rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1961/20
KIO 1961/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 września 2020 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020r. przez
wykonawcę Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Graniczna 21
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.pl Spółka Akcyjna z siedzibą
w Dąbrowie Górniczej, Al. Józefa Piłsudskiego 74 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn.
akt KIO 1961/20 po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020r. przez
wykonawcę Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Graniczna 21
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.pl Spółka Akcyjna z siedzibą
w Dąbrowie Górniczej, Al. Józefa Piłsudskiego 74 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn.
akt KIO 1961/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 i odrzucenia jego oferty z dnia
7 sierpnia 2020r. i wezwanie odwołującego Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia wewnętrznej sprzeczności w treści złożonej oferty
pomiędzy zakresem podwykonawstwa firmy Saferoad Grawil spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku określonym w pkt. 11 formularza
ofertowego określonego jako oznakowanie poziome, a zobowiązaniem do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z
którego wynika, że udostępnienie zasobu obejmuje również oznakowanie pionowe i
urządzenia BRD oraz oświadczeniem wykonawcy zawartym piśmie z dnia 28
lipca2020r. ostatni akapit
str. 1 i pierwsze dwa wiersze od góry str. 2, z którego wynika,
że powołuje się on na zasoby Saferoad Grawil,
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej, ul. Graniczna 21 i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Graniczna 21 na rzecz
wykonawcy Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 kwotę
18
879 zł. 30 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych
trzydzieści groszy groszy) tytułem zwrotu wpisu, kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 w
rześnia 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1961/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Realizacja zadań związanych z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego,
poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie gminy Dąbrowa
Górnicza" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 241-591887.
W dniu 7 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania.
W dniu 17 sierpnia 2020r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i
czynność wykluczenia wniósł wykonawca Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 sierpnia 2020r.
udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie
z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 sierpnia
2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
wykluczenie go z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.1 i 3
ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIWZ, albowiem brak było jakichkolwiek podstaw
prawnych i merytorycznych do uznania, że oferta odwołującego po dokonaniu jej
u
zupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
określonego pkt 8.2.3.1. SIWZ;
2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, albowiem treść informacji w
zakresie wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12, nie wyjaśnia w sposób
przejrzysty i jednoznaczny faktycznej podstawy jego wykluczenia.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2. p
owtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ i który stanowił
podstawę wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy;
3. dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Ponadto o:
1. przeprowadzenie dowodów objętych dokumentacją postępowania oraz przedstawionych
przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego;
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Ponadto o dopuszczenie:
1. akt sprawy sygn. akt KIO 603/20 na potwierdzenie między innymi, faktu wyłącznego
oparcia się zamawiającego na jego treści oraz przyjęcia konkluzji w zakresie nieuznania
przez Izbę spełnienia przez odwołującego warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.l.SIWZ w zw.
z art, 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, jako istotę jego wykluczenia w zakresie uzupełnionych w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy oświadczeń i dokumentów;
2. wszystkich dowodów wskazanych w treści odwołania, na potwierdzenie faktów i
okoliczności w nim wskazanych.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy, albowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta
odwołującego w rankingu ofert uzyskała najwyższą punktację i uznana zastała za
najkorzystniejszą. Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania z naruszeniem
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, pozbawił go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Pozbawił go tym samym, możliwości uzyskania znacznych
przychodów z realizacji przyszłego kontraktu, czym naraził go na szkodę. Dlatego też
wnosząc odwołanie, odwołujący przez zakwestionowanie niezgodnego z prawem
zastosowania podstawy jego wykluczenia, wniósł o przywrócenie status quo (wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej) z okresu postępowania, poprzedzającego niezgodne z
prawem rozstrzygnięcie zamawiającego.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego oraz Przedsiębiorstwa
Miejskiego MZUM.PL Spółka Akcyjna w Dąbrowie Górniczej al. Józefa Piłsudskiego 74 41-
300 Dąbrowa Górnicza (dalej również MZUM PL). Zamawiający, pismem z dnia 10.03.2020
r., poinformował w rozstrzygnięciu postępowania o wyborze oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej (dowód w aktach postępowania). Na w/w rozstrzygnięcie postępowania,
odwołanie wniosło w dniu 20.03.2020 r. MZUM PL (dowód w aktach postępowania). KIO
wyrokiem z dnia 6.07.2020 r. sygn. akt KIO 603/20 (dalej również Wyrok KIO) uwzględniło
odwołanie w części dotyczącej jedynie zarzutu 5a i nakazało zamawiającemu;
„unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej', dokonanie powtórzenia
czynności badania / oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy odwołującego
w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej
zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.I. SIWZ, a także dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej."
dowód - Wyrok KIO sygn. akt KIO 603/20 (w aktach sprawy).
Zamawiający Pismem z dnia 22.07.2020 r., wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy „do uzupełnienia dokumentów z postępowania". W treści pisma wskazał, iż
„Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku z dnia 06.07.2020 r. wydanego w sprawie o
sygn.. akt KIO 603/20, zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wzywa do
uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt 9.3.2. SIWZ wykaz usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania." W piśmie tym, wskazał również, że „ w związku z oświadczeniem
złożonym w pkt. 11 Formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Państwa na
potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.2.3.1. SIWZ można uznać wyłącznie
w zakresie trzeciej z usług przedstawionych w przedłożonym wykazie, która została
wykonana przez Państwa Firmę, a nie przez Podmiot na zasobach, którego Państwo
polegają. Szczegółowo przyczyny nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej
rzeczonego wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt 8.2.3.I. SIWZ zostały
opisane w uzasadnieniu wyroku." Zamawiający zakreślił również termin do ich złożenia na
dzień 27.07.2020 r
dowód - pismo zamawiającego z dnia 22.07. 2020 r. (zał. nr 1 do odwołania);
Odwołujący, wobec nie załączenia do w/w pisma zamawiającego wyroku KIO o sygn. akt
603/20, na którego treść powołano się w uzasadnieniu wezwania, pismem z dnia 22.07.2020
r. zwrócił się do zamawiającego o jego przesłanie i przedłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów
dowód - pismo odwołującego z dnia 22.07 2020 r. (zał. nr 2 do odwołania).
Zamawiający pismem dnia 23.07.2020 r. przedłużył termin na uzupełnienie dokumentów do
dnia 28.07.2020 r. oraz przesłał wyrok KIO o sygn. akt KIO 603/20;
dowód - pismo zamawiającego z dnia 23.07.2020 r. (zał. nr 3 do odwołania)
Odwołujący w dniu 28.07.2020 r. przesłał zamawiającemu oświadczenie w formie pisma z
dnia 28.07
.2020 r. oraz komplet uzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku z pkt 8.2.3.1. SIWZ;
dowody:
pismo z dnia 28.07.2020 r. (zał. nr 4 do odwołania),
zobowiązanie SAFEROAD do oddania zasobów (...) (zał. nr 5 do odwołania),
wykaz wykonanych l
ub wykonywanych usług - [zał. nr 4 do SIWZ] (zał. nr 6 do odwołania),
referencję wystawioną przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku z dnia 14.01.2020 r. (zał. nr 7 do
odwołania),
kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz kosztorysy ofertowe -
w piku 20 stron(zał. nr 8 do
odwołania);
protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14,11.2018 r. (zał. nr 9 do odwołania).
Zamawiający pismem z dnia 7.08.2020 r. poinformował odwołującego, że „Na podstawie art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2019.1843 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą", zamawiający zawiadamia, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej 221.000,00 euro na zadanie o przedmiocie jw.
w
ykluczono Wykonawcę: Signum Oznakowanie Sp. z o.o. ul. Powstańców Śląskich 11/18,
41-
250 Czeladź".
Zamawiający jako uzasadnienie wykluczenia odwołującego stwierdził, że:
„Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający
dwie
usługi wraz z dowodami ich' należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana
bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. .
Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie
ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie
podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku,
który został przesłany do Wykonawcy), ale nadał polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z
o.o
. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie
zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w
przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został
prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ". W związku z
powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, Wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.l pkt 12 ustawy." dowód - pismo z dnia 7.08.2020 r.
zał. nr 10 do odwołania).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności:
1) przyjęcie błędnej interpretacji Wyroku KIO w części jego uzasadnienia, dotyczącej
podstawy do uwzględnienia odwołania;
2) brak merytorycznego uzasadnienia przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania.
3) brak podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 ustawy. w stosunku do odwołującego, w
wyniku dokonania ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
8.2.3.1. SIWZ, w oparciu o uzupełnione w trybie art. 26 ust ustawy oświadczenia i
dokumenty.
Odwołujący na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy (pismo z dnia 22.07.2020 r
.), złożył następujące oświadczenia i dokumenty (dalej
również dokumenty):
1. Pismo uzupełniająco - oświadczające o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez
Signum Oznakowanie Sp. z o.o. (dalej także - odwołującego), w oparciu o użyczone zasoby,
prz
ez SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. (dalej także - Saferoad), który samodzielnie spełnia
jeden z dwóch warunków (drugi spełnia Odwołujący), o którym mowa w pkt 8.2.3.1 SiWZ
(pismo z dnia 28.07.2020 r.) (zał. nr 4 do odwołania);
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia firmy SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. (zał. nr 5 do odwołania);
Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług - zał. nr 4 do SIWZ (zał. nr 6 do odwołania);
Referencję wystawioną przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku z dnia 14.01.2020 n (zał. nr 7 do
odwołania);
Kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz obmiary robót - w pliku 20 stron (zał. nr 8 do
odwołania);
Protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14.11.2018 r. (zał. nr 9 do odwołania).
Pozostałe dokumenty związane ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, w tym w
szczególności wiedzy i doświadczenia, znajdują się zarówno w ofercie odwołującego, jak i w
dokumentacji złożonej na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy (pismem z
dnia
11. 02. 2020 r.), które to z urzędu zamawiający powinien wziąć pod uwagę (badanie).
W tym miejscu odwołujący wskazłć, że powołanie się przez odwołującego, na użyczone
przez Saferoad zasoby w co do wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie t.j. oznakowania
p
ionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego już od momentu
złożenia oferty oraz jej uzupełnienia, spełniają warunek określony w pkt. 8.2.3.1 SIWZ., co
zostanie wykazane.
Wszystkie złożone od początku postępowania dokumenty, dotyczące spełnienia przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu, to jest przesłanki wiedzy i doświadczenia,o
której mowa w pkt 8.2.3.1 SIWZ, potwierdzały ich spełnianie, w oparciu o posiadane przez
odwołującego własne doświadczenie oraz o zasoby użyczone przez Saferoad. w tym w
szczególności zobowiązanie, w którym Saferoad wprost wskazuję na użyczenie wiedzy i
doświadczenia zgodnie z udostępnionymi referencjami w zakresie utrzymania oznakowania
pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
Odmienn
e wprawdzie (i zdaniem odwołującego błędne) stanowisko przyjęła Izba w wyroku
KIO, która w jego uzasadnieniu stwierdziła, iż „Zgodnie z zobowiązaniem do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Saferoad
udostępnił wymagany potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania - o zakresie udziału przy
wykonywaniu zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej. Natomiast w oparciu o pkt
11 oferty odwołującego, Izba ustaliła, że dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony
zakres do
tyczący oznakowania poziomego,"
Domniemywać za tym należy, że zdaniem KIO w treści formularza ofertowego w pkt 11
odwołujący ograniczył zakres powołania się na zasoby Saferoad jak i zlecenia
podwykonawstwa, jedynie do oznakowania poziomego.
W wyniku nieszc
zęśliwego zbiegu okoliczności, spowodowanego zbyt późnym, bo
dokonanym na 3 dni przed upływem terminu na przystąpienie do postępowania,
doręczeniem odwołującemu odpisu odwołania wniesionego przez MZUM PL, odwołujący
uchybiając terminowi zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, pozbawił się możliwości do złożenia stosownych wyjaśnień w trakcie
rozprawy w tym zakresie, co w konsekwencji mogło doprowadzić do przyjęcia takiego
stanowiska przez Izbę.
Odwołujący podkreślił, że od początku zamiarem odwołującego było wskazanie Saferoad
jako podwykonawcy, na zasoby którego powołał się w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu w pełnym zakresie, tj. w zakresie oznakowania
pionowego, poziomego jak i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Fakt ten
potwierdza nie tylko zapis w pkt 11 formularza oferty ale również, jak wskazano powyżej,
potwierdza to wprost treść złożonych oświadczeń i dokumentów, w tym oświadczenia
wynikającego z treści wykazu wykonanych i będących w trakcie realizacji (zał. nr 4 do
SIWZ), zobowiązań do użyczenia zasobów, (wiedzy i doświadczenia, kadry i sprzętu) oraz
referencje. Odwołujący świadomie powołał się w ofercie na zasoby Saferoad, bowiem tylko
jego wparcie, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, umożliwiało mu spełnienie
postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu (referencje w zakresie utrzymania
oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w
mieście pow. 100 tys. mieszkańców, których zamawiający wymagał, a odwołujący wskazał,
że takie warunki dzięki podmiotowi trzeciemu spełnia).
Powołanie się przez odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego - Saferoad i tylko w pełnym
zakresie usługi (oznakowanie pionowe i poziome oraz BRD), gwarantowało mu spełnienie
warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.1.SIWZ, albowiem z dwóch wymaganych w tym
punkcie zadań, odwołujący sam spełniał tylko jedno.
Dowód: zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia zał. nr 5.
Konsekwencją tej decyzji było złożone przez odwołującego oświadczenie w pkt 11
formularza ofertowego.
Zapis w pkt 11 formularz ofertowego (zał. nr 1 do SIWZ) wymagał bowiem od wykonawcy
dokonania wyboru treści złożonego oświadczenia, to jest:
cz
y wykona przedmiot zamówienia siłami własnymi,
czy przewiduje wykonanie zadania przy pomocy następujących podwykonawców, na których
zasobach będzie polegać na zasadach określonych w art. 22a Ustawy.
W tym miejscu odwołujący wskazał, że treść oświadczenia wynikająca z pkt 11. ma co do
zasady charakter informacyjny, wskazujący o zamiarze lub jego braku powołania się na
zasoby podmiotu trzeciego przez wykonawcę. Waga tego oświadczenia ma cechy
wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym o zamiarze
samodzielnego lub w oparciu o zasoby innego podmiotu, wykonania zamówienia.
Treść pkt 11, nie zawiera oświadczenia „mieszanego", to jest takiego, które w swojej treści
przewidywało by zarówno, powołanie się na zasobów własnych jak i powołania się na
zasoby podmiotów trzecich jednocześnie.
W tym przypadku, aby ustalić pełny obraz zdolności podmiotowej odwołującego, nie
wystarczy jedynie skorzystać z oświadczenia zawartego w pkt 11 formularza ofertowego ale
sięgnąć do innych złożonych oświadczeń i dokumentów, w tym w szczególności: zobowiązań
podmiotu trzeciego do użyczenia własnych zasobów odwołującemu, oczywiście
potwierdzonych referencjami oraz wykaz wykonanych lub wykonywanych usług.
Dokonując badania treści oświadczenia woli odwołującego w tym zakresie, należy je
tłumaczyć, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone (art. 139 ust 1. ustawy
w zw. z art. 65 § 1KC). Wykładni oświadczeń woli (...) może dokonywać w zasadzie każdy,
kto chce poznać jego sens, (tak na przykład zrobił MZUM PL sugerując, że Odwołujący
wskazał Saferoad jedynie w zakresie oznakowania poziomego), w praktyce obrotu
doniosłość uzyskuje jedynie wykładnia miarodajna prawnie, dokonywana przez organ
stosujący prawo, przede wszystkim przez sąd. W literaturze, a także w orzecznictwie, (...)
wyróżnia się tzw. metody wykładni. Ich wyróżnianie prowadzi do usystematyzowania
dyrektyw interpretacyjnych według pewnych wartości, które miałyby wyznaczać kierunek
działań interpretacyjnych (Z. Radwański, Wykładnia, s. 46 i n.; tenże, w: Z. Radwański (red.),
System Prawa Prywatnego, t. 2, 2008, s. 48 i n.). Wartości takie, to rzeczywiste intencje
(wola) osoby podejmującej zachowania kwalifikowane jako złożenie oświadczenia woli oraz
zaufanie, jakie zachowanie to wzbudza u ucz
estników obrotu (adresata oświadczenia). W
przedmiotowym przypadku zdaniem odwołującego mamy do czynienia z akceptacją wartości
wyrażoną w dyrektywie odwołującej, która tożsama jest z jednoznacznym nadawaniem
oświadczeniu woli w procesie interpretacji, znaczenia oddającego rzeczywisty zamiar
składającego oświadczenie. Rezultatem tej wykładni, prowadzonej przy użyciu dyrektyw
odwołujących się do tej wartości jest maksymalnie wierne odzwierciedlenie intencji i
wyobrażenia tej osoby co do skutków, jakie oświadczenie woli miało wywołać. Jak z
powyższego wynika, samo nawet nieprecyzyjne złożenie oświadczenia w zakresie powołania
się na zasoby podmiotu trzeciego, nie przesądza jeszcze o spełnieniu lub braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Decyduje o ty
m, bowiem przyjęta interpretacja, odzwierciedlająca rzeczywisty zamiar
odwołującego, dokonana w oparciu, o komplet złożonych dokumentów, składającego
oświadczenie. Ustawodawca w prawdzie dopuszcza zmianę podmiotu trzeciego na inny
podmiot lub podmioty, a t
akże powołanie się na własne zdolności techniczne lub zawodowe,
które wykonawca posiadał od początku albo nabył w międzyczasie (art. 22a ust. 6 ustawy),
ale nie dopuszcza zmianę treści złożonego oświadczenia z samodzielnego jego wykonaniu
na powołanie się na zasoby podmiotów trzecich. Czynność ta traktowana jest jako zmiana
treści oferty. W razie wątpliwości co do oceny złożonego oświadczenia (jest nieczytelne,
budzące wątpliwości) zamawiający zawsze ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Kontynuując opis z pkt 11 formularza oferty, należy
wskazać, że poniżej przytoczonego tekstu, znajdują się dwie tabele, z których analizie
poddana zostanie pierwsza z nich.
W tabeli znajdują się trzy kolumny (Lp., Zakres zlecany podwykonawcy, Nazwa i adres
Podwykonawcy), które wymagają wypełnienia ich przez wykonawcę jedynie w sytuacji
powołania się na zasoby podmiotu trzeciego (tiret 2).
W kolumnie pierwszej tabeli nie wprowadzono żadnej numeracji pozycji, która sugerowała by
koniecz
ność dokonania jej podziału przez wykonawcę (art. 25a ustawy), na sytuację
ekonomiczną lub finansową, wiedzę i doświadczenie, zdolność techniczną lub kadrową.
W ofercie odwołującego w pkt 11 złożone zostało oświadczenie, iż przewiduje wykonanie
zadania z p
owołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego.
W jego treści w kolumnie drugiej „Zakres zlecany podwykonawcy" wpisano w pierwszym
wersie „Oznakowanie poziome" w wersie drugim „Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD".
W taki sposób określono zakres tylko jednej kompleksowej usługi zlecanej podwykonawcy.
Należy dodać, że w kolumnie tej nie znalazły się opisy innych zakresów wsparcia, to jest
kadry i sprzętu, na co miał w głównej mierze wpływ, aspekt technicznych (mała powierzchnia
tabeli, forma dokumentu, konieczn
ość zmiany formatu formularza ofertowego itp.), które ze
względu na wielkości opisów warunków udziału w postępowaniu z pkt 8.2.3.2. oraz 8.2.3.3.
SIWZ, a w szczególności konieczności ich indywidualnego przypisania każdemu z
podwykonawców (vide opis zakresu podwykonawstwa na stronie 9 odwołania), czyniła by
informację zupełnie nieczytelną.
Brak wpisania w pkt 11 -
tabela kolumna druga, zakresów dotyczących kadry oraz sprzętu,
.w żaden sposób jednak nie wpłynął na uznanie za skuteczne złożonego oświadczenia.
Zarówno w ocenie zamawiającego jak i MZUM PL (odwołanie) brak ten nie przeszkodził w
ocenie spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, bowiem automatycznie
przypisano je obu podwykonawcom w oparciu o złożone przez nich oświadczenia.
Idąc dalej, w kolumnie trzeciej „nazwa i zakres podwykonawcy" wpisano dwie firmy, które
użyczyły odwołującemu swoje zasoby.
W wersie pierwszym wpisano „Saferoad GrawilSp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800
Włocławek”, a w wersie drugim „P.P.H.U "B." Sp. j. Ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda Śląska".
Pierwszy z nich -
Saferoad użyczył odwołującemu swoich zasobów w zakresie:
1. wiedzy i doświadczenia (pkt 8.2.3.1 SIWZ):
a) zobowiązanie Saferoad z dnia 14.01.2020 r.,
b) referencje wystawione przez MZD Płock na rzecz Saferoad z dnia 14.01.2020 r.
2. zdolności kadrowej i sprzętowej - zobowiązanie z dnia 14.01.2020 r.
Saferoad zobowiązuje się do użyczenia wszystkich zasobów kadrowych i sprzętowych
wymaganych w pkt 8.2.3.2.SIWZ (za wyjątkiem pozycji tiret trzeci) i 8.2.3.3. SIWZ (za
wy
jątkiem pozycji lit. c).
Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 11 do
odwołania)
Drugi z podwykonawców – B. użyczył odwołującemu swoich zasobów w zakresie: a)
zdolności kadrowej i sprzętowej - zobowiązanie B. z dnia 14.01.2020 r., którzy zobowiązali
się do użyczenia:
-
2 osób zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadających uprawnienia do obsługi
koparko -
ładowarki (pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ),
-1 koparko -
ładowarka (pkt 8.2.3.3. lit. c) SIWZ).
D
owód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 12 do
odwołania)
Jak z powyższego wynika odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1SIWZ, to jest oznakowanie poziome,
oznakowanie pionowe i urządzenia BRD, powołał się jedynie na zasoby użyczone mu przez
Saferoad. Jak wynika ze złożonych w postępowaniu dokumentów, B. w ogóle nie użyczyli
odwołującemu zasobów na usługi w zakresie oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i
urządzenia BRD w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 8.2.3.1 SIWZ, a jedynie w zakresie, o których mowa w pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ oraz w pkt
8.2.3.3. lit. c) SIWZ.
W tym miejscu odwołujący wskazał, iż w trakcie postępowania B. wycofali się z
udostępnienia -1 koparko - ładowarki (dokonali jej sprzedaży) oraz 2 osób dedykowanych do
jej obsługi, o czym odwołującego poinformowali.
Odwołujący w tym zakresie, to jest: 2 osób zatrudnione na podstawie umowy o pracę
posiadających uprawnienia do obsługi koparko -ładowarki (pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ), 1
koparko -
ładowarka (pkt 8.2.3.3. lit. c) SIWZ), samodzielnie uzupełnił dokumenty w trybie art.
26 ust.3 oraz art. 25a ust. 6 ustawy i powołał się na zasoby EUROVIA POLSKA S.A. ul.
Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (Dalej też - Eurovia), przyjmując jej
zobowiązanie do udostępnienia przedmiotowych zasobów i realizacji zadania w charakterze
podwykonawcy.
Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 13 do
odwołania)
Opisany powyżej ciąg zdarzeń w pełni potwierdza fakt, że B. jak i Eurovia, użyczyli swoich
zasobów jedynie w zakresie kadry i sprzętu, a nie doświadczenia i wiedzy.
Co samo przez się wskazuje, że pozostały warunek (wiedza i doświadczenie), w zakresie
„Oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD" z kolumny drugiej należy
wyłącznie przypisać jedynemu podwykonawcy z kolumny trzeciej, to jest Saferoad, który w
całości użyczył swoje zasoby odwołującemu.
W ocenie odwołującego należy sądzić, że Izba przyjmując odmienną od zaprezentowanej,
interpretację zapisu, uznała zapewne, w ślad za sugestią zawartą w treści zarzutu 5a
odwołania wniesionego prze MZUM PL, że odwołujący błędnie przypisał zakresy zadań
dwóm podwykonawcom.
W konsekwencji dokonała zapewne, linearnego - wierszowego podziału zakresu usług z
kolumny drugiej i przypisała ich zakres podwykonawcom (kolumna trzecia) odpowiednio:
- Saferoad - oznakowanie poziome,
- B. - oznakowanie pio
nowe i urządzenia BRD,
Zapewne brak możliwości ustosunkowania się na rozprawie odwołującego, do treści tak
postawionego zarzutu, pozwolił na przyjęcie przez Izbę odmiennego od zaprezentowanego
przez odwołującego stanowiska.
W tych okolicznościach należało by sobie zadać pytanie, w jakim celu odwołujący miałby
dokonać takiego podziału i przypisać niekompletny zakres zadania dwóm podwykonawcom,
skoro jako profesjonalista wiedział, że tylko w kompleksowym zakresie (oznakowanie
poziome oznakowanie pionowe i urz
ądzenia BRD) wymaganym w pkt 8.2.3.1. SIWZ z
jednoczesnym powołaniem się na zasoby jednego z podwykonawców (Saferoad) spełni
postawiony warunek?
Jak wynika z sentencji wyroku KIO, Izba „nakazało zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie
Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego
posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.23.1. SIWZ, a także dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej."
Zamawiający pismem z dnia 22.07.2020 r. powołując się na wyrok KIO 603/20, wezwał
odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt.
9.3.2. SIWZ wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, w celu potwierdzenia
spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ, wskazując, że szczegółowe przyczyny
nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu, w zakresie spełniania
warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ zostały opisane w uzasadnieniu wyroku.
Dowód : pismo zamawiającego z dnia 22.07.2020 r. w aktach sprawy.
Odwołujący w dnia 28.07.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (pismo z dnia
22.
07.2020 r.) przesłał zamawiającemu komplet uzupełnionych dokumentów zgodnie z
wskazaniem wynikającym z pkt. 9.3.2. SIWZ. potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 8.2.3.1. SIWZ.
Odwołujący konsekwentnie, tak jak to miało miejsce w przypadku złożenia oferty, powołał się
po raz kolejny na użyczone przez firmę Saferoad zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Uzupełnienie dokonane przez odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy, w zakresie
spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności
zawodowej z pkt.
8.2.3.1. SIWZ zawierało:
1) Pismo uzupełniająco - oświadczające, w którego treści Odwołujący oświadcza o
spełnieniu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w oparci o udostępnione przez
f
irmę odwołującego zasoby, która to w konsekwencji ich użyczenia, w zakresie bieżącego
utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego, będzie uczestniczyć w realizacji usługi w charakterze podwykonawcy;
2) zobowiązanie do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia przez firmy Saferoad;
3) wykaz wykonanych lub wykonywanych usług;
4} referencję wystawioną przez MZD w Płocku z dnia 14.01.2020 r.;
5) kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz kosztorysy ofertowe [zebrane w pliku - 20
Stron];
6) protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14.11.2018 r.
Uzupełnione oświadczenia i dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie warunku udziału w
postępowaniu przez odwołującego i zostały złożone w terminie.
Zamawiający, pismem z dnia 7.08.2020 r. zawiadomił o wykluczeniu odwołującego w trybie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W uzasadnieniu zawiadomienia, zamawiający zacytował wprost, obszerny fragment z
uzasadnienia wyroku KIO, który traktował o dokonanej przez Izbę ocenie stanu faktycznego
w zakresu udzielonego przez firmę Saferoad wsparcia odwołującemu. Opis stanowiska Izby,
został poruszony w 11. części odwołania.
Odwołujący przytoczył fragmenty uzasadnienia czynności wykluczenia:
W pierwszym frag
mencie cytuje: "Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba
Odwoławcza: „trafne jest stanowisko odwołującego; że udostępniając zdolność zawodową w
przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego,
poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a
nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art 22a ust 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce
powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien
zrealizować usługę, do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej
część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca
odwołującego nie wykazał spełniania warunku udziału w przetargu.
Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt. 3 wykazu), czego
odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen
zakres usługi, zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika
z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza
posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych
usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIWZ." (...) „warunek udziału w
przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został
prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ".
W drugim stwierdził, że „realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku zamawiający w dniu
22.07.2020r., wezwał Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust 3 ustawy do
uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz
usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich
została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad
Grawil Sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1.
SIWZ samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza
ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w
uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach
Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie,
a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku:
„warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad
w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.I. SIWZ".
W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia
oferty w trybie art 26 ust. 3 ustawy, odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy."
Odwołujący przygotowując odwołanie, w pierwszej kolejności dokonał analizy przesłanek
stanowiących podstawę do wykluczenia odwołującego, trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a
zawartych w zawiadomieniu zamawiającego.
Poza wskazaną podstawą prawną, przytoczoną w uzasadnieniu zawiadomienia, stwierdził,
że podstawa faktyczna (merytoryczna), która przesądza o tym, czy zamawiający w sposób
rzetelny dokonał czynności ponownego badania oferty, w tym przypadku badania
dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie została w ogóle wykonana.
W badanym uzasadnieniu, mającym stanowić merytoryczną podstawę oceny uzupełnionej
dokumentacji złożonej przez odwołującego, która w konsekwencji uzasadniała by podstawę
do jego wykluczenia z postępowania, trudno się doszukać bezpośredniego odniesienia się
do treści złożonych dokumentów. Nie podjęto nawet jakiejkolwiek próby ich merytorycznej
oceny.
Zamawiający nie dokonał również ich weryfikacji pod względem spełniania warunku udziału
w postępowaniu, przez podmiot trzeci (Saferoad), jak i nie zbadał skuteczności ich złożenia
przez odwołującego. Nie można jednak zarzucić zamawiającemu, że w rozstrzygnięcia, w
ogóle nie podjął tematu uzupełnionych dokumentów. Podjął go przy okazji, odniesienia się do
procedury uzupełniającej oświadczając, że ,,Wykonawca w odpowiedzi na powyższe
wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego
wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez
podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o." Ale to wszystko.
Pozostała treść uzasadnienia jest jedynie przytoczeniem uzasadnienia wyroku KIO oraz
powoływaniem się na argumentację w nim zawartą.
Tym samym, zamawiający tylko formalnie wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO, a
dotyczący konieczności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy ale równocześnie nie zrealizował, nakazu powtórzenia czynności
ponownego badania i oceny jego oferty, w tym merytorycznej oceny uzupełnionych przez
odwołującego dokumentów. Trudno stawiać, na tym etapie postępowania, wyłącznie
„zarzuty" do wyroku KIO i to jedynie z powodu zaniechania przez zamawiającego (do czego
był zobowiązany w wyroku KIO), podjęcia czynności badania i oceny dokumentów
uzupełnionych przez odwołującego.
Brak bowiem w uzasadnieniu pisma zamawiającego, wskazania jakichkolwiek zarzutów
wynikających bezpośrednio z procesu badania uzupełnionych dokumentów, a oparcie się
wyłączne na sparafrazowanej treść uzasadnienia wyroku KIO, może w tej sytuacji stanowić,
jedyny przedmiot polemiki odwołującego.
Było by rzeczą nienaturalną, gdyby to odwołujący, „w imieniu i na rzecz" zamawiającego ,
dokonał samodzielnego badania złożonych przez siebie, oświadczeń i dokumentów, na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Trudno też samemu w odwołaniu, prezentować skuteczność złożonych dokumentów przez
o
dwołującego, skoro to ich treść, a nie opinia odwołującego ma świadczyć, o skuteczności
potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ.
W tym stanie rzeczy odwołujący ustosunkował się do zarzutów wskazanych w
zawiadomieniu, o wykluczen
iu jego z przedmiotowego postępowania.
Ad. 1.
W zakresie pierwszego fragmentu przytoczonego z treści omawianego pisma, należy
stwierdzić, że stanowi on cytat z uzasadnienia wyroku KIO (strona 23).
Odwołujący w części 11. Odwołania, przedstawił już swoje stanowisko w tym zakresie.
Ad. 2.
Na podstawie tego fragmentu pisma, stanowiącego uzasadnienie do wykluczenia
odwołującego, wykażą jakimi błędnymi przesłankami kierował się zamawiający.
Jak to wcześniej sygnalizował odwołujący, treść przedmiotowego uzasadnienia, jest
kompilacją cytatów z wyroku KIO oraz próby dostosowania ich fragmentów do założonej z
góry tezy, to jest, wykluczenia odwołującego z postępowania.
Zamawiający w zdaniu „Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt.
8.2.3.1. SIWZ samod
zielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11
Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość
przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal
polegał na zasobach Saferoad Grawil So. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa
co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w
uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu
podwykonawstwa Saferoad-
w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej
usługi z pkt 8.23.1. SIWZ", formułuje z góry założoną tezę, że Wykonawca - odwołujący, nie
spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ.
W uzasadnieniu tego stwierdzenia, zamawiający nie odniósł się w ogóle do treści
uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, ale w ślad za oceną, dokonaną przez Izbę na
rozprawie, przeprowadzonej w innym stanie faktycznym (jeszcze przed uzupełnieniem
dokumentów), założył, że:
1. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ
samodzielnie;
2. ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie
podwykonawcy,
3. ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o.
4. to sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie
zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę.
W tym miejscu odwołujący zadał kolejne pytanie.
Czy zamawiający w świetle przytoczonego „uzasadnienia" z zawiadomienia o wykluczeniu
odwołującego, poza dostosowaniem treści uzasadnienia wyroku KIO, do treści pisma i
przejrzeniu ilości złożonych dokumentów w procedurze uzupełniającej, dokonał ich oceny?
Czy też, uznał, że powołanie się na zasoby Saferoad przez odwołującego, z góry go
wyklucza z postępowania.
An
aliza decyzji wydanych przez zamawiającego nasuwa uzasadnione przypuszczenie
odwołującego, że druga z postawionych wyżej hipotez może być prawdziwa.
W stwierdzeniu zacytowanym z uzasadnienia zawiadomienia: „skoro sam Odwołujący nie
spełnia postawionego warunku (prawdą jest, że odwołujący, samodzielnie spełnia jeden z
postawionych dwóch warunków udziału w postępowaniu z pkt.8.2.3.1. SIWZ.
Ad. 2 Odwołujący składając w uzupełnieniu oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie przedmiotowego warunku, w zakresie drugiego zadania, powołał się na zasoby
Saferoad (dokumentacja w załącznikach). zamawiający w cytowanym piśmie, nie podniósł
(nie wykazał), jakichkolwiek zarzutów co do ich treści. Można zatem przyjąć, że
przedstawione do oceny w trybie art, 26 ust.
3 ustawy dokumenty, spełniły wymóg
postawiony w pkt 8.2.3.1. SIWZ. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na regulację
wyrażoną w art. 26 ust. 3 ustawy, która stanowiła podstawę do wezwania odwołującego w
celu uzupełnienia dokumentacji, o której mowa w pkt 9.3.2. SIWZ.
Przepis ten w sposób kompleksowy reguluje zasady wezwania do uzupełnienie dokumentów
w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia, niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie
w
ykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy
wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego. „Wspomagającym" procedurę uzupełnienia przepisem jest art. 22a ust. 6
ustawy, który wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie
składania oferty. Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentu podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu
dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art.
22a ust. 6 ustawy, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub
samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu.
Stanowisko takie przyjęła również Izba w wyroku KIO w słowach „wykonawca ma również
prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu i nie będzie to stanowiło żadnej
bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana podwykonawcy jest możliwa z
mocy ustawy). Na ten zapis powołał się również zamawiający w ślad za wyrokiem KIO, w
słowach „(taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku)
Odwołujący powołując się na art. 25a ust. 6 ustawy, mógłby dokonać „zamiany" Saferoad na
innego wykonawcę, spełniającego warunki pkt 8.2.3.1.S1WZ i uzupełnić wymagane w pkt.
9.3.2 SIWZ dokumenty, które niezależnie od ustaleń Izby, poczynionych w wyroku KIO,
musiały by podlegać badaniu zamawiającego.
Problem powstanie przy ocenie oświadczenia złożonego, przez odwołującego w pkt 11 tabeli
p
ierwszej formularza ofertowego, bo tam dalej jako podwykonawcy będą figurować Saferoad
oraz B.
, których na tym etapie postępowania już nie występują, a w ich miejsce
wprowadzona została Eurovia.
Należy postawić pytanie zamawiającemu, co zrobi w takiej sytuacji?
Czy w taki sam sposób jak dotychczas, wykluczy odwołującego z postępowania, pomimo
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń od nowego użyczającego swoje zasoby podmiotu,
przytaczając jedną z przesłanek wykluczenia, to jest „nie zmienił oświadczenia określonego
w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy",
Czy też dokona badania, uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, nowego podmiotu
trzeciego i pomimo sprzeczności w oświadczeniu złożonym w pkt 11 formularza ofertowego,
gdzie dalej figur
ują Saferoad oraz B., dokonał by wyboru oferty odwołującego.
W tym miejscu odwołujący stwierdzi, że obie formy uzupełnienia dokumentów są
dopuszczalne prawem.
Zatem, zarówno uzupełnienie dokumentów dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
polegające na powołanie się na zasoby tego samego podmiotu - Saferoad, jak i uzupełnienie
dokumentów w trybie art.25a ust. 6 ustawy, polegające na powołanie się na zasoby innego
podmiotu, winno mieć taki sam pozytywny skutek w ocenie zamawiającego, pod warunkiem,
że oba podmioty spełniają warunek wskazany w pkt 8.2.3.1. SIWZ, a uzupełnienie
dokumentów odbyło się w oparci o wymóg określony w pkt 9.3.2. SIWZ.
Instytucja uzupełnienia wyrażona w art.26 ust. 3 ustawy oraz w art. 25a ust.6 ustawy, a także
w art. 24 ust. 8,
mają charakter sanujący ofertę wykonawcy.
Uzupełnione przez odwołującego brakujące oświadczenia i dokumenty w oparciu pkt 9.3.2.
SIWZ, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
8.2.3.1. SIWZ, stanowią nową - uzupełnioną jakość oferty w tym zakresie i powinny być
badane przez zamawiającego.
Uzupełnienie oferty przez odwołującego, nie stanowi jej zmiany, która z mocy prawa jest
niedopuszczalna. Odwołujący nie może bowiem samodzielnie, to jest bez wyraźnego
wezwania zamaw
iającego, dokonywać poprawek, zmian, wykreśleń lub wprowadzania
nowych zapisów do oferty, w tym w szczególności w formularzu ofertowym.
To zamawiający będąc „gospodarzem" prowadzonego postępowania, w szczególności od
momentu złożenia ofert, może, oczywiście w granicach prawa (np. art.87, art. 26 25a ust. 6,
art. 90 ustawy), wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawieni lub wyjaśnienia
treści oferty albo samemu dokonać jej korekty, informując o tym fakcie wykonawcę,
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wymieniony w pkt. 9.3.2. SIWZ, to jest:
wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania.
Odwołujący, warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zdaniem zamawiającego nie
spełnił, bowiem „nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w
zakresie podwykonawcy", a jednocześnie sam nie pokusił się wskazać, w wezwaniu do
uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, po za dokumentami wymaganymi w pkt 9.3.2.
SIWZ, na konieczność dokonania zmiany oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza
ofertowego w zakresie podwykonawcy. Nie wskazał również, w jakim zakresie zmiana ta
miała by nastąpić. Nie wymagał również złożenia dodatkowego oświadczenia, w tym
zakresie, ani dokonania korekty w pkt 11 formularza ofertowego, czego jednak oczekiwał.
Sam fakt złożenia przez odwołującego, dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ma cechy oświadczenia woli w zakresie zamiaru uzyskania
zamówienia publicznego, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym, zlecenie Saferoad w
charakterze podwykonawcy, pełnego zakresu usług, których to użyczył odwołującemu.
Odwołujący po raz kolejny potwierdza, że jego oświadczenie złożone w pkt 11 formularza
ofertowego, a dotyczące kompleksowej realizacji usługi w zakresie utrzymania oznakowania
pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przez wskazanego
w nim podwykonawcę firmy Saferoad, pozostaje aktualne. Faktu tego nie zmieniła
interpretacja dokonana przez Izbę w wyroku KIO (o czym było mowa w części 11.
odwołania), ani eliminacyjne - wykluczeniowe stanowisko zamawiającego, wyrażone w treści
zawiadomienia.
Odwołujący przesłał zamawiającemu w charakterze uzupełnienia, komplet dokumentów
zgodnych z pkt 9.3.2. SIWZ (zał, od 2 do 6), a dodatkowo pismo z dnia 28.07.2020 r.
stanowiące (zał. nr 4 do odwołania).
W piśmie tym, odwołujący oświadczył, że „oświadczenie podmiotu trzeciego Grawil
(Saferoad). które potwierdza w całej rozciągłości udostępnienie nam swoich zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym
w szczególności oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego, które to wykonawca w charakterze podwykonawcy przy naszym udziale
wykona".
Odwołujący powołując się na oświadczenia i dokumenty przesłane przez firmy Saferoad w
ramach uzupełnienia (dodatkowo urządzenia BRD), przed ich złożeniem zamawiającemu,
ponownie dokonał ich analizy i uznał, iż w pełni potwierdzają spełnienie warunku z pkt
8.2.3.l.SIWZ, a firma Saferoad jako podwykonawca, wykona wspólnie z odwołującym
przedmiotowe zamówienie.
Dlatego też, w przytoczonym powyżej oświadczeniu, Odwołujący po raz kolejny, zdefiniował
charakte
r współpracy i udziału Saferoad we wspólnej realizacji zamówienia.
W tym świetle zarzut postawiony przez zamawiającego „dalszego polegania na zasobach
Saferoad Grawil Sp. z o.o.
w , odwołujący pozostawił bez komentarza jako oczywiście
bezzasadny.
Te trzy om
ówione powyżej przestanki wykluczenia, to jest:
1. Odwołujący samodzielnie nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ;
2. Odwołujący nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w
zakresie podwykonawcy,
3. Odwołujący nadal polegał na zasobach Saferoad,
skutkowały konkluzją zamawiającego dokonaną w zawiadomieniu, w słowach, „że sytuacja
określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie; a co za tym idzie nie zmienia się
też jej ocena wyrażona przez Izbę".
Przytoczona puenta, dotyczy sposobu wnioskowania Izby w oparciu historyczny stan
faktyczny i ma niewiele wspólnego z aktualnym stanem postępowania, w szczególności po
dokonaniu przez odwołującego uzupełnienia dokumentów. Świadczy jednak o tym, że
zamawiający nie dokonał samodzielnej oceny uzupełnionej dokumentacji, ale wręcz
przeciwnie -
pominął ją i bezkrytycznie zastosował sposób wnioskowania przyjęty przez Izbę
w wyroku KIO, o czym była mowa w części 11 odwołania.
1. Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIWZ stwierdzi
ł, że:
1) zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania, wadliwie
zastosował przesłankę jego wykluczenia, albowiem jak wynika z treści pisma nie uzasadnił w
sposób bezsporny powodów jego wykluczenia.
Instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy, wymaga od zamawiającego przeprowadzenia szczegółowego, rzetelnego i
obiektywnego procesu badania
uzupełnionych dokumentów, przy zastosowaniu przepisów
ustawy oraz odpowiednich zapisów SIWZ, a w szczególności sporządzenia wyczerpującego i
przejrzystego uzasadnienia podstaw wykluczenia z powołaniem się no ocenę każdego z
uzupełnionych dokumentów i wskazaniem w ich treści niezgodności z warunkiem
postawionym w pkt 8.2.3.1 SIWZ.
Nieuwzględnienie w zawiadomieniu, istotnych przesłanek wykluczenia, a jedynie powołanie
się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO i podanie go jako wynik własnej oceny
badanych
dokumentów, nie stanowi podstawy do wykluczenia odwołującego w trybie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy.
Tak skonstruowane uzasadnienie jest niejasne, merytorycznie niespójne, a tym samym
nieczytelne, nie można też w nim odnaleźć rzeczywistych powodów wykluczenia
odwołującego, w oparciu o treść uzupełnionych dokumentów.
Tak sformułowane oświadczenie zamawiającego, jest sprzeczne z zasadą przejrzystości
wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy.
2) zamawiający przez zaniechanie badania uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
nowych dokumentów i oświadczeń, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1S1WZ, a jednocześnie przyjmując, ustalenia
dokonane przez izbę w wyroku KIO, za własne, dokonał wykluczenia odwołującego z
post
ępowania z istotnym naruszeniem prawa.
Zamawiający nie dokonał badania uzupełnionych dokumentów, przy użyciu miernika
spełniania warunku, w szczególności określonego w pkt 8.2.3.1. SIWZ, a jedynie ocenił je
przez pryzmat (miernik), zastosowany w uzasadnienia wyroku KIO.
Ocena stanu faktycznego, oferty odwołującego dokonana przez Izbę, na którą powołał się
zamawiający, dotyczyła jedynie, oceny prawdziwości twierdzeń zawartych w oświadczeniu
odwołującego (przypisanie zakresu wsparcia podwykonawcy - szczegółowo omówione w
części 11 odwołania), ujętych w pkt 11 formularza ofertowego, z treścią oświadczenia
złożonego przez Saferoad w pozycji lit. c zobowiązania do udostępnienia jego zasobów
odwołującemu (str. 23 wyroku KIO) i co do zasady, nie może stanowić podstawy prawidłowej
weryfikacji złożonych dokumentów przez zamawiającego.
Takie stanowisko Izby, stanowiło jednak podstawę do nakazania zamawiającemu w sentencji
wyroku KIO, do powtórzenia czynności badania oferty odwołującego, po wcześniejszym jej
uzupełnieniu, o oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy. Powołanie się
zatem, przez zamawiającego, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego, na „metodę
oceny" zastosowaną przez Izbę, jako jedynej przesłanki wykluczenia odwołującego, w
szczególności wyrażone w zdaniu - „Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego
w pkt 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt 11
Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy, ale nadal polegał na zasobach Saferoad
Grawil Sp. z
o.o., a sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co
za tym idzie nie zmienia się też je] ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku (...),"
świadczy: po pierwsze, o niezrozumieniu kontekstu przyjętej, przez Izbę wąskiej interpretacji
konkretnego stanu faktycznego, a pomimo tego zastosowania jej wprost, przy „ocenie"
złożonych dokumentów w nowych okoliczności postępowania,
po drugie o niezastosowaniu obiektywnych metod oceny wyjaśnień wynikających z pkt
8.2.3.1. SIWZ, które doprowadziły do bezpodstawnego zastosowaniem art. 24 ust. 1 ustawy i
odrzucenia ofert odwołującego.
Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy, jest pozbawienie odwołującego możliwość wybrania jego oferty jako
najkorzystniejszej i udzielenia mu zamówienia, które zgodnie z przepisami ustawy oraz z pkt.
8.2.3.1. SIWZ, co wynika ze złożonych w uzupełnieniu dokumentów, powinno mu przypaść w
udziale.
3) zamawiający w ocenie warunku zawartego w pkt 8.2.3.1. SIWZ, stwierdził, że Odwołujący
nie zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (...),
dwóch usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na
bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców,
(...). Twierdzenie swoje opa
rł jedynie na uzasadnieniu wyroku KIO, nie poddając rzetelnemu
badaniu, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, uzupełnionych oświadczeń
i dokumentów.
4) zamawiający uchybił treści pkt 9.3.2. SIWZ, albowiem w wezwaniu do uzupełnienia
dokument
ów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ograniczył możliwości uzupełnienia dokumentów
(pismo z dnia 22.07.2020 r.), jedynie do wykaz usług wraz z dowodami ich należytego
wykonania, pomijając oświadczenia wykonawcy jako formę poświadczenia należytego
wykonania u
sługi oraz po prze nie wskazanie formy jak i sposobu dokonania korekty treści
oświadczenia z pkt 11 formularza ofertowego, w zakresie podwykonawstwa, która stanowi
główną przesłankę wykluczenia odwołującego.
W dniu 18 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 21 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.pl Spółka Akcyjna z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy lub o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący podkreślił, że sposób działania zamawiającego określony został w wyroku
sygn. akt KIO 603/20. Wyjaśnienia poczynione przez odwołującego na etapie postępowania
odwoławczego są spóźnione, a odwołujący winien wyjaśnienia takie przedłożyć
zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto poczynione
wyjaśnienia wydają się być przygotowane wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego. Interes przystępującego przejawia się w zgodnym z prawem i wyrokiem Izby
wykluczeniem odwołującego z postępowania, które powoduje, że oferta przystępującego jest
ofertą najkorzystniejszą. Z tego powodu ewentualne uwzględnienie odwołania spowoduje, że
przystępujący może nie uzyskać zamówienia, a co za tym idzie poniesie szkodę. Wskazał na
szerokie rozumienie interesu w świetle wyroku Izby z dnia 12 września 2014r. sygn. akt KIO
1772/14. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z
zasadami reprezentacji przystępującego ujawnionymi w KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 sierpnia 2020r.
W dniu 18 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Podniósł, że na skutek wniesionego odwołania w przedmiotowym
postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 06.07.2020 r. wyrok o sygn. akt.
KIO 603/20, nakazujący zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu
dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ, a także
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej."
Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko
odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie wykonania usługi
utrzymania
oznakowania
pionowego,
poziomego
i
urządzeń
bezpieczeństwa,
podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie
bowiem z art. 22a ust. 4 ustawy jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu
t
rzeciego dotyczące doświadczenia podmiot ten winien zrealizować usługę do realizacji
której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia
podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełniania
warun
ku udziału w przetargu, Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne
(pkt. 3 Wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania
podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego,
jak i p
ionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie
Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania
drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIWZ." A
warunek ud
ziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w
ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ".
Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku zamawiający w dniu 22.07.2020r., wezwał
Signum O
znakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty.
Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający
dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana
bezpośrednio przez wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. ,
Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie
ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie
podwykonaw
cy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku,
który został przesłany do wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z
o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie
z
mienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w
przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został
prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8,2.3.1. SIWZ". W związku z
po
wyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. został wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający nie mógł zinterpretować deklaracji ofertowej
w zakresie podwykonawstwa w sposób odmienny od tego jaki dokonała w uzasadnieniu
wyroku Izba. Treść odwołania stanowi wręcz polemikę z uzasadnieniem wyroku o sygnaturze
KIO 603/20. Zarzuty jakoby zam
awiający tylko (...) formalnie wykonał nakaz wynikający z
wyroku KIO, a dotyczący konieczności wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ale równocześnie nie zrealizował nakazu
powtórzenia czynności ponownego badania i oceny jego oferty, w tym merytorycznej oceny
uzupełnionych przez odwołującego dokumentów, jest chybiony i pozbawiony racji prawnych.
Zamawiający po otrzymaniu dokumentów złożonych na wezwanie z dnia 22.07.2020 r.
dokonał ich oceny w świetle deklaracji ofertowej, która de facto nie została zmieniona. w
zakresie polegania na potencjale podmiotu trzeciego. W obliczu powyższego sposób
warunków udziału w postępowaniu, dla zachowania legalizmu zamawiającego musiał być
ukierunkowany uzasadnieniem wyroku KIO. A c
ontrario, gdyby zamawiający postąpił inaczej,
jego działania mogłyby być przedmiotem zarzutów innych uczestników postępowania.
W dniu 21 września 2020r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o :
W odpowiedzi na odwołanie oraz w nawiązaniu do stanowiska Zamawiającego z dnia 17
września 2020 roku, Przystępujący wnosi o:
a)
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych
ewentualnie
b)
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W ocenie przystępującego z uzasadnienia odwołania wynika że jest ono skierowane
przeciwko ustaleniom poczynionym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 6 lipca
2020 roku (KIO 603/20), co wynika również ze stanowiska zamawiającego.
Jakkolwiek odwołujący nie zaskarżył odwołaniem samej czynności polegającej na wezwaniu
skierowanym przez zamawiającego, o tyle odwołujący zarzuca Izbie błędne ustalenia
poczynione w wyroku z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20), a zatem w niniejszym odwołaniu
polemizuje z zasadnością wydanego uprzednio wyroku oraz jego uzasadnienia.
Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie uchybił
żadnemu terminowi (w tym terminowi na doręczenie odwołania i wezwania do przystąpienia
do poprzedniego postępowania odwoławczego), a krótki — jak twierdzi odwołujący — 3-
dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia narzuca ustawodawca na wszystkich uczestników
postępowań o udzielenie zamówień publicznych,
Z powodu własnej decyzji odwołujący nie przystąpił do poprzedniego postępowania
odwoławczego, nie stał się jego uczestnikiem i nie przysługiwała mu możliwość polemiki z
wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20) np. przez złożenie skargi do Sądu
Okręgowego (zob. str. 12 uzasadnienia wyroku KIO 603/20).
W tym stanie rzeczy, stan faktyc
zny oraz stan prawny ustalony przez Izbę w poprzednim
orzeczeniu stał się stanem wiążącym dla uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia — w tym zamawiającego, oraz przystępującego.
Odwołanie zmierzające do zakwestionowania ustaleń Izby poczynionych w wyroku z dnia 6
lipca 2020 roku (KIO 603/20) winno zatem zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
5 ustawy.
W przypadku uznania, że odwołanie winno zostać merytorycznie rozpoznane, przystępujący
wniósł o jego oddalenie z następujących przyczyn:
a) postawione w treści odwołania zarzuty są nietrafne
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust, 1 pkt 12 w zw. z art. 7
ust 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 92 ust, 1 pkt 2 w zw. z art, 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy.
Nie ulega jednak dla przy
stępującego wątpliwości, że zamawiający nie naruszył tych
przepisów ponieważ zgodnie uzasadnieniem wyroku 603/20: „nie wykazano w sposób
prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku”
(str. 13 uzasadnienia wyroku), „dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres
dotyczący oznakowania poziomego" (str. 22 uzasadnienia wyroku), „podwykonawca winien
wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome” (str. 22 uzasadnienia wyroku),
„warunek udziału w postępowaniu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa
Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w jednej usługi z pkt 8.2.3.1. (str. 23
uzasadnienia wyroku).
Z tego powodu
— zamawiający zobowiązany został przez Izbę do wezwania odwołującego
do wykazania sp
ełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w trybie wezwania z art. 26
ust 3 ustawy (zob. pkt 1 sentencji wyroku KIO)
Zamawiający — stosując się do wymogów wyrażonych w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, wezwał odwołującego pismem z dnia 22 lipca 2020 roku do uzupełnienia
oferty w trybie art 26 ust, 3 PZP, „realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku z dnia
06.06.2020 r.”. Jednocześnie zamawiający wskazał odwołującemu w treści wezwania, że jest
ono kierowane „w związku z oświadczeniem złożonym w pkt. 11 Formularza ofertowego”,
przez które to oświadczenie dokumenty wykazujące spełnianie warunku udziału w zakresie
wiedzy i doświadczenia mogą być uznane wyłącznie w zakresie usług oznaczonej numerem
3. Zamawiający poinformował również odwołującego, że „szczegółowo przyczyny nie
zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu na poczet spełniania
warunku określonego w pkt. 82.3.1 SIWZ zostały opisane w uzasadnieniu wyroku”,
Dla zobrazowania sytuacji mającej miejsce na moment przesłania wezwania zamawiającego
z dnia 22 lipca 2020 roku przystępujący zamieścił printscreen z pkt Il formularza ofertowego
odwołującego oraz wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Przystępujący wskazał, że wyłącznie usługa oznaczona numerem 3 realizowana była przez
od
wołującego, a usługi spod numerów 1 oraz 2 realizowane były przez Saferoad Grawil sp. z
o.o.
W związku z powyższym — z wezwania zamawiającego zdaniem przystępującego wynikało
jasne i precyzyjne wyjaśnienie, że: a) wezwanie kierowane jest w związku z zapadłym
wyrokiem i w tymże wyroku oraz jego uzasadnieniu odwołujący znajdzie szerokie i
wszechstronne uzasadnienie dlaczego usługi wskazane w wykazie w pozycjach 1 i 2 nie
wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu
b) wezwanie wynika z treści oświadczenia złożonego w punkcie 11 formularza ofertowego (a
więc ze względu na zawężony zakres podwykonawstwa podmiotu Saferoad Grawil — co
wynika nie tylko z brzmienia i wyglądu formularza oferty; ale również z orzeczenia Izby, dla
której zakres ten był równic jasny i wskazany w sposób zbyt wąski)
Następnie odwołujący otrzymał treść wyroku oraz przedłużono mu czas na dokonanie
uzupełnień dokumentów, a odwołujący dokonał stosownego pismem z dnia 28 lipca 2020
roku.
W treści pisma odwołujący odniósł się do wykonania przez firmę Saferoad Grawil sp. z o.o. w
ramach wykonywanych uprzednio usług również urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
(BRD) oraz oznakowania i poziomego, jednak nie dokonał żadnej zmiany w zakresie punktu
11 Formularza oferty, a zatem nadal aktualn
e pozostawało oświadczenie odwołującego, że
spółce Saferoad Grawil powierzy wyłącznie zakres polegający na oznakowaniu poziomym,
co nie stanowi pełnego zakresu, który jest wymagany zgodnie z przepisem art 22a ust, 4
ustawy
— a więc w pełnym zakresie prac, których wykonanie wymaga udostępnionych
wiedzy oraz doświadczenia.
W tym stanie rzeczy, jeśli odwołujący nie rozumiał treści wezwania zamawiającego, miał
pełne prawo wystąpić do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Odwołujący zaniechał pytania, a
następnie uzupełnił dokumenty, które de facto nie zmieniły w żaden sposób sytuacji
podmiotowej odwołującego, ponieważ w zakresie jednej z usług — jakkolwiek podmiot
Saferoad Grawil sp. z o.o. warunek ten spełnia, to jednak nie spełnia go ze względu na zbyt
ograniczony zakres podwykonawstwa
— a więc sprzeczność z przepisem art. 22a ust. 4
ustawy
— a w konsekwencji konieczność uznania, że zasoby nie zostały prawidłowo
udostępnione, a odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołującemu znane było uzasadnienie wyroku KIO, jak również wskazanie przez KIO, że z
formularza oferty odwołującego (zob. pkt 11) wynika ograniczony zakres podwykonawstwa
powierzony spółce Saferoad Grawil sp. z o.o. W związku z tym ewentualne zmiany w
zakresie punktu 11 formul
arza oferty winny zostać przez odwołującego dokonane już na
etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie, a nie dopiero na etapie postępowania
odwoławczego. Niezrozumiałym jest dlaczego odwołujący upatrywał w ponownym badaniu
oferty odwołującego możliwości, aby zamawiający — wbrew wcześniejszemu orzeczeniu
Izby uznał, że tym razem odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, chociaż
odwołujący w żadnej mierze nie zmienił swojego oświadczenia co do zakresu
podwykonawstwa powierzonego spółce Saferoad Grawil sp. z o.o., a zamawiający był
związany złożonym formularzem oferty oraz orzeczeniem Izby (zob. KIO 603/20).
Z powyższych powodów zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy,
ponieważ postępował zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO 603/20, natomiast przepis art.
92 ust. 1 pkt 2 PZP nie został naruszony w związku z faktem, że uzasadnienie to w pełni
odnosi się do orzeczenia Izby KIO 603/20, powiela zawarte w nim ustalenia i w sposób
precyzyjny (zrozumiały dla przystępującego) odnosi się do podstaw uznania, że odwołujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
b) uzasadnienie zarzutów jest błędne
Odwołujący polemizuje ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroki KIO 603/20 wyjaśniając,
że rzekomo zakres podwykonawstwa spółki Saferoad Grawil sp. z o.o. wynikać miał z
formularza oferty, treści zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz wykazu
realizowanych usług. Przystępujący zaznaczył, że treść zobowiązania (podpisywana przez
podmiot trzeci), stanowi jego wyłączną deklarację, a więc nie jest oświadczeniem
wykonawcy, natomiast wykaz usług pokazuje jedynie jaki podmiot wykonał jakie usługi na
rzecz jakich zamawiających. Z tego tytułu — jedynym dokumentem mającym w sprawie jest
oświadczenie odwołującego (wykonawcy) zawarte w formularzu oferty,
Z kolei wbrew tezie odwołującego, jakoby w punkcie 11 formularze oferty znalazło się
oświadczenie o powierzeniu Saferoad Grawil pełnego zakresu realizacji nawet pobieżna
analiza treści i formy tego punktu wskazuje zupełnie coś innego.
Odwołujący w sposób wyraźny rozdzielił treści wpisane w tabeli enterem (oddzielającym od
siebie nie tylko dwa różne podmioty, ale również dwa różne zakresy:
1)
oznakowanie poziome
2)
oznakowanie pionowe i urządzenia BRD
Co więcej — oba zakresy pisane są z dużej litery, co dodatkowo wskazuje na fakt, że zostały
one od siebie celowo oddzielone
Dalej
— każdy z zakresów został przyporządkowany do innego podmiotu (znajdującego się
w prawej kolumnie tabeli), na co wskazuje jedna na której leży dany zakres oraz podmiot,
któremu ma on zostać udzielony.
Powyższe było na tyle jasne i jednoznaczne, że wskazała na to Izba w wyroku KIO 603/20,
który stał się prawomocny i nie został zakwestionowany.
W związku z tym na obecnym etapie odwołujący nie jest uprawniony do polemizowania z
wcze
śniejszym stanowiskiem Izby, ale mając taką możliwość, mógł skierować do
zamawiającego oświadczenie o zmianie zakresu powierzonego podwykonawcy Saferoad
Grawil sp. z o.o. na pełny zakres zamówienia obejmujący oznakowanie poziome, pionowe i
urządzenia BRD. Oświadczenia takiego odwołujący nie złożył.
Całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko odwołującego jakoby oświadczenie składane w
punkcie 11 Formularza ofertowego miało za zadanie wskazać, jakie zasoby oddawane są
wykonawcy przez poszczególne podmioty (zob. str. 10 odwołania), a zatem wyjaśnienia o
brakującym wskazaniu np. kadry oraz sprzętu.
Oświadczenie składane w punkcie 11 Formularza ofertowego dotyczy wyłącznie zakresów
podwykonawstwa, które oddawane jest do realizacji poszczególnym podmiotom, na których
zasobach bazuje odwołujący. Odwołujący w sposób jasny i klarowny (na co zwróciła uwagę
również Izba w wyroku KIO 603/20) dokonał podziału zakresów między dwóch
podwykonawców, jednemu z nich oddając do wykonania Oznakowanie poziome, zaś
drugiemu Oznakowan
ie pionowe i urządzenia BRD. Po wystosowanym przez
zamawiającego wezwaniu do uzupełnienia oferty, mając kompletną treść wyroku oraz
uzasadnienia w sprawie KIO 603/20, odwołujący miał wiedzę o przyczynach uznania przez
Izbę, że ze względu na zakres podwykonawstwa — nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący miał więc szansę dokonania stosownej zmiany w
formularzu ofertowym, powierzając Saferoad Grawil sp. z o.o. pełny zakres
podwykonawstwa, czego jednak nie uczynił,
Błędne jest stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający nie dokonał (a przynajmniej nie
poinformował o tym w uzasadnieniu informacji o tym w uzasadnieniu informacji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania) ponownego badania oferty odwołującego, po
dokonaniu przez odwołującego uzupełniania dokumentów. Jak wskazał zamawiający w
informacji o wykluczeniu
— po złożeniu przez odwołującego dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy, sytuacja podmiotowa odwołującego nie uległa
zmianie. Zamawiający (ani Izba w wyroku KIO 603/20) nie kwestionowali wykonanych przez
odwołującego Saferoad Grawil sp. z o.o. usług. Usługi te (jedne oraz drugie) spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Kwestionowany był zakres podwykonawstwa przewidziany
dla Saferoad Grawil sp. z o.
o., która winna brać udział w pełnym zakresie zamówienia (a nie
wydzielonej jego części — to jest oznakowaniu poziomym — jak wskazał w punkcie 11
Formularza ofertowego odwołujący). Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego tych
samych dokumentów, w których posiadaniu zamawiający już był, nie stwierdził żadnej
zmiany w ofercie odwołującego, która mogłaby podlegać ponownemu badaniu pod kątem
spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wbrew więc zarzutowi
postawionemu w odwołaniu — to nie zamawiający zastosował się jedynie formalnie do
wyroku KIO 603/20, ale to odwołujący jedynie formalnie odpowiedział na wezwanie
zamawiającego, pomimo pełnej wiedzy o stanie faktycznym spławy oraz przyczynie
niemożliwości uznania przez zamawiającego, że odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Zdziwienie wzbudza sformułowany na str. 20 odwołania zarzut postawiony przez
odwołującego: „Zamawiający nie dokonał samodzielnej oceny uzupełnionej dokumentacji ale
wręcz — pominął ją i bezkrytycznie zastosował sposób wnioskowania przyjęty przez Izbę w
wyroku KIO”
Odwołujący tym miejscu zdaje się stawiać zamawiającemu zarzut, że zastosował się do
wyroku KIO, a nie dokonał własnej wykładni, która z tym wyrokiem byłaby sprzeczna. Taka
argumentacja n
ic może zostać przyjęta, tym bardziej że odwołujący nie skorzystał z
przysługującego mu prawa przystąpienia do poprzedniego postępowania i ewentualnej
obrony swojej oferty przed Krajową Izbą Odwoławczą w ramach postępowania pod sygn. akt
KO 603/20. W związku z powyższym — zamawiający dokonując powtórnego badania oferty
odwołującego był związany ustaleniami Izby poczynionymi w postępowaniu KIO 603/20.
Wbrew twierdzeniom odwołującego (zob. str. 21-22 odwołania) — uzasadnienie wykluczenia
odwołującego z postępowania jest przejrzyste i klarowane. Można z niego precyzyjnie
odczytać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak również prawne, a połączenie ich z
uzasadnieniem wyroku KIO 603/20, czyni to uzasadnienie pełniejszym. Odwołujący został z
postępowania wykluczony w związku z faktem, że zgodnie z przyjętą przez Izbę w wyroku
KIO 603/20 wykładnią formularza oferty Odwołującego (zob. punkt 11) — Odwołujący
powierzył podwykonawcy Safetoad Grawil sp. z o.o. (podmiotowi, na którego zasobach w
postaci wiedzy i doświadczenia, bazował) zbyt wąski zakres podwykonawstwa, który nie
pokrywał pełnego zakresu udostępnianych wiedzy i doświadczenia. Pomimo wezwania
zamawiającego w trybie art, 26 ust. 3 ustawy, z powołaniem na uzasadnienie wyroku KIO
603/20, odwołujący nie dokonał odpowiedniej zmiany (czy to podmiotu trzeciego na nowy,
czy też zmiany w zakresie punktu 11 formularza ofertowego w przedmiocie zakresu
podwykonawstwa powierzonego spółce Safetoad Grawil sp. z o.o., pomimo pełnej wiedzy
odwołującego o zarzutach w tym zakresie). Odwołujący jako profesjonalista, powinien
dokonać uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w sposób nie budzący żadnej wątpliwości.
Zgodnie z orzecznictwem Izby ciężar wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu dąży na wykonawcach ubiegających się o udzielenie zamówienia. To nie rolą
zamawiającego jest poszukiwanie dowodów i informacji na temat. tego, czy wykonawcy
spełniają czy nie spełniają postawionych warunków udziału w postępowaniu. Z tego powodu
— przy dochowaniu choćby minimalnej staranności — odwołujący winien w taki sposób
zaprezentować oświadczenia, dokumenty i informacje, aby ponad wszelką wątpliwość dać
zamawiającemu pewność, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy cechuje jednokrotność odwołujący
otrzymując to wezwanie winien podjąć najdalej idące kroki celem wszechstronnego
wyjaśnienia sytuacji oraz wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tymczasem
odwołujący
zaprezentował
zamawiającemu
komplet
analogicznych
dokumentów, które w dalszym ciągu nie były zgodne z tym, co Izba wskazała w
uzasadnieniu wyroku KIO 603/20, a zatem
— jak słusznie przyjął zamawiający — skoro nie
zmienił się stan, na kanwie którego zapadł wyrok w sprawie KIO 603/20, to również nie
mog
ła zmienić się jego prawna ocena.
W tym stanie rzeczy
— zamawiający zobowiązany był wykluczyć odwołującego z
postępowania, a zatem podjęte przez zamawiającego czynności są w pełni zgodne z ustawą,
a odwołanie winno zostać oddalone.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania siwz, oferty Signum, dokumentów
złożonych przez Signum na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, dokumentów złożonych
przez Signum na podstawie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
dowodów dołączonych
do odwołania.
Na tej podstawie Izba ustaliła, że:
W pkt. 8.2.3. siwz zamawiający postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej:
Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że:
8.2.3.1. w okresie ost
atnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał lub jest w trakcie
wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto
każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad
100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł
brutto dotyczy części już zrealizowanej.
W formularzu ofertowym wykonawca Signum złożył następujące oświadczenie
11. Oświadczam, że:
-
wykonam/y zadanie siłami własnymi*
-
przewiduję/my wykonanie zadania przy pomocy następujących podwykonawców, na
których zasobach polegam na zasadach określonych w art. 22 a Ustawy*
Oznakowanie poziome Saferoad Grawil Sp. z o.o. Ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek
Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD P.P.H.U "B." Sp. j. Ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda
Śląska
Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów PPHU „B.” Spółka Jawna; ul. 1 Maja 107, 41-706
Ruda Śląska wynika, że zobowiązano się do oddania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż:
a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny
-
2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi
koparko
– ładowarki.
- 1 koparko -
ładowarka
Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7,
87-
800 Włocławek wynika zobowiązanie do oddania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż:
a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: WIEDZA I DOŚWIADCZENIE
-
Referencje o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto, polegające na bieżącym
utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, dla miasta
w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców, zdobyte na wykonanym
zadaniu pn.: Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach
administracyjnych miasta Płocka.
Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7,
87-
800 Włocławek wynika, że zobowiązano się do oddania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż:
a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny
-
2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do kierowania
samochodem ciężarowym o ładowności min. 5 ton,
-
3 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi
samojezdnej malowarki,
- 2 osoby p
osiadające uprawnienia do kierowania ruchem drogowym zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 lipca 2010 r. w
sprawie kierowania ruchem drogowym (Dz. U. Nr 123, poz. 840 z późn. zm.) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów.
-
1 samochód ciężarowy o ładowności min. 5 ton spełniający normę emisji spalin Euro 6,
- 2 samojezdne malowarki,
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zam
ówienia publicznego będzie następujący: powyższe zasoby zostaną wykorzystane przy
realizacji ww. zamówienia
c) zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący: realizacja zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej
W JEDZ Signum w części C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów
Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad
określonych poniżej w części V? wykonawca oświadczył, że tak.
W dniu 31 stycznia 2020 r. podwykonawca PPHU „B.” Spółka Jawna w związku z ofertą
złożoną przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza wskazał, że osoby, które
zamierzamy skierować do realizacji ww. zadania są zatrudnione na podstawie umów o pracę
za wynagrodzeniem nie niższym niż 17zł/ godzinę wynagrodzenia zasadniczego.
W dniu 31 stycznia 2020 roku podwykonawca SA
FEROAD GRAWIL Sp. z o. o. z siedzibą we
Włocławku, w związku z ofertą złożoną przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. z siedzibą w
Czeladzi w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza
wskazał, że osoby, które zamierzamy skierować do realizacji ww. zadania są zatrudnione na
podstawie umów o pracę za wynagrodzeniem miesięcznym w stawce od 2600,00 – do
3200,00 zł brutto
W załączniku nr 4 do siwz w ofercie Signum wskazano następujące doświadczenie:
1. Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach administracyjnych
miasta Płocka w latach 2015-2017 w okresie 01/01/2015 31/12/2017 dla Miejski Zarząd
Dróg w Płocku ul. Bielska 9/11 09-400 Płock o wartości 2 783 389,75 zł
2. Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego i pionowego ulic miasta
Płocka w latach 2018-2020 w okresie 01/01/2018 do nadal dla Miejski Zarząd Dróg w Płocku
ul. Bielska 9/11 09-
400 Płock o wartości 2 057 118,57 zł.
3. REALIZACJA ZADAŃ ZWIĄZANYCH Z BIEŻĄCYM UTRZYMANIEM OZNAKOWANIA
PIONOWEGO, POZIOMEGO I URZĄDZEŃ BEZPIECZEŃSTWA RUCHU DROGOWEGO
NA TERENIE GMINY DĄBROWA GÓRNICZA w okresie 19.06.2017 do 18.06.2018 dla
Gmina Dąbrowa Górnicza Ul. Graniczna 21 41-300 Dąbrowa Górnicza o wartości 1 027
556,76 zł.
Do wykazu dla pozycji nr 1 i 2 załączono referencje wystawione w dniu 21 września 2018 i
14 stycznia 2020r. potwierdzające należyte wykonanie na rzecz Saferoad Grawil.
Z dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy wynika:
Z zobowiązania do udostępnienia zasobów EUROVIA POLSKA S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce wynika zobowiązanie do oddania zasobów przy
wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż:
a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny
-
2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi
koparko
– ładowarki.
- 1 koparko -
ładowarka
Do oferty załączono także oświadczenie Eurovia z dnia 19 lutego 2020r. o tym, że
skierowane do realizacji zamówienia osoby zatrudnione są na podstawie umów o pracę i ich
wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Zamawiający w dniu 13 marca 2020r. wybrał ofertę Signum jako najkorzystniejszą.
W wyniku odwołania w sprawie sygn.. akt KIO 603/20 Izba nakazała zamawiającemu: unie-
ważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności ba-
dania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. wykonawcy SIGNUM
Oznakowanie Sp. z
o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu doty-
czącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIWZ, a także doko-
nanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w
pozostałym zakresie oddaliła odwoła-
nie MZUM.pl.
W dniu 22 lipca 2020r. zamawiający wezwał Signum do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy wskazując, że realizuje nakaz zawarty w orzeczeniu z dnia 6 lipca
2020r. wydany w sprawie sygn.. a
kt KIO 603/20 o wymieniony w pkt. 9.3.2 siwz wykaz usług
wraz z dowodami ich należytego wykonania. W związku z oświadczeniem złożonym w pkt.
11 formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Signum na potwierdzenie
spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 siwz można uznać wyłącznie w zakresie
trzeciej z usług przedstawionych w wykazie, która została wykonana przez Signum, a nie
przez podmiot na zasobach, którego Signum polega. Szczegółowo powody niezaliczenia
pozycji 1 i 2 wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 zostały
opisane w uzasadnieniu wyroku.
Signum wnosiło o przedłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów i udostępnienie wyroku
z dnia 6 lipca 2020r. w sprawie sygn.. akt KIO 603/20. Zamawiający przychylił się do obu
wniosków.
W dniu 28 lipca 2020r. Signum uzupełniła dokumenty w następujący sposób:
W odpowiedzi na powyższe pismo przedstawiono uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 SIWZ:
Warunek stanowi, że „Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez
Wykonawcę, wykonania „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie lub jest w trakcie
wykonywania co najmniej
dwóch usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto
każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad
100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł
brutto dotyczy części już zrealizowanej.”
Wyjaśniono i uzupełniono w trybie art.26 ust. 3 ustawy wymagane oświadczenia i dokumenty
na potwierdzenie spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W wyroku
KIO sygn. akt 603/2020 stwierdzono, że: 1. w zakresie jednej usługi uwzględniono wiedzę i
doświadczenie SIGNUM oznakowanie Sp. z o.o.
2. w zakresie realizacji drugiej usługi nie uwzględniono przedstawionych oświadczeń i
dokumentów na potwierdzenie jej spełnienia..
Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku w niemniejszym postępowaniu
uzupełniającym na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przedstawiono
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przez Signum Oznakowanie, warunku
wiedzy i doświadczenia po przez podmiot trzeci to jest Saferoad Grawil Spółka z o.o. (dalej
Grawil) z Wrocławka, na której zasoby powołuje się, a które to Grawil udostępnia w
przedmiotowym postepowaniu.
Dokumentami potwierdzającymi spełnienie stawianych wymagań z pkt. 8.2.3.1 SIWZ są:
1. oświadczenie podmiotu trzeciego Grawil, które potwierdza w całej rozciągłości
udostępnienie nam swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby
realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym w szczególności oznakowania pionowego,
poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, które to wykonawca w charakterze
podwykonawcy przy naszym udziale wykona (załącznik nr 1).
2. referencję wystawione przez MZD z Płocka na potwierdzenie doświadczenia w zakresie
oznakowania pionowego, poziomego (załącznik nr 2).
3. Dokumenty, w postaci protokołu odbioru usług, ich obmiarów oraz kosztorysów
wykonawczych (ofertowych) wystawionych przez MZD z Płocka na potwierdzenie
doświadczenia w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowiących
załączniki nr Zał_01 i Zał_02 4. wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (załącznik nr 3)
Na potwierdzenie powyższego w tym w szczególności urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego wyjaśniono co następuje: Niżej przedstawione dokumenty potwierdzają należyte
wykonanie prac przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. dla MZD w Płocku w ramach realizowanej
umowy nr 88/MZD/U/2017 o której mowa w przedstawionych wcześniej referencjach z dnia
14.01.2020, w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Poniższe roboty zostały
wykonane w terminie od 01.10.218 do 31.10.2018r. i jest to tylko część robót w zakresie
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (dalej – urządzeń BRD), wykonanych w ramach
tej umowy.
Omawiane dokumenty
, które oprócz urządzeń BRD mają również znaki pionowe. Poniższa
analiza ukazuje wykonanie z należytą starannością usług w zakresie utrzymanie urządzeń
BRD, nie wykazanych w referencjach.
Załącznik nr 1 (Kosztorysy powykonawcze i obmiary robót), na str. 3 i 4 niniejszego
dokumentu zawiera Obmiar drogi powiatowe
– październik 2018 i jest z dnia 08.11.2018.
Obmiar ten potwierdza wykonanie następujących urządzeń BRD:
-
Ul. Medyczna, urządzenia BRD o symbolu: U-5b co zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrast
ruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla
znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków
ich umieszczania na drogach poz. 2181 Dziennik Ustaw nr 220 z dnia 23 grudnia 2003 r
oznacz
a urządzenie BRD i jest to: zespolony słupek przeszkodowy i znajduje się w kolumnie
nr 12 na str. 3 Obmiaru (wykonano 5szt.).
-
Ul. Medyczna, urządzenia BRD: AZYL co zgodnie z dokumentacja Zamawiającego jest
zawarte w dziale Urządzenia BRD i znajduje się w kolumnie nr 17 na str. 4 Obmiaru
(wykonano 19szt.).
-
Kolejny wiersz (ul. Medyczna), urządzenia BRD o symbolu: U-5a co zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach poz. 2181 Dziennik Ustaw nr 220
z dnia 23 grudnia 2003 r oznacza urządzenie BRD i jest to: zespolony słupek przeszkodowy i
znajduje się w kolumnie nr 13 na str. 3 Obmiaru (wykonano 2szt.).
Powyższe dane przechodzą do Kosztorysu i jest to:
Załącznik nr 1 (Kosztorysy powykonawcze i obmiary robót), na str. 1 i 2 niniejszego
dokumentu zawiera Kosztorys z dnia 14.11.2018r na podstawie kosztorysu ofertowego
real
izowanej umowy, na zrealizowany zakres prac czyli wymienione powyżej urządzenie
BRD oraz pozostałe oznakowanie. Tabela kosztorysu podsumowana jest kwotą 8667,40 w
wierszu OGÓŁEM.
Powyższe dane przechodzą do PROTOKOŁU ODBIORU WYKONANYCH ROBÓT w okresie
od 01.10.2018r do 31.10.2018r i jest to:
Załącznik nr 2 – Protokół odbioru, który posiada dwie strony i potwierdza, że w.w roboty dla
m.in. kwoty 8667,40 (dr. Powiatowe), w której zawierają się wykazane wcześniej urządzenia
BRD zostały wykonane a ich jakość oceniona jako „dobra” z brakiem uwag i zastrzeżeń.
Wszystkie wykazane powyżej dokumenty potwierdzają należyte wykonanie prac w zakresie
urządzeń BRD przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze, należy Signum
stwierdziło, że uzupełnione oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.3.1 SIWZ przez podmiot trzeci Firmę
Saferoad Grawil Spółka z o.o. z Włocławka, która to jako przyszły podwykonawca udzieliła
Signum posiadane przez siebie
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, czyniąc zadość
wymaganiom SIWZ oraz ustawy Pzp.
Do uzupełnienia złożono nowy załącznik nr 4 do siwz obejmujący dwie pozycje: oznaczoną
numerem 1 pozycję dwa z pierwszego ze złożonych wykazów i pozycję 2 obejmującą
doświadczenie wskazane w pozycji 3 pierwotnego wykazu. Referencję z dnia 14 stycznia
2020r. załączoną już pierwotnie. Zobowiązanie z dnia 14 stycznia 2020r. w zakresie wiedzy i
doświadczenia wystawione odwołującemu przez Saferoad Grawil – już uprzednio załączone.
Nadto załączono protokół odbioru wykonanych robót, kosztorys ofertowy, obmiary i kosztorys
powykonawczy.
W dniu 7 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w uzasadnieniu faktycznym podano:
Na skutek wniesionego odwołania w przedmiotowym postępowaniu, Krajowa Izba
Odwoławcza wydała w dniu 06.07.2020 r. wyrok o sygn. akt. KIO 603/20, nakazujący
Zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
(...) w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania
odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko
odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia
wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń
bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie
poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce powołać się na
zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien zrealizować
usługę, do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część.
Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie
wykazał spełniania warunku udziału w przetargu. Prawidłowo zostało wykazane jedynie
doświadczenie własne (pkt. 3 wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec
braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi, zarówno dla utrzymania
oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w
postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału
zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym
przez zamawiającego w SIWZ." (...) „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego
zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie
jednej usługi z pkt. 8.2.3.1 SIWZ”.
Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku Zamawiający w dniu 22.07.2020r. , wezwał
Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia
oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług
zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została
wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil
Sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 82.3.1. SIWZ
samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego
w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu
wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad
Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za
tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku:
„warunek udziału w przetargu wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w
ofercie nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ". W
związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia
oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o.
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Przepis ten nakazuje
odrzucić odwołanie jeśli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby. Czynnością, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby była
czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 22 lipca 2020r. Tę czynność bowiem
nakazała Izba zamawiającemu w sentencji orzeczenia sygn. akt KIO 603/20. Natomiast Izba
nie nakazała zamawiającemu przyjęcia konkretnego wyniku oceny złożonych na skutek tego
wezwan
ia dokumentów i oświadczeń. Czynność wykluczenia zatem odwołującego z
postępowania dokonana w dniu 7 sierpnia 2020r. pozostaje poza treścią orzeczenia Izby w
sprawie sygn. akt KIO 603/20 i jest nową czynnością zamawiającego, od której przysługuje
odwołanie. Jest to oczywiste, gdyż Izba nie mogła swoim orzeczeniem objąć oceny
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przez odwołującego, którego jeszcze nie dokonano.
Tym samym nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy
oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIWZ, albowi
em brak było jakichkolwiek podstaw prawnych i
merytorycznych do uznania, że oferta odwołującego po dokonaniu jej uzupełnienia, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego pkt 8.2.3.1.
SIWZ
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że zastosowanie
wobec niego normy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy było nieprawidłowe. Izba wzięła pod uwagę
następujące okoliczności:
1. odwołujący rzeczywiście w formularzu ofertowym w pkt. 11 wskazał zakres
p
odwykonawstwa oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD. Ten
element stanowi nieuzupełnialny element oferty odwołującego, gdyż stanowi o sposobie
wykonania zamówienia przez odwołującego przez posłużenie się podwykonawcami. Taki
zakres podwy
konawstwa nie był zakazany przez zamawiającego, a więc treść oferty w
tej części była zgodna z treścią siwz. Natomiast jednocześnie odwołujący podał, że
oznakowanie poziome będzie wykonywał podwykonawca Saferoad Grawil, a
oznakowanie pionowe i urządzenia BRD – podwykonawca PPHU B. . Wskazanie na
etapie ofertowania nazw podwykonawców nie stanowi istotnego elementu oferty, który
nie podlega zmianie w świetle art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż jak wynika z art. 36b ust. 2
ustawy zmiana podwykonawcy jest możliwa także w toku realizacji umowy pod
warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w stopniu nie mniejszym, co
koresponduje z treścią art. 22a ust. 6 ustawy. Tym samym możliwa jest zmiana firmy
podwykonawczej.
2. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy jeśli wykonawca korzysta z zasobów innych podmiotów
w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych (uprawnień) lub doświadczenia, to
podmioty te muszą zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Zatem jeśli wykonawca korzysta z cudzego doświadczenia na
potwierdzenie spełniania kryterium zdolności zawodowej, to musi wskazać zakres
podwykonawstwa zgodny z tym doświadczeniem i wykazać, że ten zakres
podwykonawstwa przypadnie podmiotowi udostępniającemu zasób. Przy czym Izba
wskazuje, że przy udostępnianiu potencjału technicznego czyli sprzętu i potencjału
kadrowego czy osób nie jest konieczne powierzenie podmiotowi udostępniającemu
zasoby do realizacji konkretnej części zamówienia, stąd wskazywanie czy to PPHU B.,
czy
firmy Eurovia w zakresie udostępnienia sprzętu nie było konieczne w pkt 11
formularza ofertowego.
3. Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania sygn. akt KIO 603/20 i nie uczestniczył w
rozprawie w dniu 2 lipca 2020r. (co potwierdza protokół tej rozprawy), nie był mu także
doręczony z urzędu wyrok Izby, dlatego wezwanie z dnia 22 lipca 2020r. odwołujące się
do tego wyroku i zobowiązujące do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt. 9.3.2. siwz
wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, nie było wezwaniem, które
wyjaśniało odwołującemu, jaki jest faktyczny brak w jego ofercie i jak powinien być
uzupełniony. Zamawiający wybiórczo wskazał „W związku z oświadczeniem złożonym w
pkt. 11 formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Signum na
potwie
rdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 siwz można uznać
wyłącznie w zakresie trzeciej z usług przedstawionych w wykazie, która została
wykonana przez Signum, a nie przez podmiot na zasobach, którego Signum polega.
Szczegółowo powody niezaliczenia pozycji 1 i 2 wykazu na poczet spełniania warunku
określonego w pkt. 8.2.3.1 zostały opisane w uzasadnieniu wyroku.” Natomiast z tego
sformułowania nie można wywieść, że zamawiający oczekuje albo poprawy formularza
ofertowego w pkt. 11 przez przypisa
nia całego zakresu podwykonawstwa firmie
Saferoad Grawil, albo jeśli taka poprawa byłaby niezgodna z wolą wykonawcy -
wskazanie nowego doświadczenia własnego lub innego podmiotu udostępniającego
zasoby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy. Przy czym wówczas rzeczywiście odwołujący
musiałby uzupełnić wykaz i dowody potwierdzające należyte wykonanie, ale także
zmienić formularz ofertowy w pkt. 11 przez wskazanie albo że nie będzie korzystał z
podwykonawcy, bo samodzielnie spełnia pkt. 8.2.3.1 albo przez wskazanie innego
podmiotu udostępniającego zasób. Czyli zamawiający w ogóle nie wskazując na
potrzebę poprawy formularza ofertowego w pkt. 11 i zawężając wezwanie jedynie do
dokumentów z pkt. 9.3.2. siwz czyli wykazu usługi i dowodów ich należytego wykonania
zamówienia skutecznie w ocenie Izby uniemożliwił odwołującemu prawidłowe
zastosowanie się do wezwania. Izba zwraca uwagę, że z sentencji orzeczenia KIO
603/20, ani także z żadnego fragmentu uzasadnienia tego orzeczenia nie wynika, że
Izba dopuszczała uzupełnienie dokumentów wyłącznie z ograniczeniem do dokumentów
z pkt. 9.3.2 SIWZ
– wykaz usług i referencje. Tym samym nie można było uznać, że
wezwanie do uzupełnienia z dnia 22 lipca 2020r. rzeczywiście stanowiło wykonanie
wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 603/20
, gdyż bezzasadnie zawężało zakres
żądanych dokumentów.
4.
Konsekwencją tego wadliwego wezwania było uzupełnienie przez odwołującego
dokumentów zgodnie z wezwaniem czyli wykazu i dokumentów wykazujących należyte
wykonanie usługi w zakresie tak oznakowania poziomego, pionowego jak i urządzeń
BRD. Z pisma dołączonego do uzupełnianych dowodów w ocenie Izby wprost z
ostatniego akapitu i dwóch pierwszych wierszy na str. 2 wynikało, że odwołujący
oświadczył, że powołuje się na zasoby Saferoad Grawil w pełnym zakresie.
5.
Zamawiający jako przyczynę wykluczenia wskazał nie uzupełnienie nowych
dokumentów, w tym nie zmienienie oświadczenia określonego w pkt. 11 formularza
ofertowego w zakresie podwykonawcy (zdanie 8 i 9 od dołu ostatniego akapitu
zawiadomienia o wykluczen
iu z dnia 7 sierpnia 2020r.), ale zamawiający pominął, że nie
wzywał odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia pkt. 11 formularza ofertowego.
Tym samym podana przyczyna wykluczenia pozostawała bez związku z treścią
wezwania. Izba zauważa, że czynność zamawiającego powinna być jednoznaczna,
konkretna
– dotyczy to również czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Wykonawca nie może domyślać się do czego wzywa go zamawiający, ani nie może
wyczytywać intencji zamawiającego z dokumentów od niego niepochodzących.
Zamawiający natomiast wskazując, że przyczyny niezaliczenia usług z pozycji 1 i 2
wykazu zostały opisane w uzasadnieniu wyroku, w rzeczywistości nie wskazał
wykonawcy, dlaczego jego dokumenty oceniono jako zawierające braki lub nadające się
do poprawy. Odwołujący nie był stroną postępowania odwoławczego, nie jest w żaden
sposób związany orzeczeniem Izby i dlatego zamawiający powinien był mu szczegółowo
wskazać czego brakuje w ofercie odwołującego i w jaki sposób ten brak trzeba
uzupełnić. Tego zamawiający nie dokonał, a w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
odwołujący nawet nie zmienił formularza ofertowego w pkt. 11, choć odwołujący do tego
nie był wzywany i nie musiał takiego obowiązku wyczytać z przesłanego mu wyroku, bo
to rolą zamawiającego jest kierowanie wezwań w sposób konkretny i jednoznaczny.
6.
W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wyrok Izby w sprawie sygn. akt KIO
603/20 został nieprawidłowo wykonany, a ponieważ z treści złożonego uzupełnienia, w
ocenie Izby wyraźnie wynika, że odwołujący chce korzystać z doświadczenia Saferoad
Grawil także w zakresie oznakowania pionowego i urządzeń BRD i nie chce zmieniać
podmiotu na którego zasoby się powołuje, to zachodzi wewnętrzna sprzeczność oferty
pomiędzy oświadczeniem z pkt. 11, zobowiązaniem Saferoad Grawil, a pismem
odwołującego z dnia 28 lipca 2020r., co do rzeczywistego zakresu podwykonawstwa.
Wewnętrzną sprzeczność oferty należy usuwać stosując wezwanie do wyjaśnień, które
pozwoli ustalić zamawiającemu, co jest rzeczywistą wolą odwołującego, czy wykonanie
zakresu podwykonawstwa firmami Saferoad Grawil i PPHU B., czy wykonanie zakresu
podwykonawstwa wyłącznie firmą Saferoad Grawil. Jak już wskazywała Izba zmiana w
zakresie firm podwykonawczych nie stanowi istotnej zmiany
treści oferty, a zatem jej
wyjaśnienie jest możliwe w drodze art. 87 ust. 1 ustawy. Po złożonych wyjaśnieniach
zamawiający mógłby dopiero podjąć decyzję, czy treść oferty wymaga poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy czy też podjąć inne rozstrzygnięcie wobec oferty
odwołującego. Jednakże wykluczenie z postępowania za niezłożenie dokumentu
nieżądanego i nakazywanie odwołującemu domyślania się co powinien złożyć, w ocenie
Izby rażąco narusza art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
albowiem treść informacji w zakresie wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12,
nie wyjaśnia w sposób przejrzysty i jednoznaczny faktycznej podstawy jego wykluczenia
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby jak już wskazywano powyżej zamawiający wykluczył
odwołującego w rzeczywistości za to, że ten nie domyślił się, że będąc wzywany do
uzupełnienia wykazu usługi i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, miał
poprawić formularz ofertowy w pkt 11 i taki poprawiony dokument złożyć zamawiającemu. W
ocenie Izby potwierdza to, że zamawiający w sposób jednoznaczny i przejrzysty nie wykazał
podstawy wykluczen
ia, gdyż nie była ona w ogóle skorelowana z treścią skierowanego do
odwołującego wezwania z dnia 22 lipca 2020r., a lakoniczne stwierdzenia zamawiającego
znajdujące się w uzasadnieniu czynności wykluczenia wskazywały, że zamawiający
wykluczył odwołującego za brak dokumentu, którego poprawy nie wymagał. W ocenie Izby
taki stan faktyczny daje podstawy do stwierdzenia naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), obciążając
zamawiającego kosztami postępowania i nakazując zamawiającemu, aby zwrócił
odwołującemu koszty wpisu, zastępstwa prawnego w kwocie wykazanej złożoną fakturą VAT
z ograniczeniem do kwoty dopuszczonej rozporządzeniem tj. w kwocie 3 600zł. oraz koszty
dojazdu w kwocie wynikającej z biletów kolejowych tj. w kwocie 279, 30zł.
Przewodniczący: …………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 i odrzucenia jego oferty z dnia
7 sierpnia 2020r. i wezwanie odwołującego Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia wewnętrznej sprzeczności w treści złożonej oferty
pomiędzy zakresem podwykonawstwa firmy Saferoad Grawil spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku określonym w pkt. 11 formularza
ofertowego określonego jako oznakowanie poziome, a zobowiązaniem do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z
którego wynika, że udostępnienie zasobu obejmuje również oznakowanie pionowe i
urządzenia BRD oraz oświadczeniem wykonawcy zawartym piśmie z dnia 28
lipca2020r. ostatni akapit
str. 1 i pierwsze dwa wiersze od góry str. 2, z którego wynika,
że powołuje się on na zasoby Saferoad Grawil,
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej, ul. Graniczna 21 i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Dąbrowa Górnicza z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul.
Graniczna 21 na rzecz
wykonawcy Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi, ul. Powstańców Śląskich 11 lok. 18 kwotę
18
879 zł. 30 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych
trzydzieści groszy groszy) tytułem zwrotu wpisu, kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 w
rześnia 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1961/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Realizacja zadań związanych z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego,
poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie gminy Dąbrowa
Górnicza" zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 13 grudnia 2019r. za numerem 2019/S 241-591887.
W dniu 7 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania.
W dniu 17 sierpnia 2020r. odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i
czynność wykluczenia wniósł wykonawca Signum Oznakowanie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Czeladzi – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 sierpnia 2020r.
udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie
z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 sierpnia
2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
wykluczenie go z postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.1 i 3
ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIWZ, albowiem brak było jakichkolwiek podstaw
prawnych i merytorycznych do uznania, że oferta odwołującego po dokonaniu jej
u
zupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
określonego pkt 8.2.3.1. SIWZ;
2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, albowiem treść informacji w
zakresie wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12, nie wyjaśnia w sposób
przejrzysty i jednoznaczny faktycznej podstawy jego wykluczenia.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
2. p
owtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ i który stanowił
podstawę wezwania do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy;
3. dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Ponadto o:
1. przeprowadzenie dowodów objętych dokumentacją postępowania oraz przedstawionych
przez odwołującego w toku postępowania odwoławczego;
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Ponadto o dopuszczenie:
1. akt sprawy sygn. akt KIO 603/20 na potwierdzenie między innymi, faktu wyłącznego
oparcia się zamawiającego na jego treści oraz przyjęcia konkluzji w zakresie nieuznania
przez Izbę spełnienia przez odwołującego warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.l.SIWZ w zw.
z art, 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, jako istotę jego wykluczenia w zakresie uzupełnionych w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy oświadczeń i dokumentów;
2. wszystkich dowodów wskazanych w treści odwołania, na potwierdzenie faktów i
okoliczności w nim wskazanych.
Odwołujący podniósł, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy, albowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta
odwołującego w rankingu ofert uzyskała najwyższą punktację i uznana zastała za
najkorzystniejszą. Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania z naruszeniem
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, pozbawił go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Pozbawił go tym samym, możliwości uzyskania znacznych
przychodów z realizacji przyszłego kontraktu, czym naraził go na szkodę. Dlatego też
wnosząc odwołanie, odwołujący przez zakwestionowanie niezgodnego z prawem
zastosowania podstawy jego wykluczenia, wniósł o przywrócenie status quo (wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej) z okresu postępowania, poprzedzającego niezgodne z
prawem rozstrzygnięcie zamawiającego.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego oraz Przedsiębiorstwa
Miejskiego MZUM.PL Spółka Akcyjna w Dąbrowie Górniczej al. Józefa Piłsudskiego 74 41-
300 Dąbrowa Górnicza (dalej również MZUM PL). Zamawiający, pismem z dnia 10.03.2020
r., poinformował w rozstrzygnięciu postępowania o wyborze oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej (dowód w aktach postępowania). Na w/w rozstrzygnięcie postępowania,
odwołanie wniosło w dniu 20.03.2020 r. MZUM PL (dowód w aktach postępowania). KIO
wyrokiem z dnia 6.07.2020 r. sygn. akt KIO 603/20 (dalej również Wyrok KIO) uwzględniło
odwołanie w części dotyczącej jedynie zarzutu 5a i nakazało zamawiającemu;
„unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej', dokonanie powtórzenia
czynności badania / oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy odwołującego
w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej
zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.I. SIWZ, a także dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej."
dowód - Wyrok KIO sygn. akt KIO 603/20 (w aktach sprawy).
Zamawiający Pismem z dnia 22.07.2020 r., wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy „do uzupełnienia dokumentów z postępowania". W treści pisma wskazał, iż
„Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku z dnia 06.07.2020 r. wydanego w sprawie o
sygn.. akt KIO 603/20, zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wzywa do
uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt 9.3.2. SIWZ wykaz usług wraz z dowodami ich
należytego wykonania." W piśmie tym, wskazał również, że „ w związku z oświadczeniem
złożonym w pkt. 11 Formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Państwa na
potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.2.3.1. SIWZ można uznać wyłącznie
w zakresie trzeciej z usług przedstawionych w przedłożonym wykazie, która została
wykonana przez Państwa Firmę, a nie przez Podmiot na zasobach, którego Państwo
polegają. Szczegółowo przyczyny nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej
rzeczonego wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt 8.2.3.I. SIWZ zostały
opisane w uzasadnieniu wyroku." Zamawiający zakreślił również termin do ich złożenia na
dzień 27.07.2020 r
dowód - pismo zamawiającego z dnia 22.07. 2020 r. (zał. nr 1 do odwołania);
Odwołujący, wobec nie załączenia do w/w pisma zamawiającego wyroku KIO o sygn. akt
603/20, na którego treść powołano się w uzasadnieniu wezwania, pismem z dnia 22.07.2020
r. zwrócił się do zamawiającego o jego przesłanie i przedłużenie terminu na uzupełnienie
dokumentów
dowód - pismo odwołującego z dnia 22.07 2020 r. (zał. nr 2 do odwołania).
Zamawiający pismem dnia 23.07.2020 r. przedłużył termin na uzupełnienie dokumentów do
dnia 28.07.2020 r. oraz przesłał wyrok KIO o sygn. akt KIO 603/20;
dowód - pismo zamawiającego z dnia 23.07.2020 r. (zał. nr 3 do odwołania)
Odwołujący w dniu 28.07.2020 r. przesłał zamawiającemu oświadczenie w formie pisma z
dnia 28.07
.2020 r. oraz komplet uzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunku z pkt 8.2.3.1. SIWZ;
dowody:
pismo z dnia 28.07.2020 r. (zał. nr 4 do odwołania),
zobowiązanie SAFEROAD do oddania zasobów (...) (zał. nr 5 do odwołania),
wykaz wykonanych l
ub wykonywanych usług - [zał. nr 4 do SIWZ] (zał. nr 6 do odwołania),
referencję wystawioną przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku z dnia 14.01.2020 r. (zał. nr 7 do
odwołania),
kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz kosztorysy ofertowe -
w piku 20 stron(zał. nr 8 do
odwołania);
protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14,11.2018 r. (zał. nr 9 do odwołania).
Zamawiający pismem z dnia 7.08.2020 r. poinformował odwołującego, że „Na podstawie art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2019.1843 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą", zamawiający zawiadamia, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości powyżej 221.000,00 euro na zadanie o przedmiocie jw.
w
ykluczono Wykonawcę: Signum Oznakowanie Sp. z o.o. ul. Powstańców Śląskich 11/18,
41-
250 Czeladź".
Zamawiający jako uzasadnienie wykluczenia odwołującego stwierdził, że:
„Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający
dwie
usługi wraz z dowodami ich' należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana
bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. .
Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie
ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie
podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku,
który został przesłany do Wykonawcy), ale nadał polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z
o.o
. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie
zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w
przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został
prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ". W związku z
powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, Wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust.l pkt 12 ustawy." dowód - pismo z dnia 7.08.2020 r.
zał. nr 10 do odwołania).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu w szczególności:
1) przyjęcie błędnej interpretacji Wyroku KIO w części jego uzasadnienia, dotyczącej
podstawy do uwzględnienia odwołania;
2) brak merytorycznego uzasadnienia przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania.
3) brak podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 ustawy. w stosunku do odwołującego, w
wyniku dokonania ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
8.2.3.1. SIWZ, w oparciu o uzupełnione w trybie art. 26 ust ustawy oświadczenia i
dokumenty.
Odwołujący na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy (pismo z dnia 22.07.2020 r
.), złożył następujące oświadczenia i dokumenty (dalej
również dokumenty):
1. Pismo uzupełniająco - oświadczające o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez
Signum Oznakowanie Sp. z o.o. (dalej także - odwołującego), w oparciu o użyczone zasoby,
prz
ez SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. (dalej także - Saferoad), który samodzielnie spełnia
jeden z dwóch warunków (drugi spełnia Odwołujący), o którym mowa w pkt 8.2.3.1 SiWZ
(pismo z dnia 28.07.2020 r.) (zał. nr 4 do odwołania);
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia firmy SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. (zał. nr 5 do odwołania);
Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług - zał. nr 4 do SIWZ (zał. nr 6 do odwołania);
Referencję wystawioną przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku z dnia 14.01.2020 n (zał. nr 7 do
odwołania);
Kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz obmiary robót - w pliku 20 stron (zał. nr 8 do
odwołania);
Protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14.11.2018 r. (zał. nr 9 do odwołania).
Pozostałe dokumenty związane ze spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, w tym w
szczególności wiedzy i doświadczenia, znajdują się zarówno w ofercie odwołującego, jak i w
dokumentacji złożonej na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy (pismem z
dnia
11. 02. 2020 r.), które to z urzędu zamawiający powinien wziąć pod uwagę (badanie).
W tym miejscu odwołujący wskazłć, że powołanie się przez odwołującego, na użyczone
przez Saferoad zasoby w co do wiedzy i doświadczenia w pełnym zakresie t.j. oznakowania
p
ionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego już od momentu
złożenia oferty oraz jej uzupełnienia, spełniają warunek określony w pkt. 8.2.3.1 SIWZ., co
zostanie wykazane.
Wszystkie złożone od początku postępowania dokumenty, dotyczące spełnienia przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu, to jest przesłanki wiedzy i doświadczenia,o
której mowa w pkt 8.2.3.1 SIWZ, potwierdzały ich spełnianie, w oparciu o posiadane przez
odwołującego własne doświadczenie oraz o zasoby użyczone przez Saferoad. w tym w
szczególności zobowiązanie, w którym Saferoad wprost wskazuję na użyczenie wiedzy i
doświadczenia zgodnie z udostępnionymi referencjami w zakresie utrzymania oznakowania
pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
Odmienn
e wprawdzie (i zdaniem odwołującego błędne) stanowisko przyjęła Izba w wyroku
KIO, która w jego uzasadnieniu stwierdziła, iż „Zgodnie z zobowiązaniem do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Saferoad
udostępnił wymagany potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania - o zakresie udziału przy
wykonywaniu zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej. Natomiast w oparciu o pkt
11 oferty odwołującego, Izba ustaliła, że dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony
zakres do
tyczący oznakowania poziomego,"
Domniemywać za tym należy, że zdaniem KIO w treści formularza ofertowego w pkt 11
odwołujący ograniczył zakres powołania się na zasoby Saferoad jak i zlecenia
podwykonawstwa, jedynie do oznakowania poziomego.
W wyniku nieszc
zęśliwego zbiegu okoliczności, spowodowanego zbyt późnym, bo
dokonanym na 3 dni przed upływem terminu na przystąpienie do postępowania,
doręczeniem odwołującemu odpisu odwołania wniesionego przez MZUM PL, odwołujący
uchybiając terminowi zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, pozbawił się możliwości do złożenia stosownych wyjaśnień w trakcie
rozprawy w tym zakresie, co w konsekwencji mogło doprowadzić do przyjęcia takiego
stanowiska przez Izbę.
Odwołujący podkreślił, że od początku zamiarem odwołującego było wskazanie Saferoad
jako podwykonawcy, na zasoby którego powołał się w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu w pełnym zakresie, tj. w zakresie oznakowania
pionowego, poziomego jak i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Fakt ten
potwierdza nie tylko zapis w pkt 11 formularza oferty ale również, jak wskazano powyżej,
potwierdza to wprost treść złożonych oświadczeń i dokumentów, w tym oświadczenia
wynikającego z treści wykazu wykonanych i będących w trakcie realizacji (zał. nr 4 do
SIWZ), zobowiązań do użyczenia zasobów, (wiedzy i doświadczenia, kadry i sprzętu) oraz
referencje. Odwołujący świadomie powołał się w ofercie na zasoby Saferoad, bowiem tylko
jego wparcie, w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, umożliwiało mu spełnienie
postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu (referencje w zakresie utrzymania
oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w
mieście pow. 100 tys. mieszkańców, których zamawiający wymagał, a odwołujący wskazał,
że takie warunki dzięki podmiotowi trzeciemu spełnia).
Powołanie się przez odwołującego na zasoby podmiotu trzeciego - Saferoad i tylko w pełnym
zakresie usługi (oznakowanie pionowe i poziome oraz BRD), gwarantowało mu spełnienie
warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.1.SIWZ, albowiem z dwóch wymaganych w tym
punkcie zadań, odwołujący sam spełniał tylko jedno.
Dowód: zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia zał. nr 5.
Konsekwencją tej decyzji było złożone przez odwołującego oświadczenie w pkt 11
formularza ofertowego.
Zapis w pkt 11 formularz ofertowego (zał. nr 1 do SIWZ) wymagał bowiem od wykonawcy
dokonania wyboru treści złożonego oświadczenia, to jest:
cz
y wykona przedmiot zamówienia siłami własnymi,
czy przewiduje wykonanie zadania przy pomocy następujących podwykonawców, na których
zasobach będzie polegać na zasadach określonych w art. 22a Ustawy.
W tym miejscu odwołujący wskazał, że treść oświadczenia wynikająca z pkt 11. ma co do
zasady charakter informacyjny, wskazujący o zamiarze lub jego braku powołania się na
zasoby podmiotu trzeciego przez wykonawcę. Waga tego oświadczenia ma cechy
wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym o zamiarze
samodzielnego lub w oparciu o zasoby innego podmiotu, wykonania zamówienia.
Treść pkt 11, nie zawiera oświadczenia „mieszanego", to jest takiego, które w swojej treści
przewidywało by zarówno, powołanie się na zasobów własnych jak i powołania się na
zasoby podmiotów trzecich jednocześnie.
W tym przypadku, aby ustalić pełny obraz zdolności podmiotowej odwołującego, nie
wystarczy jedynie skorzystać z oświadczenia zawartego w pkt 11 formularza ofertowego ale
sięgnąć do innych złożonych oświadczeń i dokumentów, w tym w szczególności: zobowiązań
podmiotu trzeciego do użyczenia własnych zasobów odwołującemu, oczywiście
potwierdzonych referencjami oraz wykaz wykonanych lub wykonywanych usług.
Dokonując badania treści oświadczenia woli odwołującego w tym zakresie, należy je
tłumaczyć, jak tego wymagają okoliczności, w których zostało złożone (art. 139 ust 1. ustawy
w zw. z art. 65 § 1KC). Wykładni oświadczeń woli (...) może dokonywać w zasadzie każdy,
kto chce poznać jego sens, (tak na przykład zrobił MZUM PL sugerując, że Odwołujący
wskazał Saferoad jedynie w zakresie oznakowania poziomego), w praktyce obrotu
doniosłość uzyskuje jedynie wykładnia miarodajna prawnie, dokonywana przez organ
stosujący prawo, przede wszystkim przez sąd. W literaturze, a także w orzecznictwie, (...)
wyróżnia się tzw. metody wykładni. Ich wyróżnianie prowadzi do usystematyzowania
dyrektyw interpretacyjnych według pewnych wartości, które miałyby wyznaczać kierunek
działań interpretacyjnych (Z. Radwański, Wykładnia, s. 46 i n.; tenże, w: Z. Radwański (red.),
System Prawa Prywatnego, t. 2, 2008, s. 48 i n.). Wartości takie, to rzeczywiste intencje
(wola) osoby podejmującej zachowania kwalifikowane jako złożenie oświadczenia woli oraz
zaufanie, jakie zachowanie to wzbudza u ucz
estników obrotu (adresata oświadczenia). W
przedmiotowym przypadku zdaniem odwołującego mamy do czynienia z akceptacją wartości
wyrażoną w dyrektywie odwołującej, która tożsama jest z jednoznacznym nadawaniem
oświadczeniu woli w procesie interpretacji, znaczenia oddającego rzeczywisty zamiar
składającego oświadczenie. Rezultatem tej wykładni, prowadzonej przy użyciu dyrektyw
odwołujących się do tej wartości jest maksymalnie wierne odzwierciedlenie intencji i
wyobrażenia tej osoby co do skutków, jakie oświadczenie woli miało wywołać. Jak z
powyższego wynika, samo nawet nieprecyzyjne złożenie oświadczenia w zakresie powołania
się na zasoby podmiotu trzeciego, nie przesądza jeszcze o spełnieniu lub braku spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Decyduje o ty
m, bowiem przyjęta interpretacja, odzwierciedlająca rzeczywisty zamiar
odwołującego, dokonana w oparciu, o komplet złożonych dokumentów, składającego
oświadczenie. Ustawodawca w prawdzie dopuszcza zmianę podmiotu trzeciego na inny
podmiot lub podmioty, a t
akże powołanie się na własne zdolności techniczne lub zawodowe,
które wykonawca posiadał od początku albo nabył w międzyczasie (art. 22a ust. 6 ustawy),
ale nie dopuszcza zmianę treści złożonego oświadczenia z samodzielnego jego wykonaniu
na powołanie się na zasoby podmiotów trzecich. Czynność ta traktowana jest jako zmiana
treści oferty. W razie wątpliwości co do oceny złożonego oświadczenia (jest nieczytelne,
budzące wątpliwości) zamawiający zawsze ma prawo wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Kontynuując opis z pkt 11 formularza oferty, należy
wskazać, że poniżej przytoczonego tekstu, znajdują się dwie tabele, z których analizie
poddana zostanie pierwsza z nich.
W tabeli znajdują się trzy kolumny (Lp., Zakres zlecany podwykonawcy, Nazwa i adres
Podwykonawcy), które wymagają wypełnienia ich przez wykonawcę jedynie w sytuacji
powołania się na zasoby podmiotu trzeciego (tiret 2).
W kolumnie pierwszej tabeli nie wprowadzono żadnej numeracji pozycji, która sugerowała by
koniecz
ność dokonania jej podziału przez wykonawcę (art. 25a ustawy), na sytuację
ekonomiczną lub finansową, wiedzę i doświadczenie, zdolność techniczną lub kadrową.
W ofercie odwołującego w pkt 11 złożone zostało oświadczenie, iż przewiduje wykonanie
zadania z p
owołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego.
W jego treści w kolumnie drugiej „Zakres zlecany podwykonawcy" wpisano w pierwszym
wersie „Oznakowanie poziome" w wersie drugim „Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD".
W taki sposób określono zakres tylko jednej kompleksowej usługi zlecanej podwykonawcy.
Należy dodać, że w kolumnie tej nie znalazły się opisy innych zakresów wsparcia, to jest
kadry i sprzętu, na co miał w głównej mierze wpływ, aspekt technicznych (mała powierzchnia
tabeli, forma dokumentu, konieczn
ość zmiany formatu formularza ofertowego itp.), które ze
względu na wielkości opisów warunków udziału w postępowaniu z pkt 8.2.3.2. oraz 8.2.3.3.
SIWZ, a w szczególności konieczności ich indywidualnego przypisania każdemu z
podwykonawców (vide opis zakresu podwykonawstwa na stronie 9 odwołania), czyniła by
informację zupełnie nieczytelną.
Brak wpisania w pkt 11 -
tabela kolumna druga, zakresów dotyczących kadry oraz sprzętu,
.w żaden sposób jednak nie wpłynął na uznanie za skuteczne złożonego oświadczenia.
Zarówno w ocenie zamawiającego jak i MZUM PL (odwołanie) brak ten nie przeszkodził w
ocenie spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, bowiem automatycznie
przypisano je obu podwykonawcom w oparciu o złożone przez nich oświadczenia.
Idąc dalej, w kolumnie trzeciej „nazwa i zakres podwykonawcy" wpisano dwie firmy, które
użyczyły odwołującemu swoje zasoby.
W wersie pierwszym wpisano „Saferoad GrawilSp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800
Włocławek”, a w wersie drugim „P.P.H.U "B." Sp. j. Ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda Śląska".
Pierwszy z nich -
Saferoad użyczył odwołującemu swoich zasobów w zakresie:
1. wiedzy i doświadczenia (pkt 8.2.3.1 SIWZ):
a) zobowiązanie Saferoad z dnia 14.01.2020 r.,
b) referencje wystawione przez MZD Płock na rzecz Saferoad z dnia 14.01.2020 r.
2. zdolności kadrowej i sprzętowej - zobowiązanie z dnia 14.01.2020 r.
Saferoad zobowiązuje się do użyczenia wszystkich zasobów kadrowych i sprzętowych
wymaganych w pkt 8.2.3.2.SIWZ (za wyjątkiem pozycji tiret trzeci) i 8.2.3.3. SIWZ (za
wy
jątkiem pozycji lit. c).
Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 11 do
odwołania)
Drugi z podwykonawców – B. użyczył odwołującemu swoich zasobów w zakresie: a)
zdolności kadrowej i sprzętowej - zobowiązanie B. z dnia 14.01.2020 r., którzy zobowiązali
się do użyczenia:
-
2 osób zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadających uprawnienia do obsługi
koparko -
ładowarki (pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ),
-1 koparko -
ładowarka (pkt 8.2.3.3. lit. c) SIWZ).
D
owód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 12 do
odwołania)
Jak z powyższego wynika odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1SIWZ, to jest oznakowanie poziome,
oznakowanie pionowe i urządzenia BRD, powołał się jedynie na zasoby użyczone mu przez
Saferoad. Jak wynika ze złożonych w postępowaniu dokumentów, B. w ogóle nie użyczyli
odwołującemu zasobów na usługi w zakresie oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i
urządzenia BRD w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 8.2.3.1 SIWZ, a jedynie w zakresie, o których mowa w pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ oraz w pkt
8.2.3.3. lit. c) SIWZ.
W tym miejscu odwołujący wskazał, iż w trakcie postępowania B. wycofali się z
udostępnienia -1 koparko - ładowarki (dokonali jej sprzedaży) oraz 2 osób dedykowanych do
jej obsługi, o czym odwołującego poinformowali.
Odwołujący w tym zakresie, to jest: 2 osób zatrudnione na podstawie umowy o pracę
posiadających uprawnienia do obsługi koparko -ładowarki (pkt 8.2.3.2. tiret 3 SIWZ), 1
koparko -
ładowarka (pkt 8.2.3.3. lit. c) SIWZ), samodzielnie uzupełnił dokumenty w trybie art.
26 ust.3 oraz art. 25a ust. 6 ustawy i powołał się na zasoby EUROVIA POLSKA S.A. ul.
Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (Dalej też - Eurovia), przyjmując jej
zobowiązanie do udostępnienia przedmiotowych zasobów i realizacji zadania w charakterze
podwykonawcy.
Dowód - Zobowiązanie do użyczenia zdolności kadrowej i sprzętowej (załącznik nr 13 do
odwołania)
Opisany powyżej ciąg zdarzeń w pełni potwierdza fakt, że B. jak i Eurovia, użyczyli swoich
zasobów jedynie w zakresie kadry i sprzętu, a nie doświadczenia i wiedzy.
Co samo przez się wskazuje, że pozostały warunek (wiedza i doświadczenie), w zakresie
„Oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD" z kolumny drugiej należy
wyłącznie przypisać jedynemu podwykonawcy z kolumny trzeciej, to jest Saferoad, który w
całości użyczył swoje zasoby odwołującemu.
W ocenie odwołującego należy sądzić, że Izba przyjmując odmienną od zaprezentowanej,
interpretację zapisu, uznała zapewne, w ślad za sugestią zawartą w treści zarzutu 5a
odwołania wniesionego prze MZUM PL, że odwołujący błędnie przypisał zakresy zadań
dwóm podwykonawcom.
W konsekwencji dokonała zapewne, linearnego - wierszowego podziału zakresu usług z
kolumny drugiej i przypisała ich zakres podwykonawcom (kolumna trzecia) odpowiednio:
- Saferoad - oznakowanie poziome,
- B. - oznakowanie pio
nowe i urządzenia BRD,
Zapewne brak możliwości ustosunkowania się na rozprawie odwołującego, do treści tak
postawionego zarzutu, pozwolił na przyjęcie przez Izbę odmiennego od zaprezentowanego
przez odwołującego stanowiska.
W tych okolicznościach należało by sobie zadać pytanie, w jakim celu odwołujący miałby
dokonać takiego podziału i przypisać niekompletny zakres zadania dwóm podwykonawcom,
skoro jako profesjonalista wiedział, że tylko w kompleksowym zakresie (oznakowanie
poziome oznakowanie pionowe i urz
ądzenia BRD) wymaganym w pkt 8.2.3.1. SIWZ z
jednoczesnym powołaniem się na zasoby jednego z podwykonawców (Saferoad) spełni
postawiony warunek?
Jak wynika z sentencji wyroku KIO, Izba „nakazało zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust 3 p.z.p. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie
Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego
posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.23.1. SIWZ, a także dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej."
Zamawiający pismem z dnia 22.07.2020 r. powołując się na wyrok KIO 603/20, wezwał
odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt.
9.3.2. SIWZ wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, w celu potwierdzenia
spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ, wskazując, że szczegółowe przyczyny
nie zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu, w zakresie spełniania
warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ zostały opisane w uzasadnieniu wyroku.
Dowód : pismo zamawiającego z dnia 22.07.2020 r. w aktach sprawy.
Odwołujący w dnia 28.07.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (pismo z dnia
22.
07.2020 r.) przesłał zamawiającemu komplet uzupełnionych dokumentów zgodnie z
wskazaniem wynikającym z pkt. 9.3.2. SIWZ. potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 8.2.3.1. SIWZ.
Odwołujący konsekwentnie, tak jak to miało miejsce w przypadku złożenia oferty, powołał się
po raz kolejny na użyczone przez firmę Saferoad zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Uzupełnienie dokonane przez odwołującego w trybie art. 26 ust 3 ustawy, w zakresie
spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności
zawodowej z pkt.
8.2.3.1. SIWZ zawierało:
1) Pismo uzupełniająco - oświadczające, w którego treści Odwołujący oświadcza o
spełnieniu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w oparci o udostępnione przez
f
irmę odwołującego zasoby, która to w konsekwencji ich użyczenia, w zakresie bieżącego
utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego, będzie uczestniczyć w realizacji usługi w charakterze podwykonawcy;
2) zobowiązanie do oddania do dyspozycji odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia przez firmy Saferoad;
3) wykaz wykonanych lub wykonywanych usług;
4} referencję wystawioną przez MZD w Płocku z dnia 14.01.2020 r.;
5) kosztorysy powykonawcze odbiorowe oraz kosztorysy ofertowe [zebrane w pliku - 20
Stron];
6) protokół odbioru wykonanych robót z dnia 14.11.2018 r.
Uzupełnione oświadczenia i dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie warunku udziału w
postępowaniu przez odwołującego i zostały złożone w terminie.
Zamawiający, pismem z dnia 7.08.2020 r. zawiadomił o wykluczeniu odwołującego w trybie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
W uzasadnieniu zawiadomienia, zamawiający zacytował wprost, obszerny fragment z
uzasadnienia wyroku KIO, który traktował o dokonanej przez Izbę ocenie stanu faktycznego
w zakresu udzielonego przez firmę Saferoad wsparcia odwołującemu. Opis stanowiska Izby,
został poruszony w 11. części odwołania.
Odwołujący przytoczył fragmenty uzasadnienia czynności wykluczenia:
W pierwszym frag
mencie cytuje: "Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba
Odwoławcza: „trafne jest stanowisko odwołującego; że udostępniając zdolność zawodową w
przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego,
poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a
nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art 22a ust 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce
powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien
zrealizować usługę, do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej
część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca
odwołującego nie wykazał spełniania warunku udziału w przetargu.
Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt. 3 wykazu), czego
odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen
zakres usługi, zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika
z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza
posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych
usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIWZ." (...) „warunek udziału w
przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został
prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ".
W drugim stwierdził, że „realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku zamawiający w dniu
22.07.2020r., wezwał Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust 3 ustawy do
uzupełnienia oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz
usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich
została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad
Grawil Sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1.
SIWZ samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza
ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w
uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach
Saferoad Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie,
a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku:
„warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad
w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.I. SIWZ".
W związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia
oferty w trybie art 26 ust. 3 ustawy, odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy."
Odwołujący przygotowując odwołanie, w pierwszej kolejności dokonał analizy przesłanek
stanowiących podstawę do wykluczenia odwołującego, trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, a
zawartych w zawiadomieniu zamawiającego.
Poza wskazaną podstawą prawną, przytoczoną w uzasadnieniu zawiadomienia, stwierdził,
że podstawa faktyczna (merytoryczna), która przesądza o tym, czy zamawiający w sposób
rzetelny dokonał czynności ponownego badania oferty, w tym przypadku badania
dokumentów uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie została w ogóle wykonana.
W badanym uzasadnieniu, mającym stanowić merytoryczną podstawę oceny uzupełnionej
dokumentacji złożonej przez odwołującego, która w konsekwencji uzasadniała by podstawę
do jego wykluczenia z postępowania, trudno się doszukać bezpośredniego odniesienia się
do treści złożonych dokumentów. Nie podjęto nawet jakiejkolwiek próby ich merytorycznej
oceny.
Zamawiający nie dokonał również ich weryfikacji pod względem spełniania warunku udziału
w postępowaniu, przez podmiot trzeci (Saferoad), jak i nie zbadał skuteczności ich złożenia
przez odwołującego. Nie można jednak zarzucić zamawiającemu, że w rozstrzygnięcia, w
ogóle nie podjął tematu uzupełnionych dokumentów. Podjął go przy okazji, odniesienia się do
procedury uzupełniającej oświadczając, że ,,Wykonawca w odpowiedzi na powyższe
wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego
wykonania. Jedna z nich została wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez
podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o." Ale to wszystko.
Pozostała treść uzasadnienia jest jedynie przytoczeniem uzasadnienia wyroku KIO oraz
powoływaniem się na argumentację w nim zawartą.
Tym samym, zamawiający tylko formalnie wykonał nakaz wynikający z wyroku KIO, a
dotyczący konieczności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 ustawy ale równocześnie nie zrealizował, nakazu powtórzenia czynności
ponownego badania i oceny jego oferty, w tym merytorycznej oceny uzupełnionych przez
odwołującego dokumentów. Trudno stawiać, na tym etapie postępowania, wyłącznie
„zarzuty" do wyroku KIO i to jedynie z powodu zaniechania przez zamawiającego (do czego
był zobowiązany w wyroku KIO), podjęcia czynności badania i oceny dokumentów
uzupełnionych przez odwołującego.
Brak bowiem w uzasadnieniu pisma zamawiającego, wskazania jakichkolwiek zarzutów
wynikających bezpośrednio z procesu badania uzupełnionych dokumentów, a oparcie się
wyłączne na sparafrazowanej treść uzasadnienia wyroku KIO, może w tej sytuacji stanowić,
jedyny przedmiot polemiki odwołującego.
Było by rzeczą nienaturalną, gdyby to odwołujący, „w imieniu i na rzecz" zamawiającego ,
dokonał samodzielnego badania złożonych przez siebie, oświadczeń i dokumentów, na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Trudno też samemu w odwołaniu, prezentować skuteczność złożonych dokumentów przez
o
dwołującego, skoro to ich treść, a nie opinia odwołującego ma świadczyć, o skuteczności
potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 8.2.3.1. SIWZ.
W tym stanie rzeczy odwołujący ustosunkował się do zarzutów wskazanych w
zawiadomieniu, o wykluczen
iu jego z przedmiotowego postępowania.
Ad. 1.
W zakresie pierwszego fragmentu przytoczonego z treści omawianego pisma, należy
stwierdzić, że stanowi on cytat z uzasadnienia wyroku KIO (strona 23).
Odwołujący w części 11. Odwołania, przedstawił już swoje stanowisko w tym zakresie.
Ad. 2.
Na podstawie tego fragmentu pisma, stanowiącego uzasadnienie do wykluczenia
odwołującego, wykażą jakimi błędnymi przesłankami kierował się zamawiający.
Jak to wcześniej sygnalizował odwołujący, treść przedmiotowego uzasadnienia, jest
kompilacją cytatów z wyroku KIO oraz próby dostosowania ich fragmentów do założonej z
góry tezy, to jest, wykluczenia odwołującego z postępowania.
Zamawiający w zdaniu „Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt.
8.2.3.1. SIWZ samod
zielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11
Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość
przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal
polegał na zasobach Saferoad Grawil So. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa
co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w
uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu
podwykonawstwa Saferoad-
w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej
usługi z pkt 8.23.1. SIWZ", formułuje z góry założoną tezę, że Wykonawca - odwołujący, nie
spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ.
W uzasadnieniu tego stwierdzenia, zamawiający nie odniósł się w ogóle do treści
uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, ale w ślad za oceną, dokonaną przez Izbę na
rozprawie, przeprowadzonej w innym stanie faktycznym (jeszcze przed uzupełnieniem
dokumentów), założył, że:
1. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ
samodzielnie;
2. ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie
podwykonawcy,
3. ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z o.o.
4. to sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie
zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę.
W tym miejscu odwołujący zadał kolejne pytanie.
Czy zamawiający w świetle przytoczonego „uzasadnienia" z zawiadomienia o wykluczeniu
odwołującego, poza dostosowaniem treści uzasadnienia wyroku KIO, do treści pisma i
przejrzeniu ilości złożonych dokumentów w procedurze uzupełniającej, dokonał ich oceny?
Czy też, uznał, że powołanie się na zasoby Saferoad przez odwołującego, z góry go
wyklucza z postępowania.
An
aliza decyzji wydanych przez zamawiającego nasuwa uzasadnione przypuszczenie
odwołującego, że druga z postawionych wyżej hipotez może być prawdziwa.
W stwierdzeniu zacytowanym z uzasadnienia zawiadomienia: „skoro sam Odwołujący nie
spełnia postawionego warunku (prawdą jest, że odwołujący, samodzielnie spełnia jeden z
postawionych dwóch warunków udziału w postępowaniu z pkt.8.2.3.1. SIWZ.
Ad. 2 Odwołujący składając w uzupełnieniu oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnienie przedmiotowego warunku, w zakresie drugiego zadania, powołał się na zasoby
Saferoad (dokumentacja w załącznikach). zamawiający w cytowanym piśmie, nie podniósł
(nie wykazał), jakichkolwiek zarzutów co do ich treści. Można zatem przyjąć, że
przedstawione do oceny w trybie art, 26 ust.
3 ustawy dokumenty, spełniły wymóg
postawiony w pkt 8.2.3.1. SIWZ. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na regulację
wyrażoną w art. 26 ust. 3 ustawy, która stanowiła podstawę do wezwania odwołującego w
celu uzupełnienia dokumentacji, o której mowa w pkt 9.3.2. SIWZ.
Przepis ten w sposób kompleksowy reguluje zasady wezwania do uzupełnienie dokumentów
w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia, niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie
w
ykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy
wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału
podmiotu trzeciego. „Wspomagającym" procedurę uzupełnienia przepisem jest art. 22a ust. 6
ustawy, który wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie
składania oferty. Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia
dokumentu podmiotu trzeciego, może, albo, dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu
dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z dyspozycji art.
22a ust. 6 ustawy, tj. na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub
samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu.
Stanowisko takie przyjęła również Izba w wyroku KIO w słowach „wykonawca ma również
prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu i nie będzie to stanowiło żadnej
bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana podwykonawcy jest możliwa z
mocy ustawy). Na ten zapis powołał się również zamawiający w ślad za wyrokiem KIO, w
słowach „(taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku)
Odwołujący powołując się na art. 25a ust. 6 ustawy, mógłby dokonać „zamiany" Saferoad na
innego wykonawcę, spełniającego warunki pkt 8.2.3.1.S1WZ i uzupełnić wymagane w pkt.
9.3.2 SIWZ dokumenty, które niezależnie od ustaleń Izby, poczynionych w wyroku KIO,
musiały by podlegać badaniu zamawiającego.
Problem powstanie przy ocenie oświadczenia złożonego, przez odwołującego w pkt 11 tabeli
p
ierwszej formularza ofertowego, bo tam dalej jako podwykonawcy będą figurować Saferoad
oraz B.
, których na tym etapie postępowania już nie występują, a w ich miejsce
wprowadzona została Eurovia.
Należy postawić pytanie zamawiającemu, co zrobi w takiej sytuacji?
Czy w taki sam sposób jak dotychczas, wykluczy odwołującego z postępowania, pomimo
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń od nowego użyczającego swoje zasoby podmiotu,
przytaczając jedną z przesłanek wykluczenia, to jest „nie zmienił oświadczenia określonego
w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy",
Czy też dokona badania, uzupełnionych oświadczeń i dokumentów, nowego podmiotu
trzeciego i pomimo sprzeczności w oświadczeniu złożonym w pkt 11 formularza ofertowego,
gdzie dalej figur
ują Saferoad oraz B., dokonał by wyboru oferty odwołującego.
W tym miejscu odwołujący stwierdzi, że obie formy uzupełnienia dokumentów są
dopuszczalne prawem.
Zatem, zarówno uzupełnienie dokumentów dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
polegające na powołanie się na zasoby tego samego podmiotu - Saferoad, jak i uzupełnienie
dokumentów w trybie art.25a ust. 6 ustawy, polegające na powołanie się na zasoby innego
podmiotu, winno mieć taki sam pozytywny skutek w ocenie zamawiającego, pod warunkiem,
że oba podmioty spełniają warunek wskazany w pkt 8.2.3.1. SIWZ, a uzupełnienie
dokumentów odbyło się w oparci o wymóg określony w pkt 9.3.2. SIWZ.
Instytucja uzupełnienia wyrażona w art.26 ust. 3 ustawy oraz w art. 25a ust.6 ustawy, a także
w art. 24 ust. 8,
mają charakter sanujący ofertę wykonawcy.
Uzupełnione przez odwołującego brakujące oświadczenia i dokumenty w oparciu pkt 9.3.2.
SIWZ, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt
8.2.3.1. SIWZ, stanowią nową - uzupełnioną jakość oferty w tym zakresie i powinny być
badane przez zamawiającego.
Uzupełnienie oferty przez odwołującego, nie stanowi jej zmiany, która z mocy prawa jest
niedopuszczalna. Odwołujący nie może bowiem samodzielnie, to jest bez wyraźnego
wezwania zamaw
iającego, dokonywać poprawek, zmian, wykreśleń lub wprowadzania
nowych zapisów do oferty, w tym w szczególności w formularzu ofertowym.
To zamawiający będąc „gospodarzem" prowadzonego postępowania, w szczególności od
momentu złożenia ofert, może, oczywiście w granicach prawa (np. art.87, art. 26 25a ust. 6,
art. 90 ustawy), wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia, poprawieni lub wyjaśnienia
treści oferty albo samemu dokonać jej korekty, informując o tym fakcie wykonawcę,
W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wezwał odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, wymieniony w pkt. 9.3.2. SIWZ, to jest:
wykazu usług wraz z dowodami ich należytego wykonania.
Odwołujący, warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zdaniem zamawiającego nie
spełnił, bowiem „nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w
zakresie podwykonawcy", a jednocześnie sam nie pokusił się wskazać, w wezwaniu do
uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, po za dokumentami wymaganymi w pkt 9.3.2.
SIWZ, na konieczność dokonania zmiany oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza
ofertowego w zakresie podwykonawcy. Nie wskazał również, w jakim zakresie zmiana ta
miała by nastąpić. Nie wymagał również złożenia dodatkowego oświadczenia, w tym
zakresie, ani dokonania korekty w pkt 11 formularza ofertowego, czego jednak oczekiwał.
Sam fakt złożenia przez odwołującego, dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ma cechy oświadczenia woli w zakresie zamiaru uzyskania
zamówienia publicznego, ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym, zlecenie Saferoad w
charakterze podwykonawcy, pełnego zakresu usług, których to użyczył odwołującemu.
Odwołujący po raz kolejny potwierdza, że jego oświadczenie złożone w pkt 11 formularza
ofertowego, a dotyczące kompleksowej realizacji usługi w zakresie utrzymania oznakowania
pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przez wskazanego
w nim podwykonawcę firmy Saferoad, pozostaje aktualne. Faktu tego nie zmieniła
interpretacja dokonana przez Izbę w wyroku KIO (o czym było mowa w części 11.
odwołania), ani eliminacyjne - wykluczeniowe stanowisko zamawiającego, wyrażone w treści
zawiadomienia.
Odwołujący przesłał zamawiającemu w charakterze uzupełnienia, komplet dokumentów
zgodnych z pkt 9.3.2. SIWZ (zał, od 2 do 6), a dodatkowo pismo z dnia 28.07.2020 r.
stanowiące (zał. nr 4 do odwołania).
W piśmie tym, odwołujący oświadczył, że „oświadczenie podmiotu trzeciego Grawil
(Saferoad). które potwierdza w całej rozciągłości udostępnienie nam swoich zasobów w
zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym
w szczególności oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego, które to wykonawca w charakterze podwykonawcy przy naszym udziale
wykona".
Odwołujący powołując się na oświadczenia i dokumenty przesłane przez firmy Saferoad w
ramach uzupełnienia (dodatkowo urządzenia BRD), przed ich złożeniem zamawiającemu,
ponownie dokonał ich analizy i uznał, iż w pełni potwierdzają spełnienie warunku z pkt
8.2.3.l.SIWZ, a firma Saferoad jako podwykonawca, wykona wspólnie z odwołującym
przedmiotowe zamówienie.
Dlatego też, w przytoczonym powyżej oświadczeniu, Odwołujący po raz kolejny, zdefiniował
charakte
r współpracy i udziału Saferoad we wspólnej realizacji zamówienia.
W tym świetle zarzut postawiony przez zamawiającego „dalszego polegania na zasobach
Saferoad Grawil Sp. z o.o.
w , odwołujący pozostawił bez komentarza jako oczywiście
bezzasadny.
Te trzy om
ówione powyżej przestanki wykluczenia, to jest:
1. Odwołujący samodzielnie nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ;
2. Odwołujący nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w
zakresie podwykonawcy,
3. Odwołujący nadal polegał na zasobach Saferoad,
skutkowały konkluzją zamawiającego dokonaną w zawiadomieniu, w słowach, „że sytuacja
określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie; a co za tym idzie nie zmienia się
też jej ocena wyrażona przez Izbę".
Przytoczona puenta, dotyczy sposobu wnioskowania Izby w oparciu historyczny stan
faktyczny i ma niewiele wspólnego z aktualnym stanem postępowania, w szczególności po
dokonaniu przez odwołującego uzupełnienia dokumentów. Świadczy jednak o tym, że
zamawiający nie dokonał samodzielnej oceny uzupełnionej dokumentacji, ale wręcz
przeciwnie -
pominął ją i bezkrytycznie zastosował sposób wnioskowania przyjęty przez Izbę
w wyroku KIO, o czym była mowa w części 11 odwołania.
1. Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIWZ stwierdzi
ł, że:
1) zamawiający, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania, wadliwie
zastosował przesłankę jego wykluczenia, albowiem jak wynika z treści pisma nie uzasadnił w
sposób bezsporny powodów jego wykluczenia.
Instytucja wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy, wymaga od zamawiającego przeprowadzenia szczegółowego, rzetelnego i
obiektywnego procesu badania
uzupełnionych dokumentów, przy zastosowaniu przepisów
ustawy oraz odpowiednich zapisów SIWZ, a w szczególności sporządzenia wyczerpującego i
przejrzystego uzasadnienia podstaw wykluczenia z powołaniem się no ocenę każdego z
uzupełnionych dokumentów i wskazaniem w ich treści niezgodności z warunkiem
postawionym w pkt 8.2.3.1 SIWZ.
Nieuwzględnienie w zawiadomieniu, istotnych przesłanek wykluczenia, a jedynie powołanie
się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO i podanie go jako wynik własnej oceny
badanych
dokumentów, nie stanowi podstawy do wykluczenia odwołującego w trybie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy.
Tak skonstruowane uzasadnienie jest niejasne, merytorycznie niespójne, a tym samym
nieczytelne, nie można też w nim odnaleźć rzeczywistych powodów wykluczenia
odwołującego, w oparciu o treść uzupełnionych dokumentów.
Tak sformułowane oświadczenie zamawiającego, jest sprzeczne z zasadą przejrzystości
wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy.
2) zamawiający przez zaniechanie badania uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
nowych dokumentów i oświadczeń, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.2.3.1S1WZ, a jednocześnie przyjmując, ustalenia
dokonane przez izbę w wyroku KIO, za własne, dokonał wykluczenia odwołującego z
post
ępowania z istotnym naruszeniem prawa.
Zamawiający nie dokonał badania uzupełnionych dokumentów, przy użyciu miernika
spełniania warunku, w szczególności określonego w pkt 8.2.3.1. SIWZ, a jedynie ocenił je
przez pryzmat (miernik), zastosowany w uzasadnienia wyroku KIO.
Ocena stanu faktycznego, oferty odwołującego dokonana przez Izbę, na którą powołał się
zamawiający, dotyczyła jedynie, oceny prawdziwości twierdzeń zawartych w oświadczeniu
odwołującego (przypisanie zakresu wsparcia podwykonawcy - szczegółowo omówione w
części 11 odwołania), ujętych w pkt 11 formularza ofertowego, z treścią oświadczenia
złożonego przez Saferoad w pozycji lit. c zobowiązania do udostępnienia jego zasobów
odwołującemu (str. 23 wyroku KIO) i co do zasady, nie może stanowić podstawy prawidłowej
weryfikacji złożonych dokumentów przez zamawiającego.
Takie stanowisko Izby, stanowiło jednak podstawę do nakazania zamawiającemu w sentencji
wyroku KIO, do powtórzenia czynności badania oferty odwołującego, po wcześniejszym jej
uzupełnieniu, o oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy. Powołanie się
zatem, przez zamawiającego, w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego, na „metodę
oceny" zastosowaną przez Izbę, jako jedynej przesłanki wykluczenia odwołującego, w
szczególności wyrażone w zdaniu - „Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego
w pkt 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt 11
Formularza ofertowego w zakresie podwykonawcy, ale nadal polegał na zasobach Saferoad
Grawil Sp. z
o.o., a sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co
za tym idzie nie zmienia się też je] ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku (...),"
świadczy: po pierwsze, o niezrozumieniu kontekstu przyjętej, przez Izbę wąskiej interpretacji
konkretnego stanu faktycznego, a pomimo tego zastosowania jej wprost, przy „ocenie"
złożonych dokumentów w nowych okoliczności postępowania,
po drugie o niezastosowaniu obiektywnych metod oceny wyjaśnień wynikających z pkt
8.2.3.1. SIWZ, które doprowadziły do bezpodstawnego zastosowaniem art. 24 ust. 1 ustawy i
odrzucenia ofert odwołującego.
Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy, jest pozbawienie odwołującego możliwość wybrania jego oferty jako
najkorzystniejszej i udzielenia mu zamówienia, które zgodnie z przepisami ustawy oraz z pkt.
8.2.3.1. SIWZ, co wynika ze złożonych w uzupełnieniu dokumentów, powinno mu przypaść w
udziale.
3) zamawiający w ocenie warunku zawartego w pkt 8.2.3.1. SIWZ, stwierdził, że Odwołujący
nie zrealizował w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (...),
dwóch usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na
bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców,
(...). Twierdzenie swoje opa
rł jedynie na uzasadnieniu wyroku KIO, nie poddając rzetelnemu
badaniu, w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, uzupełnionych oświadczeń
i dokumentów.
4) zamawiający uchybił treści pkt 9.3.2. SIWZ, albowiem w wezwaniu do uzupełnienia
dokument
ów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ograniczył możliwości uzupełnienia dokumentów
(pismo z dnia 22.07.2020 r.), jedynie do wykaz usług wraz z dowodami ich należytego
wykonania, pomijając oświadczenia wykonawcy jako formę poświadczenia należytego
wykonania u
sługi oraz po prze nie wskazanie formy jak i sposobu dokonania korekty treści
oświadczenia z pkt 11 formularza ofertowego, w zakresie podwykonawstwa, która stanowi
główną przesłankę wykluczenia odwołującego.
W dniu 18 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 21 sierpnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.pl Spółka Akcyjna z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
ustawy lub o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący podkreślił, że sposób działania zamawiającego określony został w wyroku
sygn. akt KIO 603/20. Wyjaśnienia poczynione przez odwołującego na etapie postępowania
odwoławczego są spóźnione, a odwołujący winien wyjaśnienia takie przedłożyć
zamawiającemu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto poczynione
wyjaśnienia wydają się być przygotowane wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego. Interes przystępującego przejawia się w zgodnym z prawem i wyrokiem Izby
wykluczeniem odwołującego z postępowania, które powoduje, że oferta przystępującego jest
ofertą najkorzystniejszą. Z tego powodu ewentualne uwzględnienie odwołania spowoduje, że
przystępujący może nie uzyskać zamówienia, a co za tym idzie poniesie szkodę. Wskazał na
szerokie rozumienie interesu w świetle wyroku Izby z dnia 12 września 2014r. sygn. akt KIO
1772/14. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu, zgodnie z
zasadami reprezentacji przystępującego ujawnionymi w KRS. Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 21 sierpnia 2020r.
W dniu 18 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości. Podniósł, że na skutek wniesionego odwołania w przedmiotowym
postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 06.07.2020 r. wyrok o sygn. akt.
KIO 603/20, nakazujący zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu
dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ, a także
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej."
Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko
odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie wykonania usługi
utrzymania
oznakowania
pionowego,
poziomego
i
urządzeń
bezpieczeństwa,
podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie
bowiem z art. 22a ust. 4 ustawy jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu
t
rzeciego dotyczące doświadczenia podmiot ten winien zrealizować usługę do realizacji
której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia
podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełniania
warun
ku udziału w przetargu, Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne
(pkt. 3 Wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania
podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego,
jak i p
ionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie
Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania
drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIWZ." A
warunek ud
ziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w
ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ".
Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku zamawiający w dniu 22.07.2020r., wezwał
Signum O
znakowanie Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oferty.
Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług zawierający
dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została wykonana
bezpośrednio przez wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. ,
Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 8.2.3.1. SIWZ samodzielnie
ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego w zakresie
podwykonaw
cy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu wyroku,
który został przesłany do wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad Grawil Sp. z
o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za tym idzie nie
z
mienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku: „warunek udziału w
przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został
prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8,2.3.1. SIWZ". W związku z
po
wyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia oferty w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o. został wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Wbrew twierdzeniu odwołującego zamawiający nie mógł zinterpretować deklaracji ofertowej
w zakresie podwykonawstwa w sposób odmienny od tego jaki dokonała w uzasadnieniu
wyroku Izba. Treść odwołania stanowi wręcz polemikę z uzasadnieniem wyroku o sygnaturze
KIO 603/20. Zarzuty jakoby zam
awiający tylko (...) formalnie wykonał nakaz wynikający z
wyroku KIO, a dotyczący konieczności wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, ale równocześnie nie zrealizował nakazu
powtórzenia czynności ponownego badania i oceny jego oferty, w tym merytorycznej oceny
uzupełnionych przez odwołującego dokumentów, jest chybiony i pozbawiony racji prawnych.
Zamawiający po otrzymaniu dokumentów złożonych na wezwanie z dnia 22.07.2020 r.
dokonał ich oceny w świetle deklaracji ofertowej, która de facto nie została zmieniona. w
zakresie polegania na potencjale podmiotu trzeciego. W obliczu powyższego sposób
warunków udziału w postępowaniu, dla zachowania legalizmu zamawiającego musiał być
ukierunkowany uzasadnieniem wyroku KIO. A c
ontrario, gdyby zamawiający postąpił inaczej,
jego działania mogłyby być przedmiotem zarzutów innych uczestników postępowania.
W dniu 21 września 2020r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko wnosząc o :
W odpowiedzi na odwołanie oraz w nawiązaniu do stanowiska Zamawiającego z dnia 17
września 2020 roku, Przystępujący wnosi o:
a)
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych
ewentualnie
b)
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
W ocenie przystępującego z uzasadnienia odwołania wynika że jest ono skierowane
przeciwko ustaleniom poczynionym przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 6 lipca
2020 roku (KIO 603/20), co wynika również ze stanowiska zamawiającego.
Jakkolwiek odwołujący nie zaskarżył odwołaniem samej czynności polegającej na wezwaniu
skierowanym przez zamawiającego, o tyle odwołujący zarzuca Izbie błędne ustalenia
poczynione w wyroku z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20), a zatem w niniejszym odwołaniu
polemizuje z zasadnością wydanego uprzednio wyroku oraz jego uzasadnienia.
Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie uchybił
żadnemu terminowi (w tym terminowi na doręczenie odwołania i wezwania do przystąpienia
do poprzedniego postępowania odwoławczego), a krótki — jak twierdzi odwołujący — 3-
dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia narzuca ustawodawca na wszystkich uczestników
postępowań o udzielenie zamówień publicznych,
Z powodu własnej decyzji odwołujący nie przystąpił do poprzedniego postępowania
odwoławczego, nie stał się jego uczestnikiem i nie przysługiwała mu możliwość polemiki z
wyrokiem KIO z dnia 6 lipca 2020 roku (KIO 603/20) np. przez złożenie skargi do Sądu
Okręgowego (zob. str. 12 uzasadnienia wyroku KIO 603/20).
W tym stanie rzeczy, stan faktyc
zny oraz stan prawny ustalony przez Izbę w poprzednim
orzeczeniu stał się stanem wiążącym dla uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia — w tym zamawiającego, oraz przystępującego.
Odwołanie zmierzające do zakwestionowania ustaleń Izby poczynionych w wyroku z dnia 6
lipca 2020 roku (KIO 603/20) winno zatem zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
5 ustawy.
W przypadku uznania, że odwołanie winno zostać merytorycznie rozpoznane, przystępujący
wniósł o jego oddalenie z następujących przyczyn:
a) postawione w treści odwołania zarzuty są nietrafne
Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust, 1 pkt 12 w zw. z art. 7
ust 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 92 ust, 1 pkt 2 w zw. z art, 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy.
Nie ulega jednak dla przy
stępującego wątpliwości, że zamawiający nie naruszył tych
przepisów ponieważ zgodnie uzasadnieniem wyroku 603/20: „nie wykazano w sposób
prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku”
(str. 13 uzasadnienia wyroku), „dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres
dotyczący oznakowania poziomego" (str. 22 uzasadnienia wyroku), „podwykonawca winien
wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome” (str. 22 uzasadnienia wyroku),
„warunek udziału w postępowaniu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa
Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w jednej usługi z pkt 8.2.3.1. (str. 23
uzasadnienia wyroku).
Z tego powodu
— zamawiający zobowiązany został przez Izbę do wezwania odwołującego
do wykazania sp
ełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w trybie wezwania z art. 26
ust 3 ustawy (zob. pkt 1 sentencji wyroku KIO)
Zamawiający — stosując się do wymogów wyrażonych w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, wezwał odwołującego pismem z dnia 22 lipca 2020 roku do uzupełnienia
oferty w trybie art 26 ust, 3 PZP, „realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku z dnia
06.06.2020 r.”. Jednocześnie zamawiający wskazał odwołującemu w treści wezwania, że jest
ono kierowane „w związku z oświadczeniem złożonym w pkt. 11 Formularza ofertowego”,
przez które to oświadczenie dokumenty wykazujące spełnianie warunku udziału w zakresie
wiedzy i doświadczenia mogą być uznane wyłącznie w zakresie usług oznaczonej numerem
3. Zamawiający poinformował również odwołującego, że „szczegółowo przyczyny nie
zaliczenia usług z pozycji pierwszej i drugiej rzeczonego wykazu na poczet spełniania
warunku określonego w pkt. 82.3.1 SIWZ zostały opisane w uzasadnieniu wyroku”,
Dla zobrazowania sytuacji mającej miejsce na moment przesłania wezwania zamawiającego
z dnia 22 lipca 2020 roku przystępujący zamieścił printscreen z pkt Il formularza ofertowego
odwołującego oraz wykazu wykonanych lub wykonywanych usług.
Przystępujący wskazał, że wyłącznie usługa oznaczona numerem 3 realizowana była przez
od
wołującego, a usługi spod numerów 1 oraz 2 realizowane były przez Saferoad Grawil sp. z
o.o.
W związku z powyższym — z wezwania zamawiającego zdaniem przystępującego wynikało
jasne i precyzyjne wyjaśnienie, że: a) wezwanie kierowane jest w związku z zapadłym
wyrokiem i w tymże wyroku oraz jego uzasadnieniu odwołujący znajdzie szerokie i
wszechstronne uzasadnienie dlaczego usługi wskazane w wykazie w pozycjach 1 i 2 nie
wykazują spełniania warunków udziału w postępowaniu
b) wezwanie wynika z treści oświadczenia złożonego w punkcie 11 formularza ofertowego (a
więc ze względu na zawężony zakres podwykonawstwa podmiotu Saferoad Grawil — co
wynika nie tylko z brzmienia i wyglądu formularza oferty; ale również z orzeczenia Izby, dla
której zakres ten był równic jasny i wskazany w sposób zbyt wąski)
Następnie odwołujący otrzymał treść wyroku oraz przedłużono mu czas na dokonanie
uzupełnień dokumentów, a odwołujący dokonał stosownego pismem z dnia 28 lipca 2020
roku.
W treści pisma odwołujący odniósł się do wykonania przez firmę Saferoad Grawil sp. z o.o. w
ramach wykonywanych uprzednio usług również urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego
(BRD) oraz oznakowania i poziomego, jednak nie dokonał żadnej zmiany w zakresie punktu
11 Formularza oferty, a zatem nadal aktualn
e pozostawało oświadczenie odwołującego, że
spółce Saferoad Grawil powierzy wyłącznie zakres polegający na oznakowaniu poziomym,
co nie stanowi pełnego zakresu, który jest wymagany zgodnie z przepisem art 22a ust, 4
ustawy
— a więc w pełnym zakresie prac, których wykonanie wymaga udostępnionych
wiedzy oraz doświadczenia.
W tym stanie rzeczy, jeśli odwołujący nie rozumiał treści wezwania zamawiającego, miał
pełne prawo wystąpić do zamawiającego o jej wyjaśnienie. Odwołujący zaniechał pytania, a
następnie uzupełnił dokumenty, które de facto nie zmieniły w żaden sposób sytuacji
podmiotowej odwołującego, ponieważ w zakresie jednej z usług — jakkolwiek podmiot
Saferoad Grawil sp. z o.o. warunek ten spełnia, to jednak nie spełnia go ze względu na zbyt
ograniczony zakres podwykonawstwa
— a więc sprzeczność z przepisem art. 22a ust. 4
ustawy
— a w konsekwencji konieczność uznania, że zasoby nie zostały prawidłowo
udostępnione, a odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołującemu znane było uzasadnienie wyroku KIO, jak również wskazanie przez KIO, że z
formularza oferty odwołującego (zob. pkt 11) wynika ograniczony zakres podwykonawstwa
powierzony spółce Saferoad Grawil sp. z o.o. W związku z tym ewentualne zmiany w
zakresie punktu 11 formul
arza oferty winny zostać przez odwołującego dokonane już na
etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie, a nie dopiero na etapie postępowania
odwoławczego. Niezrozumiałym jest dlaczego odwołujący upatrywał w ponownym badaniu
oferty odwołującego możliwości, aby zamawiający — wbrew wcześniejszemu orzeczeniu
Izby uznał, że tym razem odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, chociaż
odwołujący w żadnej mierze nie zmienił swojego oświadczenia co do zakresu
podwykonawstwa powierzonego spółce Saferoad Grawil sp. z o.o., a zamawiający był
związany złożonym formularzem oferty oraz orzeczeniem Izby (zob. KIO 603/20).
Z powyższych powodów zamawiający nie naruszył przepisu art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy,
ponieważ postępował zgodnie z uzasadnieniem wyroku KIO 603/20, natomiast przepis art.
92 ust. 1 pkt 2 PZP nie został naruszony w związku z faktem, że uzasadnienie to w pełni
odnosi się do orzeczenia Izby KIO 603/20, powiela zawarte w nim ustalenia i w sposób
precyzyjny (zrozumiały dla przystępującego) odnosi się do podstaw uznania, że odwołujący
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
b) uzasadnienie zarzutów jest błędne
Odwołujący polemizuje ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroki KIO 603/20 wyjaśniając,
że rzekomo zakres podwykonawstwa spółki Saferoad Grawil sp. z o.o. wynikać miał z
formularza oferty, treści zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz wykazu
realizowanych usług. Przystępujący zaznaczył, że treść zobowiązania (podpisywana przez
podmiot trzeci), stanowi jego wyłączną deklarację, a więc nie jest oświadczeniem
wykonawcy, natomiast wykaz usług pokazuje jedynie jaki podmiot wykonał jakie usługi na
rzecz jakich zamawiających. Z tego tytułu — jedynym dokumentem mającym w sprawie jest
oświadczenie odwołującego (wykonawcy) zawarte w formularzu oferty,
Z kolei wbrew tezie odwołującego, jakoby w punkcie 11 formularze oferty znalazło się
oświadczenie o powierzeniu Saferoad Grawil pełnego zakresu realizacji nawet pobieżna
analiza treści i formy tego punktu wskazuje zupełnie coś innego.
Odwołujący w sposób wyraźny rozdzielił treści wpisane w tabeli enterem (oddzielającym od
siebie nie tylko dwa różne podmioty, ale również dwa różne zakresy:
1)
oznakowanie poziome
2)
oznakowanie pionowe i urządzenia BRD
Co więcej — oba zakresy pisane są z dużej litery, co dodatkowo wskazuje na fakt, że zostały
one od siebie celowo oddzielone
Dalej
— każdy z zakresów został przyporządkowany do innego podmiotu (znajdującego się
w prawej kolumnie tabeli), na co wskazuje jedna na której leży dany zakres oraz podmiot,
któremu ma on zostać udzielony.
Powyższe było na tyle jasne i jednoznaczne, że wskazała na to Izba w wyroku KIO 603/20,
który stał się prawomocny i nie został zakwestionowany.
W związku z tym na obecnym etapie odwołujący nie jest uprawniony do polemizowania z
wcze
śniejszym stanowiskiem Izby, ale mając taką możliwość, mógł skierować do
zamawiającego oświadczenie o zmianie zakresu powierzonego podwykonawcy Saferoad
Grawil sp. z o.o. na pełny zakres zamówienia obejmujący oznakowanie poziome, pionowe i
urządzenia BRD. Oświadczenia takiego odwołujący nie złożył.
Całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko odwołującego jakoby oświadczenie składane w
punkcie 11 Formularza ofertowego miało za zadanie wskazać, jakie zasoby oddawane są
wykonawcy przez poszczególne podmioty (zob. str. 10 odwołania), a zatem wyjaśnienia o
brakującym wskazaniu np. kadry oraz sprzętu.
Oświadczenie składane w punkcie 11 Formularza ofertowego dotyczy wyłącznie zakresów
podwykonawstwa, które oddawane jest do realizacji poszczególnym podmiotom, na których
zasobach bazuje odwołujący. Odwołujący w sposób jasny i klarowny (na co zwróciła uwagę
również Izba w wyroku KIO 603/20) dokonał podziału zakresów między dwóch
podwykonawców, jednemu z nich oddając do wykonania Oznakowanie poziome, zaś
drugiemu Oznakowan
ie pionowe i urządzenia BRD. Po wystosowanym przez
zamawiającego wezwaniu do uzupełnienia oferty, mając kompletną treść wyroku oraz
uzasadnienia w sprawie KIO 603/20, odwołujący miał wiedzę o przyczynach uznania przez
Izbę, że ze względu na zakres podwykonawstwa — nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący miał więc szansę dokonania stosownej zmiany w
formularzu ofertowym, powierzając Saferoad Grawil sp. z o.o. pełny zakres
podwykonawstwa, czego jednak nie uczynił,
Błędne jest stanowisko odwołującego, jakoby zamawiający nie dokonał (a przynajmniej nie
poinformował o tym w uzasadnieniu informacji o tym w uzasadnieniu informacji o
wykluczeniu odwołującego z postępowania) ponownego badania oferty odwołującego, po
dokonaniu przez odwołującego uzupełniania dokumentów. Jak wskazał zamawiający w
informacji o wykluczeniu
— po złożeniu przez odwołującego dokumentów w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy, sytuacja podmiotowa odwołującego nie uległa
zmianie. Zamawiający (ani Izba w wyroku KIO 603/20) nie kwestionowali wykonanych przez
odwołującego Saferoad Grawil sp. z o.o. usług. Usługi te (jedne oraz drugie) spełniają
warunki udziału w postępowaniu. Kwestionowany był zakres podwykonawstwa przewidziany
dla Saferoad Grawil sp. z o.
o., która winna brać udział w pełnym zakresie zamówienia (a nie
wydzielonej jego części — to jest oznakowaniu poziomym — jak wskazał w punkcie 11
Formularza ofertowego odwołujący). Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego tych
samych dokumentów, w których posiadaniu zamawiający już był, nie stwierdził żadnej
zmiany w ofercie odwołującego, która mogłaby podlegać ponownemu badaniu pod kątem
spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Wbrew więc zarzutowi
postawionemu w odwołaniu — to nie zamawiający zastosował się jedynie formalnie do
wyroku KIO 603/20, ale to odwołujący jedynie formalnie odpowiedział na wezwanie
zamawiającego, pomimo pełnej wiedzy o stanie faktycznym spławy oraz przyczynie
niemożliwości uznania przez zamawiającego, że odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Zdziwienie wzbudza sformułowany na str. 20 odwołania zarzut postawiony przez
odwołującego: „Zamawiający nie dokonał samodzielnej oceny uzupełnionej dokumentacji ale
wręcz — pominął ją i bezkrytycznie zastosował sposób wnioskowania przyjęty przez Izbę w
wyroku KIO”
Odwołujący tym miejscu zdaje się stawiać zamawiającemu zarzut, że zastosował się do
wyroku KIO, a nie dokonał własnej wykładni, która z tym wyrokiem byłaby sprzeczna. Taka
argumentacja n
ic może zostać przyjęta, tym bardziej że odwołujący nie skorzystał z
przysługującego mu prawa przystąpienia do poprzedniego postępowania i ewentualnej
obrony swojej oferty przed Krajową Izbą Odwoławczą w ramach postępowania pod sygn. akt
KO 603/20. W związku z powyższym — zamawiający dokonując powtórnego badania oferty
odwołującego był związany ustaleniami Izby poczynionymi w postępowaniu KIO 603/20.
Wbrew twierdzeniom odwołującego (zob. str. 21-22 odwołania) — uzasadnienie wykluczenia
odwołującego z postępowania jest przejrzyste i klarowane. Można z niego precyzyjnie
odczytać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak również prawne, a połączenie ich z
uzasadnieniem wyroku KIO 603/20, czyni to uzasadnienie pełniejszym. Odwołujący został z
postępowania wykluczony w związku z faktem, że zgodnie z przyjętą przez Izbę w wyroku
KIO 603/20 wykładnią formularza oferty Odwołującego (zob. punkt 11) — Odwołujący
powierzył podwykonawcy Safetoad Grawil sp. z o.o. (podmiotowi, na którego zasobach w
postaci wiedzy i doświadczenia, bazował) zbyt wąski zakres podwykonawstwa, który nie
pokrywał pełnego zakresu udostępnianych wiedzy i doświadczenia. Pomimo wezwania
zamawiającego w trybie art, 26 ust. 3 ustawy, z powołaniem na uzasadnienie wyroku KIO
603/20, odwołujący nie dokonał odpowiedniej zmiany (czy to podmiotu trzeciego na nowy,
czy też zmiany w zakresie punktu 11 formularza ofertowego w przedmiocie zakresu
podwykonawstwa powierzonego spółce Safetoad Grawil sp. z o.o., pomimo pełnej wiedzy
odwołującego o zarzutach w tym zakresie). Odwołujący jako profesjonalista, powinien
dokonać uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w sposób nie budzący żadnej wątpliwości.
Zgodnie z orzecznictwem Izby ciężar wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu dąży na wykonawcach ubiegających się o udzielenie zamówienia. To nie rolą
zamawiającego jest poszukiwanie dowodów i informacji na temat. tego, czy wykonawcy
spełniają czy nie spełniają postawionych warunków udziału w postępowaniu. Z tego powodu
— przy dochowaniu choćby minimalnej staranności — odwołujący winien w taki sposób
zaprezentować oświadczenia, dokumenty i informacje, aby ponad wszelką wątpliwość dać
zamawiającemu pewność, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę, że wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy cechuje jednokrotność odwołujący
otrzymując to wezwanie winien podjąć najdalej idące kroki celem wszechstronnego
wyjaśnienia sytuacji oraz wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tymczasem
odwołujący
zaprezentował
zamawiającemu
komplet
analogicznych
dokumentów, które w dalszym ciągu nie były zgodne z tym, co Izba wskazała w
uzasadnieniu wyroku KIO 603/20, a zatem
— jak słusznie przyjął zamawiający — skoro nie
zmienił się stan, na kanwie którego zapadł wyrok w sprawie KIO 603/20, to również nie
mog
ła zmienić się jego prawna ocena.
W tym stanie rzeczy
— zamawiający zobowiązany był wykluczyć odwołującego z
postępowania, a zatem podjęte przez zamawiającego czynności są w pełni zgodne z ustawą,
a odwołanie winno zostać oddalone.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania siwz, oferty Signum, dokumentów
złożonych przez Signum na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, dokumentów złożonych
przez Signum na podstawie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy,
dowodów dołączonych
do odwołania.
Na tej podstawie Izba ustaliła, że:
W pkt. 8.2.3. siwz zamawiający postawił warunek zdolności technicznej lub zawodowej:
Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę, że:
8.2.3.1. w okresie ost
atnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał lub jest w trakcie
wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto
każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad
100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł
brutto dotyczy części już zrealizowanej.
W formularzu ofertowym wykonawca Signum złożył następujące oświadczenie
11. Oświadczam, że:
-
wykonam/y zadanie siłami własnymi*
-
przewiduję/my wykonanie zadania przy pomocy następujących podwykonawców, na
których zasobach polegam na zasadach określonych w art. 22 a Ustawy*
Oznakowanie poziome Saferoad Grawil Sp. z o.o. Ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek
Oznakowanie pionowe i urządzenia BRD P.P.H.U "B." Sp. j. Ul. 1 Maja 107, 41-706 Ruda
Śląska
Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów PPHU „B.” Spółka Jawna; ul. 1 Maja 107, 41-706
Ruda Śląska wynika, że zobowiązano się do oddania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż:
a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny
-
2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi
koparko
– ładowarki.
- 1 koparko -
ładowarka
Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7,
87-
800 Włocławek wynika zobowiązanie do oddania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż:
a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: WIEDZA I DOŚWIADCZENIE
-
Referencje o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto, polegające na bieżącym
utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, dla miasta
w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców, zdobyte na wykonanym
zadaniu pn.: Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach
administracyjnych miasta Płocka.
Z zobowiązania o udostępnieniu zasobów SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7,
87-
800 Włocławek wynika, że zobowiązano się do oddania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż:
a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny
-
2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do kierowania
samochodem ciężarowym o ładowności min. 5 ton,
-
3 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi
samojezdnej malowarki,
- 2 osoby p
osiadające uprawnienia do kierowania ruchem drogowym zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 lipca 2010 r. w
sprawie kierowania ruchem drogowym (Dz. U. Nr 123, poz. 840 z późn. zm.) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów.
-
1 samochód ciężarowy o ładowności min. 5 ton spełniający normę emisji spalin Euro 6,
- 2 samojezdne malowarki,
b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zam
ówienia publicznego będzie następujący: powyższe zasoby zostaną wykorzystane przy
realizacji ww. zamówienia
c) zakres i okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący: realizacja zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej
W JEDZ Signum w części C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów
Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad
określonych poniżej w części V? wykonawca oświadczył, że tak.
W dniu 31 stycznia 2020 r. podwykonawca PPHU „B.” Spółka Jawna w związku z ofertą
złożoną przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. z siedzibą w Czeladzi w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza wskazał, że osoby, które
zamierzamy skierować do realizacji ww. zadania są zatrudnione na podstawie umów o pracę
za wynagrodzeniem nie niższym niż 17zł/ godzinę wynagrodzenia zasadniczego.
W dniu 31 stycznia 2020 roku podwykonawca SA
FEROAD GRAWIL Sp. z o. o. z siedzibą we
Włocławku, w związku z ofertą złożoną przez Signum Oznakowanie Sp. z o.o. z siedzibą w
Czeladzi w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza
wskazał, że osoby, które zamierzamy skierować do realizacji ww. zadania są zatrudnione na
podstawie umów o pracę za wynagrodzeniem miesięcznym w stawce od 2600,00 – do
3200,00 zł brutto
W załączniku nr 4 do siwz w ofercie Signum wskazano następujące doświadczenie:
1. Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach administracyjnych
miasta Płocka w latach 2015-2017 w okresie 01/01/2015 31/12/2017 dla Miejski Zarząd
Dróg w Płocku ul. Bielska 9/11 09-400 Płock o wartości 2 783 389,75 zł
2. Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego i pionowego ulic miasta
Płocka w latach 2018-2020 w okresie 01/01/2018 do nadal dla Miejski Zarząd Dróg w Płocku
ul. Bielska 9/11 09-
400 Płock o wartości 2 057 118,57 zł.
3. REALIZACJA ZADAŃ ZWIĄZANYCH Z BIEŻĄCYM UTRZYMANIEM OZNAKOWANIA
PIONOWEGO, POZIOMEGO I URZĄDZEŃ BEZPIECZEŃSTWA RUCHU DROGOWEGO
NA TERENIE GMINY DĄBROWA GÓRNICZA w okresie 19.06.2017 do 18.06.2018 dla
Gmina Dąbrowa Górnicza Ul. Graniczna 21 41-300 Dąbrowa Górnicza o wartości 1 027
556,76 zł.
Do wykazu dla pozycji nr 1 i 2 załączono referencje wystawione w dniu 21 września 2018 i
14 stycznia 2020r. potwierdzające należyte wykonanie na rzecz Saferoad Grawil.
Z dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy wynika:
Z zobowiązania do udostępnienia zasobów EUROVIA POLSKA S.A. ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce wynika zobowiązanie do oddania zasobów przy
wykonywaniu zamówienia do dyspozycji Wykonawcy SIGNUM i oświadczono, iż:
a) udostępnia się Wykonawcy zasoby w zakresie: potencjał kadrowy i techniczny
-
2 osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę posiadające uprawnienia do obsługi
koparko
– ładowarki.
- 1 koparko -
ładowarka
Do oferty załączono także oświadczenie Eurovia z dnia 19 lutego 2020r. o tym, że
skierowane do realizacji zamówienia osoby zatrudnione są na podstawie umów o pracę i ich
wynagrodzenie jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Zamawiający w dniu 13 marca 2020r. wybrał ofertę Signum jako najkorzystniejszą.
W wyniku odwołania w sprawie sygn.. akt KIO 603/20 Izba nakazała zamawiającemu: unie-
ważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności ba-
dania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. wykonawcy SIGNUM
Oznakowanie Sp. z
o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu doty-
czącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIWZ, a także doko-
nanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, w
pozostałym zakresie oddaliła odwoła-
nie MZUM.pl.
W dniu 22 lipca 2020r. zamawiający wezwał Signum do uzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy wskazując, że realizuje nakaz zawarty w orzeczeniu z dnia 6 lipca
2020r. wydany w sprawie sygn.. a
kt KIO 603/20 o wymieniony w pkt. 9.3.2 siwz wykaz usług
wraz z dowodami ich należytego wykonania. W związku z oświadczeniem złożonym w pkt.
11 formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Signum na potwierdzenie
spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 siwz można uznać wyłącznie w zakresie
trzeciej z usług przedstawionych w wykazie, która została wykonana przez Signum, a nie
przez podmiot na zasobach, którego Signum polega. Szczegółowo powody niezaliczenia
pozycji 1 i 2 wykazu na poczet spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 zostały
opisane w uzasadnieniu wyroku.
Signum wnosiło o przedłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów i udostępnienie wyroku
z dnia 6 lipca 2020r. w sprawie sygn.. akt KIO 603/20. Zamawiający przychylił się do obu
wniosków.
W dniu 28 lipca 2020r. Signum uzupełniła dokumenty w następujący sposób:
W odpowiedzi na powyższe pismo przedstawiono uzupełnienie dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 SIWZ:
Warunek stanowi, że „Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez
Wykonawcę, wykonania „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie lub jest w trakcie
wykonywania co najmniej
dwóch usług o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto
każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń
bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad
100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł
brutto dotyczy części już zrealizowanej.”
Wyjaśniono i uzupełniono w trybie art.26 ust. 3 ustawy wymagane oświadczenia i dokumenty
na potwierdzenie spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W wyroku
KIO sygn. akt 603/2020 stwierdzono, że: 1. w zakresie jednej usługi uwzględniono wiedzę i
doświadczenie SIGNUM oznakowanie Sp. z o.o.
2. w zakresie realizacji drugiej usługi nie uwzględniono przedstawionych oświadczeń i
dokumentów na potwierdzenie jej spełnienia..
Na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku w niemniejszym postępowaniu
uzupełniającym na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy przedstawiono
oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przez Signum Oznakowanie, warunku
wiedzy i doświadczenia po przez podmiot trzeci to jest Saferoad Grawil Spółka z o.o. (dalej
Grawil) z Wrocławka, na której zasoby powołuje się, a które to Grawil udostępnia w
przedmiotowym postepowaniu.
Dokumentami potwierdzającymi spełnienie stawianych wymagań z pkt. 8.2.3.1 SIWZ są:
1. oświadczenie podmiotu trzeciego Grawil, które potwierdza w całej rozciągłości
udostępnienie nam swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na potrzeby
realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym w szczególności oznakowania pionowego,
poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, które to wykonawca w charakterze
podwykonawcy przy naszym udziale wykona (załącznik nr 1).
2. referencję wystawione przez MZD z Płocka na potwierdzenie doświadczenia w zakresie
oznakowania pionowego, poziomego (załącznik nr 2).
3. Dokumenty, w postaci protokołu odbioru usług, ich obmiarów oraz kosztorysów
wykonawczych (ofertowych) wystawionych przez MZD z Płocka na potwierdzenie
doświadczenia w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowiących
załączniki nr Zał_01 i Zał_02 4. wykaz wykonanych lub wykonywanych usług (załącznik nr 3)
Na potwierdzenie powyższego w tym w szczególności urządzeń bezpieczeństwa ruchu
drogowego wyjaśniono co następuje: Niżej przedstawione dokumenty potwierdzają należyte
wykonanie prac przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. dla MZD w Płocku w ramach realizowanej
umowy nr 88/MZD/U/2017 o której mowa w przedstawionych wcześniej referencjach z dnia
14.01.2020, w zakresie urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego. Poniższe roboty zostały
wykonane w terminie od 01.10.218 do 31.10.2018r. i jest to tylko część robót w zakresie
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego (dalej – urządzeń BRD), wykonanych w ramach
tej umowy.
Omawiane dokumenty
, które oprócz urządzeń BRD mają również znaki pionowe. Poniższa
analiza ukazuje wykonanie z należytą starannością usług w zakresie utrzymanie urządzeń
BRD, nie wykazanych w referencjach.
Załącznik nr 1 (Kosztorysy powykonawcze i obmiary robót), na str. 3 i 4 niniejszego
dokumentu zawiera Obmiar drogi powiatowe
– październik 2018 i jest z dnia 08.11.2018.
Obmiar ten potwierdza wykonanie następujących urządzeń BRD:
-
Ul. Medyczna, urządzenia BRD o symbolu: U-5b co zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrast
ruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla
znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków
ich umieszczania na drogach poz. 2181 Dziennik Ustaw nr 220 z dnia 23 grudnia 2003 r
oznacz
a urządzenie BRD i jest to: zespolony słupek przeszkodowy i znajduje się w kolumnie
nr 12 na str. 3 Obmiaru (wykonano 5szt.).
-
Ul. Medyczna, urządzenia BRD: AZYL co zgodnie z dokumentacja Zamawiającego jest
zawarte w dziale Urządzenia BRD i znajduje się w kolumnie nr 17 na str. 4 Obmiaru
(wykonano 19szt.).
-
Kolejny wiersz (ul. Medyczna), urządzenia BRD o symbolu: U-5a co zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach poz. 2181 Dziennik Ustaw nr 220
z dnia 23 grudnia 2003 r oznacza urządzenie BRD i jest to: zespolony słupek przeszkodowy i
znajduje się w kolumnie nr 13 na str. 3 Obmiaru (wykonano 2szt.).
Powyższe dane przechodzą do Kosztorysu i jest to:
Załącznik nr 1 (Kosztorysy powykonawcze i obmiary robót), na str. 1 i 2 niniejszego
dokumentu zawiera Kosztorys z dnia 14.11.2018r na podstawie kosztorysu ofertowego
real
izowanej umowy, na zrealizowany zakres prac czyli wymienione powyżej urządzenie
BRD oraz pozostałe oznakowanie. Tabela kosztorysu podsumowana jest kwotą 8667,40 w
wierszu OGÓŁEM.
Powyższe dane przechodzą do PROTOKOŁU ODBIORU WYKONANYCH ROBÓT w okresie
od 01.10.2018r do 31.10.2018r i jest to:
Załącznik nr 2 – Protokół odbioru, który posiada dwie strony i potwierdza, że w.w roboty dla
m.in. kwoty 8667,40 (dr. Powiatowe), w której zawierają się wykazane wcześniej urządzenia
BRD zostały wykonane a ich jakość oceniona jako „dobra” z brakiem uwag i zastrzeżeń.
Wszystkie wykazane powyżej dokumenty potwierdzają należyte wykonanie prac w zakresie
urządzeń BRD przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. Mając powyższe na uwadze, należy Signum
stwierdziło, że uzupełnione oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.3.1 SIWZ przez podmiot trzeci Firmę
Saferoad Grawil Spółka z o.o. z Włocławka, która to jako przyszły podwykonawca udzieliła
Signum posiadane przez siebie
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, czyniąc zadość
wymaganiom SIWZ oraz ustawy Pzp.
Do uzupełnienia złożono nowy załącznik nr 4 do siwz obejmujący dwie pozycje: oznaczoną
numerem 1 pozycję dwa z pierwszego ze złożonych wykazów i pozycję 2 obejmującą
doświadczenie wskazane w pozycji 3 pierwotnego wykazu. Referencję z dnia 14 stycznia
2020r. załączoną już pierwotnie. Zobowiązanie z dnia 14 stycznia 2020r. w zakresie wiedzy i
doświadczenia wystawione odwołującemu przez Saferoad Grawil – już uprzednio załączone.
Nadto załączono protokół odbioru wykonanych robót, kosztorys ofertowy, obmiary i kosztorys
powykonawczy.
W dniu 7 sierpnia 2020r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w uzasadnieniu faktycznym podano:
Na skutek wniesionego odwołania w przedmiotowym postępowaniu, Krajowa Izba
Odwoławcza wydała w dniu 06.07.2020 r. wyrok o sygn. akt. KIO 603/20, nakazujący
Zamawiającemu „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
(...) w zakresie spełniania warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania
odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt. 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jak stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza: „trafne jest stanowisko
odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia
wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń
bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie
poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce powołać się na
zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien zrealizować
usługę, do realizacji której udostępniane zdolności są wymagane, a nie tylko jej część.
Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie
wykazał spełniania warunku udziału w przetargu. Prawidłowo zostało wykazane jedynie
doświadczenie własne (pkt. 3 wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec
braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi, zarówno dla utrzymania
oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w
postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału
zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym
przez zamawiającego w SIWZ." (...) „warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego
zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie
jednej usługi z pkt. 8.2.3.1 SIWZ”.
Realizując nakaz zawarty w orzeczeniu wyroku Zamawiający w dniu 22.07.2020r. , wezwał
Signum Oznakowanie Sp. z o.o. na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia
oferty. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił Wykaz usług
zawierający dwie usługi wraz z dowodami ich należytego wykonania. Jedna z nich została
wykonana bezpośrednio przez Wykonawcę, druga przez podwykonawcę Saferoad Grawil
Sp. z o.o. Ponieważ Wykonawca nie spełnił warunku określonego w pkt. 82.3.1. SIWZ
samodzielnie ani też nie zmienił oświadczenia określonego w pkt. 11 Formularza ofertowego
w zakresie podwykonawcy (taką przykładową możliwość przedstawiła Izba w uzasadnieniu
wyroku, który został przesłany do Wykonawcy), ale nadal polegał na zasobach Saferoad
Grawil Sp. z o.o. sytuacja określona w odwołaniu, nie uległa co do zasady zmianie, a co za
tym idzie nie zmienia się też jej ocena wyrażona przez Izbę w uzasadnieniu wyroku:
„warunek udziału w przetargu wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w
ofercie nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt. 8.2.3.1. SIWZ". W
związku z powyższym, po wypełnieniu nakazanego sentencją wezwania do uzupełnienia
oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Wykonawca Signum Oznakowanie Sp. z o.o.
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba postanowiła oddalić wniosek przystępującego o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy. Przepis ten nakazuje
odrzucić odwołanie jeśli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z
treścią wyroku Izby. Czynnością, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby była
czynność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 22 lipca 2020r. Tę czynność bowiem
nakazała Izba zamawiającemu w sentencji orzeczenia sygn. akt KIO 603/20. Natomiast Izba
nie nakazała zamawiającemu przyjęcia konkretnego wyniku oceny złożonych na skutek tego
wezwan
ia dokumentów i oświadczeń. Czynność wykluczenia zatem odwołującego z
postępowania dokonana w dniu 7 sierpnia 2020r. pozostaje poza treścią orzeczenia Izby w
sprawie sygn. akt KIO 603/20 i jest nową czynnością zamawiającego, od której przysługuje
odwołanie. Jest to oczywiste, gdyż Izba nie mogła swoim orzeczeniem objąć oceny
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przez odwołującego, którego jeszcze nie dokonano.
Tym samym nie zachodzi podstawa odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy
oraz pkt 8.2.3.1. i pkt 9.3.2. SIWZ, albowi
em brak było jakichkolwiek podstaw prawnych i
merytorycznych do uznania, że oferta odwołującego po dokonaniu jej uzupełnienia, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego pkt 8.2.3.1.
SIWZ
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby rację należy przyznać odwołującemu, że zastosowanie
wobec niego normy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy było nieprawidłowe. Izba wzięła pod uwagę
następujące okoliczności:
1. odwołujący rzeczywiście w formularzu ofertowym w pkt. 11 wskazał zakres
p
odwykonawstwa oznakowanie poziome, oznakowanie pionowe i urządzenia BRD. Ten
element stanowi nieuzupełnialny element oferty odwołującego, gdyż stanowi o sposobie
wykonania zamówienia przez odwołującego przez posłużenie się podwykonawcami. Taki
zakres podwy
konawstwa nie był zakazany przez zamawiającego, a więc treść oferty w
tej części była zgodna z treścią siwz. Natomiast jednocześnie odwołujący podał, że
oznakowanie poziome będzie wykonywał podwykonawca Saferoad Grawil, a
oznakowanie pionowe i urządzenia BRD – podwykonawca PPHU B. . Wskazanie na
etapie ofertowania nazw podwykonawców nie stanowi istotnego elementu oferty, który
nie podlega zmianie w świetle art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż jak wynika z art. 36b ust. 2
ustawy zmiana podwykonawcy jest możliwa także w toku realizacji umowy pod
warunkiem wykazania spełniania warunków udziału w stopniu nie mniejszym, co
koresponduje z treścią art. 22a ust. 6 ustawy. Tym samym możliwa jest zmiana firmy
podwykonawczej.
2. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy jeśli wykonawca korzysta z zasobów innych podmiotów
w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych (uprawnień) lub doświadczenia, to
podmioty te muszą zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Zatem jeśli wykonawca korzysta z cudzego doświadczenia na
potwierdzenie spełniania kryterium zdolności zawodowej, to musi wskazać zakres
podwykonawstwa zgodny z tym doświadczeniem i wykazać, że ten zakres
podwykonawstwa przypadnie podmiotowi udostępniającemu zasób. Przy czym Izba
wskazuje, że przy udostępnianiu potencjału technicznego czyli sprzętu i potencjału
kadrowego czy osób nie jest konieczne powierzenie podmiotowi udostępniającemu
zasoby do realizacji konkretnej części zamówienia, stąd wskazywanie czy to PPHU B.,
czy
firmy Eurovia w zakresie udostępnienia sprzętu nie było konieczne w pkt 11
formularza ofertowego.
3. Odwołujący nie był uczestnikiem postępowania sygn. akt KIO 603/20 i nie uczestniczył w
rozprawie w dniu 2 lipca 2020r. (co potwierdza protokół tej rozprawy), nie był mu także
doręczony z urzędu wyrok Izby, dlatego wezwanie z dnia 22 lipca 2020r. odwołujące się
do tego wyroku i zobowiązujące do uzupełnienia oferty o wymieniony w pkt. 9.3.2. siwz
wykaz usług wraz z dowodami ich należytego wykonania, nie było wezwaniem, które
wyjaśniało odwołującemu, jaki jest faktyczny brak w jego ofercie i jak powinien być
uzupełniony. Zamawiający wybiórczo wskazał „W związku z oświadczeniem złożonym w
pkt. 11 formularza ofertowego, dokumenty przedstawione przez Signum na
potwie
rdzenie spełniania warunku określonego w pkt. 8.2.3.1 siwz można uznać
wyłącznie w zakresie trzeciej z usług przedstawionych w wykazie, która została
wykonana przez Signum, a nie przez podmiot na zasobach, którego Signum polega.
Szczegółowo powody niezaliczenia pozycji 1 i 2 wykazu na poczet spełniania warunku
określonego w pkt. 8.2.3.1 zostały opisane w uzasadnieniu wyroku.” Natomiast z tego
sformułowania nie można wywieść, że zamawiający oczekuje albo poprawy formularza
ofertowego w pkt. 11 przez przypisa
nia całego zakresu podwykonawstwa firmie
Saferoad Grawil, albo jeśli taka poprawa byłaby niezgodna z wolą wykonawcy -
wskazanie nowego doświadczenia własnego lub innego podmiotu udostępniającego
zasoby w trybie art. 22a ust. 6 ustawy. Przy czym wówczas rzeczywiście odwołujący
musiałby uzupełnić wykaz i dowody potwierdzające należyte wykonanie, ale także
zmienić formularz ofertowy w pkt. 11 przez wskazanie albo że nie będzie korzystał z
podwykonawcy, bo samodzielnie spełnia pkt. 8.2.3.1 albo przez wskazanie innego
podmiotu udostępniającego zasób. Czyli zamawiający w ogóle nie wskazując na
potrzebę poprawy formularza ofertowego w pkt. 11 i zawężając wezwanie jedynie do
dokumentów z pkt. 9.3.2. siwz czyli wykazu usługi i dowodów ich należytego wykonania
zamówienia skutecznie w ocenie Izby uniemożliwił odwołującemu prawidłowe
zastosowanie się do wezwania. Izba zwraca uwagę, że z sentencji orzeczenia KIO
603/20, ani także z żadnego fragmentu uzasadnienia tego orzeczenia nie wynika, że
Izba dopuszczała uzupełnienie dokumentów wyłącznie z ograniczeniem do dokumentów
z pkt. 9.3.2 SIWZ
– wykaz usług i referencje. Tym samym nie można było uznać, że
wezwanie do uzupełnienia z dnia 22 lipca 2020r. rzeczywiście stanowiło wykonanie
wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 603/20
, gdyż bezzasadnie zawężało zakres
żądanych dokumentów.
4.
Konsekwencją tego wadliwego wezwania było uzupełnienie przez odwołującego
dokumentów zgodnie z wezwaniem czyli wykazu i dokumentów wykazujących należyte
wykonanie usługi w zakresie tak oznakowania poziomego, pionowego jak i urządzeń
BRD. Z pisma dołączonego do uzupełnianych dowodów w ocenie Izby wprost z
ostatniego akapitu i dwóch pierwszych wierszy na str. 2 wynikało, że odwołujący
oświadczył, że powołuje się na zasoby Saferoad Grawil w pełnym zakresie.
5.
Zamawiający jako przyczynę wykluczenia wskazał nie uzupełnienie nowych
dokumentów, w tym nie zmienienie oświadczenia określonego w pkt. 11 formularza
ofertowego w zakresie podwykonawcy (zdanie 8 i 9 od dołu ostatniego akapitu
zawiadomienia o wykluczen
iu z dnia 7 sierpnia 2020r.), ale zamawiający pominął, że nie
wzywał odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia pkt. 11 formularza ofertowego.
Tym samym podana przyczyna wykluczenia pozostawała bez związku z treścią
wezwania. Izba zauważa, że czynność zamawiającego powinna być jednoznaczna,
konkretna
– dotyczy to również czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Wykonawca nie może domyślać się do czego wzywa go zamawiający, ani nie może
wyczytywać intencji zamawiającego z dokumentów od niego niepochodzących.
Zamawiający natomiast wskazując, że przyczyny niezaliczenia usług z pozycji 1 i 2
wykazu zostały opisane w uzasadnieniu wyroku, w rzeczywistości nie wskazał
wykonawcy, dlaczego jego dokumenty oceniono jako zawierające braki lub nadające się
do poprawy. Odwołujący nie był stroną postępowania odwoławczego, nie jest w żaden
sposób związany orzeczeniem Izby i dlatego zamawiający powinien był mu szczegółowo
wskazać czego brakuje w ofercie odwołującego i w jaki sposób ten brak trzeba
uzupełnić. Tego zamawiający nie dokonał, a w uzasadnieniu wykluczenia wskazał, że
odwołujący nawet nie zmienił formularza ofertowego w pkt. 11, choć odwołujący do tego
nie był wzywany i nie musiał takiego obowiązku wyczytać z przesłanego mu wyroku, bo
to rolą zamawiającego jest kierowanie wezwań w sposób konkretny i jednoznaczny.
6.
W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wyrok Izby w sprawie sygn. akt KIO
603/20 został nieprawidłowo wykonany, a ponieważ z treści złożonego uzupełnienia, w
ocenie Izby wyraźnie wynika, że odwołujący chce korzystać z doświadczenia Saferoad
Grawil także w zakresie oznakowania pionowego i urządzeń BRD i nie chce zmieniać
podmiotu na którego zasoby się powołuje, to zachodzi wewnętrzna sprzeczność oferty
pomiędzy oświadczeniem z pkt. 11, zobowiązaniem Saferoad Grawil, a pismem
odwołującego z dnia 28 lipca 2020r., co do rzeczywistego zakresu podwykonawstwa.
Wewnętrzną sprzeczność oferty należy usuwać stosując wezwanie do wyjaśnień, które
pozwoli ustalić zamawiającemu, co jest rzeczywistą wolą odwołującego, czy wykonanie
zakresu podwykonawstwa firmami Saferoad Grawil i PPHU B., czy wykonanie zakresu
podwykonawstwa wyłącznie firmą Saferoad Grawil. Jak już wskazywała Izba zmiana w
zakresie firm podwykonawczych nie stanowi istotnej zmiany
treści oferty, a zatem jej
wyjaśnienie jest możliwe w drodze art. 87 ust. 1 ustawy. Po złożonych wyjaśnieniach
zamawiający mógłby dopiero podjąć decyzję, czy treść oferty wymaga poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy czy też podjąć inne rozstrzygnięcie wobec oferty
odwołującego. Jednakże wykluczenie z postępowania za niezłożenie dokumentu
nieżądanego i nakazywanie odwołującemu domyślania się co powinien złożyć, w ocenie
Izby rażąco narusza art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
albowiem treść informacji w zakresie wykluczenia odwołującego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12,
nie wyjaśnia w sposób przejrzysty i jednoznaczny faktycznej podstawy jego wykluczenia
Zarzut potwierdził się. W ocenie Izby jak już wskazywano powyżej zamawiający wykluczył
odwołującego w rzeczywistości za to, że ten nie domyślił się, że będąc wzywany do
uzupełnienia wykazu usługi i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, miał
poprawić formularz ofertowy w pkt 11 i taki poprawiony dokument złożyć zamawiającemu. W
ocenie Izby potwierdza to, że zamawiający w sposób jednoznaczny i przejrzysty nie wykazał
podstawy wykluczen
ia, gdyż nie była ona w ogóle skorelowana z treścią skierowanego do
odwołującego wezwania z dnia 22 lipca 2020r., a lakoniczne stwierdzenia zamawiającego
znajdujące się w uzasadnieniu czynności wykluczenia wskazywały, że zamawiający
wykluczył odwołującego za brak dokumentu, którego poprawy nie wymagał. W ocenie Izby
taki stan faktyczny daje podstawy do stwierdzenia naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3
pkt. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), obciążając
zamawiającego kosztami postępowania i nakazując zamawiającemu, aby zwrócił
odwołującemu koszty wpisu, zastępstwa prawnego w kwocie wykazanej złożoną fakturą VAT
z ograniczeniem do kwoty dopuszczonej rozporządzeniem tj. w kwocie 3 600zł. oraz koszty
dojazdu w kwocie wynikającej z biletów kolejowych tj. w kwocie 279, 30zł.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
