rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1985/20
KIO 1985/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUDEXIM” spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą O. D. „D-ART” Firma Budowlana w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Kornowac
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe ”Borbud” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „BUDEXIM” spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą O. D. „D-ART” Firma Budowlana w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Kornowac
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe ”Borbud” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Raciborzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 350 zł 46 gr (słownie: cztery
tysiące trzysta pięćdziesiąt złotych czterdzieści sześć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rybniku.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1985/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Kornowac prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia pn. Zadanie 3 „Budowa kanalizacji sanitarnej - etap III" realizowane
w ramach
Projektu „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy Kornowac - etap
I".
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami
wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 051-120004.
I. W dniu 17 sierpnia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
„BUDEXIM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz D. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą O. D. „D-ART” Firma Budowlana wnieśli do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą
w Raciborzu oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. w szczególności:
1) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu i dokonanie
wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo
że powinien on zostać
wykluczony z postępowania z uwagi na jego udział w czynnościach stanowiących element
przygo
towania postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie
konkurencji nie zostało wyeliminowane w inny sposób ani przez wykonawcę, ani przez
zamawiającego;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp.
z
o.o. z siedzibą w Raciborzu, pomimo że wykonawca ten działając w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd tj. nie wskazał faktu, że w toku wykonania dokumentacji projektowej wykorzystanej
do przetargu z
amawiającego powziął wiedzę o danych i dokumentach, które postawiły go
w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych wykonawców, jak również nie dokonał
samooczyszczenia w tym zakr
esie, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego, tj. na wybór tego wykonawcy jako najkorzystniejszej;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pz
p poprzez prowadzenie postępowania w sposób w sposób
sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców,
przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu, jako najkorzystniejszej;
2)
wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą
w Raciborzu;
3)
powtórzenia czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert;
4) dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów odwołujący przedstawił w odwołaniu
oraz uzupełniająco w piśmie wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 września 2020 r.
II. Pismem wnies
ionym do Prezesa Izby w dniu 3 września 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając
argumentację na poparcie swojego stanowiska.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 21 sierpnia 2020 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Usługowe ”Borbud” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Raciborzu
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wraz ze stanowiskiem
co do braku zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania, dowodów z dokumentów przedstawionych przez
strony oraz uczestnika postępowania oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania, Izba
ustali
ła następujący stan faktyczny:
Przystępujący
(
Przedsiębiorstwo
Usługowe
”Borbud”
Spółka
z
ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Raciborzu) był uczestnikiem konsorcjum, które na rzecz
innego zamawiającego, tj. Przedsiębiorstwa Wodociągowo – Kanalizacyjnego „Górna Odra”
sp. z o.o. z siedzibą w Roszkowie wykonało zamówienie publiczne pn. „Wykonanie
dokumentacji projektowej wraz z dokumentami przetargowymi dla zadania: Zadanie 11.
Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Pogrzebień i Kornowac w gminie
Kornowac
”. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w dniu 9 stycznia
2009 r. Do
obowiązków przystępującego (lidera konsorcjum) należało: doradztwo techniczne
w
branży konstrukcyjnej, w razie konieczności wspólne reprezentowanie konsorcjum przed
zamawiającym lub organami administracyjnymi oraz rozliczenie przedmiotu umowy, a do
obowiązków partnera konsorcjum (A. M. i M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Biuro Projektów PROFIM Spółka Cywilna) należało: realizacja przedmiotu zamówienia,
w tym wykonanie
opracowań projektowych objętych umową, uczestnictwo w naradach i
spotkaniach organizowanych
przez zamawiającego oraz bieżący kontakt z zamawiającym,
nadzór nad zespołem projektowym, rozliczenie kosztów z liderem konsorcjum. W ramach
przedmiotu zamówienia opracowane zostały między innymi uzgodnienia dokumentacji
projektowej oraz ekspertyza geologiczna. W dniu 17 marca 2014
r. Gmina Kornowac zakupiła
od
Przedsiębiorstwa Wodociągowo-Kanalizacyjnego „Górna Odra” sp. z o.o. prawa do
dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach
Pogrzebi
eń i Kornowac w gminie Kornowac”. Obecne postępowanie zostało przez
zamawiającego wszczęte w dniu 12 marca 2020 r. W trakcie postępowania odwołujący zwrócił
się do zamawiającego w trybie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o udostępnienie brakującej
dokumentacji, tj.
uzgodnień dokumentacji projektowej oraz dokumentacji geologicznej. W
treści wniosków odwołujący wskazał, że brak udostępnienia ww. dokumentów uniemożliwia
dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotowego zadania. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na
wni
oski odwołującego (m.in. ze względu na upływ terminu wskazanego w art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp).
Odwołujący uzyskał dostęp do ww. dokumentacji w związku z udziałem członków
konsorcjum odwołującego we wcześniejszych postępowaniach przeprowadzanych w ramach
przedmiotowego projektu budowy kanalizacji sanitarnej na terenie gminy Kornowac (etap I i
II).
W postępowaniu oferty złożyło dwunastu wykonawców, w tym odwołujący. Pismem z dnia
13 maja 2020 r. odw
ołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Pismem z dnia 5 czerwca 2020
r. z
amawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 24 ust. 10 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień, czy jego udział w ramach konsorcjum z Biurem Projektów
„PROFIM” s.c., które to konsorcjum w 2009 r. wykonało dokumentację projektową m.in. dla
zadania objętego obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, nie zakłóca konkurencji
w tym
postępowaniu. Odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego przystępujący udzielił pismem
z dnia 9 czerwca 2020 r.
W treści ww. pisma przystępujący, na poparcie swojego stanowiska
o
niewystępowaniu zakłócenia konkurencji w związku z jego udziałem w postępowaniu,
wskazał na takie okoliczności jak: opublikowanie pełnej treści dokumentacji projektowej
wykonanej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r.,
wraz ze specyfikacją techniczną
oraz przedmiarem robót, uprzednią publikację dokumentacji projektowej w ramach
wcześniejszych etapów realizacji inwestycji, znaczny upływ czasu od wykonania dokumentacji
projektowej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r.
do wszczęcia obecnego
postępowania, brak możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób biorących
bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, naturalne zmiany w otoczeniu
projektowanej uprzednio przestrzeni,
podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum
będącego wykonawcą zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej,
niewykorzystanie przez obecnego zamawiającego pełnego zakresu dokumentacji wykonanej
na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r.
, wystarczający czas na zapoznanie się z
dokumentacją obecnego postępowania przez wykonawców zainteresowanych złożeniem
oferty (6 tygodni od ogłoszenia postępowania do terminu składania ofert, w tym prawie 5
tygodni na zwrócenie się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ na podstawie
art. 38 ustawy Pzp).
W dniu 12 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Mając na uwadze przedstawione powyżej ustalenia faktyczne Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P
zp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Ponadto, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o
których mowa w ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający
zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w
protokole sposób zapewnienia konkurencji.
W niniejszej sprawie z
amawiający umożliwił przystępującemu złożenie wyjaśnień, o których
mowa w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i po z
apoznaniu się z ich treścią uznał, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. W ocenie składu orzekającego treść
wyjaśnień przystępującego wskazuje, iż jego udział w obecnym postępowaniu nie powinien
stanowić zakłócenia konkurencji w postępowaniu i w związku z tym temu wykonawcy nie
należy odmawiać prawa ubiegania się o przedmiotowe zamówienie poprzez zastosowanie
podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Przemawiają za tym okoliczności wskazane przez przystępującego w piśmie z dnia 9 czerwca
2020 r. Należy w tym miejscu wskazać w szczególności na: zapewnienie wykonawcom
zainteresowanym
złożeniem oferty wystarczającego czasu na zapoznanie się z dokumentacją
obecnego
postępowania (od 12 marca do 22 kwietnia 2020 r.), znaczny upływ czasu od
wykonania dokumentacji projektowej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r.,
podział
zadań pomiędzy członkami konsorcjum będącego wykonawcą zamówienia publicznego na
wykonanie dokumentacji projektowej
(brak bezpośredniego zaangażowania przystępującego
w przygotowanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia), związany z dwiema
poprzednimi okolicznościami brak możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób
biorących bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a także naturalne
zmiany w otoczeniu projektowanej uprzednio przestrzeni. Z
aniechanie nastąpiło natomiast ze
strony zmawiającego, który nie udostępnił wykonawcom wszystkich dokumentów, w których
przygotowaniu uprzednio bra
ł udział przystępujący (ekspertyza geologiczna oraz
uzgodn
ienia). Jeżeli zatem należałoby mówić o ewentualnym naruszeniu konkurencji w
postępowaniu, to nie na skutek wzięcia w nim udziału przez przystępującego, lecz zaniechania
ze strony zamawiającego. Zaistnienie takiej sytuacji nie uzasadnia jednak zastosowania
sankcji wykluczenia z postępowania względem przystępującego. Wykluczenie z postępowania
przystępującego byłoby tym bardziej niezasadne wobec zachowania odwołującego. Wymaga
bowiem zauważenia, iż dokumenty, których udostępnienia domagał się odwołujący, zostały
wskazane w treści dokumentacji postępowania. Wnosząc o ich udostępnienie odwołujący
wskazywał, iż bez zapoznania się z ich treścią nie jest możliwe dokonanie rzetelnej wyceny
przedmiotu zamówienia. Kolejne działania odwołującego zdają się jednak całkowicie przeczyć
powyższemu stwierdzeniu. Po pierwsze, odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu
środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do Izby. Po drugie, odwołujący złożył ofertę
w
postępowaniu, mimo wcześniejszych twierdzeń o braku możliwości dokonania rzetelnej
wyceny oferty
, co w przypadku profesjonalnego podmiotu, jakim jest wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać za co najmniej niezrozumiałe.
D
odatkowo należy zauważyć, iż odwołujący był w posiadaniu żądanych dokumentów w
związku z udziałem w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Przyjmując zatem stanowisko odwołującego, należałoby uznać, iż był on w uprzywilejowanej
sytuacji
względem tych wykonawców, którzy nie wzięli udziału w poprzednich
postępowaniach. Ponadto, odwołujący nie wykazał dostatecznie braku posiadania istotnych
informacji potrzebnych do dokonania rzetelnej wyceny
oferty, co miałoby potwierdzać
przewagę konkurencyjną przystępującego.
Stanowisku
odwołującego zaprzeczył
zamawiający i przystępujący, przedstawiając argumentację w ramach której zostały wskazane
konkretne fragmenty
dokumentacji postępowania, zawierające informacje, które odwołujący
wskazywał jako mające znaczenie dla dokonania wyceny i uzyskania przewagi konkurencyjnej
przez przystępującego. Argumentacja zamawiającego została dodatkowo poparta
stanowiskiem projektanta.
Rozstrzygnięcie sporu pomiędzy stronami w tym zakresie
wymagałoby posiadania wiadomości specjalnych. Odwołujący nie wnosił jednak o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, a to na odwołującym w pierwszej kolejności
spoczywa ciężar dowodu.
Podsumowując: w ocenie składu orzekającego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy
przemawia
ją za uznaniem, iż udział przystępującego w obecnym postępowaniu nie stanowi
zakłócenia konkurencji w postępowaniu i w związku z tym temu wykonawcy nie należy
odmawiać prawa ubiegania się o przedmiotowe zamówienie poprzez zastosowanie podstawy
wykluczenia
z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ewentualne
naruszenie
konkurencji w postępowaniu nie było skutkiem wzięcia w nim udziału przez
przystępującego, lecz zaniechania ze strony zamawiającego, co nie uzasadnia jednak
zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania względem wykonawcy (przystępującego).
Należy podkreślić, iż Izba uprawniona jest do orzekania wyłącznie w granicach zarzutów
odw
ołania. Natomiast zamawiający obowiązany jest do oceny zaistniałej sytuacji pod kątem
wszystkich przepisów ustawy Pzp, które ewentualnie powinny w takiej sytuacji znaleźć
zastosowanie, w tym przepisów dotyczących unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
nie podlegał
rozpoznaniu wobec zaniechania przedstawienia przez odwołującego w treści odwołania
jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego się do przesłanek składających się na podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Jako konsekwencję niestwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
należało za niepotwierdzony uznać również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 350 zł 46 gr (słownie: cztery
tysiące trzysta pięćdziesiąt złotych czterdzieści sześć groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rybniku.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1985/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Kornowac prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia pn. Zadanie 3 „Budowa kanalizacji sanitarnej - etap III" realizowane
w ramach
Projektu „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie Gminy Kornowac - etap
I".
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami
wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 051-120004.
I. W dniu 17 sierpnia 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
„BUDEXIM” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rybniku oraz D. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą O. D. „D-ART” Firma Budowlana wnieśli do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą
w Raciborzu oraz zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. w szczególności:
1) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu i dokonanie
wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo
że powinien on zostać
wykluczony z postępowania z uwagi na jego udział w czynnościach stanowiących element
przygo
towania postępowania o udzielenie zamówienia, a spowodowane tym zakłócenie
konkurencji nie zostało wyeliminowane w inny sposób ani przez wykonawcę, ani przez
zamawiającego;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia
z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp.
z
o.o. z siedzibą w Raciborzu, pomimo że wykonawca ten działając w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd tj. nie wskazał faktu, że w toku wykonania dokumentacji projektowej wykorzystanej
do przetargu z
amawiającego powziął wiedzę o danych i dokumentach, które postawiły go
w sytuacji uprzywilejowanej wobec innych wykonawców, jak również nie dokonał
samooczyszczenia w tym zakr
esie, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego, tj. na wybór tego wykonawcy jako najkorzystniejszej;
3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pz
p poprzez prowadzenie postępowania w sposób w sposób
sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców,
przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej wyborze oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą w Raciborzu, jako najkorzystniejszej;
2)
wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowe „BORBUD" sp. z o.o. z siedzibą
w Raciborzu;
3)
powtórzenia czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert;
4) dokonania
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów odwołujący przedstawił w odwołaniu
oraz uzupełniająco w piśmie wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 września 2020 r.
II. Pismem wnies
ionym do Prezesa Izby w dniu 3 września 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając
argumentację na poparcie swojego stanowiska.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 21 sierpnia 2020 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Usługowe ”Borbud” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Raciborzu
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wraz ze stanowiskiem
co do braku zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania, dowodów z dokumentów przedstawionych przez
strony oraz uczestnika postępowania oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania, Izba
ustali
ła następujący stan faktyczny:
Przystępujący
(
Przedsiębiorstwo
Usługowe
”Borbud”
Spółka
z
ograniczoną
odp
owiedzialnością z siedzibą w Raciborzu) był uczestnikiem konsorcjum, które na rzecz
innego zamawiającego, tj. Przedsiębiorstwa Wodociągowo – Kanalizacyjnego „Górna Odra”
sp. z o.o. z siedzibą w Roszkowie wykonało zamówienie publiczne pn. „Wykonanie
dokumentacji projektowej wraz z dokumentami przetargowymi dla zadania: Zadanie 11.
Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Pogrzebień i Kornowac w gminie
Kornowac
”. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w dniu 9 stycznia
2009 r. Do
obowiązków przystępującego (lidera konsorcjum) należało: doradztwo techniczne
w
branży konstrukcyjnej, w razie konieczności wspólne reprezentowanie konsorcjum przed
zamawiającym lub organami administracyjnymi oraz rozliczenie przedmiotu umowy, a do
obowiązków partnera konsorcjum (A. M. i M. M. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Biuro Projektów PROFIM Spółka Cywilna) należało: realizacja przedmiotu zamówienia,
w tym wykonanie
opracowań projektowych objętych umową, uczestnictwo w naradach i
spotkaniach organizowanych
przez zamawiającego oraz bieżący kontakt z zamawiającym,
nadzór nad zespołem projektowym, rozliczenie kosztów z liderem konsorcjum. W ramach
przedmiotu zamówienia opracowane zostały między innymi uzgodnienia dokumentacji
projektowej oraz ekspertyza geologiczna. W dniu 17 marca 2014
r. Gmina Kornowac zakupiła
od
Przedsiębiorstwa Wodociągowo-Kanalizacyjnego „Górna Odra” sp. z o.o. prawa do
dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowościach
Pogrzebi
eń i Kornowac w gminie Kornowac”. Obecne postępowanie zostało przez
zamawiającego wszczęte w dniu 12 marca 2020 r. W trakcie postępowania odwołujący zwrócił
się do zamawiającego w trybie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o udostępnienie brakującej
dokumentacji, tj.
uzgodnień dokumentacji projektowej oraz dokumentacji geologicznej. W
treści wniosków odwołujący wskazał, że brak udostępnienia ww. dokumentów uniemożliwia
dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotowego zadania. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na
wni
oski odwołującego (m.in. ze względu na upływ terminu wskazanego w art. 38 ust. 1 ustawy
Pzp).
Odwołujący uzyskał dostęp do ww. dokumentacji w związku z udziałem członków
konsorcjum odwołującego we wcześniejszych postępowaniach przeprowadzanych w ramach
przedmiotowego projektu budowy kanalizacji sanitarnej na terenie gminy Kornowac (etap I i
II).
W postępowaniu oferty złożyło dwunastu wykonawców, w tym odwołujący. Pismem z dnia
13 maja 2020 r. odw
ołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Pismem z dnia 5 czerwca 2020
r. z
amawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 24 ust. 10 w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień, czy jego udział w ramach konsorcjum z Biurem Projektów
„PROFIM” s.c., które to konsorcjum w 2009 r. wykonało dokumentację projektową m.in. dla
zadania objętego obecnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, nie zakłóca konkurencji
w tym
postępowaniu. Odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego przystępujący udzielił pismem
z dnia 9 czerwca 2020 r.
W treści ww. pisma przystępujący, na poparcie swojego stanowiska
o
niewystępowaniu zakłócenia konkurencji w związku z jego udziałem w postępowaniu,
wskazał na takie okoliczności jak: opublikowanie pełnej treści dokumentacji projektowej
wykonanej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r.,
wraz ze specyfikacją techniczną
oraz przedmiarem robót, uprzednią publikację dokumentacji projektowej w ramach
wcześniejszych etapów realizacji inwestycji, znaczny upływ czasu od wykonania dokumentacji
projektowej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r.
do wszczęcia obecnego
postępowania, brak możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób biorących
bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, naturalne zmiany w otoczeniu
projektowanej uprzednio przestrzeni,
podział zadań pomiędzy członkami konsorcjum
będącego wykonawcą zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej,
niewykorzystanie przez obecnego zamawiającego pełnego zakresu dokumentacji wykonanej
na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r.
, wystarczający czas na zapoznanie się z
dokumentacją obecnego postępowania przez wykonawców zainteresowanych złożeniem
oferty (6 tygodni od ogłoszenia postępowania do terminu składania ofert, w tym prawie 5
tygodni na zwrócenie się do zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ na podstawie
art. 38 ustawy Pzp).
W dniu 12 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Mając na uwadze przedstawione powyżej ustalenia faktyczne Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P
zp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Ponadto, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w przypadkach, o
których mowa w ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający
zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w
protokole sposób zapewnienia konkurencji.
W niniejszej sprawie z
amawiający umożliwił przystępującemu złożenie wyjaśnień, o których
mowa w art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i po z
apoznaniu się z ich treścią uznał, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. W ocenie składu orzekającego treść
wyjaśnień przystępującego wskazuje, iż jego udział w obecnym postępowaniu nie powinien
stanowić zakłócenia konkurencji w postępowaniu i w związku z tym temu wykonawcy nie
należy odmawiać prawa ubiegania się o przedmiotowe zamówienie poprzez zastosowanie
podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Przemawiają za tym okoliczności wskazane przez przystępującego w piśmie z dnia 9 czerwca
2020 r. Należy w tym miejscu wskazać w szczególności na: zapewnienie wykonawcom
zainteresowanym
złożeniem oferty wystarczającego czasu na zapoznanie się z dokumentacją
obecnego
postępowania (od 12 marca do 22 kwietnia 2020 r.), znaczny upływ czasu od
wykonania dokumentacji projektowej na podstawie umowy z dnia 9 stycznia 2009 r.,
podział
zadań pomiędzy członkami konsorcjum będącego wykonawcą zamówienia publicznego na
wykonanie dokumentacji projektowej
(brak bezpośredniego zaangażowania przystępującego
w przygotowanie dokumentacji stanowiącej przedmiot zamówienia), związany z dwiema
poprzednimi okolicznościami brak możliwości korzystania z wiedzy lub potencjału osób
biorących bezpośredni udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej, a także naturalne
zmiany w otoczeniu projektowanej uprzednio przestrzeni. Z
aniechanie nastąpiło natomiast ze
strony zmawiającego, który nie udostępnił wykonawcom wszystkich dokumentów, w których
przygotowaniu uprzednio bra
ł udział przystępujący (ekspertyza geologiczna oraz
uzgodn
ienia). Jeżeli zatem należałoby mówić o ewentualnym naruszeniu konkurencji w
postępowaniu, to nie na skutek wzięcia w nim udziału przez przystępującego, lecz zaniechania
ze strony zamawiającego. Zaistnienie takiej sytuacji nie uzasadnia jednak zastosowania
sankcji wykluczenia z postępowania względem przystępującego. Wykluczenie z postępowania
przystępującego byłoby tym bardziej niezasadne wobec zachowania odwołującego. Wymaga
bowiem zauważenia, iż dokumenty, których udostępnienia domagał się odwołujący, zostały
wskazane w treści dokumentacji postępowania. Wnosząc o ich udostępnienie odwołujący
wskazywał, iż bez zapoznania się z ich treścią nie jest możliwe dokonanie rzetelnej wyceny
przedmiotu zamówienia. Kolejne działania odwołującego zdają się jednak całkowicie przeczyć
powyższemu stwierdzeniu. Po pierwsze, odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu
środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do Izby. Po drugie, odwołujący złożył ofertę
w
postępowaniu, mimo wcześniejszych twierdzeń o braku możliwości dokonania rzetelnej
wyceny oferty
, co w przypadku profesjonalnego podmiotu, jakim jest wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać za co najmniej niezrozumiałe.
D
odatkowo należy zauważyć, iż odwołujący był w posiadaniu żądanych dokumentów w
związku z udziałem w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Przyjmując zatem stanowisko odwołującego, należałoby uznać, iż był on w uprzywilejowanej
sytuacji
względem tych wykonawców, którzy nie wzięli udziału w poprzednich
postępowaniach. Ponadto, odwołujący nie wykazał dostatecznie braku posiadania istotnych
informacji potrzebnych do dokonania rzetelnej wyceny
oferty, co miałoby potwierdzać
przewagę konkurencyjną przystępującego.
Stanowisku
odwołującego zaprzeczył
zamawiający i przystępujący, przedstawiając argumentację w ramach której zostały wskazane
konkretne fragmenty
dokumentacji postępowania, zawierające informacje, które odwołujący
wskazywał jako mające znaczenie dla dokonania wyceny i uzyskania przewagi konkurencyjnej
przez przystępującego. Argumentacja zamawiającego została dodatkowo poparta
stanowiskiem projektanta.
Rozstrzygnięcie sporu pomiędzy stronami w tym zakresie
wymagałoby posiadania wiadomości specjalnych. Odwołujący nie wnosił jednak o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, a to na odwołującym w pierwszej kolejności
spoczywa ciężar dowodu.
Podsumowując: w ocenie składu orzekającego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy
przemawia
ją za uznaniem, iż udział przystępującego w obecnym postępowaniu nie stanowi
zakłócenia konkurencji w postępowaniu i w związku z tym temu wykonawcy nie należy
odmawiać prawa ubiegania się o przedmiotowe zamówienie poprzez zastosowanie podstawy
wykluczenia
z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Ewentualne
naruszenie
konkurencji w postępowaniu nie było skutkiem wzięcia w nim udziału przez
przystępującego, lecz zaniechania ze strony zamawiającego, co nie uzasadnia jednak
zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania względem wykonawcy (przystępującego).
Należy podkreślić, iż Izba uprawniona jest do orzekania wyłącznie w granicach zarzutów
odw
ołania. Natomiast zamawiający obowiązany jest do oceny zaistniałej sytuacji pod kątem
wszystkich przepisów ustawy Pzp, które ewentualnie powinny w takiej sytuacji znaleźć
zastosowanie, w tym przepisów dotyczących unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
nie podlegał
rozpoznaniu wobec zaniechania przedstawienia przez odwołującego w treści odwołania
jakiegokolwiek uzasadnienia odnoszącego się do przesłanek składających się na podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Jako konsekwencję niestwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
należało za niepotwierdzony uznać również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
