rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1960/20
KIO 1960/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów,
w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro
Administracyjne w Warszawie
przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp
ółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
11 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów,
w imieniu którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro
Administracyjne w Warszawie
przy udziale wykonawcy Aldesa Construcciones Polska Sp
ółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje
Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
zdefiniowanie w pkt 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów
Kontrolnych oraz dostosowania MP
O) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów
Kontrolnych dla SPOE KAS” jako „20 tygodni od dnia podpisania umowy” oraz
uwzględnienie niniejszej zmiany we wszystkich dokumentach postępowania o udzielnie
zamówienia, gdzie termin ten występuje;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Kapsch Telematic Services Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części ½ sumy
kosztów oraz Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu
którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro
Administracyjne w Warszawie
w części ½ sumy kosztów i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Kapsch Telematic Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu
którego
działa
i
postępowanie
prowadzi
Ministerstwo
Finansów,
Biuro
Administracyjne w Warszawie
na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1960/20
UZASADNIENIE
Dnia 17 sierpnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ust 2 pkt. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.,
dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu
Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej”
prowadzi Zamawiający – Skarb Państwa, Minister Finansów, w imieniu którego działa
i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2020/S 126-308547 w dniu 2 lipca 2020 r.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu treści
ogłoszenia o zamówieniu, a także treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia („SIWZ”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych
Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących część SIWZ.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie:
1.
art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139
ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie IPU w sposób nakładający na
wykonawcę spełnienie świadczenia niemożliwego poprzez zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika
Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MPO)
terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO
A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS jako 12 tygodni od dnia
zawarcia umowy, co jest terminem w jakim obiektywnie wykonanie zamówienia nie jest
możliwe,
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących
określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on
wykonać w ramach zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia
Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może
mieć wpływ na sporządzenie nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez brak
udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia
kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na
etapie ofertowania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1.
zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów
Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla
SPOE KAS” jako „20 tygodni od wydania Instrukcji’,
2.
udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS
PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie
ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, a także
innych elementów wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we
wniesieniu odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty
w p
ostępowaniu. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem
czynności, złożenie rzetelnie przygotowanej i skalkulowanej oferty jest obecnie istotnie
utrudnione lub wręcz niemożliwe, co naraża Odwołującego na ryzyko utraty możliwość
uzyskania zamówienia.
Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących
przedmiot odwołania w dniu 6 sierpnia 2020 roku, z którą to datą Zamawiający opublikował
zmiany SIWZ będące przedmiotem odwołania. Termin na wniesienie odwołania został
zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu merytorycznej części odwołania podano, że 2 lipca 2020 roku
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu
z pierwotnym wskazaniem jako Zamawiającego Skarbu Państwa - Główny Inspektorat
Transport
u Drogowego; w efekcie zmian legislacyjnych Zamawiającym obecnie jest Skarb
Państwa - minister właściwy do spraw finansów publicznych. Tego samego dnia, na stronie
internetowej Zamawiającego opublikowany został także SIWZ dotyczący zamówienia.
Z datą 6 sierpnia 2020 roku Zamawiający opublikował zmiany SIWZ, w szczególności
dotyczące pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych
oraz dostosowania MPO), gdzie
jako termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla
SPOE KAS” wskazano „12 tygodni od podpisania umowy”. W ocenie Odwołującego,
wskazany przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia jest jednak niemożliwy do
spełnienia.
W ramach opublikowa
nych zmian Zamawiający dokonał również pewnych zmian
w postanowieniach odsyłających do kwestii integracji z systemem ANPRS PL
(w szczególności pkt. 6.1, 6.3 i 6. 4 OPZ). Zmiany te w ocenie Odwołującego nadal jednak
nie pozwalają na ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w postępowaniu.
Zarzut 1
Ukształtowanie dokumentacji przetargowej, tak jak w postępowaniu, narusza art. 5
oraz art. 387 k.c, ponieważ nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania świadczenia
niemożliwego, jak również narusza zasadę wyrażoną w art. 353 (1) k.c, albowiem sprzeczne
jest z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku
udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany. Sformułowane przez Zamawiającego
postanowienia IPU naruszają wskazane powyżej reguły.
W pk
t. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych
oraz dostosowania MKO) jako termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru
Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE
KAS” wskazano pierwotnie „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS”. Ten
niedookreślony i nieznany termin w zmodyfikowanym SIWZ Zamawiający określił jako
„12 tygodni od podpisania umowy”.
Termin 12 tygodni jest terminem nierealnym. Realizacja tak określonego zadania
wymaga okresu co najmniej 5, a być może, w określonych przypadkach, nawet 7 miesięcy.
Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe uzasadnienie, oparte na wyliczeniach
bazujących na doświadczeniu i know how Odwołującego. Uzasadnienie to ma charakter
poufny i stanowi tajemnic
ę przedsiębiorstwa Odwołującego. W uzasadnieniu rozpisano
w punktach jakie czynności są niezbędne do wykonania prac, jakie są kolejne etapy tych
prac, jakie prace w ramach poszczególnych etapów należy wykonać i jak Odwołujący
szacuje cz
as niezbędny na ich wykonanie na okres od 5 do 7 miesięcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że alternatywą byłoby podejście zbliżone do
zastosowanego
przez
Zamawiającego
w
innym
prowadzonym
postępowaniu,
tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz
utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną
z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów
(Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany
Wrocławskie - Sośnica”. W przywołanym postępowaniu wymagania dotyczące wdrożenia
systemu ANPR na MSPO są istotnie bardziej racjonalne (33 tygodnie jako wymóg
obowiązkowy, 27 tygodni jako najwyżej punktowany zadeklarowany czas, dla 123 pasów dla
21 lokalizacji MPO).
Zarzut 2
SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL.
W ramach opublikowanych zmian, Zamawiający dokonał również pewnych zmian
w postanowieniach odsyłających do kwestii integracji z systemem ANPRS PL
(w szczególności pkt. 6.1, 6.3 i 6. 4 OPZ). Nadal jednak brak jest wystarczających informacji,
pozwalających ocenić, co stanowi przedmiot zamówienia i jakie są oczekiwania
Zamawiającego.
Zgodnie ze zmienionym pkt. 6.1 OPZ wykonawca jest zobowiązany do
zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie
danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich późniejszego przekazania do
Sys
temu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego funkcjonowania. Zamawiający na etapie
realizacji Umowy uzgodni z wykonawcą szczegóły interfejsu wymiany danych pomiędzy
Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na podstawie wymogów określonych
w Załączniku nr 2 do OPZ (pkt. 6.4 OPZ).
Zmienione postanowienia OPZ nie wyjaśniają jednak dalej szeregu istotnych kwestii,
które niezbędne są dla prawidłowego skalkulowania oferty (a tym samym nie mogą być
przedmiotem uzgodnień z Zamawiającym lub wskazanym przez niego podmiotem na
późniejszym etapie realizacji zamówienia). Brak jest dokumentacji źródłowej systemu
ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest
możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich
realizację.
W szczególności należy wskazać tu na konieczność uzupełnienia przez
Zamawiającego dokumentacji przetargowej o informacje, będące odpowiedzią na
następujące pytania:
1.
Jaki jest wymagany przez Zamawiającego sposób zabezpieczenia przesyłanych
danych?
2.
Jaka baza danych będzie odbierała przesyłane dane?
3.
Jaką ilość danych można przesłać do systemu ANPRS, aby nie zakłóciło to jego
pracy? (Informacja ta jest m.in. konieczna w świetle wymagań określonych w Załącznik nr 1
do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6.1 i 6.2).
4.
Czy dane będą przesyłane do systemu bazodanowego? Jeżeli tak to do jakiego?
5.
Czy dane powinny posiadać cyfrowy podpis celem weryfikacji autentyczności
danych? Jeżeli tak, to jaki jest wymagany poziom bezpieczeństwa klucza szyfrującego dla
certyfikatu?
6.
Czy jest wymagane, aby dane były przesyłane szyfrowanym kanałem, takim jak np.
tunel VPN? Jeżeli tak, to kto dostarczy serwer VPN ?
7.
Czy zestaw danych przejazdu opisany w wymaganiach Zamawiającego powinien być
wysyłany jako archimum.zip. czy jako oddzielne pliki?
8.
Ponadto w pkt. 3.10 Załącznika nr 2 „Sprzęt” znajduje się wymóg:
„3.10. Wykonawca w ramach Zamówienia dostarczy i wdroży w ramach infrastruktury
technicznej udostępnionej przez Zamawiającego, aplikację webową pozwalającą na
graficzną prezentację ostatnich przekazanych do zasobu sieciowego zdjęć z kamer
poglądowych w rozbiciu na poszczególne Punkty Kontrolne oraz kierunek jazdy. Sposób
realizacji wymagania zostanie uzgodniony z Zamawiającym na etapie realizacji Zamówienia”.
Aplikacja ta, ma pracować na zasobach Zamawiającego, czyli zapewne
z wykorzystaniem systemu ANPRS. Bez podania przez Zamawiającego szczegółów tego
systemu nie ma możliwości, by dobrze oszacować, co trzeba przygotować w ramach tej
„aplikacji webowej”, a co za tym idzie - kosztów z tym związanych. Odrębną kwestię
stanowią dane wrażliwe (pojazd z widocznym numerem rejestracyjnym, czyli praktycznie
każdy przejeżdżający po urządzeniem kontrolnym), których poziomy autoryzacji w aplikacji
powinny b
yć odpowiednio zabezpieczenia. Bez danych szczegółowych o systemie ANPRS
zaprojektowanie i oszacowanie kosztów takiego zabezpieczenia nie jest możliwe.
Takie ukształtowanie SIWZ nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk
związanych z przedmiotem zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Bez udostępnienia
powyżej wskazanych szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja
oferty nie jest zatem możliwa.
Mając powyższe argumenty na uwadze, odwołanie w ocenie Odwołującego jest
w pełni zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, odwołaniu,
pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, iż Odwołujący Kapsch jako wykonawca zainteresowany ubieganiem się
o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na etapie dokonywania przez Z
amawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub
utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po
stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
złożył
wykonawca
Aldesa
Construcciones
Polska
Sp
ółka
z
o
graniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący” lub „Aldesa”).
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Na po
dstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający
w Załączniku nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia, zmodyfikował treść
punktów od 6.1. do 6.4. Zgodnie z nowym brzmienie:
6.1.
Wykonawca,
jako
profesjonalny
podmiot
posiadający doświadczenie
w budowaniu i
utrzymaniu systemów poboru lub kontroli opłat drogowych lub inteligentnych
systemów transportowych, jest zobowiązany do bieżącego wskazywania Zamawiającemu
wszelkich ryzyk
mogących mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych Kamieni Milowych
oraz jest
zobowiązany do zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób
umożliwiający zbieranie danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich
późniejszego przekazania do Systemu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego
funkcjonowania.
6.2.
Poprzez zakłócenie prawidłowości funkcjonowania Systemu ANPRS PL należy
rozumieć zmniejszenie wydajności lub zwiększenie awaryjności Systemu ANPRS PL
wskutek przekazania danych w sposób niezgodny wymogami określonymi w Załączniku nr 2
do OPZ lub niezgodny
z ustalonymi przez Wykonawcę i Zamawiającego zasadami
określonymi na etapie realizacji Umowy.
6.3.
Zamawiający na etapie realizacji Umowy uzgodni z Wykonawcą szczegóły
interfejsu
wymiany danych pomiędzy Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na
podstawie wymogów określonych w Załączniku nr 2 do OPZ.
6.4.
Proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem
ANPRS PL zostanie
uzgodniony bezpośrednio z Zamawiającym lub podmiotem trzecim
wyznaczonym przez
Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia, w celu dochowania
wszelkich
zasad bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa pozyskiwanych i gromadzonych
danych, oraz
zapewnienia prawidłowości funkcjonowania kontroli za pośrednictwem Punktów
Kontrolnych i swobodnego przepływu danych. Prace i zakres integracji będzie obejmował
przynajmniej współpracę w zakresie:
a) instalacji pojedynczego Punktu Kontrolnego w Systemie ANPRS PL
pozwalającej
na zarządzanie i kontrole poprawności jego funkcjonowania z poziomu Systemu ANPRS PL,
b) weryfi
kacji poprawności transferu danych z Punktu Kontrolnego do Systemu
ANPRS PL oraz poleceń z Systemu ANPRS PL do Punktu Kontrolnego.
Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania
leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego wyznaczonego przez
Zamawiającego.
W
Załączniku nr 5 do OPZ – Harmonogram Lp 4 kol. 3 - Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla
SPOE KAS
Zamawiający wprowadził termin wykonania określając go jako 12 tygodni od dnia
podpisania umowy.
Wprowadzone zmiany stały się podstawą złożenia odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu 1 i odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2, w przypadku
merytorycznego rozpoznania
– o jego oddalenie.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie – w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1,
dotyczącego określenia terminu na wykonanie etapu dostosowania miejsc poboru opłat do
pełnienia roli punktów kontrolnych dla SPOE KAS.
W zakresie zarzutu nr 2 Izba uznała, iż nie zasługiwał on na uwzględnienie.
Poddając analizie zarzut nr 1 Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez
Od
wołującego, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, przedstawiony
został przez Odwołującego materiał dowodowy, potwierdzający zasadność zarzutu.
Odwołujący po pierwsze w załączniku nr 1 do odwołania (objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa) rozpisał i uzasadnił jaki czas niezbędny jest na wykonanie poszczególnych
etapów prac opisanych w SIWZ. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący
i Przystępujący po jego stronie wykonawca Aldesa wskazali i udowodnili istnienie co najmniej
kilku obiektywnych uwarunkowań, które czynią wykonanie prac w terminie nakreślonym
przez Zamawiającego nierealnym lub przynajmniej wysoce utrudnionym. Złożono
korespondencję mailową (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) z podmiotami trzecimi,
z którymi pracę potencjalnie zamierza podjąć Odwołujący przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Z materiału tego płynie jedna teza natury generalnej, mianowicie w czasie
założonym przez Zamawiającego nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tej
części. Propozycje wykonania poszczególnych etapów prac przez podmioty te nieznacznie
różniły się między sobą, ale wszyscy oni zakładali czas o wiele dłuższy niż wyznaczył
Zamawiający. Dodatkowo Aldesa złożyła kilka oświadczeń dostawców komponentów do
systemu, z których wynikało, że czas oczekiwania na dostawę tych komponentów w ilości
oczekiwanej przez Zamawiającego zajmie około ¾ okresu wyznaczonego przez
Zamawiającego na realizację zamówienia w tej części. Jeżeli producent zakłada na dostawę
kluc
zowych elementów systemu 8 do 10 tygodni, trudno przyjąć za realny do wykonania
pozostałych czynności czas 2 tygodni, zwłaszcza jeżeli obejmuje ten okres fazę projektową,
fazę uzyskania pozwoleń, uzgodnień z podmiotami trzecimi i fazę testów przed odbiorem
prac. Nawet jeżeli przyjąć, że w ciągu tych 8 tygodni prace będą toczyły się równolegle, to
zamontowanie, uruchomienie i przetestowanie urządzeń na punktach zajmie więcej niż 2
tygodnie.
Nie odpowiadała rzeczywistości argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący nie
uwzględnił dla poszczególnych etapów wykonywania prac przy założeniu współpracy
z operatorami odcinków dróg, zarządcami dróg, innymi podmiotami trzecimi, z którymi
współpracuje Zamawiający. Zdecydowana większość etapów wykonawczych prac (pkt 4 do
7 Załącznika nr 1 do odwołania) takie właśnie założenie przewiduje.
Zdaniem Izby nie jest również właściwe czynienie zarzutu wykonawcy, iż dla
wykonania pewnych czynności przewiduje on czas maksymalny (w granicach określonych
przez samego Zamawiającego). Nie wiedzieć czemu Wykonawca ma zakładać, że
uzgodnienia i stanowisko Zamawiającego uzyska wcześniej, w sytuacji, gdy sam
Zamawiający zostawił sobie dłuższy okres na podjęcie decyzji. Działania Wykonawcy przy
konstruowaniu
oferty,
sporządzaniu
kalkulacji,
układaniu
harmonogramu
mają
charakteryzować się realnością założeń, sumiennością kalkulacji i szacowania możliwych do
wystąpienia ryzyk, a nie nadmiernym optymizmem.
Zamawiający wskazywał, że przedstawiony przez Odwołującego harmonogram
działań jest tylko jedną z wielu możliwych do zaplanowania i przeprowadzenia opcji
wykonania zamówienia. Zaznaczono, że dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego
pokazują, że możliwe jest jednoczesne wykonywanie prac, w innej sekwencji niż przestawił
to Odwołujący. Niestety, na powyższą okoliczność i poparcie swoich twierdzeń Zamawiający
nie przedstawił żadnych dowodów, ograniczając się do ogólnych twierdzeń przedstawionych
w treści odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Co prawda, Zamawiający powoływał się na
doświadczenie z innego prowadzonego postępowania, sam jednak przyznał, iż termin na
wykonanie zadania przy mniejszym zakresie przedmiotowym określony został na 15 tygodni.
Nie bez znaczenia pozostaje w ocenie Izby okoliczność, że po stronie Zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca zainteresowany postępowaniem, który popierałby stanowisko,
iż możliwe jest wykonanie zakresu objętego przedmiotem zamówienia w 12 tygodni.
Z drugiej strony dwóch wykonawców, profesjonalistów, z dużym doświadczeniem w realizacji
kontrakt
ów obejmujących podobny przedmiot zamówienia, zgodnie twierdziło, że takie
określenie terminu wykonania czyni przedmiot zamówienia niemożliwym do realizacji.
Co także warte dostrzeżenia, choć Zamawiający podkreślał, że możliwa jest inna
sekwencja wykonani
a przedmiotu zamówienia, z krótszymi okresami poszczególnych
etapów, to zdecydowano, iż postępowanie prowadzone będzie w formule „zaprojektuj
i wybuduj”. Jeżeli Zamawiający uważał, że na bazie wcześniejszych doświadczeń własnych
znana mu i sprawdzona form
uła prowadzenia inwestycji o podobnym rozmiarze, jest
właściwsza, gwarantuje sprawniejsze wykonanie prac, mógł wybrać tryb podstawowy.
Z jednej strony Zamawiający twierdzi, że nie narzuca Wykonawcom sekwencji wykonywania
prac, ale z drugiej strony uważa, że ich wykonywanie jest możliwe w sposób kaskadowy. Nie
można na obecnym etapie postępowania czynić zarzutu wykonawcom, że również bazując
na własnych doświadczeniach w realizacji podobnych kontraktów, wypracowali oni
harmonogram optymalny, gwarantujący niezakłóconą pracę i nie rodzący po ich stronie
ryzyka choćby zapłaty kar umownych za niedotrzymanie wyśrubowanych terminów realizacji.
Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, że Odwołujący dąży do
doprowadzenia do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak
najbardziej dogodnych dla niego
, niezależnie od potrzeb Zamawiającego, z pominięciem
zdolności i potencjału innych wykonawców. Przecież właśnie inni wykonawcy zgodnie
popierali zarzuty odwołania wskazując na nierealność ustalonych terminów. W ocenie Izby to
raczej Zamawiający nie wykazał, iż takie ukształtowanie terminu jest uzasadnione
szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W tej materii nie przedstawiono ani argumentacji,
ani materiału dowodowego.
Choć Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest
rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków
umowy,
to z uprawnienia tego nie można korzystać w sposób nadmierny.
U
prawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika
to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa
cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia również wymaga, że
obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb
publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie można jednak korzystać z prawa
absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawców funkcjonujących
na danym rynku oraz ciążących na nich obowiązków jako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania
systemowego, podczas gdy na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych
rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg wykonawców.
Izba jedynie w sposobie liczenia terminu podzieliła argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego i uznała, że możliwe jest ustalenie terminu 20 tygodni od dnia podpisania
umowy. Jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie moment wydania instrukcji, nie
dotyczy punktów 3 i 4 załącznika nr 5 czyli dostosowania – do punktu 4 odnosi się zarzut
odwołania. Termin wydania instrukcji dotyczy punktów 1 i 2 załącznika nr 5, czyli budowy
punktów kontroli w 19 lokalizacjach, co zakresem odwołania nie było objęte. Skład
orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych
przypadkach Izb
a, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art.
192 ust. 7 ustawy
Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec
inaczej aniżeli wnosił Odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, iż Izba nie jest związana
treścią żądania, uznano że czyniącym zadość odwołaniu będzie wydłużenie terminu
wykonania danej
części zamówienia do 20 tygodni przy założeniu, że bieg terminu
rozpoczyna się z momentem podpisania umowy.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu nr 2 Izba nie podzieliła argumentacji
przedstawionej w odwołaniu.
Zamawiający kwestionował zasadność udostępnienia dokumentacji źródłowej
systemu ANPRS PL
, podnosząc, że kody źródłowe służą tylko do połączenia prac
wykonanych przez wykonawcę z ANPRS PL i wykonawca nie musi ich na tym etapie znać.
Zamawiający zwracał również uwagę, że system ten gromadzi ogromną ilość danych
wrażliwych, udostępnianie protokołów komunikacji na tym etapie postępowania nie byłoby
celowe
. Wiele z wnioskowanych do udostępnienia elementów to kwestie dotyczące
szczegółowych zasad funkcjonowania tego systemu, których ujawnienie i stworzenie
określonego katalogu i zbioru danych może wpływać na bezpieczeństwo funkcjonowania
systemu i państwa. Izba podziela takie stanowisko.
Zamawiający słusznie także dostrzegł, że w zmienionych punktach od 6.1 do 6.3
Załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ podkreślono, iż kluczowy jest element zbierania danych w
postępowaniu. Specyfikacja wskazuje także, które dane zbierane są na punktach
kontrolnych, i które dane będą musiały zostać przekazane do systemu ANPRS. Zatem
wielkość zbioru do przekazania możliwa jest do określenia. W załączniku nr 2 do SIWZ
określono sposób przekazania danych, jednocześnie podkreślając, że należy mieć na
uwadze niezakłóconą pracę systemu ANPRS PL i wprowadzono definicję, co Zamawiający
będzie uważał za zakłócenie pracy lub zmniejszenie wydajności systemu.
Odwołujący zaś nie przedstawił konstruktywnej argumentacji wykazującej okoliczności
przeciwne. Izba
nie neguje faktu, iż przekazanie bardziej szczegółowych danych
dotyczących systemu ANPRS PL z perspektywy wykonawców byłoby pożądane i być może
jest uzasadnione, niemniej aby możliwe było uwzględnienie przedmiotowego zarzutu
Odwołujący winien był wykazać, że bez konkretnych, ściśle określonych informacji czy
danych, nie jest możliwe dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia. W
ocenie Izby Odwołujący Kapsch temu obowiązkowi nie sprostał. Odwołujący ograniczył się
do zadania szeregu pytań bez określenia choćby kierunkowo czemu uzyskanie danych
i
nformacji ma służyć i w jaki sposób uzyskanie informacji przełoży się na możliwość złożenia
prawidłowo wycenionej oferty. Nie jest z pewnością tak, że uzyskanie odpowiedzi na
wszystkie pytania wpłynie na możliwość złożenia oferty, czy też z drugiej strony świadczy o
błędnym opisaniu przedmiotu zamówienia. Przykładowo w pytaniu nr 5 - Czy dane powinny
posiadać cyfrowy podpis celem weryfikacji autentyczności danych? Jeżeli tak, to jaki jest
wymagany poziom bezpieczeństwa klucza szyfrującego dla certyfikatu?, z uwagi na
charakter gromadzonych informacji, można z prawdopodobieństwem graniczącym z
pewnością przyjąć, że konieczne są zabezpieczenia o wysokim stopniu. Wykonawca jako
profesjonalista w branży bez problemu powinien zidentyfikować i oszacować takie ryzyka, a
następnie wycenić je w ofercie, zwłaszcza w sytuacji, gdy posiada doświadczenie w realizacji
podobnych kontraktów.
Dodatkowo Zamawiający wprowadził w punkcie 6.4 zasadę, iż Wykonawca nie będzie
ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania leżące po stronie Zamawiającego lub
podmiotu
trzeciego wyznaczonego przez Zamawiającego. W ocenie Izby taki zapis można
odczytywać w ten sposób, że za problemy mogą powstać w toku realizacji prac na styku obu
systemów Wykonawca nie będzie odpowiadał, jeżeli źródłem tych problemów będą działania
lub zaniechania Zamawiającego lub podmiotu przez niego wyznaczonego a dotyczyły będą
informacji o systemie ANPRS PL czy też jego działania/funkcjonowania, które nie zostały
ujawnione i udostępnione przed terminem składania ofert.
Reasumując, z tych powodów, Izba uznała, że powyższy zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1.
Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku –
częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami
w 1/2
wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz
Odwołującego w wysokości 1/2 (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się
w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.
Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę
obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r., sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r.,
sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez
Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3
600 zł). Zamawiający nie zgłosił wniosku o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu
zastępstwa procesowego.
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr
tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 15 000,00 zł
oraz 3
600,00 zł koszty zastępstwa, co daje łącznie 18 600,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2
wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazał się jeden z dwóch rozpoznawanych na
rozprawie zarzutów odwołania, a drugi z zarzutów został uznany za niezasadny. Skoro
Odw
ołujący poniósł koszty w wysokości 18 600 zł odpowiadając jedynie do ½ ich wysokości,
konieczne było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiada
ł w świetle jego wyniku.
Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone
czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania
w części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np.
rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji
takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego
orzeczenia, t.j. postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu,
X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1 i nakazuje
Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
zdefiniowanie w pkt 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów
Kontrolnych oraz dostosowania MP
O) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów
Kontrolnych dla SPOE KAS” jako „20 tygodni od dnia podpisania umowy” oraz
uwzględnienie niniejszej zmiany we wszystkich dokumentach postępowania o udzielnie
zamówienia, gdzie termin ten występuje;
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Kapsch Telematic Services Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części ½ sumy
kosztów oraz Zamawiającego: Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu
którego działa i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro
Administracyjne w Warszawie
w części ½ sumy kosztów i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Kapsch Telematic Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa, Ministra Finansów, w imieniu
którego
działa
i
postępowanie
prowadzi
Ministerstwo
Finansów,
Biuro
Administracyjne w Warszawie
na rzecz odwołującego Kapsch Telematic Services
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1960/20
UZASADNIENIE
Dnia 17 sierpnia 2020 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 w zw. z art. 182 ust 2 pkt. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.,
dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Kapsch Telematic Services Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu
Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej”
prowadzi Zamawiający – Skarb Państwa, Minister Finansów, w imieniu którego działa
i postępowanie prowadzi Ministerstwo Finansów, Biuro Administracyjne w Warszawie.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2020/S 126-308547 w dniu 2 lipca 2020 r.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego, polegającej na określeniu treści
ogłoszenia o zamówieniu, a także treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia („SIWZ”), w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych
Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących część SIWZ.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie:
1.
art. 5 k.c., art. 353(1) k.c. i art. 387 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139
ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie IPU w sposób nakładający na
wykonawcę spełnienie świadczenia niemożliwego poprzez zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika
Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowania MPO)
terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO
A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS jako 12 tygodni od dnia
zawarcia umowy, co jest terminem w jakim obiektywnie wykonanie zamówienia nie jest
możliwe,
2.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących
określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on
wykonać w ramach zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia
Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może
mieć wpływ na sporządzenie nieporównywalnych ofert, w szczególności poprzez brak
udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co uniemożliwia
kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do skwantyfikowania na
etapie ofertowania.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1.
zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów
Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla
SPOE KAS” jako „20 tygodni od wydania Instrukcji’,
2.
udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS
PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych jakie
ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich pozyskiwania, a także
innych elementów wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we
wniesieniu odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty
w p
ostępowaniu. Z powodu dokonania przez Zamawiającego niezgodnych z prawem
czynności, złożenie rzetelnie przygotowanej i skalkulowanej oferty jest obecnie istotnie
utrudnione lub wręcz niemożliwe, co naraża Odwołującego na ryzyko utraty możliwość
uzyskania zamówienia.
Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach Zamawiającego stanowiących
przedmiot odwołania w dniu 6 sierpnia 2020 roku, z którą to datą Zamawiający opublikował
zmiany SIWZ będące przedmiotem odwołania. Termin na wniesienie odwołania został
zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu merytorycznej części odwołania podano, że 2 lipca 2020 roku
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie o zamówieniu
z pierwotnym wskazaniem jako Zamawiającego Skarbu Państwa - Główny Inspektorat
Transport
u Drogowego; w efekcie zmian legislacyjnych Zamawiającym obecnie jest Skarb
Państwa - minister właściwy do spraw finansów publicznych. Tego samego dnia, na stronie
internetowej Zamawiającego opublikowany został także SIWZ dotyczący zamówienia.
Z datą 6 sierpnia 2020 roku Zamawiający opublikował zmiany SIWZ, w szczególności
dotyczące pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych
oraz dostosowania MPO), gdzie
jako termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla
SPOE KAS” wskazano „12 tygodni od podpisania umowy”. W ocenie Odwołującego,
wskazany przez Zamawiającego termin realizacji zamówienia jest jednak niemożliwy do
spełnienia.
W ramach opublikowa
nych zmian Zamawiający dokonał również pewnych zmian
w postanowieniach odsyłających do kwestii integracji z systemem ANPRS PL
(w szczególności pkt. 6.1, 6.3 i 6. 4 OPZ). Zmiany te w ocenie Odwołującego nadal jednak
nie pozwalają na ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w postępowaniu.
Zarzut 1
Ukształtowanie dokumentacji przetargowej, tak jak w postępowaniu, narusza art. 5
oraz art. 387 k.c, ponieważ nakłada na wykonawcę obowiązek wykonania świadczenia
niemożliwego, jak również narusza zasadę wyrażoną w art. 353 (1) k.c, albowiem sprzeczne
jest z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku
udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany. Sformułowane przez Zamawiającego
postanowienia IPU naruszają wskazane powyżej reguły.
W pk
t. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów Kontrolnych
oraz dostosowania MKO) jako termin wykonania prac pn. „Dostosowanie Miejsca Poboru
Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE
KAS” wskazano pierwotnie „Start Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS”. Ten
niedookreślony i nieznany termin w zmodyfikowanym SIWZ Zamawiający określił jako
„12 tygodni od podpisania umowy”.
Termin 12 tygodni jest terminem nierealnym. Realizacja tak określonego zadania
wymaga okresu co najmniej 5, a być może, w określonych przypadkach, nawet 7 miesięcy.
Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe uzasadnienie, oparte na wyliczeniach
bazujących na doświadczeniu i know how Odwołującego. Uzasadnienie to ma charakter
poufny i stanowi tajemnic
ę przedsiębiorstwa Odwołującego. W uzasadnieniu rozpisano
w punktach jakie czynności są niezbędne do wykonania prac, jakie są kolejne etapy tych
prac, jakie prace w ramach poszczególnych etapów należy wykonać i jak Odwołujący
szacuje cz
as niezbędny na ich wykonanie na okres od 5 do 7 miesięcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że alternatywą byłoby podejście zbliżone do
zastosowanego
przez
Zamawiającego
w
innym
prowadzonym
postępowaniu,
tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz
utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną
z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów
(Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany
Wrocławskie - Sośnica”. W przywołanym postępowaniu wymagania dotyczące wdrożenia
systemu ANPR na MSPO są istotnie bardziej racjonalne (33 tygodnie jako wymóg
obowiązkowy, 27 tygodni jako najwyżej punktowany zadeklarowany czas, dla 123 pasów dla
21 lokalizacji MPO).
Zarzut 2
SIWZ w wielu miejscach odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL.
W ramach opublikowanych zmian, Zamawiający dokonał również pewnych zmian
w postanowieniach odsyłających do kwestii integracji z systemem ANPRS PL
(w szczególności pkt. 6.1, 6.3 i 6. 4 OPZ). Nadal jednak brak jest wystarczających informacji,
pozwalających ocenić, co stanowi przedmiot zamówienia i jakie są oczekiwania
Zamawiającego.
Zgodnie ze zmienionym pkt. 6.1 OPZ wykonawca jest zobowiązany do
zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie
danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich późniejszego przekazania do
Sys
temu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego funkcjonowania. Zamawiający na etapie
realizacji Umowy uzgodni z wykonawcą szczegóły interfejsu wymiany danych pomiędzy
Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na podstawie wymogów określonych
w Załączniku nr 2 do OPZ (pkt. 6.4 OPZ).
Zmienione postanowienia OPZ nie wyjaśniają jednak dalej szeregu istotnych kwestii,
które niezbędne są dla prawidłowego skalkulowania oferty (a tym samym nie mogą być
przedmiotem uzgodnień z Zamawiającym lub wskazanym przez niego podmiotem na
późniejszym etapie realizacji zamówienia). Brak jest dokumentacji źródłowej systemu
ANPRS PL (w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest
możliwe ustalenie zakresu niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich
realizację.
W szczególności należy wskazać tu na konieczność uzupełnienia przez
Zamawiającego dokumentacji przetargowej o informacje, będące odpowiedzią na
następujące pytania:
1.
Jaki jest wymagany przez Zamawiającego sposób zabezpieczenia przesyłanych
danych?
2.
Jaka baza danych będzie odbierała przesyłane dane?
3.
Jaką ilość danych można przesłać do systemu ANPRS, aby nie zakłóciło to jego
pracy? (Informacja ta jest m.in. konieczna w świetle wymagań określonych w Załącznik nr 1
do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6.1 i 6.2).
4.
Czy dane będą przesyłane do systemu bazodanowego? Jeżeli tak to do jakiego?
5.
Czy dane powinny posiadać cyfrowy podpis celem weryfikacji autentyczności
danych? Jeżeli tak, to jaki jest wymagany poziom bezpieczeństwa klucza szyfrującego dla
certyfikatu?
6.
Czy jest wymagane, aby dane były przesyłane szyfrowanym kanałem, takim jak np.
tunel VPN? Jeżeli tak, to kto dostarczy serwer VPN ?
7.
Czy zestaw danych przejazdu opisany w wymaganiach Zamawiającego powinien być
wysyłany jako archimum.zip. czy jako oddzielne pliki?
8.
Ponadto w pkt. 3.10 Załącznika nr 2 „Sprzęt” znajduje się wymóg:
„3.10. Wykonawca w ramach Zamówienia dostarczy i wdroży w ramach infrastruktury
technicznej udostępnionej przez Zamawiającego, aplikację webową pozwalającą na
graficzną prezentację ostatnich przekazanych do zasobu sieciowego zdjęć z kamer
poglądowych w rozbiciu na poszczególne Punkty Kontrolne oraz kierunek jazdy. Sposób
realizacji wymagania zostanie uzgodniony z Zamawiającym na etapie realizacji Zamówienia”.
Aplikacja ta, ma pracować na zasobach Zamawiającego, czyli zapewne
z wykorzystaniem systemu ANPRS. Bez podania przez Zamawiającego szczegółów tego
systemu nie ma możliwości, by dobrze oszacować, co trzeba przygotować w ramach tej
„aplikacji webowej”, a co za tym idzie - kosztów z tym związanych. Odrębną kwestię
stanowią dane wrażliwe (pojazd z widocznym numerem rejestracyjnym, czyli praktycznie
każdy przejeżdżający po urządzeniem kontrolnym), których poziomy autoryzacji w aplikacji
powinny b
yć odpowiednio zabezpieczenia. Bez danych szczegółowych o systemie ANPRS
zaprojektowanie i oszacowanie kosztów takiego zabezpieczenia nie jest możliwe.
Takie ukształtowanie SIWZ nie pozawala na identyfikację wszystkich zadań i ryzyk
związanych z przedmiotem zamówienia oraz skalkulowanie oferty. Bez udostępnienia
powyżej wskazanych szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja
oferty nie jest zatem możliwa.
Mając powyższe argumenty na uwadze, odwołanie w ocenie Odwołującego jest
w pełni zasadne.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, odwołaniu,
pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, iż Odwołujący Kapsch jako wykonawca zainteresowany ubieganiem się
o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji, wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym
naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Na etapie dokonywania przez Z
amawiającego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia,
sporządzenie opisu w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub
utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy
w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po
stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego
złożył
wykonawca
Aldesa
Construcciones
Polska
Sp
ółka
z
o
graniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący” lub „Aldesa”).
Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Na po
dstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający
w Załączniku nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia, zmodyfikował treść
punktów od 6.1. do 6.4. Zgodnie z nowym brzmienie:
6.1.
Wykonawca,
jako
profesjonalny
podmiot
posiadający doświadczenie
w budowaniu i
utrzymaniu systemów poboru lub kontroli opłat drogowych lub inteligentnych
systemów transportowych, jest zobowiązany do bieżącego wskazywania Zamawiającemu
wszelkich ryzyk
mogących mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych Kamieni Milowych
oraz jest
zobowiązany do zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób
umożliwiający zbieranie danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich
późniejszego przekazania do Systemu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego
funkcjonowania.
6.2.
Poprzez zakłócenie prawidłowości funkcjonowania Systemu ANPRS PL należy
rozumieć zmniejszenie wydajności lub zwiększenie awaryjności Systemu ANPRS PL
wskutek przekazania danych w sposób niezgodny wymogami określonymi w Załączniku nr 2
do OPZ lub niezgodny
z ustalonymi przez Wykonawcę i Zamawiającego zasadami
określonymi na etapie realizacji Umowy.
6.3.
Zamawiający na etapie realizacji Umowy uzgodni z Wykonawcą szczegóły
interfejsu
wymiany danych pomiędzy Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na
podstawie wymogów określonych w Załączniku nr 2 do OPZ.
6.4.
Proces i szczegółowy zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem
ANPRS PL zostanie
uzgodniony bezpośrednio z Zamawiającym lub podmiotem trzecim
wyznaczonym przez
Zamawiającego na etapie realizacji Zamówienia, w celu dochowania
wszelkich
zasad bezpieczeństwa, w tym bezpieczeństwa pozyskiwanych i gromadzonych
danych, oraz
zapewnienia prawidłowości funkcjonowania kontroli za pośrednictwem Punktów
Kontrolnych i swobodnego przepływu danych. Prace i zakres integracji będzie obejmował
przynajmniej współpracę w zakresie:
a) instalacji pojedynczego Punktu Kontrolnego w Systemie ANPRS PL
pozwalającej
na zarządzanie i kontrole poprawności jego funkcjonowania z poziomu Systemu ANPRS PL,
b) weryfi
kacji poprawności transferu danych z Punktu Kontrolnego do Systemu
ANPRS PL oraz poleceń z Systemu ANPRS PL do Punktu Kontrolnego.
Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania
leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego wyznaczonego przez
Zamawiającego.
W
Załączniku nr 5 do OPZ – Harmonogram Lp 4 kol. 3 - Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla
SPOE KAS
Zamawiający wprowadził termin wykonania określając go jako 12 tygodni od dnia
podpisania umowy.
Wprowadzone zmiany stały się podstawą złożenia odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu 1 i odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 2, w przypadku
merytorycznego rozpoznania
– o jego oddalenie.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie – w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 1,
dotyczącego określenia terminu na wykonanie etapu dostosowania miejsc poboru opłat do
pełnienia roli punktów kontrolnych dla SPOE KAS.
W zakresie zarzutu nr 2 Izba uznała, iż nie zasługiwał on na uwzględnienie.
Poddając analizie zarzut nr 1 Izba podzieliła stanowisko prezentowane przez
Od
wołującego, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, przedstawiony
został przez Odwołującego materiał dowodowy, potwierdzający zasadność zarzutu.
Odwołujący po pierwsze w załączniku nr 1 do odwołania (objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa) rozpisał i uzasadnił jaki czas niezbędny jest na wykonanie poszczególnych
etapów prac opisanych w SIWZ. Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący
i Przystępujący po jego stronie wykonawca Aldesa wskazali i udowodnili istnienie co najmniej
kilku obiektywnych uwarunkowań, które czynią wykonanie prac w terminie nakreślonym
przez Zamawiającego nierealnym lub przynajmniej wysoce utrudnionym. Złożono
korespondencję mailową (objęta tajemnicą przedsiębiorstwa) z podmiotami trzecimi,
z którymi pracę potencjalnie zamierza podjąć Odwołujący przy realizacji przedmiotu
zamówienia. Z materiału tego płynie jedna teza natury generalnej, mianowicie w czasie
założonym przez Zamawiającego nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w tej
części. Propozycje wykonania poszczególnych etapów prac przez podmioty te nieznacznie
różniły się między sobą, ale wszyscy oni zakładali czas o wiele dłuższy niż wyznaczył
Zamawiający. Dodatkowo Aldesa złożyła kilka oświadczeń dostawców komponentów do
systemu, z których wynikało, że czas oczekiwania na dostawę tych komponentów w ilości
oczekiwanej przez Zamawiającego zajmie około ¾ okresu wyznaczonego przez
Zamawiającego na realizację zamówienia w tej części. Jeżeli producent zakłada na dostawę
kluc
zowych elementów systemu 8 do 10 tygodni, trudno przyjąć za realny do wykonania
pozostałych czynności czas 2 tygodni, zwłaszcza jeżeli obejmuje ten okres fazę projektową,
fazę uzyskania pozwoleń, uzgodnień z podmiotami trzecimi i fazę testów przed odbiorem
prac. Nawet jeżeli przyjąć, że w ciągu tych 8 tygodni prace będą toczyły się równolegle, to
zamontowanie, uruchomienie i przetestowanie urządzeń na punktach zajmie więcej niż 2
tygodnie.
Nie odpowiadała rzeczywistości argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący nie
uwzględnił dla poszczególnych etapów wykonywania prac przy założeniu współpracy
z operatorami odcinków dróg, zarządcami dróg, innymi podmiotami trzecimi, z którymi
współpracuje Zamawiający. Zdecydowana większość etapów wykonawczych prac (pkt 4 do
7 Załącznika nr 1 do odwołania) takie właśnie założenie przewiduje.
Zdaniem Izby nie jest również właściwe czynienie zarzutu wykonawcy, iż dla
wykonania pewnych czynności przewiduje on czas maksymalny (w granicach określonych
przez samego Zamawiającego). Nie wiedzieć czemu Wykonawca ma zakładać, że
uzgodnienia i stanowisko Zamawiającego uzyska wcześniej, w sytuacji, gdy sam
Zamawiający zostawił sobie dłuższy okres na podjęcie decyzji. Działania Wykonawcy przy
konstruowaniu
oferty,
sporządzaniu
kalkulacji,
układaniu
harmonogramu
mają
charakteryzować się realnością założeń, sumiennością kalkulacji i szacowania możliwych do
wystąpienia ryzyk, a nie nadmiernym optymizmem.
Zamawiający wskazywał, że przedstawiony przez Odwołującego harmonogram
działań jest tylko jedną z wielu możliwych do zaplanowania i przeprowadzenia opcji
wykonania zamówienia. Zaznaczono, że dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego
pokazują, że możliwe jest jednoczesne wykonywanie prac, w innej sekwencji niż przestawił
to Odwołujący. Niestety, na powyższą okoliczność i poparcie swoich twierdzeń Zamawiający
nie przedstawił żadnych dowodów, ograniczając się do ogólnych twierdzeń przedstawionych
w treści odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie. Co prawda, Zamawiający powoływał się na
doświadczenie z innego prowadzonego postępowania, sam jednak przyznał, iż termin na
wykonanie zadania przy mniejszym zakresie przedmiotowym określony został na 15 tygodni.
Nie bez znaczenia pozostaje w ocenie Izby okoliczność, że po stronie Zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca zainteresowany postępowaniem, który popierałby stanowisko,
iż możliwe jest wykonanie zakresu objętego przedmiotem zamówienia w 12 tygodni.
Z drugiej strony dwóch wykonawców, profesjonalistów, z dużym doświadczeniem w realizacji
kontrakt
ów obejmujących podobny przedmiot zamówienia, zgodnie twierdziło, że takie
określenie terminu wykonania czyni przedmiot zamówienia niemożliwym do realizacji.
Co także warte dostrzeżenia, choć Zamawiający podkreślał, że możliwa jest inna
sekwencja wykonani
a przedmiotu zamówienia, z krótszymi okresami poszczególnych
etapów, to zdecydowano, iż postępowanie prowadzone będzie w formule „zaprojektuj
i wybuduj”. Jeżeli Zamawiający uważał, że na bazie wcześniejszych doświadczeń własnych
znana mu i sprawdzona form
uła prowadzenia inwestycji o podobnym rozmiarze, jest
właściwsza, gwarantuje sprawniejsze wykonanie prac, mógł wybrać tryb podstawowy.
Z jednej strony Zamawiający twierdzi, że nie narzuca Wykonawcom sekwencji wykonywania
prac, ale z drugiej strony uważa, że ich wykonywanie jest możliwe w sposób kaskadowy. Nie
można na obecnym etapie postępowania czynić zarzutu wykonawcom, że również bazując
na własnych doświadczeniach w realizacji podobnych kontraktów, wypracowali oni
harmonogram optymalny, gwarantujący niezakłóconą pracę i nie rodzący po ich stronie
ryzyka choćby zapłaty kar umownych za niedotrzymanie wyśrubowanych terminów realizacji.
Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, że Odwołujący dąży do
doprowadzenia do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak
najbardziej dogodnych dla niego
, niezależnie od potrzeb Zamawiającego, z pominięciem
zdolności i potencjału innych wykonawców. Przecież właśnie inni wykonawcy zgodnie
popierali zarzuty odwołania wskazując na nierealność ustalonych terminów. W ocenie Izby to
raczej Zamawiający nie wykazał, iż takie ukształtowanie terminu jest uzasadnione
szczególnymi potrzebami Zamawiającego. W tej materii nie przedstawiono ani argumentacji,
ani materiału dowodowego.
Choć Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest
rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków
umowy,
to z uprawnienia tego nie można korzystać w sposób nadmierny.
U
prawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika
to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa
cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia również wymaga, że
obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb
publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie można jednak korzystać z prawa
absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawców funkcjonujących
na danym rynku oraz ciążących na nich obowiązków jako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą.
Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie
jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób
doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania
systemowego, podczas gdy na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych
rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg wykonawców.
Izba jedynie w sposobie liczenia terminu podzieliła argumentację przedstawioną przez
Zamawiającego i uznała, że możliwe jest ustalenie terminu 20 tygodni od dnia podpisania
umowy. Jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie moment wydania instrukcji, nie
dotyczy punktów 3 i 4 załącznika nr 5 czyli dostosowania – do punktu 4 odnosi się zarzut
odwołania. Termin wydania instrukcji dotyczy punktów 1 i 2 załącznika nr 5, czyli budowy
punktów kontroli w 19 lokalizacjach, co zakresem odwołania nie było objęte. Skład
orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych
przypadkach Izb
a, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art.
192 ust. 7 ustawy
Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec
inaczej aniżeli wnosił Odwołujący. Biorąc pod uwagę powyższe, iż Izba nie jest związana
treścią żądania, uznano że czyniącym zadość odwołaniu będzie wydłużenie terminu
wykonania danej
części zamówienia do 20 tygodni przy założeniu, że bieg terminu
rozpoczyna się z momentem podpisania umowy.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu nr 2 Izba nie podzieliła argumentacji
przedstawionej w odwołaniu.
Zamawiający kwestionował zasadność udostępnienia dokumentacji źródłowej
systemu ANPRS PL
, podnosząc, że kody źródłowe służą tylko do połączenia prac
wykonanych przez wykonawcę z ANPRS PL i wykonawca nie musi ich na tym etapie znać.
Zamawiający zwracał również uwagę, że system ten gromadzi ogromną ilość danych
wrażliwych, udostępnianie protokołów komunikacji na tym etapie postępowania nie byłoby
celowe
. Wiele z wnioskowanych do udostępnienia elementów to kwestie dotyczące
szczegółowych zasad funkcjonowania tego systemu, których ujawnienie i stworzenie
określonego katalogu i zbioru danych może wpływać na bezpieczeństwo funkcjonowania
systemu i państwa. Izba podziela takie stanowisko.
Zamawiający słusznie także dostrzegł, że w zmienionych punktach od 6.1 do 6.3
Załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ podkreślono, iż kluczowy jest element zbierania danych w
postępowaniu. Specyfikacja wskazuje także, które dane zbierane są na punktach
kontrolnych, i które dane będą musiały zostać przekazane do systemu ANPRS. Zatem
wielkość zbioru do przekazania możliwa jest do określenia. W załączniku nr 2 do SIWZ
określono sposób przekazania danych, jednocześnie podkreślając, że należy mieć na
uwadze niezakłóconą pracę systemu ANPRS PL i wprowadzono definicję, co Zamawiający
będzie uważał za zakłócenie pracy lub zmniejszenie wydajności systemu.
Odwołujący zaś nie przedstawił konstruktywnej argumentacji wykazującej okoliczności
przeciwne. Izba
nie neguje faktu, iż przekazanie bardziej szczegółowych danych
dotyczących systemu ANPRS PL z perspektywy wykonawców byłoby pożądane i być może
jest uzasadnione, niemniej aby możliwe było uwzględnienie przedmiotowego zarzutu
Odwołujący winien był wykazać, że bez konkretnych, ściśle określonych informacji czy
danych, nie jest możliwe dokonanie wyceny tego elementu przedmiotu zamówienia. W
ocenie Izby Odwołujący Kapsch temu obowiązkowi nie sprostał. Odwołujący ograniczył się
do zadania szeregu pytań bez określenia choćby kierunkowo czemu uzyskanie danych
i
nformacji ma służyć i w jaki sposób uzyskanie informacji przełoży się na możliwość złożenia
prawidłowo wycenionej oferty. Nie jest z pewnością tak, że uzyskanie odpowiedzi na
wszystkie pytania wpłynie na możliwość złożenia oferty, czy też z drugiej strony świadczy o
błędnym opisaniu przedmiotu zamówienia. Przykładowo w pytaniu nr 5 - Czy dane powinny
posiadać cyfrowy podpis celem weryfikacji autentyczności danych? Jeżeli tak, to jaki jest
wymagany poziom bezpieczeństwa klucza szyfrującego dla certyfikatu?, z uwagi na
charakter gromadzonych informacji, można z prawdopodobieństwem graniczącym z
pewnością przyjąć, że konieczne są zabezpieczenia o wysokim stopniu. Wykonawca jako
profesjonalista w branży bez problemu powinien zidentyfikować i oszacować takie ryzyka, a
następnie wycenić je w ofercie, zwłaszcza w sytuacji, gdy posiada doświadczenie w realizacji
podobnych kontraktów.
Dodatkowo Zamawiający wprowadził w punkcie 6.4 zasadę, iż Wykonawca nie będzie
ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania leżące po stronie Zamawiającego lub
podmiotu
trzeciego wyznaczonego przez Zamawiającego. W ocenie Izby taki zapis można
odczytywać w ten sposób, że za problemy mogą powstać w toku realizacji prac na styku obu
systemów Wykonawca nie będzie odpowiadał, jeżeli źródłem tych problemów będą działania
lub zaniechania Zamawiającego lub podmiotu przez niego wyznaczonego a dotyczyły będą
informacji o systemie ANPRS PL czy też jego działania/funkcjonowania, które nie zostały
ujawnione i udostępnione przed terminem składania ofert.
Reasumując, z tych powodów, Izba uznała, że powyższy zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym
w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1.
Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku –
częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami
w 1/2
wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz
Odwołującego w wysokości 1/2 (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się
w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
zwrot stosownie do jego wyniku
należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym.
Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy
podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę
obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c.
(oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016
r., sygn. akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje
oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania
odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania
odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd
wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII
Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r.,
sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z 22 stycznia 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r.,
sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła
odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez
Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(3
600 zł). Zamawiający nie zgłosił wniosku o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu
zastępstwa procesowego.
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr
tytułem zwrotu 1/2 części kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego (wpis 15 000,00 zł
oraz 3
600,00 zł koszty zastępstwa, co daje łącznie 18 600,00 zł) przy uwzględnieniu 1/2
wartości tych kosztów, bowiem zasadny okazał się jeden z dwóch rozpoznawanych na
rozprawie zarzutów odwołania, a drugi z zarzutów został uznany za niezasadny. Skoro
Odw
ołujący poniósł koszty w wysokości 18 600 zł odpowiadając jedynie do ½ ich wysokości,
konieczne było zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego różnicy pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiada
ł w świetle jego wyniku.
Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu
odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba
wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne,
o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak,
że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które
biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem
jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone
czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania
w części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np.
rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji
takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego
orzeczenia, t.j. postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu,
X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
