej przez Odwołującego cenie zarzucane przez Zamawiającego braki.
Tym samym brak jest podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Jakkolwiek w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 10 sierpnia 2020 r.
Zamawiający nie wskazał przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to w uzasadnieniu stwierdził, że
oferta
Odwołującego jest niezgodna z przedmiotem zamówienia, co - w ocenie
Zamawiającego - potwierdzają złożone przez Odwołującego uzupełnienia, wyjaśnienia treści
oferty z dnia 23 lipca 2020 r. oraz wyj
aśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 27 lipca 2020 r.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał, że
Zamawiający bezpodstawnie i krzywdząco oskarża Odwołującego o usunięcie z oferty
dostawcy ImPow Power Inc.
nieistniejącego zapisu dotyczącego okresu gwarancji. Takie
działanie Zamawiającego pomawia Odwołującego i narusza dobre imię Odwołującego.
Ponadto, Odwołujący, będąc stałym odbiorcą wyrobów dostarczanych przez ImPow Power
Inc., posiada indywidualnie ustalane warunki gwara
ncyjne. Warunki te ustalane są
indywidualnie i nie zostały odzwierciedlone w ofercie handlowej ImPow Power Inc., która
została dołączona do wyjaśnienia zaoferowanej ceny.
S
tanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyż zgodnie z postanowieniami rozdziału
3.6.3) SIWZ,
Zamawiający wymaga od wykonawcy gwarancji jakości na okres co najmniej 60
miesięcy na urządzenia będące przedmiotem dostawy, a na prace montażowe co najmniej
24 miesięcy. Odwołujący w ofercie zaoferował 5 lat gwarancji na montaż. Zamawiający w
zawia
domieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego niezasadnie utożsamia gwarancję
producenta akumulatora udzielaną Odwołującemu z gwarancją udzielaną Zamawiającemu
przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do
prze
dstawienia korespondencji, która doprowadziła Zamawiającego do przedstawienia oferty
ImPow Power Inc dołączonej do zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 10 sierpnia 2020
r.
Zamawiający bazuje na danych z oferty podstawowej producenta, nie uwzględniając
faktu, że Odwołujący, jako stały odbiorca Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. posiada
indywidualnie ustalane warunki gwarancyjne. Warunki te nie pozostały odzwierciedlone w
ofercie handlowej Elmarco
Technika Świetlna Sp. z o.o., która została dołączona do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego niezasadnie utożsamia gwarancję producenta słupa lampy oświetleniowej
udzielaną Odwołującemu z gwarancją udzielaną Zamawiającemu przez Odwołującego.
W ofercie or
az wyjaśnieniach treści oferty z dnia 23 lipca 2020 r. Odwołujący
oświadczył, że wydajność modułów zaoferowanych Zamawiającemu wynosi 20%.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający obecnie pisze o sprawności modułów rzędu 16%, gdy
tymczasem w postanowieniach rozd
ziału 3.2. tiret pierwsze SIWZ wymagał wydajności
modułów min. 16%. Sprawność modułów nie była kryterium oceny zgodności przedmiotu
oferty z SIWZ.
Ponadto, Zamawiający autorytarnie i bez jakiejkolwiek podstawy poddaje w
wątpliwość sprawność zaoferowanych przez Odwołującego paneli, a następnie stwierdza, że
sprawność ta wynosi określoną przez Zamawiającego liczbę.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia, jak również pozostaje całkowicie nieuzasadnione lub
nieudowodnione.
Odnośnie tabeli opracowanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu zawiadomienia o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący wyjaśnił, co następuje:
a)
Panel solarny
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
panel solarny ma 100 Wp (4 x 25 Wp) i stanowi silikon monokrystaliczny.
W załączniku nr 4 do wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r.
został wskazany panel elastyczny o mocy 30 Wp. Zamawiający wymaga w SIWZ moduł PV
o min. 100 Wp. Oferta oraz wyjaśnienia zaoferowanej ceny pozostają w pełni w zgodzie z
postanowieniami SIWZ, nadto w wyjaśnieniach z dnia 27 lipca 2020 r. Odwołujący załączył
ofertę podzespołu o lepszych parametrach technicznych, niż wymagane przez
Zam
awiającego, a co za tym idzie droższego. Jest to wynikiem modyfikacji oferowanego
przez Odwołującego produktu, zgodnie z zasadami aktualnej wiedzy technicznej oraz
zgodnie z aktualną ofertą dostępną na rynku, co ma na celu poprawę jakości jego
funkcjonowan
ia. Dynamika związana z opcjami tworzenia produktów jest na tyle duża, iż na
przełomie od złożenia oferty do wyjaśnienia ceny zaszły zmiany, które są korzystne dla
Zamawiającego, gdyż przy tej samej cenie Odwołujący może obecnie zaoferować produkt o
lepszy
ch parametrach technicznych. Zarówno oferta Odwołującego, jak i później złożone
przez Odwołującego oświadczenia nie pozostają niezgodne z postanowieniami SIWZ.
Jednocześnie zapis dotyczący „szkła hartowanego" dotyczy zabezpieczenia diod LED, a nie
modułów solarnych.
b)
Bateria LifeP04 30Ah
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
bateria ma 12,2 V.
W załączniku nr 5 do wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Odwołującego z dnia 27
lipca 2020 r. została wskazana bateria 12,8 V. Zamawiający wymaga w SIWZ napięcia w
przedziale 12-24 V. Zatem o
ferta oraz wyjaśnienia zaoferowanej ceny pozostają w pełni w
zgodzie z postanowieniami SIWZ. N
adto w wyjaśnieniach z dnia 27 lipca 2020 r. Odwołujący
załączył ofertę podzespołu o lepszych parametrach technicznych, niż wymagane przez
Zamawiającego, a co za tym idzie droższego. Jest to wynikiem modyfikacji oferowanego
przez Odwołującego produktu, zgodnie z zasadami aktualnej wiedzy technicznej oraz
zgodnie z aktualną ofertą dostępną na rynku, co ma na celu poprawę jakości jego
funkcjonowania. Dynamika związana z opcjami tworzenia produktów jest na tyle duża, iż na
przełomie od złożenia oferty do wyjaśnienia ceny zaszły zmiany, które pozostają korzystne
dla Zamawiającego, gdyż przy tej samej cenie Odwołujący może obecnie zaoferować
Zamawiającemu produkt o lepszych parametrach technicznych. Zarówno oferta
Odwołującego jak i później złożone przez Odwołującego oświadczenia nie pozostają
niezgodne z postanowieniami SIWZ.
c)
Strumień świetlny
W przedłożonej karcie katalogowej produktu GUARD 360 jest jednoznaczny zapis
dotyczący strumienia świetlnego, zgodnego z wymaganiami SIWZ. W ofercie dostawcy
ImPow Power Inc nie ma takiej informacji, gdyż jest to standardowy parametr zamawianego
sprzętu, który nie wymaga potwierdzenia w ofercie handlowej.
d)
Wymiary latarni
Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie określił wymogów odnośnie wymiarów
profilu słupa latarni oświetleniowej.
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
słup ma wymiary 155 x 155 mm. W załączniku nr 6 do wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez
Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. został wskazany wymiar słupa 150 x 150 mm.
Powyższa różnica wynika z faktu, że słup po jego dostarczeniu od producenta ulega
modyfikacjom z
wiązanym z instalacją m.in. paneli fotowoltaicznych, co może ostatecznie
zwiększyć jego parametry o dodatkowe 5 mm wzdłuż boku. Odwołujący zamawia
przedmiotowe słupy, ale po ich dostarczeniu od producenta samodzielnie je wyposaża w
niezbędne elementy, umożliwiające spełnienie funkcji oświetleniowych urządzenia, co tworzy
oferowany przez Odwołującego produkt. Potwierdzenie tego faktu ma swoje
odzwierciedlenie w zapisach załącznika nr 3 do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 27
lipca 2020 r., w pozycji „Złożenie lamp". Zarówno oferta Odwołującego jak i później złożone
przez Odwołującego oświadczenia nie pozostają niezgodne z postanowieniami SIWZ.
e)
Fundament prefabrykowany.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie określił wymogów odnośnie fundamentu
słupa latarni oświetleniowej.
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
fundament jest prefabrykowany i ma wymiary 1200 x 30 x 30 mm.
W załączniku nr 6 do
wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. nie został
wyspecyfikowany fundament słupa, o czym mowa powyżej w uzasadnieniu odwołania.
Zarówno oferta Odwołującego, jak i później złożone przez Odwołującego oświadczenia nie
pozostają niezgodne z postanowieniami SIWZ.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie rzekomego braku wzajemnej zgodności treści
oferty Odwołującego z wyjaśnieniami Odwołującego oraz z SIWZ pozostaje nieuzasadnione
oraz błędne.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
Stanowisko Zamawiającego odnośnie rzekomej zmiany oferty Odwołującego
pozost
aje nieuzasadnione oraz błędne. Odwołujący w wyjaśnieniach oferty z dnia 23 lipca
2020 r. oraz wyjaśnieniach ceny z dnia 27 lipca 2020 r. nie zmienił treści oferty w stosunku
do tego, co zaoferował Zamawiającemu w dniu składania ofert. Oferta Odwołującego
pozostaje zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi postanowieniami i nie może
zostać odrzucona.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
Stanowisko Zamawiającego odnośnie rzekomej zmiany oferty Odwołującego
pozostaje nieuzasadnione oraz błędne. Odwołujący w wyjaśnieniach oferty z dnia 23 lipca
2020 r. oraz wyjaśnieniach ceny z dnia 27 lipca 2020 r. nie zmienił oferty w stosunku do
tego, co zaoferował w dniu składania ofert. Oferta Odwołującego pozostaje zgodna z ustawą,
a zatem
nie może zostać odrzucona.
Zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego określone postanowieniami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, gdyby tak było, co Odwołujący kwestionuje, to po stronie
Zamawiającego aktualizował by się obowiązek przepisany art. 26 ust. 3 Pzp, wezwania
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają
wymagania
określone przez Zamawiającego. Zamawiający przedmiotowy obowiązek
zaniechał, co uzasadnia niniejszy zarzut odwołania.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
W wyjaśnieniach zaoferowanej ceny z dnia 27 lipca 2020 r. Odwołujący zastrzegł, że
przedmiotowe
wyjaśnienia wraz z dołączonymi do nich dowodami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego. Zastrzeżenie to nie zostało przez Zamawiającego obalone.
Mimo to,
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający ujawnił
informacje zawarte w p
rzedmiotowych wyjaśnieniach, a w tym nazwy dostawców (ImPow
Power Inc, Elmarco Technika Świetlana Sp. z o.o.) oraz nazwy lub cechy zaoferowanych
przez tych dostawców wyrobów (panel, akumulator, słup lampy oświetleniowej), które
stanowią zastrzeżoną przez Odwołującego tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
Mając na uwadze zasadność wywiedzionych powyżej zarzutów pozostaje oczywiste,
że Zamawiający przeprowadził niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
ni
ezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasady przejrzystości. Postępowanie Zamawiającego powinno zostać ocenione jako
tendencyjne, mające na celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, gdyż najpierw Zamawiający pod fałszywym pozorem unieważnił poprzednie
postępowanie o udzielenie zamówienia, następnie nie powiadomił Odwołującego o
ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, a obecnie na siłę ruguje Odwołującego z
przedmiotowego postępowania, narażając go na szkodę oraz ujawniając tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
Wykonawca K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. F. Akademia
Słońca z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystępujący wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, która pierwotnie plasowała się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert. Aktualnie Zamawiający jest w toku weryfikacji drugiej w rankingu
oferty, tj. oferty wykonawcy Petra Energia Sp. z o.o. Proces oceny wymienionej wyżej oferty
pod kątem przesłanek jej odrzucenia oraz proces weryfikacji spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie został ukończony. Istnieje zatem możliwość, iż w toku
oceny również oferta wykonawcy Petra Energia Sp. z o.o. zostanie odrzucona lub
wykonawca ten zostanie wykluczony. W konsekwencji trzecia w rankingu oferta
Przystępującego będzie ofertą najkorzystniejszą, co umożliwi udzielenie zamówienia
Przystępującemu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania
i
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na następujące okoliczności:
-
określenie wartości zamówienia (notatka służbowa wraz z załącznikami),
-
badanie o
ferty Odwołującego, wyjaśnienia treści oferty i wysokości zaoferowanej
ceny przez Odwołującego,
oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniach 06-07.07.2020 r. dokonał szacowania wartości
zamówienia (w załączeniu dokumentacja z szacowania). Wartość zamówienia wyniosła 389
642,75 zł netto
Zgodnie z tr
eścią art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, w przypadku, gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywist
ych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Wobec
ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia, cena oferty nie może
być niższa niż 335 482,41 zł brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami:
- Petra Energia Sp. z o.o. - cena -
312 272,40 zł brutto,
- SOLUMEN sp. z o.o. - cena -
295 000,00 zł brutto (jest niższa o 40 482,41 zł),
- Akad
emia Słońca K. F. - cena - 349 074,00 zł brutto.
Cena całkowita oferty Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2. W związku z tym Zamawiający był
zobowiązany wezwać Odwołującego do wyjaśniania ceny wskazanej w ofercie.
Ad. pkt 2
– 7 odwołania:
W dniu 20.07.2020 r. Zam
awiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie
zaoferowanej ceny.
Odwołujący w odpowiedzi złożył następujące pisma:
-
wniosek z 21.07.2020 r. o udostępnienie dokumentacji postępowania,
-
informacja z dnia 23.07.2020 r. o czynnościach niezgodnych z ustawą,
-
wyjaśnienie z dnia 27.07.2020 r. dotyczące zaoferowanej ceny,
-
wyjaśnienie z dnia 28.07.2020 r. dotyczące zaoferowanej ceny – errata.
W dniu 10.08
.2020 r. na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że treść udzielnych
wyjaśnień nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W toku badania i oceny oferty Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny oraz w zakresie parametrów
technicznych zaproponowanej lampy.
Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie przedłożył kolejno pismo z dnia 23 lipca
2020 r. i pismo z dnia 27 lipca 2020 r. Jednym z załączników do pisma z dnia 27.07.2020 r.,
była kalkulacja w zakresie zaoferowanej ceny (załącznik nr 3 - kosztorys ofertowy).
Przedłożona kalkulacja nie zawiera jednak wszystkich elementów cenotwórczych w ramach
oferowanego przedmiotu zamówienia. W złożonej kalkulacji nie uwzględniono kosztów:
- prefabrykatu (fundamentu) - w
skazana kwota 3000 zł netto odnosi się bezpośrednio
do oferty firmy Elmacro i faktycznie dotyczy jedynie słupa. Z załączonej oferty producenta nie
wynika, iż uwzględnia ona także koszty fundamentu,
- transportu betonu - w kalkulacji wsk
azano, iż Odwołujący na montaż lampy zamierza
przeznaczyć czas 3h/szt., przy czym pracę wykonywać będą dwie osoby, brak użycia
koparki wskazuje, że wszelkie wykopy będą wykonywane ręcznie. Uwzględniając powyższe
czynniki niemożliwe jest, aby montaż został dokonany w czasie 3h/szt. przez dwóch
pracowników. Z obiektywnego punktu widzenia do prawidłowego montażu lampy w czasie 3h
konieczne jest uwzględnienie pracy większej liczby pracowników. Należy więc uznać, iż
Odwołujący błędnie oszacował czas montażu potrzebnego do prawidłowego zrealizowania
przedmiotu zamówienia;
-
magazynowania na terenie prac towaru niezbędnego do realizacji zamówienia,
- zabezpieczenia terenu inwestycji,
-
okablowania (np. brak 4m. kabla łączącego akumulator ze sterownikiem),
-
robót odtworzeniowych, takich jak: zasianie trawy, wywóz urobku, odtworzenie
nawierzchni.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 24
grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2454/19, wyrok KIO
z dnia 29 października 2019 r. (sygn. akt
KIO 2
057/19), Zamawiający wyjaśnił, że nie mógł przyjąć, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
potwierdzają, że cena oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację
całego zakresu objętego zamówieniem. Odwołujący nie uwzględnił bowiem wielu czynników
mających istotny wpływ na faktyczną cenę zamówienia oraz jednocześnie przedstawił
nierealne założenia w zakresie możliwości montażu lamp. Zamawiający podkreślił, że
złożone przez Odwołującego uzupełnienia, wyjaśnienia treści oferty oraz wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny potwierdzają, iż zaoferowana lampa jest niezgodna z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający wymagał min. 5 lat gwarancji Producenta na
całą lampę. W załączniku nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazano producentów
poszczególnych komponentów:
-
Akumulator LifeP04 (12V, 30Ah) pochodzący od chińskiego producenta IMPOW -
w
ykonawca przestawiając ofertę usunął zapis z oferty dot. gwarancji (producent udziela 2 lat
gwarancji),
Zamawiający wskazał na oficjalną ofertę producenta,
-
Słup pochodzący od producenta ElMarco - w ofercie (załącznik nr 5 do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny) odniesiono
się
do
Ogólnych
Warunków
Gwarancji,
gdzie
wskazany jest okres 24 miesięcy, natomiast 60 miesięcy może zostać ustalone indywidualnie
a
le wymaga dodatkowej opłaty (przedłużenie gwarancji nie zostało uwzględnione w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny).
Tak więc przedstawione w załączniku nr 3 części oferowanej lampy mają wskazany
okres gwarancji krótszy niż wymagany przez Zamawiającego.
Prze
dstawione w załączniku nr 4 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny moduły
fotowoltaiczne są modułami elastycznymi, które co do zasady charakteryzują się dużo niższą
sprawnością. W związku z powyższym, co najmniej wątpliwe jest uzyskanie sprawności na
wymaganym
poziomie
minimum
16%.
Uwz
ględniając podane wymiary panelu
fotowoltaicznego oraz ogólne założenia, które są takie same dla wszystkich paneli
dostępnych na rynku, rzeczywista sprawność prezentowanego urządzenia wynosi 13,38%,
czyli poniżej wymaganych 16%. Zatem treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający przedłożył zestawienie porównawcze karty przedstawionej w ofercie
Odwołującego i produktów przedstawionych na etapie wyjaśnień. Zestawienie to ukazuje
także inne niezgodności w zakresie dokumentów składanych przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący w toku
postępowania okazał dokumenty techniczne i oferty producentów poszczególnych
komponentów odbiegające treścią od informacji przekazanych wraz z ofertą. Odwołujący w
istocie dokonał zmiany treści oferty. W szczególności obrazują to dane dotyczące panelu
solarnego, baterii i wymiarów lampy. Złożenie w toku postępowania dokumentów
przedstawiających powyższe informacje świadczy jednoznacznie, iż finalnie Odwołujący
wycenił lampę składającą się z innych komponentów niż pierwotnie były oferowane. Uznanie
przez Zamawiającego wyjaśnień treści oferty doprowadziłoby do dokonania zmiany w jej
treści, a więc do zmiany złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli. Zmiana treści
pierwotnie złożonej oferty jest niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 1 Pzp, W związku z
powyższym oferta Odwołującego została odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Ad 8
Zamawiający nie wzywał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, ponieważ nie wymagał takich dokumentów w
ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ.
Obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1. potwierdzających:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spe
łnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zaś oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu (. . .).
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III Zamawiający wskazał warunki udziału w
postępowaniu jedynie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. (posiadane
doświadczenie wykonawcy w zakresie dostaw).
Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa Pzp (informacja zamieszczona w ogłoszeniu o
zamówieniu IV .2.3 oraz w siwz pkt 8 lit. C), w pierwszej kolejności dokonał oceny oferty
Odwołującego pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów
oceny ofert opisanych w SIWZ. Gdyby oferta Odwołującego okazała się ważna wówczas
Zamawiający mógłby badać oświadczenia wstępne, a następnie żądać przedłożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Pzp.
Ad. 9
W wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny (pismo z dnia 27.08.2020 r.),
Odwołujący zawarł następującą klauzulę: „Niniejsze wyjaśnienia wraz z dołączonymi do nich
dowodami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, to jest nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne oraz organizacyjne
przedsiębiorstwa Wykonawcy, jak również inne informacje posiadające dla Wykonawcy
wartość gospodarczą, co do których Wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.”
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący powinien był wykazać zasadność zastrzeżenia
poszczególnych informacji, jeśli rzeczywiście miałyby one status tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeganie kilku stron wyjaśnień nie jest wiarygodne. Podkreślenia wymaga, że to nie dany
dokument podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale informacja jako taka.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do każdego z dokumentów osobno i
dla każdego z dokumentów wykazać, które z informacji zawartych w danym dokumencie
mają charakter poufny. Trudno uznać za wiarygodne, aby np. cała faktura, oferta, wykaz
osób, sprzętu, kosztorys zawierały taką tajemnicę. Ponadto, dane, jakie Odwołujący przyjął
do kalkulacji, służą na potrzeby wyliczenia ceny w niniejszym zamówieniu - a zatem objęcie
ich tajemnicą przedsiębiorstwa jest bezpodstawne. Cena w postępowaniu jest bowiem
jawna, a tym samym jej składowe nie korzystają z zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający podkreślił, że zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego je
st jawność. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od tej
zasady. Ponadto winno być należycie wykazane spełnienie każdej z przesłanek art. 11 ust. 2
uznk, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca.
Ustawodawca w celu realizacji zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp., w
szczególności zasady przejrzystości położył nacisk na aspekt formalny zastrzeżenia,
uznając, że sam fakt, że dane informacje in merito stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest
niewystarczający, a ponadto, nakładając ciężar wykazania przesłanek zastrzeżenia przez
wykonawcę.
Ad. 10
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, a postępowanie zostało przeprowadzone,
zgodnie z podstawowymi zasadami obowiązującymi w zamówieniach publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej
do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. F. Akademia
Słońca, z siedzibą w Poznaniu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczących zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 2.4), Zamawiający
oszacował wartość zamówienia w kwocie 389 642,75 zł. Wartość powyższa została ustalona
przez Zamawiającego, poprzez wyliczenie średniej arytmetycznej cen dwóch ofert
uzyskanych przez Zamawiającego w ramach rozeznania rynku, polegającego na zwróceniu
się do czterech podmiotów z zapytaniem o cenę na 22 szt. lamp fotowoltaicznych typu
Merkur 150 lub Merkur 300 lub podobnych, spełniających określone minimalne parametry
techniczne wraz z montażem i min. 5 lat gwarancji.
W postępowaniu zostały złożone do Zamawiającego trzy oferty:
1.
Petra Energia Sp. z o.o. z ceną - 312 272,40 zł brutto,
2.
SOLUMEN sp. z o.o. (Odwołujący) z ceną - 295 000,00 zł brutto,
3.
K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Akademia Słońca K. F., z ceną -
349 074,00 zł brutto.
Biorąc pod uwagę wartość zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów
i usług - w kwocie 479.260,58 zł, cena zaoferowana przez Odwołującego w kwocie 295
000,00 zł jest niższa od tej wartości o ponad 38 %. Z uwagi na powyższe Zamawiający był
zobowiązany wezwać Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny w kontekście
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ i obowiązującymi przepisami.
W ramach wykonywanych
czynności badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się
zatem
do Odwołującego w dniu 20 lipca 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny wraz ze złożeniem dowodów na poparcie składanych
wyjaśnień. Po wymianie korespondencji z Odwołującym, Zamawiający podtrzymał to
wezwanie, zgodnie z pismem z dnia 24 lipca 2020 r.,
oraz przedłużył pierwotnie określony
termin na złożenie wyjaśnień do dnia 27 lipca 2020 r.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie
przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy, a w przypadku (ust. 2), gdy wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
W świetle powyższego, w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje
Odwołującemu odwołanie wobec czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ani
wobec czynności określenia przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę okoliczności ustalone w tej sprawie, Izba nie
stwie
rdziła naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, w wyniku wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny z dnia 20 lipca 2020 r.
oraz z dnia 24 lipca 2020 r.
Zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane każdorazowo oceną danej oferty
przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające
w aspekcie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się
rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający ma obowiązek wszcząć postępowanie wyjaśniające w przypadku,
gdy ocena oferty wskazuje na występowanie uzasadnionych podstaw do zastosowania art.
90 ust. 1 Pzp.
Podkreślić należy, że zamawiający nie może odrzucić oferty bez uprzedniego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Szczególną sytuację, w której zamawiający musi z mocy prawa powziąć wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, przewidziano
w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W przypadku bowiem,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o
minimum 30 % od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, niezależnie od tego, jak ocenia jego ofertę. W takim wypadku
spełnienie wskazanego formalnego, matematycznego wymogu obliguje zamawiającego do
zwrócenia się o wyjaśnienia. Jako referencyjną wartość zamówienia przyjmuje się
szacunkową wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego na etapie przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku
spełnienia procentowej przesłanki nie jest jednak bezwzględny. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 1
Pzp przewiduje, że powyższy obowiązek nie dotyczy sytuacji, gdy rozbieżność pomiędzy
zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, np. gdy wartość zamówienia
ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została ustalona na
znacznie wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w
postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację lub jedna z ofert zawiera cenę nadmiernie
wysoką, której uwzględnienie przy ustalaniu średniej arytmetycznej cen złożonych powoduje,
że pozostałe oferty są niższe o ponad 30% od tej średniej. Nadto, w przypadku wystąpienia
istotnej zmiany cen rynkowych bądź innych okoliczności wpływających na wartość
zamówienia ustaloną przy wszczęciu postępowania zamawiający może dokonać aktualizacji
tej wartości, np. w trakcie przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego
wystąpiły zmiany na rynku. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 2 Pzp jedynie uprawnia
zamawiającego lecz nie zobowiązuje do żądania wyjaśnień.
Zastosowanie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień powoduje, że procedura ta
musi być przeprowadzona w sposób rzetelny przez zamawiającego wraz z dokonaniem
oceny, czy wykonawca stosownie do a
rt. 90 ust. 2 Pzp wykazał, że złożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby, w danym stanie faktycznym brak jest podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust.
3 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. oraz z dnia 28
lipca 2020 r. potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uzasadniają odrzucenie oferty Odwołującego.
Wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia
rażąco niskiej ceny. Definicja ta została wypracowana w orzecznictwie, w którym przyjmuje
się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla
wykonawcy nieopłacalne. Tym samym jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu
zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia
straty.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia i dowody na poparcie wyjaśnień
powinny zawierać czynniki, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
ceny, na przykład: a) oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
w
ykonawcy, koszty praw, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimal
nego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 z późn. zm.), b) pomoc publiczna udzielona na
podstawie odrębnych przepisów, c) czynniki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, przepisy prawa ochrony środowiska oraz powierzenie wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Uszczegóławiając powyższe, wyjaśnienia wykonawcy muszą dotyczyć elementów
oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze,
np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty,
wynagrodzenia pracowników, koszty stałe (energia), koszty zarządzania, koszty
ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego
wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej
elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu i jaka była
ku temu przyczyna, która miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował niższą cenę.
W tym mie
jscu podkreślenia wymaga fakt, iż na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
z dnia 20 lipca 2020 r. podtrzymane decyzją z dnia 24 lipca 2020 r., złożył wyjaśnienia
pismem z dnia 27 lipca 2020 r., do którego załączył wykaz sprzętu, wykaz osób, kosztorys
ofertowy oraz cztery oferty i oświadczenie o braku zgody na przetwarzanie przez
Zamawiającego danych osobowych poprzez ich udostępnienie.
Złożone wyjaśnienia zawierają oświadczenie Odwołującego odnośnie uwzględnienia
w cenie oferty wszelkich kosztów koniecznych do poniesienia przy realizacji przedmiotowego
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że kalkulacji
ceny dokonał z uwzględnieniem doświadczenia wynikającego z dotychczas zrealizowanych
podobnych zamówień. W zakresie „szczegółowych okoliczności dostępnych wyłącznie
Wykonawcy” Odwołujący wskazał:
1.
p
osiadanie własnego licznego oraz w dobrym stanie technicznym sprzętu i narzędzi
budowlanych niezbędnych do wykonania niniejszego zamówienia,
2.
w
ykonywanie zamówienia siłami własnymi,
3.
posiadanie dobrej i ugruntowanej pozycji rynkowej oraz renomy.
Odwołujący nie wycenił oszczędności, które może uzyskać na skutek ww. czynników.
Wyjaśniając metodologię sporządzenia kosztorysu ofertowego wyjaśnił, że uwzględnia ona
naczelną zasadę kalkulacji ceny ryczałtowej, zgodnie z którą, jeżeli jakiś element przedmiotu
zamówienia nie został wprost opisany w poszczególnych pozycjach kosztorysu, to należy
przyjąć, że koszt wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia został wyceniony przez
wykona
wcę w ramach pozostałych pozycji kosztorysu.
Przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie zawiera wszystkich istotnych
elementów cenotwórczych w ramach oferowanego przedmiotu zamówienia, np. kosztów
prefabrykatu (fundamentu), co nie wynika z
treści załączonej do wyjaśnień oferty firmy
Elma
rco Technika Świetlna Sp. z o.o. sp.k., która dotyczy jedynie słupa (z treści tej oferty nie
wynika, że uwzględnia ona także koszty fundamentu i transportu betonu), koszty wykopów,
wywozu ziemi oraz doprowadzenia terenu d
o stanu pierwotnego przy pełnym zachowaniu
estetyki miejsca.
Odwołujący nie wykazał także ewentualnych kosztów magazynowania na
terenie prac towaru niezbędnego do realizacji zamówienia, których nie można wykluczyć z
uwagi na charakter prac
stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wyjaśnił, w
których pozycjach kalkulacji powyższy zakres kosztów został uwzględniony, wręcz
przeciwnie twierdził w odwołaniu, że prace tego rodzaju nie generują znacznych kosztów,
wobec czego nie musiały być wykazane w kalkulacji. Izba nie podzieliła tego stanowiska. W
ocenie Izby, Zamawiający nie mógł przyjąć, że dany element został wyceniony, np.
fundament lampy, skoro przedłożona oferta nie zawiera powyższej informacji. Złożona przez
Odwołującego oferta firmy Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. sp. k. z dnia 11.08.2020 r.,
nie potwierdza w ocenie Izby, że oferta złożona przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami
dotyczącymi ceny oferty również zawierała wyceniony fundament lampy. Dowód tej treści
powinien być złożony przez Odwołującego na etapie wyjaśnień przedłożonych na wezwanie
Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący wskazał w kalkulacji koszt montażu jednej lampy wyceniony w
oparciu o pracę dwóch osób w czasie 3h/szt., na co Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu
. Powyższy element kosztowy ma istotne znaczenie, lecz przyjęte przez
Odwołującego założenia w powyższym zakresie są niewiarygodne, biorąc pod uwagę
szczególne warunki realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym wykonywanie prac w
otoczeniu zabytku. W kalkulacji Odw
ołujący nie wyszczególnił także kosztu zabezpieczenia
terenu inwestycji.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp na wykonawcy, wezwanym do
złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz
dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób
rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być kompletne i rzeczowe,
niepozostawiające wątpliwości, co do uwzględnienia przez wykonawcę w cenie oferty
wszelkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, należało stwierdzić, że
nie są to wyjaśnienia kompletne, gwarantujące prawidłową realizację całego zakresu
objętego zamówieniem. Złożone wyjaśnienia potwierdzają, że Odwołujący nie wykazał
uwzględnienia wszystkich czynników mających wpływ na cenę oferty. Izba podzieliła także
stanowisko Zamawiającego, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
łącznie z wyjaśnieniami dotyczącymi treści oferty zawierają istotne sprzeczności.
Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający wymagał min. 5 lat gwarancji producenta na
całą lampę, co wynika z postanowień zawartych w rozdziału 3.6.3) SIWZ. W ocenie Izby,
brak jest p
odstaw do przyjęcia, że zgodnie z tym wymaganiem gwarancja mogła być
udzielona przez wykonawcę, który nie jest producentem lampy, przy czym fakt, że
Odwołujący nie jest producentem lampy GUARG 360 został wprost potwierdzony przez
Odwołującego na rozprawie.
W załączniku nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał producentów
poszczególnych komponentów:
- a
kumulator LifeP04 (12V, 30Ah) pochodzący od chińskiego producenta ImPow Power Inc.,
który udziela 2 lat gwarancji,
- s
łup pochodzący od producenta Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. sp.k., na który
producent na podstawie
Ogólnych Warunków Gwarancji udziela gwarancji na 24 miesiące,
natomiast
60 miesięczna gwarancja może zostać udzielona na podstawie indywidualnych
uzgodnień, za dodatkową opłatą, której Odwołujący nie uwzględnił w wycenie oferty.
Ponadto, wycena oferty dotyczy przedstawionych
w załączniku nr 4 do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny modułów fotowoltaicznych, które nie spełniają wymogu Zamawiającego
określonego w SIWZ w zakresie wydajności (sprawności) na wymaganym poziomie minimum
16%.
Wyjaśnienia Odwołującego w powyższym zakresie zawierają sprzeczności, zatem nie
można uznać ich za wiarygodne. Odwołujący bowiem w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu oświadczył, że sprawność ta wynosi 20 %, natomiast na rozprawie
przedłożył ofertę firmy XDISC S.A. (Actiwesol) z dnia 13.08.2020 roku, która potwierdza
moc, termin, gwarancji i sprawność (wydajność) zaoferowanego produktu przez
Odwołującego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wskazującą sprawność na poziomie
16%
. Zauważyć należy jednocześnie, że oferta ta dotyczy produktu o innym kodzie niż
przedstawiony w ofercie. W złożonym na rozprawie oświadczeniu jednocześnie Odwołujący
podtrzymał wcześniejsze swoje oświadczenie odnośnie sprawności na poziomie 20%, co
ostatecznie
nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego.
Zamawiający w sposób rzetelny przedstawił w decyzji o odrzuceniu oferty oraz w
odpowiedzi na odwołanie zestawienie porównawcze parametrów wynikających karty
informacyjnej produktu GUARD 360 przedstawionej w ofercie
Odwołującego i produktów
przedstawionych
w ramach wyjaśnień, w tym parametrów panelu solarnego, baterii,
wymiarów latarni, które potwierdza, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego 23 lipca
2020 r.
dotyczą innego produktu niż pierwotnie zaoferowany. Odwołujący w ramach
złożonych wyjaśnień przedstawił dokumenty techniczne i oferty producentów
poszczególnych komponentów oferowanej lampy odbiegające treścią od informacji
technicznych
przekazanych wraz z ofertą, co wprost prowadzi do stwierdzenia, że w
wyjaśnienia Odwołującego skutkują zmianą treści oferty złożonej w postępowaniu, wbrew
dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp.
Powyższe wyjaśnienia treści oferty Odwołującego potwierdzają
tym samym
, że Odwołujący wycenił w ofercie przedmiot zamówienia różny od przedmiotu, co
do którego przedstawił wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w wyjaśnieniach Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu produkty lepsze, a jednocześnie spełniające wymagania SIWZ,
co nie powinno prowadzić do uznania, że oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiom
SIWZ. W danym stanie faktycznym oferta
Odwołującego podlegała zatem odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Nie potwi
erdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i odrzucenie oferty Odwołującego.
Izba zważyła, że przepis powyższy nie stanowił podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego. Wykazane przez Zamawiającego niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ miały jednak istotny wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty i niewiarygodność
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w powyższym zakresie. Izba stwierdziła, że treść
oferty O
dwołującego zawiera niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia wskazane
przez Zamawiającego. Fakt ten potwierdzają wyjaśnienia treści oferty złożone przez
Odwołującego pismem z dnia 23 lipca 2020 r. oraz wyjaśnienia dotyczące ceny oferty z dnia
27 lipca 2020 r.,
w tym złożone przez Odwołującego dokumenty.
Odwołujący nie wykazał w wyjaśnieniach, że uzyskał od producenta 5-letnią
gwarancję na akumulator LifeP04 (12V, 30Ah) produkcji ImPow Power Inc oraz na słup
pochodzący od producenta Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. sp.k. Odwołujący nie
wykazał również, że jako stały odbiorca posiada indywidualnie ustalane warunki gwarancyjne
-
zależnie od wymagań odbiorcy końcowego (Zamawiającego) oraz ich koszt wycenił w
ofercie.
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
panel solarny ma 100 Wp (4 x 25 Wp) i stanowi silikon monokrystaliczny, natomiast w
załączniku nr 4 do wyjaśnienia ceny Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. został wskazany
panel elastyczny o mocy 30 Wp, co potw
ierdza, że Odwołujący w ramach wyjaśnień dokonał
zmiany treści pierwotnie złożonej oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy zmiana ta jest
korzystna
dla Zamawiającego, skoro zmiana treści oferty jest niedopuszczalna w świetle art.
87 ust. 1 Pzp.
Podobnie w
złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się
informacja, że urządzenie zawiera baterię 12,2 V. W załączniku nr 5 do wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. została wskazana bateria 12,8 V.
Odwołujący potwierdził w odwołaniu, że w wyjaśnieniach z dnia 23 lipca 2020 r. i 27 lipca
2020 r. zaproponował Zamawiającemu produkty o lepszych parametrach niż wymagane w
SIWZ i lepszych parametrach niż oferowane pierwotne, co jest finalnie korzystne dla
Zamawiającego.
Podkreślić należy także sprzeczności dotyczące informacji przedstawianym przez
Odwołującego w zakresie wymiarów profilu słupa latarni oświetleniowej. W złożonej z ofertą
informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że słup ma wymiary 155 x 155
mm.
W załączniku nr 6 do wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Odwołującego z dnia 27
lipca 2020 r. został wskazany wymiar słupa 150 x 150 mm. W złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący nie przedstawił z czego wynika różnica przedstawionych wymiarów, nie wyjaśnił
też, w jaki sposób zabuduje zainstalowane na słupie panele fotowoltaiczne i nie wykazał tych
elementów w kalkulacji ceny.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, co do oceny, że Odwołujący w ramach
złożonych wyjaśnień dokonał de facto zmiany treści pierwotnie złożonej oferty, co
wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1. potwierdzających:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zaś oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu (. . .).
Jak wynika z treści SIWZ, Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu
złożenia wraz z ofertą dokumentów, na podstawie których mógł ocenić spełnienie
wymaganych parametrów (pkt 14.1.lit.d SIWZ), tj. zdjęcie lampy już funkcjonującej,
działającej w terenie, specyfikację techniczną/karty techniczne produktu, opracowanie
zasady działania panelu fotowoltaicznego i lampy fotowoltaicznej wraz z grafiką (informacja
która będzie umieszczona na tablicy edukacyjnej).
W okolicznościach tej sprawy Zamawiający nie był zobowiązany wezwać
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, ponieważ oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu z innej stwierdzonej przez Zamawiającego przyczyny.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, przez ujawnienie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
W wyjaśnieniach zaoferowanej ceny z dnia 27 lipca 2020 r. Odwołujący zastrzegł, że
przedmi
otowe wyjaśnienia wraz z dołączonymi do nich dowodami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego przedstawiając jedynie bardzo ogólnie - jednym zdaniem -
uzasadnienie tego zastrzeżenia. Powyższy sposób uzasadnienia przez wykonawcę, że plik
dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie wyczerpuje dyspozycji art. 8 ust. 3 Pzp.
Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątki nie podlegają wykładni
rozszerzającej, co wzmacnia nałożony na wykonawcę obowiązek wykazania trafności
zastrzeżenia informacji. Oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeśli odpowiadają wymaganiom (przesłankom) określonym w art. 11 ust. 2
uznk. W takim przypadku obow
iązkiem Odwołującego było wykazanie, w jaki sposób została
spełniona każda z tych przesłanek w odniesieniu do danej informacji, zastrzeganej przez
wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Z
ważywszy, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba uznała, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzysto
ści. Odwołujący nie wykazał w szczególności zasadności twierdzenia, że
czynności podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu miały na
celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania. Nie ma żadnego dowodu na
okoliczność, że Zamawiający „uporczywie” próbuje wyeliminować Odwołującego z
postępowania.
Dodatkowo, z uwagi na
zgłoszone przez Odwołującego w odwołaniu żądania
dotyczące nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty Petra Energia Sp. z o.o. i
oferty Akademia Słońca K. F., Izba wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp, w
przedmiotowym postępowaniu odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, tj. w przypadku
z
amówienia, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Na marginesie tylko Izba
zauważa, że wskazany przez
Odwołującego na rozprawie fragment uzasadnienia odwołania, odnoszący się do ofert ww.
wykonawców dotyczy ofert złożonych przez ww. wykonawców w postępowaniu wszczętym
przez Zamawiającego w dniu 27 marca 2020 r., które zostało ostatecznie unieważnione
przez Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2020 r. Potwierdzają ten fakt przywołane przez
Odwołującego ceny ww. ofert, które są różne od cen ofert złożonych przez ww. wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu. Zauważyć również należy, że Odwołujący jednoznacznie
wyjaśnił na rozprawie, że nie analizował pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, co wprost potwierdza bezpodstawność żądania odrzucenia ww. ofert.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodnic
zący:
…………………………
1. oddal
a odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
SOLUMEN Sp. z o.o.,
Zajączkowo 35A, 83-111 Miłobądz, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wy
konawcę:
SOLUMEN Sp. z o.o.,
Zajączkowo 35A, 83-111 Miłobądz tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1953/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Strzelce Krajeńskie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie: „Dostawa wraz z montażem i instalacją 22 szt. lamp
oświetleniowych z modułem fotowoltaicznym wokół pierścienia zabytkowych murów
obronnych ul. Forteczna Zacho
dnia oraz ul. Cicha w Strzelcach Krajeńskich" realizowana
w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Renowacja średniowiecznych murów
obronnych wraz z zagospodarowaniem terenów przyległych oraz zabytkowego Spichlerza w
Strzelcach Krajeńskich" Zadanie współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego - Lubuskie 2020
Oś Priorytetowa 4: Środowisko i kultura; Działanie: 4.4. Zasoby kultury i dziedzictwa
kulturowego- projekty realizowane poza f
ormułą ZIT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 lipca 2020 r. pod nr 559232- N-2020.
Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2020 r. odrzucił ofertę złożoną przez wykonawcę
Solumen Sp. z o.o.
z siedzibą w Zajączkowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 90 ust. 3 oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej „Pzp”. Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
a złożone przez wykonawcę Solumen Sp. z o.o. wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że treść udzielnych
wyjaśnień nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca Solumen Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów:
[1]
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, poprzez uznanie, że cena oferty Odwołującego jest niższa o
co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp, a w
konsekwencji,
poprzez zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień zaoferowanej przez
Odwołującego ceny z dnia 20 lipca 2020 r. oraz następnie z dnia 24 lipca 2020 r. z
pominięciem, że rozbieżność ta wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia, a następnie poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
[2]
art.
90 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie, że zaoferowana przez Odwołującego cena
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a w konsekwencji poprzez wezwanie do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 20 lipca 2020 r. oraz z dnia 24 lipca 2020 r. i
odrzucenie oferty Odwołującego,
[3]
art. 90 ust. 3 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 27 lipca
2020 r.
oraz z dnia 28 lipca 2020 r. potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w wyniku tego poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego,
[4] art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, gdy ta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
[5] art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
[6] 87 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący w drodze wyjaśnień treści oferty dokonał
zmiany
złożonej oferty,
[7] art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z
ustawą, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
[8] art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego,
[9] art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
O
dwołującego,
[10] art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 10 sierpnia 2020 r.,
b)
odrzucenia oferty wykonawcy Petra Energia Sp. z o.o.,
c)
odrzucenia oferty wykonawcy
Akademia Słońca K. F.,
oraz o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, a także
o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na okoliczności,
o których mowa w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która, uwzględniając zarzuty niniejszego
odwołania oraz określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert, jest ofertą
najkorzystniejszą. Zaoferowana przez Odwołującego cena w kwocie 295.000 zł. jest
najniższa spośród złożonych ofert.
W dniu 20 lipca 2020 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia
zaoferowanej ceny
wskazując, że zaoferowana przez Odwołującego cena za wykonanie
zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego z należytą starannością.
Na wniosek
Odwołującego z dnia 21 lipca 2020 r. Zamawiający udostępnił w dniu 22
lipca 2020 r. protok
ół postępowania z załącznikami, dotyczącymi ustalenia przez
Zamawiającego wartości zamówienia. Zamawiający przedłużył także termin na złożenie
wyjaśnień zaoferowanej ceny do dnia 27 lipca 2020 r.
W dniu 23 lipca 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodnych z
ustawą czynnościach Zamawiającego z dnia 7 lipca 2020 r. w przedmiocie ustalenia wartości
zamówienia oraz z dnia 20 lipca 2020 r. w przedmiocie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień zaoferowanej ceny. Jednocześnie Odwołujący złożył zapowiedź środków ochrony
prawnej i kontroli.
W dniu 24 lipca 2020 r.
Zamawiający podtrzymał wezwanie dotyczące wysokości
zaoferowanej ceny, jednakże zmienił jego uzasadnienie, wskazując, że takie wyjaśnienie
pozostaje obowiązkiem Zamawiającego zawsze, gdy pojawią się podejrzenia, że
zaoferowana cena jest rażąco niska. Zamawiający nie wskazał, jakie okoliczności budzą
podejrzenia Zamawiającego.
W dniu 23 lipca 2020 r. Zamawi
ający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie parametrów technicznych zaoferowanej lampy odnośnie:
-
wydajności modułów min. 16%,
-
żywotności akumulatora min. 8 lat,
-
ilości diod LED w oprawie min. 10 szt.,
-
zdjęcia lampy już funkcjonującej w terenie,
-
grafiki (informacji, która będzie umieszczona na tablicy edukacyjnej).
W dniu 23 lipca 2020 r.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wyjaśnił, że:
a)
wydajność zaoferowanych modułów wynosi 20%,
b)
żywotność akumulatora wynosi 8,9 lat,
c)
ilość diod LED w oprawie wynosi 24 sztuki,
d)
zdjęcie lampy funkcjonującej w terenie zostało dołączone do oferty,
e)
grafika została dołączona do oferty.
Jednocześnie w ww. piśmie z dnia 23 lipca 2020 r. Odwołujący wniósł z ostrożności do
Zamawiającego o ewentualnie wezwanie do dalszych wyjaśnień albo wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
W dniu 24 lipca 2020 r. Zamawiający odniósł się do ww. pisma Odwołującego w
zakresie braku w ofercie
zdjęcia lampy funkcjonującej w terenie.
W dniu 27 lipca 20
20 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
ofert.
W tym samym dniu Zamawiający udostępnił oferty. Ponieważ ze skanu oferty
Odwołującego wynikało, że nie zawierała ona zdjęcia lampy, Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o wyjaśnienie, czy Zamawiający posiada złożoną na 14 stronie oferty
Odwołującego fotografię lampy, a wyłącznie w przypadku odpowiedzi negatywnej o
wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego zdjęcia lampy. Przedmiotowe pismo
pełnomocnika Odwołującego pozostało bez odpowiedzi Zamawiającego.
W dniu 27 lipca 2020 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia zaoferowanej
przez Odwołującego ceny. W dniu 28 lipca 2020 r. Odwołujący złożył także erratę do ww.
wyjaśnień.
Jako dowód na przedstawione wyżej okoliczności Odwołujący powołał - protokół
postępowania o udzielenie zamówienia z załącznikami.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp
W piśmie z dnia 23 lipca 2020 r. (informacja o czynnościach niezgodnych z ustawą),
odnosząc się merytorycznie do podstawy prawnej i faktycznej wezwania Zamawiającego z
dnia 20 lipca 2020 r., Odwołujący wskazał, że jakkolwiek Zamawiający jako podstawę
prawną przedmiotowego wezwania powołał art. 90 ust. 1 Pzp, to jako podstawę faktyczną
Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena w kwocie 295.000,00 zł
brutto pozostaje niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek
VAT, która wynosi kwotę 479.260,58 zł brutto, co w ocenie Zamawiającego, wyczerpuje
hipotezę normy prawnej wyrażonej przepisem art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
Otrzymane przez Odwołującego w dniu 22 lipca 2020 r. dokumenty dotyczące
ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego w kwocie 479.260,58 zł brutto
wskazują, co następuje:
1)
Według druku ZP-PN, wartość zamówienia stanowi kwotę 389.642,75 zł (479.260,58
zł brutto) i została ustalona w dniu 7 lipca 2020 r. przez Pana Adama Roszaka.
2)
Wedle niepodpisanej notatki z dnia 7 lipca 2020 r.,
wartość zamówienia została
ustalona przez Zamawiającego na podstawie rozeznania rynku - 2 „ofert", jedna „oferta" z
„ceną" w kwocie 451.485,50 zł netto oraz druga „oferta" z „ceną" w kwocie 327.800,00 zł
netto, co stanowi średnią arytmetyczną „zaoferowanych cen" w kwocie 389.642,75 zł netto.
3)
Do ww. notatki zostały dołączone email od/do nieoznaczonych adresatów:
a)
z dnia 30 stycznia 2020 r. stanowiący wniosek o przesłanie wyceny dla 22 sztuk
lamp typu Merkur 150 lub Merkur 300 lub podobnych,
b)
z dnia 31 stycznia 2020 r. z informacją, że cena wynosi kwotę 347.600,00 zł netto,
c)
z dnia 7 lipca 2020 r. z in
formacją, że cena za 1 sztukę modelu Merkur 300 z
pełną instalacją, gwarancją to 14.900 zł netto (327.800,00 zł netto),
d)
z dnia 6 lipca 2020 r. z informacją, że cena za 22 szt. lampy Syrius 300 z
montażem i transportem wynosi kwotę 451.485,50 zł netto (555.327,17 zł brutto).
Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez
zamawiającego z należytą starannością.
Odwołujący podniósł, że w dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający wszczął
postępowanie o udzielenie identycznego jak przedmiotowe zamówienie, poprzez ogłoszenie
o zamówieniu nr 527320-N-2020. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2020 r. otrzymał 3 oferty:
1)
Petra Energia sp. z o.o. z ceną w kwocie 312.543,00 zł,
2)
Solumen sp. z o.o. z ceną w kwocie 270.600,00 zł,
3)
Akademia Słońca K. F. z ceną w kwocie 422.136,00 zł.
Oferty oznaczone powyżej nr 1) i 2) nie dotyczą lamp, o których mowa w ww. tzw.
„rozeznaniu rynku". Oferta oznaczona powyżej nr 1) dotyczy lampy posiadającej parametry
technicznie nieokreślone w ofercie lub znacznie wyższe od określonych przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, co ma wpływ na jej cenę - moc
maksymaln
a modułów fotowoltaicznych to 4 x 56W, co łącznie wynosi 224W (Zamawiający
wymaga 100 Wp), pojemność akumulatora 60 Ah (30 Ah), moc oprawy 48,28 W (12W).
Oferta oznaczona powyżej nr 3) dotyczy lamp pod nazwą handlową Merkur 300 lub Syrius
300, które stanowią ten sam wyrób budowlany. Lampa Merkur 300 to produkt firmy Photinus,
której jedynym przedstawicielem na Polskę jest Akademia Słońca K. F., który zainstalował te
lampy w ramach poprzedniego zamówienia, natomiast lampa SYRIUS 300 jest oferowana
przez Elektriko, a de facto
jest to lampa Merkur 300 tylko pod inną nazwą handlową. Nadto,
przedmiotowa lampa nie jest zgodna z przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie, gdyż
akumulator jest zamontowany pod powierzchnią gruntu (po podstawą lampy), a jego montaż
i demontaż odbywa się poprzez linę rewizyjną, co oznacza, że akumulator wychodzi poza
obrys słupa, uniemożliwiając jego szybką wymianę. Nadto, zaoferowana lampa posiada
parametry technicznie wyższe od określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia, co ma wpływ na jej cenę - moc maksymalna 280 Wp (Zamawiający wymaga
100 Wp), pojemność akumulatora 66 Ah (30 Ah), moc oprawy 100 W (12W). Średnia
arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 335.093 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że powyższe postępowanie o udzielenie zamówienia zostało
przez Zamawiającego unieważnione w dniu 23 kwietnia 2020 r. z uwagi na rzekomy brak
środków na sfinansowanie tego zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 18 czerwca 2020 r. przedstawiciel Zamawiającego
spotkał się z przedstawicielem Odwołującego w celu przedstawienia oferty handlowej
Odwołującego, a w dniu 19 czerwca 2020 r. Wiceburmistrz Strzelec Krajeńskich zachęcał
poprzez email Odwołującego do ponownego zainteresowania się zamówieniem, które miało
zo
stać ponowione w drodze przetargu w lipcu 2020 r. Zamawiający nigdy jednak nie
poinformował Odwołującego o wszczęciu postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzucił, że wartość zamówienia w kwocie
479.260
,58 zł w przedmiotowym postepowaniu nie została ustalona przez Zamawiającego z
należytą starannością, gdyż:
1)
podstawą ustalenia wartości zamówienia pozostaje tzw. „rozeznanie rynku", które
zostało
przeprowadzone
przez
Zamawiającego
niestarannie
-
w
warunkach
niezapewniających uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zwłaszcza
poprzez brak opisu przedmiotu zamówienia i w odniesieniu do konkretnego wyrobu
budowlanego -
lamp pod nazwą handlową Merkur 300 lub Syrius 300, które nie pozostają
lampami
stanowiącymi przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie),
2)
przedmiotowe rozeznanie rynku pomija Odwołującego, który w dniu 8 kwietnia 2020 r.
złożył Zamawiającemu ofertę na wykonanie analogicznego przedmiotu zamówienia w kwocie
270.600,00 zł, a także pozostawał zachęcany przez Zamawiającego do zainteresowania
obecnym zamówieniem,
3)
podstawą ustalenia wartości zamówienia winny być ceny zaoferowane
Zamawiającemu w dniu 8 kwietnia 2020 r., które w odróżnieniu od tzw. rozeznania rynku
przeprowadzonego przez Zamawi
ającego, stanowią ceny rynkowe, odnoszące się do
przedmiotu niniejszego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że:
1)
wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością
powinna wynosić kwotę 335.093 zł brutto,
2)
70% ww. kwoty wynosi kwotę 234.565,10 zł brutto,
3)
zaoferowana przez Odwołującego cena w kwocie 295.000,00 zł brutto nie jest
niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą
starannością.
Tym samym, ustalenie Zamaw
iającego, że zaoferowana przez Odwołującego cena
pozostaje niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia nie jest prawdziwe i prowadzi do
naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 20 lipca 2020 r.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp, Odwołujący w dniu 23
lipca 2020 r. poinformował Zamawiającego o niezgodnych z przepisami ustawy
czynnościach:
1)
z dnia 7 lipca 2020 r. w przedmiocie ustalenia
wartości zamówienia w kwocie
389.642,75 zł netto,
2)
z dnia 20 lipca 2020 r. w przedmiocie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny.
Na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp, Odwołujący wniósł o:
1)
zmianę ustalenia wartości zamówienia z dnia 7 lipca 2020 r., poprzez ustalenie tej
wartości w kwocie 335.093,00 zł brutto,
2)
unieważnienie wezwania Odwołującego z dnia 20 lipca 2020 r. do złożenia wyjaśnień
zaoferowanej ceny,
- w terminie do dnia 24 lipca 2020 r.
Pismem z dnia 24 lipca 2020 r. Zamawiający podtrzymał wezwanie z dnia 20 lipca
2020 r. powołując się na art. 90 ust. 1 Pzp oraz niesprecyzowane wątpliwości, zamiast
unieważnić przedmiotowe wezwanie, choćby poprzez pominięcie, jako że ustalona przez
Zamawiającego rozbieżność zaoferowanej przez Odwołującego ceny i wartości zamówienia
ustalonej przez Zamawiającego wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w piśmie z dnia 24 lipca 2020 r. nie określił,
jakie ma wątpliwości co do możliwości wykonania przez Odwołującego zamówienia zgodnie
z wymogami SIWZ
, tak więc przedmiotowe wezwanie do wyjaśnienia ceny jest całkowicie
bezpodstawne, a przez to niezasadne i niedopuszczalne.
Zdaniem Odwołującego, zarówno
wezwanie z dnia 20 lipca 2020 r., jak i wezwanie z dnia 24 lipca 2020 r. w przedmiocie
wyjaśnienia przez Odwołującego zaoferowanej ceny pozostają bezpodstawne i niezasadne,
a przez to bezprawne. Tym samym, odrzucenie oferty
Odwołującego w następstwie tych
czynności Zamawiającego nie może się ostać.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp
Wedle Zamawiającego, załączony do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 23 lipca
2020 r. kosztorys ofertowy Odwołującego nie zawiera wszystkich elementów cenotwórczych
w ramach oferowanego przedmiotu zamówienia oraz zawiera założenia, które obiektywnie
nie są realne.
Odwołujący nie zgodził z powyższym stanowiskiem. Podniósł, że:
1)
Odwołujący oświadczył, że koszt fundamentu został uwzględniony w zaoferowanej cenie
słupa lampy oświetleniowej, zgodnie z załącznikiem nr 3 do wyjaśnień zaoferowanej ceny z
dnia 27 lipca 2020 r.
Natomiast w załączniku nr 5 do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia
27 lipca 2020 r.
– w ofercie Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. fundament nie został
wyszczególniony odrębnie jako element słupa lampy oświetleniowej, gdyż stanowi on
integralną cześć (element) słupa i w dotychczasowych stosunkach handlowych między
Odwołującym a Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. był tak klasyfikowany. Dodatkowo,
koszt fundamentu wynosi ok. 150 zł, więc nie jest to istotny kosztowo element w stosunku do
wartości słupa lampy oświetleniowej, a przez to nie jest on wykazywany w ofertach
handlowych.
Odwołujący wskazał również, że koszt transportu betonu jest wykazany w kosztorysie
ofertowym w pozycji „koszty dostawy", zgodnie z przyjętą przez Odwołującego metodologią
spo
rządzania kosztorysu ofertowego, który stanowił załącznik nr 3 do wyjaśnień ceny z dnia
27 lipca 2020 r.
Odnośnie metodologii sporządzenia ww. kosztorysu Odwołujący wskazał, że mając
na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotowego zamówienia,
obliczona cena uwzględnia wszelkie koszty za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
wraz ze
wszelkimi zobowiązaniami Odwołującego określonymi postanowieniami SIWZ, w
tym wzorem umowy. Z u
wagi na w zasadzie nieokreślony przez Zamawiającego sposób
obliczenia ceny ryczałtowej, zastosowana przez Odwołującego metodologia sporządzenia
kosztorysu ofertowego uwzględnia podstawową i naczelną zasadę, zgodnie z którą, jeżeli
jakiś element przedmiotu zamówienia nie pozostaje wprost opisany w poszczególnych
pozycjach kosztorysu, wówczas należy przyjąć, że koszt wykonania tego elementu został
wyceniony przez wykonawcę w ramach pozostałych pozycji kosztorysu.
2)
Odwołujący zakwestionował ustalenie Zamawiającego, że jest niemożliwe postawienie
słupa w 3h przez 2 osoby, jako niepoparte jakimikolwiek dowodami. Z doświadczenia
Odwołującego, którego brak Zamawiającemu, jednoznacznie wynika, że słup można
postawić w 1h nawet bez użycia koparki. W kosztorysie ofertowym Odwołujący przyjął
średnią godzinową na montaż jednego słupa, a to oznacza, że w zależności od podłoża
może to trwać krócej lub dłużej, przy czym Odwołujący wręcz zawyżył średni czas montażu
jednego słupa, gdyż prace montażowe będą prowadzone na terenie, w którym użycie koparki
jest niewskazane ze względu na zabytkowe otoczenie. Dlatego prace montażowe będą
poprzedzone ratowniczymi badaniami archeologicznymi, które skutkują naruszeniem
struktury gruntu, a w konsekwencji miejsca, w których nastąpi montaż lamp, będą już
częściowo rozkopane, co wpłynie zasadniczo na zwiększenie szybkości prowadzonych prac
montażowych. Dlatego przyjęta średnia godzinowa na prace instalacyjne jest bezsprzecznie
racjonalna i uzasadniona.
Odwołujący wskazał, że wywóz ziemi w przypadku tego typu prac w praktyce nie ma
miejsca, gdyż wykopaną ziemię używa się do zasypania otworu na fundament w celu
stabilizacji całej konstrukcji. Ziemia użyta ponownie jest stabilizowana za pomocą
zagęszczarki spalinowej. W związku z tym wykazywanie tego kosztu jest w ocenie
Odwołującego bezzasadne.
Bezzasadnym jest również wykazywanie kosztów związanych z doprowadzeniem
terenu do stanu pierwotnego przy pełnym zachowaniu estetyki miejsca, gdyż wykop pod
montaż lamp zajmuje najwyżej 1,5 m
2
, przy c
zym Odwołujący zdejmując warstwę wierzchnią
w postaci traw lub innej roślinności czyni to starannie, zachowując strukturę korzeni roślin w
celu ich ponownego umiejscowienia wokół posadowionej lampy, także koszt ten nie został
wykazany w odrębnej pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego.
3)
Zarzut pomin
ięcia kosztów magazynowania na terenie prac towaru niezbędnego do
realizacji zamówienia jest bezzasadny, gdyż koszty wskazane przez Zamawiającego nie
występują. Słupy z fundamentami są jednorazowo dostarczane na miejsce prac w
przystosowanym do tego celu samochodzie oraz przyczepie, a następnie na bieżąco
montowane, także nie ma miejsca magazynowanie, o jakim twierdzi Zamawiający.
4)
Zarzut
, że nie uwzględniono kosztów zabezpieczenia terenu inwestycji jest także
be
zzasadny, gdyż specyfika pracy instalacyjnej - to zajęcie terenu o powierzeni do 1,5 m
2
na
wykop pod fundament lampy oświetleniowej, a więc nie ma uzasadnienia dla odrębnego
wykazywania kosztów zabezpieczenia tak małej powierzchni. Koszty te zostały przez
Odwołującego uwzględnione w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, zgodnie z przyjętą
ww. metodologią sporządzenia tego kosztorysu ofertowego.
5)
Zarzut
, że nie uwzględniono niezbędnego okablowania (np. brak 4m. kabla łączącego
akumulator ze sterownikiem) je
st bezzasadny, gdyż koszt ten wchodzi w skład nakładów
związanych z zakupem akumulatorów, także co do zasady koszt ten nie został
wyszczególniony w odrębnej pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego.
6)
Zarzut
, że nie uwzględniono kosztów robót odtworzeniowych, takich jak: zasianie
trawy, wywóz urobku, odtworzenie nawierzchni jest bezzasadny, gdyż wykop pod montaż
lamp zajmuje najwyżej 1,5 m
2
, przy czym Odwołujący, zdejmując warstwę wierzchnią w
postaci traw lub innej roślinności czyni to starannie, zachowując strukturę korzeni roślin w
celu ich ponownego umiejscowienia wokół posadowionej lampy, także wskazane przez
Zamawiającego koszty co do zasady nie występują w postaci wyodrębnionej pozycji
kosztorysu ofertowego.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podniósł, że nie zachodzą w zaoferowanej
przez Odwołującego cenie zarzucane przez Zamawiającego braki. Tym samym brak jest
podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego, że wyjaśnienia Odwołującego z
dnia 27 lipca 2020 r. potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, jest oczywiście niezasadne. W szczególności nie
zachodzą w zaoferowanej przez Odwołującego cenie zarzucane przez Zamawiającego braki.
Tym samym brak jest podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Jakkolwiek w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 10 sierpnia 2020 r.
Zamawiający nie wskazał przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to w uzasadnieniu stwierdził, że
oferta
Odwołującego jest niezgodna z przedmiotem zamówienia, co - w ocenie
Zamawiającego - potwierdzają złożone przez Odwołującego uzupełnienia, wyjaśnienia treści
oferty z dnia 23 lipca 2020 r. oraz wyj
aśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 27 lipca 2020 r.
Odwołujący nie zgodził się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał, że
Zamawiający bezpodstawnie i krzywdząco oskarża Odwołującego o usunięcie z oferty
dostawcy ImPow Power Inc.
nieistniejącego zapisu dotyczącego okresu gwarancji. Takie
działanie Zamawiającego pomawia Odwołującego i narusza dobre imię Odwołującego.
Ponadto, Odwołujący, będąc stałym odbiorcą wyrobów dostarczanych przez ImPow Power
Inc., posiada indywidualnie ustalane warunki gwara
ncyjne. Warunki te ustalane są
indywidualnie i nie zostały odzwierciedlone w ofercie handlowej ImPow Power Inc., która
została dołączona do wyjaśnienia zaoferowanej ceny.
S
tanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyż zgodnie z postanowieniami rozdziału
3.6.3) SIWZ,
Zamawiający wymaga od wykonawcy gwarancji jakości na okres co najmniej 60
miesięcy na urządzenia będące przedmiotem dostawy, a na prace montażowe co najmniej
24 miesięcy. Odwołujący w ofercie zaoferował 5 lat gwarancji na montaż. Zamawiający w
zawia
domieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego niezasadnie utożsamia gwarancję
producenta akumulatora udzielaną Odwołującemu z gwarancją udzielaną Zamawiającemu
przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do
prze
dstawienia korespondencji, która doprowadziła Zamawiającego do przedstawienia oferty
ImPow Power Inc dołączonej do zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 10 sierpnia 2020
r.
Zamawiający bazuje na danych z oferty podstawowej producenta, nie uwzględniając
faktu, że Odwołujący, jako stały odbiorca Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. posiada
indywidualnie ustalane warunki gwarancyjne. Warunki te nie pozostały odzwierciedlone w
ofercie handlowej Elmarco
Technika Świetlna Sp. z o.o., która została dołączona do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego niezasadnie utożsamia gwarancję producenta słupa lampy oświetleniowej
udzielaną Odwołującemu z gwarancją udzielaną Zamawiającemu przez Odwołującego.
W ofercie or
az wyjaśnieniach treści oferty z dnia 23 lipca 2020 r. Odwołujący
oświadczył, że wydajność modułów zaoferowanych Zamawiającemu wynosi 20%.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający obecnie pisze o sprawności modułów rzędu 16%, gdy
tymczasem w postanowieniach rozd
ziału 3.2. tiret pierwsze SIWZ wymagał wydajności
modułów min. 16%. Sprawność modułów nie była kryterium oceny zgodności przedmiotu
oferty z SIWZ.
Ponadto, Zamawiający autorytarnie i bez jakiejkolwiek podstawy poddaje w
wątpliwość sprawność zaoferowanych przez Odwołującego paneli, a następnie stwierdza, że
sprawność ta wynosi określoną przez Zamawiającego liczbę.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, że stanowisko Zamawiającego nie
odnosi się do przedmiotu zamówienia, jak również pozostaje całkowicie nieuzasadnione lub
nieudowodnione.
Odnośnie tabeli opracowanej przez Zamawiającego w uzasadnieniu zawiadomienia o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący wyjaśnił, co następuje:
a)
Panel solarny
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
panel solarny ma 100 Wp (4 x 25 Wp) i stanowi silikon monokrystaliczny.
W załączniku nr 4 do wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r.
został wskazany panel elastyczny o mocy 30 Wp. Zamawiający wymaga w SIWZ moduł PV
o min. 100 Wp. Oferta oraz wyjaśnienia zaoferowanej ceny pozostają w pełni w zgodzie z
postanowieniami SIWZ, nadto w wyjaśnieniach z dnia 27 lipca 2020 r. Odwołujący załączył
ofertę podzespołu o lepszych parametrach technicznych, niż wymagane przez
Zam
awiającego, a co za tym idzie droższego. Jest to wynikiem modyfikacji oferowanego
przez Odwołującego produktu, zgodnie z zasadami aktualnej wiedzy technicznej oraz
zgodnie z aktualną ofertą dostępną na rynku, co ma na celu poprawę jakości jego
funkcjonowan
ia. Dynamika związana z opcjami tworzenia produktów jest na tyle duża, iż na
przełomie od złożenia oferty do wyjaśnienia ceny zaszły zmiany, które są korzystne dla
Zamawiającego, gdyż przy tej samej cenie Odwołujący może obecnie zaoferować produkt o
lepszy
ch parametrach technicznych. Zarówno oferta Odwołującego, jak i później złożone
przez Odwołującego oświadczenia nie pozostają niezgodne z postanowieniami SIWZ.
Jednocześnie zapis dotyczący „szkła hartowanego" dotyczy zabezpieczenia diod LED, a nie
modułów solarnych.
b)
Bateria LifeP04 30Ah
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
bateria ma 12,2 V.
W załączniku nr 5 do wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Odwołującego z dnia 27
lipca 2020 r. została wskazana bateria 12,8 V. Zamawiający wymaga w SIWZ napięcia w
przedziale 12-24 V. Zatem o
ferta oraz wyjaśnienia zaoferowanej ceny pozostają w pełni w
zgodzie z postanowieniami SIWZ. N
adto w wyjaśnieniach z dnia 27 lipca 2020 r. Odwołujący
załączył ofertę podzespołu o lepszych parametrach technicznych, niż wymagane przez
Zamawiającego, a co za tym idzie droższego. Jest to wynikiem modyfikacji oferowanego
przez Odwołującego produktu, zgodnie z zasadami aktualnej wiedzy technicznej oraz
zgodnie z aktualną ofertą dostępną na rynku, co ma na celu poprawę jakości jego
funkcjonowania. Dynamika związana z opcjami tworzenia produktów jest na tyle duża, iż na
przełomie od złożenia oferty do wyjaśnienia ceny zaszły zmiany, które pozostają korzystne
dla Zamawiającego, gdyż przy tej samej cenie Odwołujący może obecnie zaoferować
Zamawiającemu produkt o lepszych parametrach technicznych. Zarówno oferta
Odwołującego jak i później złożone przez Odwołującego oświadczenia nie pozostają
niezgodne z postanowieniami SIWZ.
c)
Strumień świetlny
W przedłożonej karcie katalogowej produktu GUARD 360 jest jednoznaczny zapis
dotyczący strumienia świetlnego, zgodnego z wymaganiami SIWZ. W ofercie dostawcy
ImPow Power Inc nie ma takiej informacji, gdyż jest to standardowy parametr zamawianego
sprzętu, który nie wymaga potwierdzenia w ofercie handlowej.
d)
Wymiary latarni
Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie określił wymogów odnośnie wymiarów
profilu słupa latarni oświetleniowej.
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
słup ma wymiary 155 x 155 mm. W załączniku nr 6 do wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez
Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. został wskazany wymiar słupa 150 x 150 mm.
Powyższa różnica wynika z faktu, że słup po jego dostarczeniu od producenta ulega
modyfikacjom z
wiązanym z instalacją m.in. paneli fotowoltaicznych, co może ostatecznie
zwiększyć jego parametry o dodatkowe 5 mm wzdłuż boku. Odwołujący zamawia
przedmiotowe słupy, ale po ich dostarczeniu od producenta samodzielnie je wyposaża w
niezbędne elementy, umożliwiające spełnienie funkcji oświetleniowych urządzenia, co tworzy
oferowany przez Odwołującego produkt. Potwierdzenie tego faktu ma swoje
odzwierciedlenie w zapisach załącznika nr 3 do wyjaśnienia zaoferowanej ceny z dnia 27
lipca 2020 r., w pozycji „Złożenie lamp". Zarówno oferta Odwołującego jak i później złożone
przez Odwołującego oświadczenia nie pozostają niezgodne z postanowieniami SIWZ.
e)
Fundament prefabrykowany.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie określił wymogów odnośnie fundamentu
słupa latarni oświetleniowej.
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
fundament jest prefabrykowany i ma wymiary 1200 x 30 x 30 mm.
W załączniku nr 6 do
wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. nie został
wyspecyfikowany fundament słupa, o czym mowa powyżej w uzasadnieniu odwołania.
Zarówno oferta Odwołującego, jak i później złożone przez Odwołującego oświadczenia nie
pozostają niezgodne z postanowieniami SIWZ.
Stanowisko Zamawiającego odnośnie rzekomego braku wzajemnej zgodności treści
oferty Odwołującego z wyjaśnieniami Odwołującego oraz z SIWZ pozostaje nieuzasadnione
oraz błędne.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
Stanowisko Zamawiającego odnośnie rzekomej zmiany oferty Odwołującego
pozost
aje nieuzasadnione oraz błędne. Odwołujący w wyjaśnieniach oferty z dnia 23 lipca
2020 r. oraz wyjaśnieniach ceny z dnia 27 lipca 2020 r. nie zmienił treści oferty w stosunku
do tego, co zaoferował Zamawiającemu w dniu składania ofert. Oferta Odwołującego
pozostaje zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi postanowieniami i nie może
zostać odrzucona.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
Stanowisko Zamawiającego odnośnie rzekomej zmiany oferty Odwołującego
pozostaje nieuzasadnione oraz błędne. Odwołujący w wyjaśnieniach oferty z dnia 23 lipca
2020 r. oraz wyjaśnieniach ceny z dnia 27 lipca 2020 r. nie zmienił oferty w stosunku do
tego, co zaoferował w dniu składania ofert. Oferta Odwołującego pozostaje zgodna z ustawą,
a zatem
nie może zostać odrzucona.
Zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
dokumenty złożone przez Odwołującego nie potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego określone postanowieniami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, gdyby tak było, co Odwołujący kwestionuje, to po stronie
Zamawiającego aktualizował by się obowiązek przepisany art. 26 ust. 3 Pzp, wezwania
Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają
wymagania
określone przez Zamawiającego. Zamawiający przedmiotowy obowiązek
zaniechał, co uzasadnia niniejszy zarzut odwołania.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp
W wyjaśnieniach zaoferowanej ceny z dnia 27 lipca 2020 r. Odwołujący zastrzegł, że
przedmiotowe
wyjaśnienia wraz z dołączonymi do nich dowodami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego. Zastrzeżenie to nie zostało przez Zamawiającego obalone.
Mimo to,
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający ujawnił
informacje zawarte w p
rzedmiotowych wyjaśnieniach, a w tym nazwy dostawców (ImPow
Power Inc, Elmarco Technika Świetlana Sp. z o.o.) oraz nazwy lub cechy zaoferowanych
przez tych dostawców wyrobów (panel, akumulator, słup lampy oświetleniowej), które
stanowią zastrzeżoną przez Odwołującego tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
Mając na uwadze zasadność wywiedzionych powyżej zarzutów pozostaje oczywiste,
że Zamawiający przeprowadził niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
ni
ezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zasady przejrzystości. Postępowanie Zamawiającego powinno zostać ocenione jako
tendencyjne, mające na celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, gdyż najpierw Zamawiający pod fałszywym pozorem unieważnił poprzednie
postępowanie o udzielenie zamówienia, następnie nie powiadomił Odwołującego o
ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, a obecnie na siłę ruguje Odwołującego z
przedmiotowego postępowania, narażając go na szkodę oraz ujawniając tajemnicę jego
przedsiębiorstwa.
Wykonawca K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. F. Akademia
Słońca z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego. Przystępujący wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, która pierwotnie plasowała się na pierwszym
miejscu w rankingu ofert. Aktualnie Zamawiający jest w toku weryfikacji drugiej w rankingu
oferty, tj. oferty wykonawcy Petra Energia Sp. z o.o. Proces oceny wymienionej wyżej oferty
pod kątem przesłanek jej odrzucenia oraz proces weryfikacji spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie został ukończony. Istnieje zatem możliwość, iż w toku
oceny również oferta wykonawcy Petra Energia Sp. z o.o. zostanie odrzucona lub
wykonawca ten zostanie wykluczony. W konsekwencji trzecia w rankingu oferta
Przystępującego będzie ofertą najkorzystniejszą, co umożliwi udzielenie zamówienia
Przystępującemu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania
i
przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania na następujące okoliczności:
-
określenie wartości zamówienia (notatka służbowa wraz z załącznikami),
-
badanie o
ferty Odwołującego, wyjaśnienia treści oferty i wysokości zaoferowanej
ceny przez Odwołującego,
oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wyjaśnił, że w dniach 06-07.07.2020 r. dokonał szacowania wartości
zamówienia (w załączeniu dokumentacja z szacowania). Wartość zamówienia wyniosła 389
642,75 zł netto
Zgodnie z tr
eścią art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, w przypadku, gdy cena całkowita oferty
jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywist
ych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Wobec
ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia, cena oferty nie może
być niższa niż 335 482,41 zł brutto. W postępowaniu złożono 3 oferty z cenami:
- Petra Energia Sp. z o.o. - cena -
312 272,40 zł brutto,
- SOLUMEN sp. z o.o. - cena -
295 000,00 zł brutto (jest niższa o 40 482,41 zł),
- Akad
emia Słońca K. F. - cena - 349 074,00 zł brutto.
Cena całkowita oferty Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2. W związku z tym Zamawiający był
zobowiązany wezwać Odwołującego do wyjaśniania ceny wskazanej w ofercie.
Ad. pkt 2
– 7 odwołania:
W dniu 20.07.2020 r. Zam
awiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie
zaoferowanej ceny.
Odwołujący w odpowiedzi złożył następujące pisma:
-
wniosek z 21.07.2020 r. o udostępnienie dokumentacji postępowania,
-
informacja z dnia 23.07.2020 r. o czynnościach niezgodnych z ustawą,
-
wyjaśnienie z dnia 27.07.2020 r. dotyczące zaoferowanej ceny,
-
wyjaśnienie z dnia 28.07.2020 r. dotyczące zaoferowanej ceny – errata.
W dniu 10.08
.2020 r. na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że treść udzielnych
wyjaśnień nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W toku badania i oceny oferty Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie
wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny oraz w zakresie parametrów
technicznych zaproponowanej lampy.
Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie przedłożył kolejno pismo z dnia 23 lipca
2020 r. i pismo z dnia 27 lipca 2020 r. Jednym z załączników do pisma z dnia 27.07.2020 r.,
była kalkulacja w zakresie zaoferowanej ceny (załącznik nr 3 - kosztorys ofertowy).
Przedłożona kalkulacja nie zawiera jednak wszystkich elementów cenotwórczych w ramach
oferowanego przedmiotu zamówienia. W złożonej kalkulacji nie uwzględniono kosztów:
- prefabrykatu (fundamentu) - w
skazana kwota 3000 zł netto odnosi się bezpośrednio
do oferty firmy Elmacro i faktycznie dotyczy jedynie słupa. Z załączonej oferty producenta nie
wynika, iż uwzględnia ona także koszty fundamentu,
- transportu betonu - w kalkulacji wsk
azano, iż Odwołujący na montaż lampy zamierza
przeznaczyć czas 3h/szt., przy czym pracę wykonywać będą dwie osoby, brak użycia
koparki wskazuje, że wszelkie wykopy będą wykonywane ręcznie. Uwzględniając powyższe
czynniki niemożliwe jest, aby montaż został dokonany w czasie 3h/szt. przez dwóch
pracowników. Z obiektywnego punktu widzenia do prawidłowego montażu lampy w czasie 3h
konieczne jest uwzględnienie pracy większej liczby pracowników. Należy więc uznać, iż
Odwołujący błędnie oszacował czas montażu potrzebnego do prawidłowego zrealizowania
przedmiotu zamówienia;
-
magazynowania na terenie prac towaru niezbędnego do realizacji zamówienia,
- zabezpieczenia terenu inwestycji,
-
okablowania (np. brak 4m. kabla łączącego akumulator ze sterownikiem),
-
robót odtworzeniowych, takich jak: zasianie trawy, wywóz urobku, odtworzenie
nawierzchni.
Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 24
grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2454/19, wyrok KIO
z dnia 29 października 2019 r. (sygn. akt
KIO 2
057/19), Zamawiający wyjaśnił, że nie mógł przyjąć, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
potwierdzają, że cena oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację
całego zakresu objętego zamówieniem. Odwołujący nie uwzględnił bowiem wielu czynników
mających istotny wpływ na faktyczną cenę zamówienia oraz jednocześnie przedstawił
nierealne założenia w zakresie możliwości montażu lamp. Zamawiający podkreślił, że
złożone przez Odwołującego uzupełnienia, wyjaśnienia treści oferty oraz wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny potwierdzają, iż zaoferowana lampa jest niezgodna z przedmiotem zamówienia.
Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający wymagał min. 5 lat gwarancji Producenta na
całą lampę. W załączniku nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazano producentów
poszczególnych komponentów:
-
Akumulator LifeP04 (12V, 30Ah) pochodzący od chińskiego producenta IMPOW -
w
ykonawca przestawiając ofertę usunął zapis z oferty dot. gwarancji (producent udziela 2 lat
gwarancji),
Zamawiający wskazał na oficjalną ofertę producenta,
-
Słup pochodzący od producenta ElMarco - w ofercie (załącznik nr 5 do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny) odniesiono
się
do
Ogólnych
Warunków
Gwarancji,
gdzie
wskazany jest okres 24 miesięcy, natomiast 60 miesięcy może zostać ustalone indywidualnie
a
le wymaga dodatkowej opłaty (przedłużenie gwarancji nie zostało uwzględnione w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny).
Tak więc przedstawione w załączniku nr 3 części oferowanej lampy mają wskazany
okres gwarancji krótszy niż wymagany przez Zamawiającego.
Prze
dstawione w załączniku nr 4 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny moduły
fotowoltaiczne są modułami elastycznymi, które co do zasady charakteryzują się dużo niższą
sprawnością. W związku z powyższym, co najmniej wątpliwe jest uzyskanie sprawności na
wymaganym
poziomie
minimum
16%.
Uwz
ględniając podane wymiary panelu
fotowoltaicznego oraz ogólne założenia, które są takie same dla wszystkich paneli
dostępnych na rynku, rzeczywista sprawność prezentowanego urządzenia wynosi 13,38%,
czyli poniżej wymaganych 16%. Zatem treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający przedłożył zestawienie porównawcze karty przedstawionej w ofercie
Odwołującego i produktów przedstawionych na etapie wyjaśnień. Zestawienie to ukazuje
także inne niezgodności w zakresie dokumentów składanych przez Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący w toku
postępowania okazał dokumenty techniczne i oferty producentów poszczególnych
komponentów odbiegające treścią od informacji przekazanych wraz z ofertą. Odwołujący w
istocie dokonał zmiany treści oferty. W szczególności obrazują to dane dotyczące panelu
solarnego, baterii i wymiarów lampy. Złożenie w toku postępowania dokumentów
przedstawiających powyższe informacje świadczy jednoznacznie, iż finalnie Odwołujący
wycenił lampę składającą się z innych komponentów niż pierwotnie były oferowane. Uznanie
przez Zamawiającego wyjaśnień treści oferty doprowadziłoby do dokonania zmiany w jej
treści, a więc do zmiany złożonego przez Odwołującego oświadczenia woli. Zmiana treści
pierwotnie złożonej oferty jest niedopuszczalna w świetle art. 87 ust. 1 Pzp, W związku z
powyższym oferta Odwołującego została odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w
zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Ad 8
Zamawiający nie wzywał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, ponieważ nie wymagał takich dokumentów w
ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ.
Obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1. potwierdzających:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spe
łnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zaś oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu (. . .).
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III Zamawiający wskazał warunki udziału w
postępowaniu jedynie w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. (posiadane
doświadczenie wykonawcy w zakresie dostaw).
Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa Pzp (informacja zamieszczona w ogłoszeniu o
zamówieniu IV .2.3 oraz w siwz pkt 8 lit. C), w pierwszej kolejności dokonał oceny oferty
Odwołującego pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów
oceny ofert opisanych w SIWZ. Gdyby oferta Odwołującego okazała się ważna wówczas
Zamawiający mógłby badać oświadczenia wstępne, a następnie żądać przedłożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 Pzp.
Ad. 9
W wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny (pismo z dnia 27.08.2020 r.),
Odwołujący zawarł następującą klauzulę: „Niniejsze wyjaśnienia wraz z dołączonymi do nich
dowodami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, to jest nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne oraz organizacyjne
przedsiębiorstwa Wykonawcy, jak również inne informacje posiadające dla Wykonawcy
wartość gospodarczą, co do których Wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.”
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący powinien był wykazać zasadność zastrzeżenia
poszczególnych informacji, jeśli rzeczywiście miałyby one status tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zastrzeganie kilku stron wyjaśnień nie jest wiarygodne. Podkreślenia wymaga, że to nie dany
dokument podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale informacja jako taka.
Odwołujący w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do każdego z dokumentów osobno i
dla każdego z dokumentów wykazać, które z informacji zawartych w danym dokumencie
mają charakter poufny. Trudno uznać za wiarygodne, aby np. cała faktura, oferta, wykaz
osób, sprzętu, kosztorys zawierały taką tajemnicę. Ponadto, dane, jakie Odwołujący przyjął
do kalkulacji, służą na potrzeby wyliczenia ceny w niniejszym zamówieniu - a zatem objęcie
ich tajemnicą przedsiębiorstwa jest bezpodstawne. Cena w postępowaniu jest bowiem
jawna, a tym samym jej składowe nie korzystają z zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający podkreślił, że zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego je
st jawność. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od tej
zasady. Ponadto winno być należycie wykazane spełnienie każdej z przesłanek art. 11 ust. 2
uznk, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca.
Ustawodawca w celu realizacji zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp., w
szczególności zasady przejrzystości położył nacisk na aspekt formalny zastrzeżenia,
uznając, że sam fakt, że dane informacje in merito stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest
niewystarczający, a ponadto, nakładając ciężar wykazania przesłanek zastrzeżenia przez
wykonawcę.
Ad. 10
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp, a postępowanie zostało przeprowadzone,
zgodnie z podstawowymi zasadami obowiązującymi w zamówieniach publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej
do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. F. Akademia
Słońca, z siedzibą w Poznaniu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego w trybie
przetargu nieograniczonego
na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczących zamówień o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Jak wynika z protokołu postępowania (pkt 2.4), Zamawiający
oszacował wartość zamówienia w kwocie 389 642,75 zł. Wartość powyższa została ustalona
przez Zamawiającego, poprzez wyliczenie średniej arytmetycznej cen dwóch ofert
uzyskanych przez Zamawiającego w ramach rozeznania rynku, polegającego na zwróceniu
się do czterech podmiotów z zapytaniem o cenę na 22 szt. lamp fotowoltaicznych typu
Merkur 150 lub Merkur 300 lub podobnych, spełniających określone minimalne parametry
techniczne wraz z montażem i min. 5 lat gwarancji.
W postępowaniu zostały złożone do Zamawiającego trzy oferty:
1.
Petra Energia Sp. z o.o. z ceną - 312 272,40 zł brutto,
2.
SOLUMEN sp. z o.o. (Odwołujący) z ceną - 295 000,00 zł brutto,
3.
K. F.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Akademia Słońca K. F., z ceną -
349 074,00 zł brutto.
Biorąc pod uwagę wartość zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów
i usług - w kwocie 479.260,58 zł, cena zaoferowana przez Odwołującego w kwocie 295
000,00 zł jest niższa od tej wartości o ponad 38 %. Z uwagi na powyższe Zamawiający był
zobowiązany wezwać Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny w kontekście
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ i obowiązującymi przepisami.
W ramach wykonywanych
czynności badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się
zatem
do Odwołującego w dniu 20 lipca 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny wraz ze złożeniem dowodów na poparcie składanych
wyjaśnień. Po wymianie korespondencji z Odwołującym, Zamawiający podtrzymał to
wezwanie, zgodnie z pismem z dnia 24 lipca 2020 r.,
oraz przedłużył pierwotnie określony
termin na złożenie wyjaśnień do dnia 27 lipca 2020 r.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp, odwołanie
przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy, a w przypadku (ust. 2), gdy wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
W świetle powyższego, w przedmiotowym postępowaniu nie przysługuje
Odwołującemu odwołanie wobec czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ani
wobec czynności określenia przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę okoliczności ustalone w tej sprawie, Izba nie
stwie
rdziła naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, w wyniku wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny z dnia 20 lipca 2020 r.
oraz z dnia 24 lipca 2020 r.
Zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane każdorazowo oceną danej oferty
przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające
w aspekcie rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają się
rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający ma obowiązek wszcząć postępowanie wyjaśniające w przypadku,
gdy ocena oferty wskazuje na występowanie uzasadnionych podstaw do zastosowania art.
90 ust. 1 Pzp.
Podkreślić należy, że zamawiający nie może odrzucić oferty bez uprzedniego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.
Szczególną sytuację, w której zamawiający musi z mocy prawa powziąć wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, przewidziano
w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. W przypadku bowiem,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o
minimum 30 % od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, niezależnie od tego, jak ocenia jego ofertę. W takim wypadku
spełnienie wskazanego formalnego, matematycznego wymogu obliguje zamawiającego do
zwrócenia się o wyjaśnienia. Jako referencyjną wartość zamówienia przyjmuje się
szacunkową wartość zamówienia ustaloną przez zamawiającego na etapie przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w przypadku
spełnienia procentowej przesłanki nie jest jednak bezwzględny. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 1
Pzp przewiduje, że powyższy obowiązek nie dotyczy sytuacji, gdy rozbieżność pomiędzy
zaoferowaną ceną a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen ofert wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, np. gdy wartość zamówienia
ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została ustalona na
znacznie wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w
postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację lub jedna z ofert zawiera cenę nadmiernie
wysoką, której uwzględnienie przy ustalaniu średniej arytmetycznej cen złożonych powoduje,
że pozostałe oferty są niższe o ponad 30% od tej średniej. Nadto, w przypadku wystąpienia
istotnej zmiany cen rynkowych bądź innych okoliczności wpływających na wartość
zamówienia ustaloną przy wszczęciu postępowania zamawiający może dokonać aktualizacji
tej wartości, np. w trakcie przedłużającej się procedury udzielania zamówienia publicznego
wystąpiły zmiany na rynku. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 2 Pzp jedynie uprawnia
zamawiającego lecz nie zobowiązuje do żądania wyjaśnień.
Zastosowanie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień powoduje, że procedura ta
musi być przeprowadzona w sposób rzetelny przez zamawiającego wraz z dokonaniem
oceny, czy wykonawca stosownie do a
rt. 90 ust. 2 Pzp wykazał, że złożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W ocenie Izby, w danym stanie faktycznym brak jest podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust.
3 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. oraz z dnia 28
lipca 2020 r. potwierdzają, że oferta Odwołującego zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji uzasadniają odrzucenie oferty Odwołującego.
Wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia
rażąco niskiej ceny. Definicja ta została wypracowana w orzecznictwie, w którym przyjmuje
się, że cena rażąco niska to cena nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami
rynkowymi podobnych zamówień i innych ofert, za którą wykonanie umowy byłoby dla
wykonawcy nieopłacalne. Tym samym jest to cena odbiegająca od wartości przedmiotu
zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia
straty.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia i dowody na poparcie wyjaśnień
powinny zawierać czynniki, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę
ceny, na przykład: a) oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
w
ykonawcy, koszty praw, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimal
nego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 z późn. zm.), b) pomoc publiczna udzielona na
podstawie odrębnych przepisów, c) czynniki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujące w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie, przepisy prawa ochrony środowiska oraz powierzenie wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Uszczegóławiając powyższe, wyjaśnienia wykonawcy muszą dotyczyć elementów
oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze,
np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty,
wynagrodzenia pracowników, koszty stałe (energia), koszty zarządzania, koszty
ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego
wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej
elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu i jaka była
ku temu przyczyna, która miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował niższą cenę.
W tym mie
jscu podkreślenia wymaga fakt, iż na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
z dnia 20 lipca 2020 r. podtrzymane decyzją z dnia 24 lipca 2020 r., złożył wyjaśnienia
pismem z dnia 27 lipca 2020 r., do którego załączył wykaz sprzętu, wykaz osób, kosztorys
ofertowy oraz cztery oferty i oświadczenie o braku zgody na przetwarzanie przez
Zamawiającego danych osobowych poprzez ich udostępnienie.
Złożone wyjaśnienia zawierają oświadczenie Odwołującego odnośnie uwzględnienia
w cenie oferty wszelkich kosztów koniecznych do poniesienia przy realizacji przedmiotowego
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnił, że kalkulacji
ceny dokonał z uwzględnieniem doświadczenia wynikającego z dotychczas zrealizowanych
podobnych zamówień. W zakresie „szczegółowych okoliczności dostępnych wyłącznie
Wykonawcy” Odwołujący wskazał:
1.
p
osiadanie własnego licznego oraz w dobrym stanie technicznym sprzętu i narzędzi
budowlanych niezbędnych do wykonania niniejszego zamówienia,
2.
w
ykonywanie zamówienia siłami własnymi,
3.
posiadanie dobrej i ugruntowanej pozycji rynkowej oraz renomy.
Odwołujący nie wycenił oszczędności, które może uzyskać na skutek ww. czynników.
Wyjaśniając metodologię sporządzenia kosztorysu ofertowego wyjaśnił, że uwzględnia ona
naczelną zasadę kalkulacji ceny ryczałtowej, zgodnie z którą, jeżeli jakiś element przedmiotu
zamówienia nie został wprost opisany w poszczególnych pozycjach kosztorysu, to należy
przyjąć, że koszt wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia został wyceniony przez
wykona
wcę w ramach pozostałych pozycji kosztorysu.
Przedłożona przez Odwołującego kalkulacja nie zawiera wszystkich istotnych
elementów cenotwórczych w ramach oferowanego przedmiotu zamówienia, np. kosztów
prefabrykatu (fundamentu), co nie wynika z
treści załączonej do wyjaśnień oferty firmy
Elma
rco Technika Świetlna Sp. z o.o. sp.k., która dotyczy jedynie słupa (z treści tej oferty nie
wynika, że uwzględnia ona także koszty fundamentu i transportu betonu), koszty wykopów,
wywozu ziemi oraz doprowadzenia terenu d
o stanu pierwotnego przy pełnym zachowaniu
estetyki miejsca.
Odwołujący nie wykazał także ewentualnych kosztów magazynowania na
terenie prac towaru niezbędnego do realizacji zamówienia, których nie można wykluczyć z
uwagi na charakter prac
stanowiących przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wyjaśnił, w
których pozycjach kalkulacji powyższy zakres kosztów został uwzględniony, wręcz
przeciwnie twierdził w odwołaniu, że prace tego rodzaju nie generują znacznych kosztów,
wobec czego nie musiały być wykazane w kalkulacji. Izba nie podzieliła tego stanowiska. W
ocenie Izby, Zamawiający nie mógł przyjąć, że dany element został wyceniony, np.
fundament lampy, skoro przedłożona oferta nie zawiera powyższej informacji. Złożona przez
Odwołującego oferta firmy Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. sp. k. z dnia 11.08.2020 r.,
nie potwierdza w ocenie Izby, że oferta złożona przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami
dotyczącymi ceny oferty również zawierała wyceniony fundament lampy. Dowód tej treści
powinien być złożony przez Odwołującego na etapie wyjaśnień przedłożonych na wezwanie
Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący wskazał w kalkulacji koszt montażu jednej lampy wyceniony w
oparciu o pracę dwóch osób w czasie 3h/szt., na co Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu
. Powyższy element kosztowy ma istotne znaczenie, lecz przyjęte przez
Odwołującego założenia w powyższym zakresie są niewiarygodne, biorąc pod uwagę
szczególne warunki realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym wykonywanie prac w
otoczeniu zabytku. W kalkulacji Odw
ołujący nie wyszczególnił także kosztu zabezpieczenia
terenu inwestycji.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp na wykonawcy, wezwanym do
złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz
dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została skalkulowana w sposób
rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być kompletne i rzeczowe,
niepozostawiające wątpliwości, co do uwzględnienia przez wykonawcę w cenie oferty
wszelkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, należało stwierdzić, że
nie są to wyjaśnienia kompletne, gwarantujące prawidłową realizację całego zakresu
objętego zamówieniem. Złożone wyjaśnienia potwierdzają, że Odwołujący nie wykazał
uwzględnienia wszystkich czynników mających wpływ na cenę oferty. Izba podzieliła także
stanowisko Zamawiającego, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
łącznie z wyjaśnieniami dotyczącymi treści oferty zawierają istotne sprzeczności.
Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający wymagał min. 5 lat gwarancji producenta na
całą lampę, co wynika z postanowień zawartych w rozdziału 3.6.3) SIWZ. W ocenie Izby,
brak jest p
odstaw do przyjęcia, że zgodnie z tym wymaganiem gwarancja mogła być
udzielona przez wykonawcę, który nie jest producentem lampy, przy czym fakt, że
Odwołujący nie jest producentem lampy GUARG 360 został wprost potwierdzony przez
Odwołującego na rozprawie.
W załączniku nr 3 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał producentów
poszczególnych komponentów:
- a
kumulator LifeP04 (12V, 30Ah) pochodzący od chińskiego producenta ImPow Power Inc.,
który udziela 2 lat gwarancji,
- s
łup pochodzący od producenta Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. sp.k., na który
producent na podstawie
Ogólnych Warunków Gwarancji udziela gwarancji na 24 miesiące,
natomiast
60 miesięczna gwarancja może zostać udzielona na podstawie indywidualnych
uzgodnień, za dodatkową opłatą, której Odwołujący nie uwzględnił w wycenie oferty.
Ponadto, wycena oferty dotyczy przedstawionych
w załączniku nr 4 do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny modułów fotowoltaicznych, które nie spełniają wymogu Zamawiającego
określonego w SIWZ w zakresie wydajności (sprawności) na wymaganym poziomie minimum
16%.
Wyjaśnienia Odwołującego w powyższym zakresie zawierają sprzeczności, zatem nie
można uznać ich za wiarygodne. Odwołujący bowiem w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu oświadczył, że sprawność ta wynosi 20 %, natomiast na rozprawie
przedłożył ofertę firmy XDISC S.A. (Actiwesol) z dnia 13.08.2020 roku, która potwierdza
moc, termin, gwarancji i sprawność (wydajność) zaoferowanego produktu przez
Odwołującego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wskazującą sprawność na poziomie
16%
. Zauważyć należy jednocześnie, że oferta ta dotyczy produktu o innym kodzie niż
przedstawiony w ofercie. W złożonym na rozprawie oświadczeniu jednocześnie Odwołujący
podtrzymał wcześniejsze swoje oświadczenie odnośnie sprawności na poziomie 20%, co
ostatecznie
nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego.
Zamawiający w sposób rzetelny przedstawił w decyzji o odrzuceniu oferty oraz w
odpowiedzi na odwołanie zestawienie porównawcze parametrów wynikających karty
informacyjnej produktu GUARD 360 przedstawionej w ofercie
Odwołującego i produktów
przedstawionych
w ramach wyjaśnień, w tym parametrów panelu solarnego, baterii,
wymiarów latarni, które potwierdza, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego 23 lipca
2020 r.
dotyczą innego produktu niż pierwotnie zaoferowany. Odwołujący w ramach
złożonych wyjaśnień przedstawił dokumenty techniczne i oferty producentów
poszczególnych komponentów oferowanej lampy odbiegające treścią od informacji
technicznych
przekazanych wraz z ofertą, co wprost prowadzi do stwierdzenia, że w
wyjaśnienia Odwołującego skutkują zmianą treści oferty złożonej w postępowaniu, wbrew
dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp.
Powyższe wyjaśnienia treści oferty Odwołującego potwierdzają
tym samym
, że Odwołujący wycenił w ofercie przedmiot zamówienia różny od przedmiotu, co
do którego przedstawił wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w wyjaśnieniach Odwołujący
przedstawił Zamawiającemu produkty lepsze, a jednocześnie spełniające wymagania SIWZ,
co nie powinno prowadzić do uznania, że oferta Odwołującego nie odpowiada wymaganiom
SIWZ. W danym stanie faktycznym oferta
Odwołującego podlegała zatem odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp.
Nie potwi
erdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i odrzucenie oferty Odwołującego.
Izba zważyła, że przepis powyższy nie stanowił podstawy prawnej odrzucenia oferty
Odwołującego. Wykazane przez Zamawiającego niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ miały jednak istotny wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty i niewiarygodność
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w powyższym zakresie. Izba stwierdziła, że treść
oferty O
dwołującego zawiera niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia wskazane
przez Zamawiającego. Fakt ten potwierdzają wyjaśnienia treści oferty złożone przez
Odwołującego pismem z dnia 23 lipca 2020 r. oraz wyjaśnienia dotyczące ceny oferty z dnia
27 lipca 2020 r.,
w tym złożone przez Odwołującego dokumenty.
Odwołujący nie wykazał w wyjaśnieniach, że uzyskał od producenta 5-letnią
gwarancję na akumulator LifeP04 (12V, 30Ah) produkcji ImPow Power Inc oraz na słup
pochodzący od producenta Elmarco Technika Świetlna Sp. z o.o. sp.k. Odwołujący nie
wykazał również, że jako stały odbiorca posiada indywidualnie ustalane warunki gwarancyjne
-
zależnie od wymagań odbiorcy końcowego (Zamawiającego) oraz ich koszt wycenił w
ofercie.
W złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że
panel solarny ma 100 Wp (4 x 25 Wp) i stanowi silikon monokrystaliczny, natomiast w
załączniku nr 4 do wyjaśnienia ceny Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. został wskazany
panel elastyczny o mocy 30 Wp, co potw
ierdza, że Odwołujący w ramach wyjaśnień dokonał
zmiany treści pierwotnie złożonej oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy zmiana ta jest
korzystna
dla Zamawiającego, skoro zmiana treści oferty jest niedopuszczalna w świetle art.
87 ust. 1 Pzp.
Podobnie w
złożonej z ofertą informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się
informacja, że urządzenie zawiera baterię 12,2 V. W załączniku nr 5 do wyjaśnienia ceny
zaoferowanej przez Odwołującego z dnia 27 lipca 2020 r. została wskazana bateria 12,8 V.
Odwołujący potwierdził w odwołaniu, że w wyjaśnieniach z dnia 23 lipca 2020 r. i 27 lipca
2020 r. zaproponował Zamawiającemu produkty o lepszych parametrach niż wymagane w
SIWZ i lepszych parametrach niż oferowane pierwotne, co jest finalnie korzystne dla
Zamawiającego.
Podkreślić należy także sprzeczności dotyczące informacji przedstawianym przez
Odwołującego w zakresie wymiarów profilu słupa latarni oświetleniowej. W złożonej z ofertą
informacji o produkcie GUARD 360 znajduje się informacja, że słup ma wymiary 155 x 155
mm.
W załączniku nr 6 do wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Odwołującego z dnia 27
lipca 2020 r. został wskazany wymiar słupa 150 x 150 mm. W złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący nie przedstawił z czego wynika różnica przedstawionych wymiarów, nie wyjaśnił
też, w jaki sposób zabuduje zainstalowane na słupie panele fotowoltaiczne i nie wykazał tych
elementów w kalkulacji ceny.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, co do oceny, że Odwołujący w ramach
złożonych wyjaśnień dokonał de facto zmiany treści pierwotnie złożonej oferty, co
wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.
Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
dotyczy wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1. potwierdzających:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zaś oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu (. . .).
Jak wynika z treści SIWZ, Zamawiający wymagał w przedmiotowym postępowaniu
złożenia wraz z ofertą dokumentów, na podstawie których mógł ocenić spełnienie
wymaganych parametrów (pkt 14.1.lit.d SIWZ), tj. zdjęcie lampy już funkcjonującej,
działającej w terenie, specyfikację techniczną/karty techniczne produktu, opracowanie
zasady działania panelu fotowoltaicznego i lampy fotowoltaicznej wraz z grafiką (informacja
która będzie umieszczona na tablicy edukacyjnej).
W okolicznościach tej sprawy Zamawiający nie był zobowiązany wezwać
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, ponieważ oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu z innej stwierdzonej przez Zamawiającego przyczyny.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, przez ujawnienie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
W wyjaśnieniach zaoferowanej ceny z dnia 27 lipca 2020 r. Odwołujący zastrzegł, że
przedmi
otowe wyjaśnienia wraz z dołączonymi do nich dowodami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego przedstawiając jedynie bardzo ogólnie - jednym zdaniem -
uzasadnienie tego zastrzeżenia. Powyższy sposób uzasadnienia przez wykonawcę, że plik
dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie wyczerpuje dyspozycji art. 8 ust. 3 Pzp.
Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątki nie podlegają wykładni
rozszerzającej, co wzmacnia nałożony na wykonawcę obowiązek wykazania trafności
zastrzeżenia informacji. Oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeśli odpowiadają wymaganiom (przesłankom) określonym w art. 11 ust. 2
uznk. W takim przypadku obow
iązkiem Odwołującego było wykazanie, w jaki sposób została
spełniona każda z tych przesłanek w odniesieniu do danej informacji, zastrzeganej przez
wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Z
ważywszy, że Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba uznała, że Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia
nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzysto
ści. Odwołujący nie wykazał w szczególności zasadności twierdzenia, że
czynności podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu miały na
celu wyeliminowanie Odwołującego z postępowania. Nie ma żadnego dowodu na
okoliczność, że Zamawiający „uporczywie” próbuje wyeliminować Odwołującego z
postępowania.
Dodatkowo, z uwagi na
zgłoszone przez Odwołującego w odwołaniu żądania
dotyczące nakazania Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty Petra Energia Sp. z o.o. i
oferty Akademia Słońca K. F., Izba wskazuje, że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp, w
przedmiotowym postępowaniu odwołanie nie przysługuje wobec zaniechania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, tj. w przypadku
z
amówienia, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8. Na marginesie tylko Izba
zauważa, że wskazany przez
Odwołującego na rozprawie fragment uzasadnienia odwołania, odnoszący się do ofert ww.
wykonawców dotyczy ofert złożonych przez ww. wykonawców w postępowaniu wszczętym
przez Zamawiającego w dniu 27 marca 2020 r., które zostało ostatecznie unieważnione
przez Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2020 r. Potwierdzają ten fakt przywołane przez
Odwołującego ceny ww. ofert, które są różne od cen ofert złożonych przez ww. wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu. Zauważyć również należy, że Odwołujący jednoznacznie
wyjaśnił na rozprawie, że nie analizował pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, co wprost potwierdza bezpodstawność żądania odrzucenia ww. ofert.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodnic
zący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 1791/20 z dnia 2020-10-05
