rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1996/20
KIO 1996/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,
ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.,
ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny ofert
w części 2, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2
z 07.08.2020 r. oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
w części 2, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych Przystępującego, tj. Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin
do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób – doświadczenie Technologa,
z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania wezwania
Przystępującego, co
skutkuje również potwierdzeniem się zarzutu prowadzenia postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33,
70-340 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
-
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340
Szczecin na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
kwotę 18
600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1996/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizację Robót oraz
zarządzanie Kontraktami z podziałem na dwie części:
Część 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: , ,,Budowa drogi S3 Troszyn -
Świnoujście, Odcinek 1 Świnoujście -
Dargobądz (bez węzła)". Cześć 2; Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacja Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2",
Numer
referencyjny:
O.Sz.D-3.2410.16/17.2020;
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.03.2020
r. pod nr 2020/S 053-126310 przez:
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874
Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 07.08.2020 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej:
eB2B)
Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze w cz. II: Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin zwane
dalej:
„Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.” albo „EKO-INWEST” albo
„Przystępującym”. Druga pozycję w rankingu ofert zajęło: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-
236 Warszawa zwana dalej:
„TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 17.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp.
z o.o.
wniosła odwołanie na czynność z 07.08.2020 r. – do cz. II. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem Platformy Zakupowej:
eB2B).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
niezgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” czynności Zamawiającego
po
legającej na wyborze w cz. 2: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2”
oferty Eko-Inwest jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eko-Inwest,
pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Eko-
Inwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Eko-Inwest
z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu;
5. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Inwest do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
(zarzut ewentualny);
6. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Inwest do
złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób – doświadczenie Technologa;
7. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
w/w prze
pisów Pzp). Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert w cz. 2: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn -
Świnoujście, Odcinek 2”,
2. U
nieważnienia w cz. 2: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2”
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Ponowną ocenę ofert w cz. 2: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2”,
4.
Wykluczenie z postępowania Eko-Inwest;
5. Odrzucenie oferty Eko-Inwest,
6. Wezwania Eko-
Inwest do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie (w przypadku braku wykluczenia Eko-Inwest z postępowania i/lub
braku odrzucenia oferty);
7. Wezwanie Eko-
Inwest do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób – doświadczenie
Technologa (w przypadku braku wykluczenia Eko-
Inwest z postępowania i/lub braku
odrzucenia oferty);
8.
Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzut 1: Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eko-Inwest na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Eko-
Inwest do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zarzut ewentualny).
Zamawiający w SWIZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW”) w pkt 7
„Warunki udziału w postępowaniu” w pkt 7.2. ppkt 3) dla cz. 2 określił następujące warunki
udziału w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców:
„a) Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad
realizacją co najmniej: (…) Część 2:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min.
GP o przekroju dwujezdniowym o wartości robót co najmniej 190 mln PLN netto.
b)
1 obiektu mostowych o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej
50m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków. Za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający
uzna usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz
współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. (…)
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu
odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru, jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło
wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1
Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie
końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
z 08.07.2020 r. Eko-Inwest pismem z
17.07.2020 r. złożyła na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający następujące usługi:
Opis
Wartość
robót
budowlanych
Okres
realizacji
Odbiorcy
Pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem: „Projekt i budowa
drogi S6 na odcinku węzeł Kiełpino/ bez węzła/węzeł
Kołobrzeg Zachód/ z węzłem/”:
• zadanie polegające na budowie drogi klasy S,
zakończona usługa polegająca na zarządzaniu,
pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz
współpracy ze służbami
zamawiającego w
zakresie sprawozdawczości
• zadanie obejmujące budowę mostu MS53 o
obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej
obiektu 102,40 m
373 604
428,00 zł
netto
25.11.2015
-
27.09.2019
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych i
Autostrad
Zarządzanie projektem i nadzór budowlany dla
zadania pn. „Budowa mostu nad Starą Świną
łączącego wyspy Wolin i Karsibór wraz z rozbiórką
Mostu Poniatowskiego w Świnoujściu”:
• zakończona usługa polegająca na zarządzaniu,
pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz
współpracy ze służbami zamawiającego w
zakresie sprawozdawczości
• zadanie obejmujące budowę mostu o
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej
przęsła 68 m oraz długości całkowitej obiektu
420 m
33 858 134,43
zł netto
01.04.2011
-
29.09.2016
Gmina
Miasto
Świnoujście
Jak wynika z treści w/w wykazu drugi projekt - usługa Zarządzanie projektem i nadzór
budowlany dla zadania pn. „Budowa mostu nad Starą Świną łączącego wyspy Wolin
i Karsibór wraz z rozbiórką Mostu Poniatowskiego w Świnoujściu” został wskazany na
spełnienie warunku w zakresie pełnienia nadzoru nad realizacją 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, tj. warunku „c)
1 obiekt mostowy o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej
50m”. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wymaga wykazania się przez Wykonawców
doświadczeniem w usłudze nadzoru nad realizacją 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla
klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m zrealizowaną w okresie 5 lat
pr
zed terminem składania ofert. Tak sformułowany warunek jednoznacznie wskazuje, że
Zamawiający oczekuje wykazania się przez Wykonawców doświadczeniem w zakresie
nadzoru w okresie realizacji robót budowlanych. Co więcej Zamawiający dokładnie wskazał
co uzna za „wykonanie usługi”. W przypadku zamówień, w których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia jako wykonanie usługi należy rozumieć podpisanie końcowego
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Z informacji, jakie Odwołujący
pozyskał od Inwestora przedmiotowej usługi, tj. Gminy Miasto Świnoujście wynika, iż roboty
budowlane na przedmiotowej inwestycji były realizowane w okresie od 14.01.2011 r. do
07.06.2013 r.
Natomiast od 20.06.2013 r. do 20.06.2016 r. w/w usługa była objęta okresem
gwarancji jakości.
Z dokument
ów otrzymanych od Gminy Miasto Świnoujście wynika, że roboty
budowlane w ramach przedmiotowej usługi były realizowane w dwóch etapach:
Etap I
– obejmujący budowę nowego mostu nad Starą Świną – etap odebrany przez
Inwestora
końcowym protokołem odbioru z 03.12.2012 r.
Etap II
– obejmujący rozbiórkę Mostu Piastowskiego oraz umocnienie brzegu Starej Świny
oraz inne prace dodatkowe (parking, tablice i zieleń) – etap odebrany przez Inwestora
końcowym protokołem odbioru z 20.06.2013 r.
Tak więc nawet gdyby uznać, że nadzór nad robotami polegającymi na rozbiórce
starego mostu Piastowskiego spełnia warunek określony przez Zamawiającego jako nadzór
na realizacją 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła
co najmniej 50 m (z czym
Odwołujący się nie zgadzał) to i tak w świetle zgromadzonego
materiału dowodowego oraz warunku wskazanego w SIWZ nie ma wątpliwości, że za datę
zakończenia tej usługi należy przyjąć datę podpisania końcowego protokołu odbioru robót tj.
20.06.2013 r. Tak w
ięc referencyjna usługa nie została zakończona w okresie wymaganym
przez Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że Wykonawca Eko-Inwest doskonale zdawał
sobie sprawę z zapisów SIWZ oraz znał daty podpisania końcowych protokołów odbioru
poszczególnych etapów robót budowlanych w ramach przedmiotowej inwestycji. Świadczą o
tym choćby podpisy pracowników firmy Eko-Inwest na obydwu protokołach. Mimo to
postanowił wykorzystać nieprecyzyjną treść poświadczenia z 25.03.2020 r. wystawionego
przez Gminę Miasto Świnoujście, które to wskazuje jako okres realizacji usługi termin od
01.04.2011 r. do 29.09.2016 r.
– bez wyszczególnienia etapu nadzoru nad robotami
budowlanymi oraz okresu świadczenia usług z zakresu gwarancji. Działanie takie jest
świadomą próbą (zresztą jak widać skuteczną) wprowadzenia Zamawiającego w błąd w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. O w pełni świadomym i celowym
działaniu Wykonawcy może świadczyć choćby fakt, że w przypadku pierwszej usługi
wskazanej w wykazie usług Eko-Inwest poprawnie wskazał datę zakończenia usługi jako
datę wystawienia Świadectwa Przejęcia – wskazano datę 27.09.2019r., tj. datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia określoną w referencji wystawionej przez GDDKiA. Tak więc ECO-
Inwest miał świadomość, jak należy poprawnie interpretować zapisy SWIZ w tym zakresie.
Tymczasem w przypadku drugiej usługi – wpisał już inną datę niż datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że ziściły się przesłanki
wykluczenia wykonawcy Eko-Inwest na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niemniej, gdyby
Zamawiający uznał, że Wykonawca Eko-Inwest nie jest winny wprowadzenia Zamawiającego
w błąd, powinien wykluczyć w/w Wykonawcę za brak spełnienia warunku udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – gdyż wobec treści zarzutu
kolejnego nie zachodzi możliwość zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku
uznania, że oferta Eko-Inwest nie podlega odrzuceniu - należy wystosować do Eko-Inwest
wezwanie na podstawie art. 26 ust 3 Pzp
do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Zarzut 2: Zaniechanie odrzucenia oferty Eko-Inwest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Wykonawca EKO-INWEST w Formularzu Cenowym w pkt 2
„Usługa nadzoru
i zarządzania” w ramach poz. od 2.2.22 do 2.2.28 oraz w poz. 2.2.36; 2.2.38; 2.2.39; 2.2.42,
nie uwzględnił we wskazanej przez siebie cenie jednostkowej 135 zł, wszystkich kosztów
związanych z zatrudnianiem pracowników, zgodnie z wymaganiami SIWZ w związku
z przepisami prawa.
Wskazał, iż zgodnie z zapisami IDW pkt 15.3: „Każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.”. Dodatkowe
wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowym w tabeli „Uwagi
Zamawiającego”, gdzie wskazał w pkt 2 ppkt. 1, iż każda pozycja w dziale „Usługi nadzoru”
musi obejmować całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia: „1. Każda pozycja w dziale
"Usługi nadzoru" obejmuje całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia poszczególnych
rodzajów ekspertów niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową
i OPZ.”. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2020r. wskazuje w
§ 1, iż minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi
2600 zł, zaś w § 2, że minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. A zatem takie minimalne
stawki wynagrodzenia winni przyjąć wykonawcy do kalkulacji swoich ofert. 8-godzinny dzień
pracy to minimum 136 złotych (8 godzin x 17 złotych = 136 zł). Przy czym podkreślił, że do
powyższych kwot wykonawca zobowiązany jest doliczyć co najmniej obowiązkowe składki na
ubezpieczenie społeczne.
Poniżej przedstawił analizę kosztów w ramach zatrudnienia na podstawie umowy o pracę:
Tab. 1 Koszt zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę
Składowe
Rok 2020
Wartość minimalnego wynagrodzenia
2 600,00 zł
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76%
253,76 zł
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50%
169,00 zł
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%
43,42 zł
składka na Fundusz Pracy – 2,45%
63,70 zł
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – 0,10%
2,60 zł
PFRON – wartość minimalna dla 25 etatów
120,28 zł
RAZEM koszt miesięczny:
3 252,76 zł
Przyjmując średnio 21 dni roboczych w miesiącu koszt 1 roboczodnia/ 1 dniówki wynosi
154,89 zł.
Poniżej przedstawił analogiczną sytuację dla zatrudnienia na podstawie umowy zlecenia na
minimalna stawkę godzinową wynoszącą 17zł.
Tab. 2 Koszt zatrudnienia dla stawki 17 zł za 1 godzinę
Składowe
Rok 2020
Ilość dniówek
21
Ilość godzin (dla 21 dniówek):
168*
Minimalna Stawka Godzinowa:
17 zł
wynagrodzenie miesięczne
2 856,00 zł
Ubezpieczenie emerytalne (dla 21 dniówek):
278,75 zł
Ubezpieczenie rentowe (dla 21 dniówek):
185,64 zł
Ubezpieczenie wypadkowe (dla 21 dniówek):
28,56 zł
Ubezpieczenie społeczne razem (dla 21 dniówek):
492,95 zł
FP (dla 21 dniówek):
69,97 zł
FGŚP (dla 21 dniówek):
2,86 zł
Łączny koszt dniówki (koszt pracodawcy)
162,94
* obliczona na podstawie definicji dniówki z Umowy: Dniówka: jednostka rozliczeniowa
czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym,
stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki
rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie
dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie
wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta.
Do w/w analiz nie przyjęto możliwości zatrudnienia na podstawie umowy o dzieło,
gdyż w związku z charakterem wykonywanych czynności przedmiotowa forma nie ma
zastosowania.
Podsumowując w tabeli nr 3 przedstawiamy zestawienie kosztów jednej dniówki:
Forma zatrudnienia
Koszt dniówki
Umowa o pracę
154,89
Umowa zlecenie
162,94
Forma umowy bez obowiązku zapłaty przez wykonawcę
składek na ubezpieczenie społeczne
136,00
Jak widać z przedstawionego zestawienia, EKO-INWEST w ramach poz. od 2.2.22 do 2.2.28
oraz w pozycji 2.2.36; 2.2.38; 2.2.39; 2.2.42 nie uwzględnił całości wymaganych kosztów
zatrudnienia, co stanowi naruszenie pkt 15.3, TOM I IDW, a oferta EKO-INWEST podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Tab. 3 Wyciąg z formularza cenowego Eko-Inwest
L.p.
Wyszczególnienie elementów
rozliczeniowych
Jedn. Czasu
Liczba jednostek
Cena
jednostkowa
netto
Asystent Inspektora Nadzoru
specjalności inżynieryjnej:
2.2.22 mostowej
Dniówka
223
135,00
2.2.23 drogowej
Dniówka
223
135,00
2.2.24 kolejowej
Dniówka
50
135,00
2.2.25 Asystent Technologa
Dniówka
223
135,00
Asystent Inspektora Nadzoru
specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i
urządzeń
2.2.26 telekomunikacyjnej
Dniówka
98
135,00
2.2.27 cieplnych, wentylacyjnych…
Dniówka
98
135,00
2.2.28 elektrycznych i
elektroenergetycznych
Dniówka
98
135,00
Specjalista ds.:
2.2.36 kontaktów ze społecznością i
promocji
Dniówka
210
135,00
2.2.38 Współpracy i umów
z
gestorami
Dniówka
210
135,00
2.2.39 sprawozdawczości
Dniówka
210
135,00
2.242 Prawnik
Dniówka
220
135,00
Zarzut 3: Zaniechanie wezwania Eko-
Inwest do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Ustawy, w zakresie doświadczenia technologa.
Zamawiający w SWIZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt 7 „Warunki udziału
w postępowaniu” w pkt 7.2. ppkt 3) dla części 2 określił następujące warunki udziału
w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Technologa:
„Minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o przekroju
dwujezdniow
ym o wartości robót co najmniej 190 mln PLN netto każde, na
stanowisku/stanowiskach: Główny Technolog lub Technolog lub
Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub
Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub
Kierownik Laboratorium lub
Naczelnik Wydziału Technologii”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 08.07.
2020 r. Eko-Inwest pismem z
17.07.2020 r. złożył na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu wykaz osób zawierający następujące doświadczenie osoby
wskazanej na stanowisko Technologa:
Imię i nazwisko / Funkcja
Kwalifikacje
zawodowe
Doświadczenie
zawodowe
Podstawa
dysponowania
A.
P.
Technolog
Wykształcenie wyższe
04.2015
-
09.2017
Inżynier
budowy/Technolog
„Budowa drugiej jezdni
drogi ekspresowej S3 na
odcinku Sulechów- Nowa
Sól - pierwszy odcinek
Sulechów- Zielona Góra
Północ od km 272+650
286+043" - budowa drogi
klasy S Wartość robót:
ponad 200 min zł netto
Dysponowanie
bezpośrednie (umowa o
pracę)
W w/w wykazie wskazano co prawda okres 04.2015
– 09.2017, ale wskazano też, że
w tym okresie Pani A. P.
pełniła 2 funkcje: Inżyniera budowy i Technologa. Funkcji tych nie
mogła łączyć, gdyż nie zezwala na to Zamawiający – GDDKiA. Odwołujący podnosi, iż z w/w
opisu doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa nie wynika, w jakim
okresie Pani A. P.
pełniła funkcję Inżyniera Budowy, a w jakim Technologa. Ustalenie w/w
dat jest kwestią niezbędną do stwierdzenie czy w/w osoba spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a to wobec faktu, że Zamawiający nie przewidział możliwość spełnienia
przedmiotowego warunku udziału poprzez wykazanie się doświadczeniem na stanowisku
Inżyniera Budowy. Tak więc wezwanie wykonawcy Eko-Inwest na podstawie art. 26 ust 4
Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Technologa wydaje się niezbędne do zbadania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez w/w wykonawcę. Obecna treść wykazu osób nie potwierdza spełniania warunku
u
działu w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 19.08.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21.08.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Po pierwsze - zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 i 17) oraz art. 26 ust. 3 Pzp
(zarzut ewentualny) dotyczą błędnej zdaniem Odwołującego oceny oferty Przystępującego
w zakresie spełniania warunku doświadczenia udziału w postępowaniu polegającego na
wykazaniu, iż w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał on
usługę nadzoru nad realizacją 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Odwołujący neguje w tym zakresie przyjęcie przez
Zamawiającego, że usługa wskazana przez Przystępującego została wykonana w okresie
ostatnich 5 lat. Wywodzi z tego, że warunek sformułowany w SIWZ nie został spełniony,
a Przystępujący celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. Ocena prawna dokonana przez
Odwołującego jest błędna. Dla spełnienia warunku konieczne było zgodnie z SIWZ (pkt 7.2
ppkt 3 lit. a) wykazanie się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich 5 la
t przed upływem terminu składania ofert, usług…. Dla oceny czy usługa zawiera
się w wymaganym okresie 5 lat istotny jest więc moment jej zakończenia. Może to być więc
dzień przypadający nie wcześniej niż 17.04.2015 r., gdyż termin składania ofert w przetargu
objętym odwołaniem przypadał 17.04.2020 r. Przystępujący wskazał w ofercie, iż datą
zakończenia usługi pełnienia nadzoru był 29.09.2016 r., co potwierdza treść załączonych do
oferty referencji na świadczone usługi dla wskazanego zadania. Jest to więc, mniej niż 5 lat
wstecz od terminu składania ofert. Przystępujący nie neguje, że wydanie protokołów odbioru
końcowego robót miało miejsce w datach podawanych przez Odwołującego za pismem
Urzędu Miasta Świnoujście (Inwestora) tj. w dniach 03.12.2012 oraz 20.06.2013. Jest to
jednak bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Treść tego
warunku nie stanowi bowiem, że okres 5 lat honorowanego doświadczenia oblicza się do
daty wydania takiego protokołu. Przeciwnie – jest bezsporne, że 5 lat oblicza się wstecz od
dnia składania ofert do daty zakończenia wykonywania usługi na podstawie której zdobyto
doświadczenie. Ponadto wg SIWZ (str. 7 akapit 5 pod literą c) jako wykonanie usługi należy
rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia. (…), podpisanie
końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Nie jest sporne i nie jest przedmiotem
zarzutu, że Przystępujący doprowadził do wystawienia końcowego protokołu odbioru robót.
Zrobił też więcej – sprawując dalej nadzór w okresie dalszych czynności w tym gwarancji
i rękojmi. Wypełnił tym samym wymóg by doprowadzić „co najmniej” do wydania protokołu
odbioru końcowego, a jednocześnie zakończenie usługi miało miejsce na nie więcej niż 5 lat
przed składaniem ofert. Nie sposób więc przypisać Przystępującemu zamiaru lub nawet
winy nieumyślnej (lekkomyślności lub niedbalstwa) i wprowadzenia Zamawiającego w błąd
w jakimkolwiek a
spekcie swego doświadczenia. Nie dochodzi więc do naruszenia przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Przystępujący z ostrożności wskazuje przy tym, że wskazany
w odwołaniu jako naruszony przez Zamawiającego przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp nie tylko
nie był, ale w ogóle nie mógłby być naruszony jako sankcja za przekazywanie przez
wykonawcę informacji odnoszących się do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Nieprawdziwości informacji przy tej czynności dotyczy bowiem przepis
szczególny – art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, a nie przepis z pkt 17). Tym samym ponieważ nie
ulega wątpliwości, że Odwołujący neguje prawidłowość przekazywania informacji dotyczącej
spełnienia warunku, a nie postawił zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16), a jedynie art. 24
ust. 1 pkt 17), to skoro do naruszenia tego przepisu przy podawaniu informacji odnoszących
się do warunków udziału w postępowaniu dojść nie może – odwołanie już z tego powodu nie
mogłoby być uwzględnione. Ponieważ jak wyżej wykazano, Przystępujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu wskazany w SIWZ, nie zachodzi też przesłanka wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz obowiązek wezwania do
uzupełniania dokumentów wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp tj. niezgodność treści oferty
Przystępującego z SIWZ ze względu na to, że we wskazanej przez siebie cenie jednostkowej
(135,00 zł) nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników
zgodnie z wymaganiami SIWZ
w związku z przepisami prawa. Zarzut jest bezzasadny.
W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że SIWZ nie określała minimalnej wysokości
ceny jednostkowej objętej zarzutem (którą Przystępujący ustalił na 135,00 zł). Tym samym
żadna wysokość tej stawki nie będzie sprzeczna z SIWZ. Stawka ta nie narusza
w szczególności postanowień pkt 15.3 IDW, który przytacza Odwołujący, a zgodnie
z którym „Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu
cenowym.” Stawka 135,00 zł zaproponowana w ofercie Przystępującego obejmuje całkowity
koszt wykonania prac wskazanych w pozycjach z tą stawką. Przystępujący taką ofertę dla
wszystkich wymienionych w objętych zarzutem pozycjach otrzymał od podmiotu, który będzie
nimi dysponował i taki koszt faktycznie poniesie Przystępujący. Nie naruszył więc
wskazanego w pkt 15.3 SIWZ wymagania podając cenę jednostkową w wysokości 135,00 zł.
Bez znaczenia są przy tym rozważania Odwołującego o wysokości płacy minimalnej
i minimalnej stawce jednostkowej. Dla zgo
dności z SIWZ konieczne jest bowiem jedynie
wykazanie czy cena jednostkowa w wysokości 135,00 zł obejmuje całkowity koszt wykonania
danej pozycji. Rozważania te mogłyby być przedmiotem orzeczenia Izby, gdyby Odwołujący
sformułował zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp tj. zarzucił ofercie Przystępującego
cenę rażąco niską. Zarzutu takiego jednak brak, a więc ze względu na treść art. 192 ust. 7
Pzp nie jest przedmiotem orzeczenia Izby. Jedynie dla porządku Przystępujący wskazuje
więc, że obliczenia Odwołującego są błędne. Wszystkie podważane przez Odwołującego
stawki dla wskazanych osób, były kalkulowane przy założeniu skorzystania
z dopuszczalnych polskim prawem możliwości wykorzystania odbycia praktyk, dla których
istnieją odrębne regulacje. Odbycie praktyki może nastąpić bez wynagrodzenia w okresie nie
dłuższym niż 3 miesiące. Przyjmując powyższe regulacje, osoby dla których w ofercie
Przystępującego podano stawkę dniówkową w wysokości 135,00 zł, w okresie pierwszych
trzech miesięcy będą świadczyć usługę w ramach nieodpłatnej praktyki. Nawet gdyby
założyć, że dla minimalnego (60 m-cy) i maksymalnego (84 m-ce) okresu świadczenia usługi,
minimalna stawka godzinowa nie ulegnie zmianie, wówczas średnia ważona stawka
dniówkowa wyniesie odpowiednio 129,20 zł oraz 131,12 zł i będzie niższa od zaoferowanej
stawki dniówkowej 135,00 zł. Dowód: (3 x 0,00 + 57 x 17,00)/60 = 16,15 zł/h ⇒ 8h x 16,15
zł/h = 129,20 zł/dzień (3 x 0,00 + 81 x 17,00)/84 = 16,39 zł/h ⇒ 8h x 16,39 zł/h = 131,12
zł/dzień. Zastrzegł, że zaoferowana stawka dniówkowa nie uwzględnia ewentualnych zmian
wynagrodzenia minimalnego, lecz zgodnie z art. 142 ust. 5 nie musi jej
uwzględniać, gdyż
ustawodawca gwa
rantuje wykonawcy waloryzację wynagrodzenia, gdy wpływa to na jego
koszty.
Przystępujący wskazuje także, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp może mieć
miejsce tylko wówczas, gdy odrzucenie oferty jest konieczne po przesądzeniu, że nie
powstaje obowiązek poprawienia w ofercie tzw. innych nieistotnych omyłek zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3) Pzp, co jest obowiązkiem Zamawiającego. Gdyby przyjąć, że cena jednostkowa
w pozycjach wskazanych w odwołaniu nie może wynosić 135,00 zł, a powinna (wg wyliczeń
Odwołującego) wynieść co najmniej 136,00 zł, różnica w cenie całej oferty wynosiłaby
wówczas ok. 1.000,00 zł. Przy cenach ofert stanowiących kilka milionów – bez wątpienia nie
jest to kwota istotna. Wówczas wskutek wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust 1
Pzp i ustaleniu, że Przystępujący zamierza zatrudniać osoby, których zatrudnienie nie
powoduje obciążeń pochodnymi wynagrodzenia (składkami), Zamawiający musiałby
poprawić stawkę 135,00 zł na 136,00 zł, nawet gdyby przyjął, że dla ustalenia tej stawki
trzeba przyjąć średnio 21 dni roboczych w miesiącu jak twierdzi, bez żadnej podstawy
Odwołujący, a nie liczbę faktyczną w pierwszym roku realizacji umowy. Odrzucenie oferty
Przystępującego, czego żąda Odwołujący także z tego powodu nie mogłoby mieć miejsca.
Po trzecie
– zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp tj. zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do stanowiska jakie pełniła dla nabycia
wymaganego doświadczenia osoba dedykowana na stanowisko Technologa. Zarzut jest
bezzasadny. W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób Przystępujący
wskazał (czego Odwołujący nie neguje), że Pani A. P. pełniła funkcje Inżyniera
Budowy/Technologa w okresie kwiecień 2015 – wrzesień 2017 tj. dłużej niż wymagane 12
miesięcy. Swój zarzut Odwołujący oparł o twierdzenie, że są to dwie funkcje, a co więcej
GDDKiA, który był odbiorcą tej usługi nie godzi się na łączenie takich funkcji stąd nie
wiadomo jak długo pełniona była przez Panią A. P. funkcja Technologa. Jest to twierdzenie
gołosłowne. W ogłoszeniu o zamówieniu, które wskazano jako podstawę nabycia
doświadczenia przez Panią A. P. takiego zakazu nie ustalono (postępowanie o udzielenie
zamówienia wszczęte ogłoszeniem w Dz. U UE serii S z 25 czerwca 2013 r nr 121 poz.
206453 PL.).
W dniu 10.09.2020 r. (e-mailem) TPF Sp. z o.o.
złożyła pismo procesowe
podtrzymując w całości zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Dodatkowo, wnosił
i wywodzi
ł, co następuje: Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp oświadczył:
„Stawka 135,00 zł zaproponowana w ofercie Przystępującego obejmuje całkowity koszt
wykonania prac wskazanych w pozycjach z tą stawką. Przystępujący taką ofertę dla
wszystkich wymienionych w objętych zarzutem pozycjach otrzymał od podmiotu, który będzie
nimi dysponował i taki koszt faktycznie poniesie przystępujący”. Odwołujący wskazał, że
przedmiotowe oświadczenie należy potraktować wyłącznie jako oświadczenia procesowe,
składane na potrzeby postępowania odwoławczego, celem próby podważenia zasadności
zarzutów odwołania. Przedmiotowe oświadczenie nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym,
w szczególności — jest sprzeczne z treścią złożonej przez Przystępującego oferty. Otóż
Przystępujący w formularzu ofertowym w ramach pkt 5 nie złożył oświadczenia o zamiarze
powierzenia podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Takie same oświadczenia.
Przystępujący złożył w dokumencie JEDZ w części Il:
1. pkt C
„Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” na pytanie „Czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów ?” Przystępujący zaznaczył
„NIE” określonych poniżej w części V” Przystępujący udzielił odpowiedzi „NIE”;
2. pkt D
„Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie
polega” na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia?” Przystępujący udzielił odpowiedzi „NIE”. Na etapie
postępowania odwoławczego nie jest możliwe dokonanie zmian treści oferty. A tylko w taki
sposób można zakwalifikować w/w oświadczenie zawarte w zgłoszeniu przystąpienia. Takie
t
eż stanowisko zaprezentował SO w W-wie w wyroku z 09.09.2016 r., sygn. akt: XXIII Ga
345/16. Takie samo stanowi
sko wyraziła KIO w wyroku z 22.06.2018 r., sygn. akt: KIO
1110/18.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o pominięcie argumentacji Przystępującego
w tym zakresie -
jako sprzecznej z treścią oferty. Odwołujący stwierdził również, że po
otrzymaniu przedmiotowego Zgłoszenia przystąpienia wystosował stosowne pismo do
Zamawiającego, jednak do dnia dzisiejszego nie otrzymał odpowiedzi, a Zamawiający nie
podjął też żadnych kroków w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11.09.2020 r. (e-mail
em) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Natomiast w niniejszej sprawie Zamawiający słusznie uznał (bez względu na szczegółową
treść przedłożonych dokumentów-o czym niżej), że Wykonawca spełnił warunki udziału
w postępowaniu, w tym wykazał, że posiada wiedze i doświadczenie w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej 1 zadania, zgodnie
z wymogami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ. Za wykazane zadanie było
uznawane doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia, podpisanie
końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący,
że warunek ten wskazywał, że Zamawiający oczekuje wykazania się przez wykonawców
doświadczeniem w zakresie nadzoru w okresie realizacji robót budowlanych. Jest to bardzo
wąskie rozumienie zapisu i stoi w sprzeczności z jego celem. Do notorii należy, że kontrakt
obejmuje okres Projektowania, okres wykonywania Robót i Okres Przeglądów i Rozliczenia
Kontraktu (tak jak w przedmiotowym postępowaniu). Zamiarem Zamawiającego było, aby
Wykonawca wykazał się doświadczeniem przy tego typu kontraktach, nie dawniej niż 5 lat
przed terminem składania ofert, pod warunkiem, że doprowadził co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia. Zamawiający nie wyznaczył innych granic, nie zawęził wykonania
zadania jedynie do faktycznej realizacji Robót. We wzorcu umowy, stanowiącym załącznik do
SIWZ, znajdują się postanowienia, które przewidują, że termin realizacji umowy nie kończy
się z chwilą wykonania i odebrania Robót, a dopiero wraz z upływem 15 miesięcy od daty
wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia do daty wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności- jest to zakończenie okresu Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu. (§ 3
ust. 2 pkt 3 Umowy). W tym okresie wykonawca świadczy usługi i zobowiązany jest do
prowadzenia w okresie gwarancyjnym nadzoru.
Nie sposób zatem przyjąć, że okres 5 letni
należy liczyć od chwili zakończenia okresu faktycznego wykonywania Robót, a nie od
zakończenia umowy (zapis „co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia”, a nie „do
wystawienia Świadectwa Przejęcia” został użyty przez Zamawiającego świadomie).
W przypadku gdyby którykolwiek z wykonawców nie rozumiał przytaczanej treści, miał
możliwość zadania Zamawiającemu w tym przedmiocie pytania co do treści SIWZ, w trybie
art. 38 Pzp
, co jednak Odwołujący nie uczynił. Zatem twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie, będące skutkiem błędnej interpretacji postanowień SIWZ, należy uznać co najmniej
za spóźnione. Nie ma znaczenia w tym kontekście informacja pozyskana od Gminy Miasta
Świnoujście, o nieprecyzyjnej - jak twierdzi Odwołujący - treści z 25.03.2020 r.
Zaświadczenie to poświadczało prawdę, a to, że Wykonawca realizował usługę od
0
1.04.2011 r. do 29.09.2016 r. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie stawiał
nigdzie warunku liczenia okresu 5 lat od okresu zakończenia Robót. Jest to nieprawidłowa
wykładnia, zastosowana przez Odwołującego na potrzeby niniejszego postępowania. Okres
gwarancji jest częścią realizacji Umowy przez Wykonawcę, na mocy której wykonał
wymagane roboty budowlane i doprowadził co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcia. Z całą pewnością nie można zatem uznać, że zaświadczenie to wprowadziło
Zamawiającego w błąd, a zatem nie został spełniony warunek z art. 24 ust. 1 pkt 17, jak i pkt.
12 Pzp.
Nie zaistniała w związku z tym również podstawa do zastosowania przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dokument nie budził wątpliwości u Zamawiającego.
nie był niekompletny i nie zawierał błędów.
Odnosząc się do zarzutu nr 2, Odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy jest
sprzeczna
z SIWZ i wymagała odrzucenia przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Nie sposób zgodzić się z ww. zarzutem. Zgodnie z treścią pkt 15.3 IDW „Każda
cena jednostkowa zawarta w Oferc
ie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Wykonawca
prawidłowo wypełnił Formularz cenowy, wskazując kwoty netto. SIWZ nie określał kwoty
minimalnej, a zatem nie można stwierdzić, aby oferta była niezgodna z treścią SIWZ.
Zgodnie z treścią Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. Od dnia 01.01.202
0 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę
w wysokości 2600 zł., a od dnia 01.01.2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową
w wysokości 17 zł. Są to kwoty brutto. Negowana przez Odwołującego stawka została
przewid
ziana przez Wykonawcę za pozycję w Formularzu cenowym „eksperci inni”,
w stosunku do których Zamawiający nie postawił warunku zatrudnienia tych osób na umowę
o prace (dopuszcza zatem inne formy, np. umowy zlecenie). Jak wskazuje Wykonawca, jako
Przystępujący, ma on zamiar korzystać z praktykantów. Zamawiający nie ma możliwości
ingerowania w to. Przedmiot zamówienia nie wskazuje, aby osoby zatrudnione jako
asystenci miały posiadać określone kwalifikacje. Zdaniem Zamawiającego mogą to być
również- studenci, osoby do 26 roku życia, którym przysługują ulgi podatkowe i w ZUS. Nie
ma więc racji Odwołujący, że Wykonawca nie uwzględnił całości wymaganych kosztów
zatrudnienia. Wykonawca wciąż podtrzymuje swoje stanowisko. W konsekwencji nie
za
istniała przyczyna do odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający nie dopatrzył się
również problemu rażąco niskiej ceny, notabene w ogóle nie podnoszonego przez
Odwołującego w zarzutach, w związku z czym nie byt zobowiązany do podejmowania w tym
zakresie dzi
ałań.
Przechodząc do zarzutu nr 3, wskazać należy, że jest on również bezzasadny.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie doświadczenia technologa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony został pogląd, że obowiązek
wezwania wykonawcy do wyjaśnień wynikający z art. 26 ust. 4 Pzp aktualizuje się w sytuacji,
gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO
z 9.06.2016 r., KIO 905/16
), w celu usunięcia wewnętrznej prima facie (widocznej na,
pierwszy rzut oka) s
przeczności pomiędzy nimi (wyrok KIO z 12.05.2017 r., KIO 836/17),
a także w przypadku kwestii, co do których zamawiający nie ma rozeznania (np. nic o nich
nie wie) (wyrok KIO z 6.09.2016 r., KIO 1511/16, KIO 1512/16). W przedmiotowym
postępowaniu nie miało to miejsca. Ponadto, regulacja ta służy wyłącznie wyjaśnieniu treści
oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych (podobnie
wyroki KIO z: 14.02.2013 r., KIO 226/13; 11.02.2013 r., KIO 224/13; 11.02.2013 r., KIO
198/13; 11.02.2013 r., KIO 179/13; 08.02.2013 r., KIO 115/13; 07.02.2013 r., KIO 140/13).
Wskazał, że Wykonawca złożył wykaz osób, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, w tym wskazał Panią A. P. - jako Technologa, przedstawiając jej
doświadczenie zawodowe w tym zakresie. Wykonawca wskazał, że w okresie 04.2015 -
09.2017 r. pełniła funkcję Inżyniera budowy/ Technologa w ramach zadania „Budowa drugiej
jezdn
i drogi ekspresowej S 3 (...)”. Było to zadanie GDDKiA. Zamawiający, mimo że posiada
oddziały na terenie całej Polski, to jednak działa w imieniu Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad. Informacje
są przekazywane między oddziałami również na temat
funkcji, jakie faktycznie pełniły dane osoby w ramach konkretnego zadania. Zamawiający
potwierdził informację, przekazaną w tym zakresie przez Wykonawcę, że Pani A. P. przez
cały wskazany okres pełniła funkcję Technologa (a to było wystarczające do uznania, że
warunek został spełniony). Nie było zatem potrzeby, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, do
wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający miał w tym zakresie rozeznanie
i wiedze. Dodatkowo, Za
mawiający, dla ostatecznego potwierdzenia tej informacji na
potrzeby niniejszego postępowania, zwrócił się do spółki STRABAG (Wykonawcy zadania
„Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S 3 (...)”)o wskazanie, czy Pani A. P. w okresie
04.2015 - 09.2017 r. w
ykonywała funkcję Technologa. W odpowiedzi wskazano, że była ona
zatrudniona na stanowisku Inżyniera budowy, jednakże w zakresie jej obowiązków było
również wykonywanie czynności, będących w zakresie obowiązków Technologa (obie te
funkcje łączyła od 04.2015 do 09.2017 r.) Na uwagę zasługuje również stwierdzenie
Odwołującego, że ww. funkcji nie można łączyć, gdyż nie zezwala na to Zamawiający. O ile
w przedmiotowym postępowaniu faktycznie Zamawiający uczynił takie zastrzeżenie, o tyle
w postępowaniu na które powoływał się Wykonawca - wskazując doświadczenie Pani A. P. -
nie było takiego zastrzeżenia i było to dopuszczalne. Skoro zatem Zamawiający przy zadaniu
„Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S 3 (...)” nie wykluczył łączenia funkcji Inżyniera
budowy i Technologa, to nie ma podstaw aby nie uwzględnić tego doświadczenia
w przedmiotowym postępowaniu i nie uznać w tym zakresie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. dowód: - e-mail od Pana D. K. STRABAG sp. z o.o., z 20.08.2020 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej.
W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania
przez Odwołującego:
1) Pismo Prezydenta Mias
ta Świnoujście z 11.08.2020 r.;
2) Pr
otokół Odbioru Końcowego z 03.12.2012 r.,
3) Pr
otokół Odbioru Końcowego z 20.06.2013 r.
Izba
dopuściła jako dowód dołączoną do odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego wiadomość e-mailową z 20.08.2020 r.
Izba nie
dopuściła jako dowodu okazanego na sprzęcie elektronicznym, tj. laptopie na
rozprawie przez Odwołującego - pisma z oddziału Zamawiającego w Zielonej Górze, z uwagi
na jego formalne niezłożenie.
Jednocześnie Przystępujący złożył na rozprawie – Opinię w przedmiocie
ustosunkowania się do zarzutu 2 zgłoszonego przez Odwołującego. Tą Opinię tę należy
potraktować jako opinię prywatną, którą Izba uznaje za stanowisko strony, stanowi ona
jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd,
tym bardziej że jej autor był pełnomocnikiem Przystępującego podczas rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia
Stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba
nie brała pod uwagę - pisma procesowego Odwołującego z 10.09.2020 r.
uznając, że są w nim formułowane nowe zarzuty, które nie były zawarte w treści odwołania,
a w konsekwencji
także w treści dołączonego do niego dodatkowego pisma skierowanego do
Zamawiającego.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
1. niezgodnej z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. 2:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2” oferty Eko-Inwest jako oferty
najkorzystniejszej, oraz naruszenia:
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eko-
Inwest, pomimo że
treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniecha
nie wykluczenia z postępowania Eko-Inwest,
pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Eko-
Inwest z postępowania
pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu;
5. art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania Eko-
Inwest do uzupełnienia wykazu usług
wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zarzut ewentualny);
6. art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Eko-
Inwest do złożenia wyjaśnień
w zakresie złożonego wykazu osób – doświadczenie Technologa;
7.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów Pzp).
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ, tj. Instrukcji dla
Wykonawców /tom I SIWZ/ (pkt 7.2 ppkt 3 - dotyczy zdolności technicznej i zawodowej lit. a -
Wykonawcy cz. 2 lit. c - wraz z dalszymi akapitami) (pkt 15. 3 SIWZ, pkt 2 ppkt 1 formularza
cenowego) (pkt. 7.2 ppkt 3 lit. c
– dotyczy osób cz. 2 pkt 3: Technolog) oraz treści oferty
Przystępującego (wykazu usług wraz poświadczeniami, w tym poświadczenia z 25.03.
2020 r. wystawionego przez Gminę Miasto Świnoujście – dotyczy poz. 2 wykazu; formularza
cenowego od poz. 2.2.22 do 2.2.28 oraz poz. 2.2.36; 2.2.38,
2.2.39, 2.2.42; wykazu osób
dotyczy osoby z poz. 3 tego wykazu), jak i
odpowiedzi na odwołanie w szczególności
w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ
(wzoru umowy, tj. Istotnych dla stron
postanowień umowy /tom II SIWZ/ - § 3 ust. 2 pkt 3: „Konsultant z zastrzeżeniem § 4 ust.3
obowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym: (…) 3) Okres Przeglądów
i Rozliczenia Kontraktu, który trwa od daty wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia, do
daty wystaw
ienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, tj. 15 miesięcy.”) oraz przystąpienia
(i zawartych tam wyliczeń). Dodatkowo § 15 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy, tj. Istotnych dla stron
postanowień umowy /tom II SIWZ/: „3. Konsultant w zakresie zieleni zobowiązany jest do:
(…) 7) do prowadzenia w okresie gwarancyjnym nadzoru nad jakością wykonanych
nasadzeń wykonywanych w ramach wymiany gwarancyjnej oraz zabiegów pielęgnacyjnych
drzew, krzewów oraz trawników.”.
Nadto, zgodnie z pkt. 9.7. SIWZ:
„Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
1) W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
(…) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywan
e, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy;
d) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami (…)”. Skład orzekający Izby stwierdził, że
nie
było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych
działań ze strony Zamawiającego oraz ich braku, czyli zaniechań. Ich ocena był odmienna
między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu
poszczególnych zarzutów.
Bi
orąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.
1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (zarzutu trzeciego),
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 (zarzutu czwartego)
, czy też art. 26 ust. 3 Pzp (zarzutu
piątego), Izba uznała, że w/w zarzuty podlegają oddaleniu.
W pierwszej kolejności konieczne jest, tak jak podnosił na rozprawie Odwołujący,
dokonanie wykładni wymogu z pkt 7.2 ppkt 3 - dotyczy zdolności technicznej i zawodowej lit.
a - Wykonawcy cz. 2 lit. c - wraz z dalszymi akapitami SIWZ wraz z dalszymi akapitami.
W ocenie Izby, w celu ustalenia
jakimi zadaniami (tj. skończonymi w jakim terminie) można
było wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a co Przystępujący czynił przez
wskazanie w wykazie usług zadania w poz. 2 należy oprzeć się na treści piątego akapitu ze
str. 7 SIWZ
ustalonego warunku udziału. Przy czym, po analizie jego treści konieczne jest
stwierdzenie, że są w nim przedstawione dwa generalne przypadki, tzn. należy je rozumieć
w następujący sposób: Jako wykonanie usługi należy rozumieć: 1) doprowadzenie co
najmniej:
a) do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1
Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),
b) podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przyp
adku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub
2) zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru
a) jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż
wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),
b) podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
W konsekwencji, w ocenie Izby, Zamawiający nie limitował, że wykazane
doświadczenie w ramach złożonego wykazu usług w poz. 2 miało być jedynie w nadzorze
nad realizacj
ą robót budowlanych i nie mogło dotyczyć innych czynności (usług)
wykonywanych po ich zakończeniu. Należy także zauważyć, że w akapicie pierwszym po lit.
c (str. 7 SIWZ) jest mowa o każdym wykazanym zadaniu, zaś w akapicie drugim, gdzie jest
wskazany zakres
usługi, jest stwierdzenie, że pełnienie nadzoru nad realizacją zadania
Zamawiający uznaje nie tylko zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru sensu stricto, ale
także współpracę ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Należy także
zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że usługa tego rodzaju ma charakter ciągły
i obejmuję określone etapy, nie jest to wykonywanie usług w ramach gwarancji, ale jest
pełnieniem nadzoru w okresie gwarancji udzielonej przez Wykonawcę robót.
W rezultacie Przystępujący wypełnił wymóg doprowadzenia „co najmniej do wydania
protokołu odbioru końcowego”, a jednocześnie „zakończenie” usługi miało miejsce na
niemniej niż 5 lat przed terminem składnia ofert.
Skutkuje to także tym, że nie może być mowy o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17, czy
te
ż art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przy czym, w kontekście art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp spór dotyczył
de facto odmiennego rozumienia wymogu,
przyjęcie odrębnego rozumienia SIWZ i podanie
informacji
nawiązującej do tej wykładni nie stanowi wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Należy uznać, że
Przystępujący nie naruszył postanowień SIWZ, tzn. pkt 15. 3, a zakwestionowane przez
Odwołującego pozycje z formularza cenowego Przystępującego (od poz. 2.2.22 do 2.2.28
oraz poz. 2.2.36; 2.2.38, 2.2.39, 2.2.42)
obejmują całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu cenowym. Jednocześnie, nie
naruszył Przystępujący pkt 2 ppkt 1 formularza cenowego, gdyż każda pozycja
z zakwestionowanych
w dziale „Usługi nadzoru” obejmuje całość kosztów zatrudnienia
i wynagrodzenia. W tym zakresie Przystępujący wykazał powyższe poprzez przedstawione
wyliczenie
w przystąpieniu oraz na rozprawie, że nie naruszył przepisów Rozporządzenia
z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej (Dz. U z 2019 r. poz. 1778), gdyż kierował się
przepisami ustawy z 17.07.2009 r. o praktykach absolwenckich (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
1244)
pozwalającej na zatrudnienie absolwentów przez 3 miesiące nieodpłatnie. Zgodnie
bowiem z art. 2 ust. 1 tej ustawy (Osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotem przyjmującym
na praktykę", może przyjmować na praktykę osobę, która ukończyła co najmniej gimnazjum
lub ośmioletnią szkołę podstawową i w dniu rozpoczęcia praktyki nie ukończyła 30. roku
życia, zwaną dalej "praktykantem"). Zaś, według jej art. 3 ust. 1 (Praktyka może być
odbywana odpłatnie lub nieodpłatnie). Jednocześnie, stwierdza się w jej art. 5 ust. 4 (Umowa
nie może być zawarta na okres dłuższy niż 3 miesiące). Przeliczając na 60 miesięcy, czy też
84 miesiące - owe 3 miesiące nieodpłatne - stawka ulega obniżeniu o 3 %. W konsekwencji
stawka minimalna jest
w ofercie Przystępującego respektowana.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała, że podlega w/w zarzut uwzględnieniu.
W konsekwencji Izba nakaz
ała stosowne wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
zgodnie ze sformułowanym przez Odwołującego zarzutem oraz żądaniem. Jednocześnie
p
odkreślając, że przejrzystość postępowania i zasad równego traktowania oraz uczciwej
konkurencji warunkuje przeprowadzenie post
ępowania wyjaśniającego przed podjęciem
ostatecznej decyzji o eliminacji danego wykonawcy z postępowania. Izba podkreśla, że
wiad
omość e-mailowa załączona przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie jest
niewiarygodna, a informacja w niej zawarta jest niejednoznaczna
. Źródło jej pochodzenia
budzi duże wątpliwości, gdyż informacja została uzyskana przez inny podmiot niż
Zamawiający. Z kolei pismo okazane przez Odwołującego na rozprawie, Izba nie uznała jako
dowód w sprawie, gdyż nie zostało złożone. Nadto, Izba nakazała określoną czynność
w ramach postawionego przez Odwołującego zarzutu. Konieczne jest bowiem stwierdzenie,
że historycznie osoba wskazana przez Przystępującego w wykazie osób ma doświadczenie
na określonym stanowisku o określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało
się na pełnienie funkcji Technologa na tym kontrakcie. Izba bowiem uznała, w kontekście pkt
7.2 ppkt 3 lit. c
– dotyczy osób cz. 2 pkt 3: Technolog, że Zamawiający oczekiwał jako osobę
proponowaną do pełnienia funkcji Technologa, osobę mającą doświadczenie na stanowisku
Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub
Głównego Specjalisty ds. technologii i materiałów lub Kierownika Laboratorium lub
Naczelnika
Wydziału Technologii, czyli doświadczenie Zamawiający upatrywał w formalnie
zajmowanym stanowisku
określonym z nazwy własnej jako „Technolog”. Inaczej mówiąc,
wymagane doświadczenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane poprzez nazwę
zajmowanego stanowiska, a nie jak twierdził na rozprawie Przystępujący i Zamawiający
przez zakres
faktycznie wykonywanych czynności. Zamawiający nie wymagał przedstawienia
zakresu obowiązków, na stanowisku które wskazana w wykazie osób osoba zajmowała.
Trudno zatem dywagować, czy zakres czynności (który nie został przedstawiony) odpowiadał
zakresowi czynności, który Zamawiający wyznaczył w SIWZ dla technologa. Wymogiem
SIWZ było wskazanie osoby, która na przedmiotowym kontrakcie pełniła będzie funkcję
technologa, a która historycznie posiada niezbędne doświadczenie zawodowe i zajmowała
stanowisko Technologa. Innymi słowy wymogiem nie było pełnienie funkcji a zajmowanie
stanowiska określonego z nazwy w warunkach SIWZ. Izba podkreśla, że zgodnie
z oświadczeniami składanymi na rozprawie na kontrakcie wykazanym przez Przystępującego
w ramach doświadczenia dla osoby wskazanej w wykazie osób nie było stanowiska
Technologa, co biorąc pod uwagę wykładnię wymogu przedstawioną przez Izbę, tym bardziej
czyni koniecznym potrzebę weryfikacji i uzyskanie wyjaśnień w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na
potwierdzenie się zarzutu szóstego, Izba uznała, jako konsekwencję tego
stanu rzeczy, za
zasadny także zarzut siódmy – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
i konieczność unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej
w
części 2
z 07.08.2020 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny ofert
w części 2, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2
z 07.08.2020 r. oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert
w części 2, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych Przystępującego, tj. Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin
do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób – doświadczenie Technologa,
z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania wezwania
Przystępującego, co
skutkuje również potwierdzeniem się zarzutu prowadzenia postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33,
70-340 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
-
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340
Szczecin na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
kwotę 18
600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1996/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizację Robót oraz
zarządzanie Kontraktami z podziałem na dwie części:
Część 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: , ,,Budowa drogi S3 Troszyn -
Świnoujście, Odcinek 1 Świnoujście -
Dargobądz (bez węzła)". Cześć 2; Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacja Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2",
Numer
referencyjny:
O.Sz.D-3.2410.16/17.2020;
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16.03.2020
r. pod nr 2020/S 053-126310 przez:
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874
Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 07.08.2020 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej:
eB2B)
Zamawiający
poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze w cz. II: Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin zwane
dalej:
„Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.” albo „EKO-INWEST” albo
„Przystępującym”. Druga pozycję w rankingu ofert zajęło: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-
236 Warszawa zwana dalej:
„TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 17.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp.
z o.o.
wniosła odwołanie na czynność z 07.08.2020 r. – do cz. II. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem Platformy Zakupowej:
eB2B).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
niezgodną z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” czynności Zamawiającego
po
legającej na wyborze w cz. 2: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2”
oferty Eko-Inwest jako oferty najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eko-Inwest,
pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”,
3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Eko-
Inwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Eko-Inwest
z postępowania pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu;
5. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Inwest do
uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
(zarzut ewentualny);
6. naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-Inwest do
złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób – doświadczenie Technologa;
7. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
w/w prze
pisów Pzp). Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert w cz. 2: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem
i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn -
Świnoujście, Odcinek 2”,
2. U
nieważnienia w cz. 2: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2”
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Ponowną ocenę ofert w cz. 2: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2”,
4.
Wykluczenie z postępowania Eko-Inwest;
5. Odrzucenie oferty Eko-Inwest,
6. Wezwania Eko-
Inwest do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie (w przypadku braku wykluczenia Eko-Inwest z postępowania i/lub
braku odrzucenia oferty);
7. Wezwanie Eko-
Inwest do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób – doświadczenie
Technologa (w przypadku braku wykluczenia Eko-
Inwest z postępowania i/lub braku
odrzucenia oferty);
8.
Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zarzut 1: Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eko-Inwest na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy Eko-
Inwest do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zarzut ewentualny).
Zamawiający w SWIZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW”) w pkt 7
„Warunki udziału w postępowaniu” w pkt 7.2. ppkt 3) dla cz. 2 określił następujące warunki
udziału w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców:
„a) Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich
5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad
realizacją co najmniej: (…) Część 2:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min.
GP o przekroju dwujezdniowym o wartości robót co najmniej 190 mln PLN netto.
b)
1 obiektu mostowych o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej
50m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
c)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co
najmniej 50m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków. Za usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją zadania Zamawiający
uzna usługę polegającą na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz
współpracy ze służbami zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. (…)
Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu
odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru, jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło
wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1
Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie
końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).”.
W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
z 08.07.2020 r. Eko-Inwest pismem z
17.07.2020 r. złożyła na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykaz usług zawierający następujące usługi:
Opis
Wartość
robót
budowlanych
Okres
realizacji
Odbiorcy
Pełnienie nadzoru nad projektem i realizacją Robót
oraz zarządzanie Kontraktem: „Projekt i budowa
drogi S6 na odcinku węzeł Kiełpino/ bez węzła/węzeł
Kołobrzeg Zachód/ z węzłem/”:
• zadanie polegające na budowie drogi klasy S,
zakończona usługa polegająca na zarządzaniu,
pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz
współpracy ze służbami
zamawiającego w
zakresie sprawozdawczości
• zadanie obejmujące budowę mostu MS53 o
obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej
obiektu 102,40 m
373 604
428,00 zł
netto
25.11.2015
-
27.09.2019
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych i
Autostrad
Zarządzanie projektem i nadzór budowlany dla
zadania pn. „Budowa mostu nad Starą Świną
łączącego wyspy Wolin i Karsibór wraz z rozbiórką
Mostu Poniatowskiego w Świnoujściu”:
• zakończona usługa polegająca na zarządzaniu,
pełnieniu kontroli i nadzoru inwestorskiego oraz
współpracy ze służbami zamawiającego w
zakresie sprawozdawczości
• zadanie obejmujące budowę mostu o
obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej
przęsła 68 m oraz długości całkowitej obiektu
420 m
33 858 134,43
zł netto
01.04.2011
-
29.09.2016
Gmina
Miasto
Świnoujście
Jak wynika z treści w/w wykazu drugi projekt - usługa Zarządzanie projektem i nadzór
budowlany dla zadania pn. „Budowa mostu nad Starą Świną łączącego wyspy Wolin
i Karsibór wraz z rozbiórką Mostu Poniatowskiego w Świnoujściu” został wskazany na
spełnienie warunku w zakresie pełnienia nadzoru nad realizacją 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m, tj. warunku „c)
1 obiekt mostowy o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej
50m”. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wymaga wykazania się przez Wykonawców
doświadczeniem w usłudze nadzoru nad realizacją 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla
klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła co najmniej 50 m zrealizowaną w okresie 5 lat
pr
zed terminem składania ofert. Tak sformułowany warunek jednoznacznie wskazuje, że
Zamawiający oczekuje wykazania się przez Wykonawców doświadczeniem w zakresie
nadzoru w okresie realizacji robót budowlanych. Co więcej Zamawiający dokładnie wskazał
co uzna za „wykonanie usługi”. W przypadku zamówień, w których nie wystawia się
Świadectwa Przejęcia jako wykonanie usługi należy rozumieć podpisanie końcowego
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Z informacji, jakie Odwołujący
pozyskał od Inwestora przedmiotowej usługi, tj. Gminy Miasto Świnoujście wynika, iż roboty
budowlane na przedmiotowej inwestycji były realizowane w okresie od 14.01.2011 r. do
07.06.2013 r.
Natomiast od 20.06.2013 r. do 20.06.2016 r. w/w usługa była objęta okresem
gwarancji jakości.
Z dokument
ów otrzymanych od Gminy Miasto Świnoujście wynika, że roboty
budowlane w ramach przedmiotowej usługi były realizowane w dwóch etapach:
Etap I
– obejmujący budowę nowego mostu nad Starą Świną – etap odebrany przez
Inwestora
końcowym protokołem odbioru z 03.12.2012 r.
Etap II
– obejmujący rozbiórkę Mostu Piastowskiego oraz umocnienie brzegu Starej Świny
oraz inne prace dodatkowe (parking, tablice i zieleń) – etap odebrany przez Inwestora
końcowym protokołem odbioru z 20.06.2013 r.
Tak więc nawet gdyby uznać, że nadzór nad robotami polegającymi na rozbiórce
starego mostu Piastowskiego spełnia warunek określony przez Zamawiającego jako nadzór
na realizacją 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości teoretycznej przęsła
co najmniej 50 m (z czym
Odwołujący się nie zgadzał) to i tak w świetle zgromadzonego
materiału dowodowego oraz warunku wskazanego w SIWZ nie ma wątpliwości, że za datę
zakończenia tej usługi należy przyjąć datę podpisania końcowego protokołu odbioru robót tj.
20.06.2013 r. Tak w
ięc referencyjna usługa nie została zakończona w okresie wymaganym
przez Zamawiającego. Nie ma wątpliwości, że Wykonawca Eko-Inwest doskonale zdawał
sobie sprawę z zapisów SIWZ oraz znał daty podpisania końcowych protokołów odbioru
poszczególnych etapów robót budowlanych w ramach przedmiotowej inwestycji. Świadczą o
tym choćby podpisy pracowników firmy Eko-Inwest na obydwu protokołach. Mimo to
postanowił wykorzystać nieprecyzyjną treść poświadczenia z 25.03.2020 r. wystawionego
przez Gminę Miasto Świnoujście, które to wskazuje jako okres realizacji usługi termin od
01.04.2011 r. do 29.09.2016 r.
– bez wyszczególnienia etapu nadzoru nad robotami
budowlanymi oraz okresu świadczenia usług z zakresu gwarancji. Działanie takie jest
świadomą próbą (zresztą jak widać skuteczną) wprowadzenia Zamawiającego w błąd w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. O w pełni świadomym i celowym
działaniu Wykonawcy może świadczyć choćby fakt, że w przypadku pierwszej usługi
wskazanej w wykazie usług Eko-Inwest poprawnie wskazał datę zakończenia usługi jako
datę wystawienia Świadectwa Przejęcia – wskazano datę 27.09.2019r., tj. datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia określoną w referencji wystawionej przez GDDKiA. Tak więc ECO-
Inwest miał świadomość, jak należy poprawnie interpretować zapisy SWIZ w tym zakresie.
Tymczasem w przypadku drugiej usługi – wpisał już inną datę niż datę wystawienia
Świadectwa Przejęcia. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że ziściły się przesłanki
wykluczenia wykonawcy Eko-Inwest na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Niemniej, gdyby
Zamawiający uznał, że Wykonawca Eko-Inwest nie jest winny wprowadzenia Zamawiającego
w błąd, powinien wykluczyć w/w Wykonawcę za brak spełnienia warunku udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – gdyż wobec treści zarzutu
kolejnego nie zachodzi możliwość zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku
uznania, że oferta Eko-Inwest nie podlega odrzuceniu - należy wystosować do Eko-Inwest
wezwanie na podstawie art. 26 ust 3 Pzp
do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Zarzut 2: Zaniechanie odrzucenia oferty Eko-Inwest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Wykonawca EKO-INWEST w Formularzu Cenowym w pkt 2
„Usługa nadzoru
i zarządzania” w ramach poz. od 2.2.22 do 2.2.28 oraz w poz. 2.2.36; 2.2.38; 2.2.39; 2.2.42,
nie uwzględnił we wskazanej przez siebie cenie jednostkowej 135 zł, wszystkich kosztów
związanych z zatrudnianiem pracowników, zgodnie z wymaganiami SIWZ w związku
z przepisami prawa.
Wskazał, iż zgodnie z zapisami IDW pkt 15.3: „Każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym.”. Dodatkowe
wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowym w tabeli „Uwagi
Zamawiającego”, gdzie wskazał w pkt 2 ppkt. 1, iż każda pozycja w dziale „Usługi nadzoru”
musi obejmować całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia: „1. Każda pozycja w dziale
"Usługi nadzoru" obejmuje całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia poszczególnych
rodzajów ekspertów niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową
i OPZ.”. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2020r. wskazuje w
§ 1, iż minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi
2600 zł, zaś w § 2, że minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. A zatem takie minimalne
stawki wynagrodzenia winni przyjąć wykonawcy do kalkulacji swoich ofert. 8-godzinny dzień
pracy to minimum 136 złotych (8 godzin x 17 złotych = 136 zł). Przy czym podkreślił, że do
powyższych kwot wykonawca zobowiązany jest doliczyć co najmniej obowiązkowe składki na
ubezpieczenie społeczne.
Poniżej przedstawił analizę kosztów w ramach zatrudnienia na podstawie umowy o pracę:
Tab. 1 Koszt zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę
Składowe
Rok 2020
Wartość minimalnego wynagrodzenia
2 600,00 zł
składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76%
253,76 zł
składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50%
169,00 zł
składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%
43,42 zł
składka na Fundusz Pracy – 2,45%
63,70 zł
składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych – 0,10%
2,60 zł
PFRON – wartość minimalna dla 25 etatów
120,28 zł
RAZEM koszt miesięczny:
3 252,76 zł
Przyjmując średnio 21 dni roboczych w miesiącu koszt 1 roboczodnia/ 1 dniówki wynosi
154,89 zł.
Poniżej przedstawił analogiczną sytuację dla zatrudnienia na podstawie umowy zlecenia na
minimalna stawkę godzinową wynoszącą 17zł.
Tab. 2 Koszt zatrudnienia dla stawki 17 zł za 1 godzinę
Składowe
Rok 2020
Ilość dniówek
21
Ilość godzin (dla 21 dniówek):
168*
Minimalna Stawka Godzinowa:
17 zł
wynagrodzenie miesięczne
2 856,00 zł
Ubezpieczenie emerytalne (dla 21 dniówek):
278,75 zł
Ubezpieczenie rentowe (dla 21 dniówek):
185,64 zł
Ubezpieczenie wypadkowe (dla 21 dniówek):
28,56 zł
Ubezpieczenie społeczne razem (dla 21 dniówek):
492,95 zł
FP (dla 21 dniówek):
69,97 zł
FGŚP (dla 21 dniówek):
2,86 zł
Łączny koszt dniówki (koszt pracodawcy)
162,94
* obliczona na podstawie definicji dniówki z Umowy: Dniówka: jednostka rozliczeniowa
czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym,
stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem dniówki
rozumie się przepracowanie w danej dobie co najmniej 8 godzin, przy czym przepracowanie
dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie
wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta.
Do w/w analiz nie przyjęto możliwości zatrudnienia na podstawie umowy o dzieło,
gdyż w związku z charakterem wykonywanych czynności przedmiotowa forma nie ma
zastosowania.
Podsumowując w tabeli nr 3 przedstawiamy zestawienie kosztów jednej dniówki:
Forma zatrudnienia
Koszt dniówki
Umowa o pracę
154,89
Umowa zlecenie
162,94
Forma umowy bez obowiązku zapłaty przez wykonawcę
składek na ubezpieczenie społeczne
136,00
Jak widać z przedstawionego zestawienia, EKO-INWEST w ramach poz. od 2.2.22 do 2.2.28
oraz w pozycji 2.2.36; 2.2.38; 2.2.39; 2.2.42 nie uwzględnił całości wymaganych kosztów
zatrudnienia, co stanowi naruszenie pkt 15.3, TOM I IDW, a oferta EKO-INWEST podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Tab. 3 Wyciąg z formularza cenowego Eko-Inwest
L.p.
Wyszczególnienie elementów
rozliczeniowych
Jedn. Czasu
Liczba jednostek
Cena
jednostkowa
netto
Asystent Inspektora Nadzoru
specjalności inżynieryjnej:
2.2.22 mostowej
Dniówka
223
135,00
2.2.23 drogowej
Dniówka
223
135,00
2.2.24 kolejowej
Dniówka
50
135,00
2.2.25 Asystent Technologa
Dniówka
223
135,00
Asystent Inspektora Nadzoru
specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i
urządzeń
2.2.26 telekomunikacyjnej
Dniówka
98
135,00
2.2.27 cieplnych, wentylacyjnych…
Dniówka
98
135,00
2.2.28 elektrycznych i
elektroenergetycznych
Dniówka
98
135,00
Specjalista ds.:
2.2.36 kontaktów ze społecznością i
promocji
Dniówka
210
135,00
2.2.38 Współpracy i umów
z
gestorami
Dniówka
210
135,00
2.2.39 sprawozdawczości
Dniówka
210
135,00
2.242 Prawnik
Dniówka
220
135,00
Zarzut 3: Zaniechanie wezwania Eko-
Inwest do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Ustawy, w zakresie doświadczenia technologa.
Zamawiający w SWIZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt 7 „Warunki udziału
w postępowaniu” w pkt 7.2. ppkt 3) dla części 2 określił następujące warunki udziału
w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Technologa:
„Minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o przekroju
dwujezdniow
ym o wartości robót co najmniej 190 mln PLN netto każde, na
stanowisku/stanowiskach: Główny Technolog lub Technolog lub
Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub
Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub
Kierownik Laboratorium lub
Naczelnik Wydziału Technologii”
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 08.07.
2020 r. Eko-Inwest pismem z
17.07.2020 r. złożył na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu wykaz osób zawierający następujące doświadczenie osoby
wskazanej na stanowisko Technologa:
Imię i nazwisko / Funkcja
Kwalifikacje
zawodowe
Doświadczenie
zawodowe
Podstawa
dysponowania
A.
P.
Technolog
Wykształcenie wyższe
04.2015
-
09.2017
Inżynier
budowy/Technolog
„Budowa drugiej jezdni
drogi ekspresowej S3 na
odcinku Sulechów- Nowa
Sól - pierwszy odcinek
Sulechów- Zielona Góra
Północ od km 272+650
286+043" - budowa drogi
klasy S Wartość robót:
ponad 200 min zł netto
Dysponowanie
bezpośrednie (umowa o
pracę)
W w/w wykazie wskazano co prawda okres 04.2015
– 09.2017, ale wskazano też, że
w tym okresie Pani A. P.
pełniła 2 funkcje: Inżyniera budowy i Technologa. Funkcji tych nie
mogła łączyć, gdyż nie zezwala na to Zamawiający – GDDKiA. Odwołujący podnosi, iż z w/w
opisu doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa nie wynika, w jakim
okresie Pani A. P.
pełniła funkcję Inżyniera Budowy, a w jakim Technologa. Ustalenie w/w
dat jest kwestią niezbędną do stwierdzenie czy w/w osoba spełnia warunki udziału
w postępowaniu, a to wobec faktu, że Zamawiający nie przewidział możliwość spełnienia
przedmiotowego warunku udziału poprzez wykazanie się doświadczeniem na stanowisku
Inżyniera Budowy. Tak więc wezwanie wykonawcy Eko-Inwest na podstawie art. 26 ust 4
Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko
Technologa wydaje się niezbędne do zbadania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
przez w/w wykonawcę. Obecna treść wykazu osób nie potwierdza spełniania warunku
u
działu w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 19.08.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21.08.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Po pierwsze - zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 12 i 17) oraz art. 26 ust. 3 Pzp
(zarzut ewentualny) dotyczą błędnej zdaniem Odwołującego oceny oferty Przystępującego
w zakresie spełniania warunku doświadczenia udziału w postępowaniu polegającego na
wykazaniu, iż w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał on
usługę nadzoru nad realizacją 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i rozpiętości
teoretycznej przęsła co najmniej 50 m. Odwołujący neguje w tym zakresie przyjęcie przez
Zamawiającego, że usługa wskazana przez Przystępującego została wykonana w okresie
ostatnich 5 lat. Wywodzi z tego, że warunek sformułowany w SIWZ nie został spełniony,
a Przystępujący celowo wprowadził Zamawiającego w błąd. Ocena prawna dokonana przez
Odwołującego jest błędna. Dla spełnienia warunku konieczne było zgodnie z SIWZ (pkt 7.2
ppkt 3 lit. a) wykazanie się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich 5 la
t przed upływem terminu składania ofert, usług…. Dla oceny czy usługa zawiera
się w wymaganym okresie 5 lat istotny jest więc moment jej zakończenia. Może to być więc
dzień przypadający nie wcześniej niż 17.04.2015 r., gdyż termin składania ofert w przetargu
objętym odwołaniem przypadał 17.04.2020 r. Przystępujący wskazał w ofercie, iż datą
zakończenia usługi pełnienia nadzoru był 29.09.2016 r., co potwierdza treść załączonych do
oferty referencji na świadczone usługi dla wskazanego zadania. Jest to więc, mniej niż 5 lat
wstecz od terminu składania ofert. Przystępujący nie neguje, że wydanie protokołów odbioru
końcowego robót miało miejsce w datach podawanych przez Odwołującego za pismem
Urzędu Miasta Świnoujście (Inwestora) tj. w dniach 03.12.2012 oraz 20.06.2013. Jest to
jednak bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Treść tego
warunku nie stanowi bowiem, że okres 5 lat honorowanego doświadczenia oblicza się do
daty wydania takiego protokołu. Przeciwnie – jest bezsporne, że 5 lat oblicza się wstecz od
dnia składania ofert do daty zakończenia wykonywania usługi na podstawie której zdobyto
doświadczenie. Ponadto wg SIWZ (str. 7 akapit 5 pod literą c) jako wykonanie usługi należy
rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia. (…), podpisanie
końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Nie jest sporne i nie jest przedmiotem
zarzutu, że Przystępujący doprowadził do wystawienia końcowego protokołu odbioru robót.
Zrobił też więcej – sprawując dalej nadzór w okresie dalszych czynności w tym gwarancji
i rękojmi. Wypełnił tym samym wymóg by doprowadzić „co najmniej” do wydania protokołu
odbioru końcowego, a jednocześnie zakończenie usługi miało miejsce na nie więcej niż 5 lat
przed składaniem ofert. Nie sposób więc przypisać Przystępującemu zamiaru lub nawet
winy nieumyślnej (lekkomyślności lub niedbalstwa) i wprowadzenia Zamawiającego w błąd
w jakimkolwiek a
spekcie swego doświadczenia. Nie dochodzi więc do naruszenia przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp. Przystępujący z ostrożności wskazuje przy tym, że wskazany
w odwołaniu jako naruszony przez Zamawiającego przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp nie tylko
nie był, ale w ogóle nie mógłby być naruszony jako sankcja za przekazywanie przez
wykonawcę informacji odnoszących się do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Nieprawdziwości informacji przy tej czynności dotyczy bowiem przepis
szczególny – art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, a nie przepis z pkt 17). Tym samym ponieważ nie
ulega wątpliwości, że Odwołujący neguje prawidłowość przekazywania informacji dotyczącej
spełnienia warunku, a nie postawił zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16), a jedynie art. 24
ust. 1 pkt 17), to skoro do naruszenia tego przepisu przy podawaniu informacji odnoszących
się do warunków udziału w postępowaniu dojść nie może – odwołanie już z tego powodu nie
mogłoby być uwzględnione. Ponieważ jak wyżej wykazano, Przystępujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu wskazany w SIWZ, nie zachodzi też przesłanka wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz obowiązek wezwania do
uzupełniania dokumentów wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp tj. niezgodność treści oferty
Przystępującego z SIWZ ze względu na to, że we wskazanej przez siebie cenie jednostkowej
(135,00 zł) nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników
zgodnie z wymaganiami SIWZ
w związku z przepisami prawa. Zarzut jest bezzasadny.
W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że SIWZ nie określała minimalnej wysokości
ceny jednostkowej objętej zarzutem (którą Przystępujący ustalił na 135,00 zł). Tym samym
żadna wysokość tej stawki nie będzie sprzeczna z SIWZ. Stawka ta nie narusza
w szczególności postanowień pkt 15.3 IDW, który przytacza Odwołujący, a zgodnie
z którym „Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu
cenowym.” Stawka 135,00 zł zaproponowana w ofercie Przystępującego obejmuje całkowity
koszt wykonania prac wskazanych w pozycjach z tą stawką. Przystępujący taką ofertę dla
wszystkich wymienionych w objętych zarzutem pozycjach otrzymał od podmiotu, który będzie
nimi dysponował i taki koszt faktycznie poniesie Przystępujący. Nie naruszył więc
wskazanego w pkt 15.3 SIWZ wymagania podając cenę jednostkową w wysokości 135,00 zł.
Bez znaczenia są przy tym rozważania Odwołującego o wysokości płacy minimalnej
i minimalnej stawce jednostkowej. Dla zgo
dności z SIWZ konieczne jest bowiem jedynie
wykazanie czy cena jednostkowa w wysokości 135,00 zł obejmuje całkowity koszt wykonania
danej pozycji. Rozważania te mogłyby być przedmiotem orzeczenia Izby, gdyby Odwołujący
sformułował zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp tj. zarzucił ofercie Przystępującego
cenę rażąco niską. Zarzutu takiego jednak brak, a więc ze względu na treść art. 192 ust. 7
Pzp nie jest przedmiotem orzeczenia Izby. Jedynie dla porządku Przystępujący wskazuje
więc, że obliczenia Odwołującego są błędne. Wszystkie podważane przez Odwołującego
stawki dla wskazanych osób, były kalkulowane przy założeniu skorzystania
z dopuszczalnych polskim prawem możliwości wykorzystania odbycia praktyk, dla których
istnieją odrębne regulacje. Odbycie praktyki może nastąpić bez wynagrodzenia w okresie nie
dłuższym niż 3 miesiące. Przyjmując powyższe regulacje, osoby dla których w ofercie
Przystępującego podano stawkę dniówkową w wysokości 135,00 zł, w okresie pierwszych
trzech miesięcy będą świadczyć usługę w ramach nieodpłatnej praktyki. Nawet gdyby
założyć, że dla minimalnego (60 m-cy) i maksymalnego (84 m-ce) okresu świadczenia usługi,
minimalna stawka godzinowa nie ulegnie zmianie, wówczas średnia ważona stawka
dniówkowa wyniesie odpowiednio 129,20 zł oraz 131,12 zł i będzie niższa od zaoferowanej
stawki dniówkowej 135,00 zł. Dowód: (3 x 0,00 + 57 x 17,00)/60 = 16,15 zł/h ⇒ 8h x 16,15
zł/h = 129,20 zł/dzień (3 x 0,00 + 81 x 17,00)/84 = 16,39 zł/h ⇒ 8h x 16,39 zł/h = 131,12
zł/dzień. Zastrzegł, że zaoferowana stawka dniówkowa nie uwzględnia ewentualnych zmian
wynagrodzenia minimalnego, lecz zgodnie z art. 142 ust. 5 nie musi jej
uwzględniać, gdyż
ustawodawca gwa
rantuje wykonawcy waloryzację wynagrodzenia, gdy wpływa to na jego
koszty.
Przystępujący wskazuje także, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp może mieć
miejsce tylko wówczas, gdy odrzucenie oferty jest konieczne po przesądzeniu, że nie
powstaje obowiązek poprawienia w ofercie tzw. innych nieistotnych omyłek zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3) Pzp, co jest obowiązkiem Zamawiającego. Gdyby przyjąć, że cena jednostkowa
w pozycjach wskazanych w odwołaniu nie może wynosić 135,00 zł, a powinna (wg wyliczeń
Odwołującego) wynieść co najmniej 136,00 zł, różnica w cenie całej oferty wynosiłaby
wówczas ok. 1.000,00 zł. Przy cenach ofert stanowiących kilka milionów – bez wątpienia nie
jest to kwota istotna. Wówczas wskutek wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust 1
Pzp i ustaleniu, że Przystępujący zamierza zatrudniać osoby, których zatrudnienie nie
powoduje obciążeń pochodnymi wynagrodzenia (składkami), Zamawiający musiałby
poprawić stawkę 135,00 zł na 136,00 zł, nawet gdyby przyjął, że dla ustalenia tej stawki
trzeba przyjąć średnio 21 dni roboczych w miesiącu jak twierdzi, bez żadnej podstawy
Odwołujący, a nie liczbę faktyczną w pierwszym roku realizacji umowy. Odrzucenie oferty
Przystępującego, czego żąda Odwołujący także z tego powodu nie mogłoby mieć miejsca.
Po trzecie
– zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp tj. zaniechanie wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do stanowiska jakie pełniła dla nabycia
wymaganego doświadczenia osoba dedykowana na stanowisko Technologa. Zarzut jest
bezzasadny. W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób Przystępujący
wskazał (czego Odwołujący nie neguje), że Pani A. P. pełniła funkcje Inżyniera
Budowy/Technologa w okresie kwiecień 2015 – wrzesień 2017 tj. dłużej niż wymagane 12
miesięcy. Swój zarzut Odwołujący oparł o twierdzenie, że są to dwie funkcje, a co więcej
GDDKiA, który był odbiorcą tej usługi nie godzi się na łączenie takich funkcji stąd nie
wiadomo jak długo pełniona była przez Panią A. P. funkcja Technologa. Jest to twierdzenie
gołosłowne. W ogłoszeniu o zamówieniu, które wskazano jako podstawę nabycia
doświadczenia przez Panią A. P. takiego zakazu nie ustalono (postępowanie o udzielenie
zamówienia wszczęte ogłoszeniem w Dz. U UE serii S z 25 czerwca 2013 r nr 121 poz.
206453 PL.).
W dniu 10.09.2020 r. (e-mailem) TPF Sp. z o.o.
złożyła pismo procesowe
podtrzymując w całości zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu. Dodatkowo, wnosił
i wywodzi
ł, co następuje: Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp oświadczył:
„Stawka 135,00 zł zaproponowana w ofercie Przystępującego obejmuje całkowity koszt
wykonania prac wskazanych w pozycjach z tą stawką. Przystępujący taką ofertę dla
wszystkich wymienionych w objętych zarzutem pozycjach otrzymał od podmiotu, który będzie
nimi dysponował i taki koszt faktycznie poniesie przystępujący”. Odwołujący wskazał, że
przedmiotowe oświadczenie należy potraktować wyłącznie jako oświadczenia procesowe,
składane na potrzeby postępowania odwoławczego, celem próby podważenia zasadności
zarzutów odwołania. Przedmiotowe oświadczenie nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym,
w szczególności — jest sprzeczne z treścią złożonej przez Przystępującego oferty. Otóż
Przystępujący w formularzu ofertowym w ramach pkt 5 nie złożył oświadczenia o zamiarze
powierzenia podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Takie same oświadczenia.
Przystępujący złożył w dokumencie JEDZ w części Il:
1. pkt C
„Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” na pytanie „Czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów ?” Przystępujący zaznaczył
„NIE” określonych poniżej w części V” Przystępujący udzielił odpowiedzi „NIE”;
2. pkt D
„Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie
polega” na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia?” Przystępujący udzielił odpowiedzi „NIE”. Na etapie
postępowania odwoławczego nie jest możliwe dokonanie zmian treści oferty. A tylko w taki
sposób można zakwalifikować w/w oświadczenie zawarte w zgłoszeniu przystąpienia. Takie
t
eż stanowisko zaprezentował SO w W-wie w wyroku z 09.09.2016 r., sygn. akt: XXIII Ga
345/16. Takie samo stanowi
sko wyraziła KIO w wyroku z 22.06.2018 r., sygn. akt: KIO
1110/18.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o pominięcie argumentacji Przystępującego
w tym zakresie -
jako sprzecznej z treścią oferty. Odwołujący stwierdził również, że po
otrzymaniu przedmiotowego Zgłoszenia przystąpienia wystosował stosowne pismo do
Zamawiającego, jednak do dnia dzisiejszego nie otrzymał odpowiedzi, a Zamawiający nie
podjął też żadnych kroków w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 11.09.2020 r. (e-mail
em) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Natomiast w niniejszej sprawie Zamawiający słusznie uznał (bez względu na szczegółową
treść przedłożonych dokumentów-o czym niżej), że Wykonawca spełnił warunki udziału
w postępowaniu, w tym wykazał, że posiada wiedze i doświadczenie w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert usług
polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej 1 zadania, zgodnie
z wymogami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ. Za wykazane zadanie było
uznawane doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia, podpisanie
końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień,
w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący,
że warunek ten wskazywał, że Zamawiający oczekuje wykazania się przez wykonawców
doświadczeniem w zakresie nadzoru w okresie realizacji robót budowlanych. Jest to bardzo
wąskie rozumienie zapisu i stoi w sprzeczności z jego celem. Do notorii należy, że kontrakt
obejmuje okres Projektowania, okres wykonywania Robót i Okres Przeglądów i Rozliczenia
Kontraktu (tak jak w przedmiotowym postępowaniu). Zamiarem Zamawiającego było, aby
Wykonawca wykazał się doświadczeniem przy tego typu kontraktach, nie dawniej niż 5 lat
przed terminem składania ofert, pod warunkiem, że doprowadził co najmniej do wystawienia
Świadectwa Przejęcia. Zamawiający nie wyznaczył innych granic, nie zawęził wykonania
zadania jedynie do faktycznej realizacji Robót. We wzorcu umowy, stanowiącym załącznik do
SIWZ, znajdują się postanowienia, które przewidują, że termin realizacji umowy nie kończy
się z chwilą wykonania i odebrania Robót, a dopiero wraz z upływem 15 miesięcy od daty
wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia do daty wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności- jest to zakończenie okresu Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu. (§ 3
ust. 2 pkt 3 Umowy). W tym okresie wykonawca świadczy usługi i zobowiązany jest do
prowadzenia w okresie gwarancyjnym nadzoru.
Nie sposób zatem przyjąć, że okres 5 letni
należy liczyć od chwili zakończenia okresu faktycznego wykonywania Robót, a nie od
zakończenia umowy (zapis „co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia”, a nie „do
wystawienia Świadectwa Przejęcia” został użyty przez Zamawiającego świadomie).
W przypadku gdyby którykolwiek z wykonawców nie rozumiał przytaczanej treści, miał
możliwość zadania Zamawiającemu w tym przedmiocie pytania co do treści SIWZ, w trybie
art. 38 Pzp
, co jednak Odwołujący nie uczynił. Zatem twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie, będące skutkiem błędnej interpretacji postanowień SIWZ, należy uznać co najmniej
za spóźnione. Nie ma znaczenia w tym kontekście informacja pozyskana od Gminy Miasta
Świnoujście, o nieprecyzyjnej - jak twierdzi Odwołujący - treści z 25.03.2020 r.
Zaświadczenie to poświadczało prawdę, a to, że Wykonawca realizował usługę od
0
1.04.2011 r. do 29.09.2016 r. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie stawiał
nigdzie warunku liczenia okresu 5 lat od okresu zakończenia Robót. Jest to nieprawidłowa
wykładnia, zastosowana przez Odwołującego na potrzeby niniejszego postępowania. Okres
gwarancji jest częścią realizacji Umowy przez Wykonawcę, na mocy której wykonał
wymagane roboty budowlane i doprowadził co najmniej do wystawienia Świadectwa
Przejęcia. Z całą pewnością nie można zatem uznać, że zaświadczenie to wprowadziło
Zamawiającego w błąd, a zatem nie został spełniony warunek z art. 24 ust. 1 pkt 17, jak i pkt.
12 Pzp.
Nie zaistniała w związku z tym również podstawa do zastosowania przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż dokument nie budził wątpliwości u Zamawiającego.
nie był niekompletny i nie zawierał błędów.
Odnosząc się do zarzutu nr 2, Odwołujący podnosi, że oferta Wykonawcy jest
sprzeczna
z SIWZ i wymagała odrzucenia przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Nie sposób zgodzić się z ww. zarzutem. Zgodnie z treścią pkt 15.3 IDW „Każda
cena jednostkowa zawarta w Oferc
ie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej
pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Wykonawca
prawidłowo wypełnił Formularz cenowy, wskazując kwoty netto. SIWZ nie określał kwoty
minimalnej, a zatem nie można stwierdzić, aby oferta była niezgodna z treścią SIWZ.
Zgodnie z treścią Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 r. Od dnia 01.01.202
0 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę
w wysokości 2600 zł., a od dnia 01.01.2020 r. ustala się minimalną stawkę godzinową
w wysokości 17 zł. Są to kwoty brutto. Negowana przez Odwołującego stawka została
przewid
ziana przez Wykonawcę za pozycję w Formularzu cenowym „eksperci inni”,
w stosunku do których Zamawiający nie postawił warunku zatrudnienia tych osób na umowę
o prace (dopuszcza zatem inne formy, np. umowy zlecenie). Jak wskazuje Wykonawca, jako
Przystępujący, ma on zamiar korzystać z praktykantów. Zamawiający nie ma możliwości
ingerowania w to. Przedmiot zamówienia nie wskazuje, aby osoby zatrudnione jako
asystenci miały posiadać określone kwalifikacje. Zdaniem Zamawiającego mogą to być
również- studenci, osoby do 26 roku życia, którym przysługują ulgi podatkowe i w ZUS. Nie
ma więc racji Odwołujący, że Wykonawca nie uwzględnił całości wymaganych kosztów
zatrudnienia. Wykonawca wciąż podtrzymuje swoje stanowisko. W konsekwencji nie
za
istniała przyczyna do odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający nie dopatrzył się
również problemu rażąco niskiej ceny, notabene w ogóle nie podnoszonego przez
Odwołującego w zarzutach, w związku z czym nie byt zobowiązany do podejmowania w tym
zakresie dzi
ałań.
Przechodząc do zarzutu nr 3, wskazać należy, że jest on również bezzasadny.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie doświadczenia technologa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony został pogląd, że obowiązek
wezwania wykonawcy do wyjaśnień wynikający z art. 26 ust. 4 Pzp aktualizuje się w sytuacji,
gdy złożone oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego (wyrok KIO
z 9.06.2016 r., KIO 905/16
), w celu usunięcia wewnętrznej prima facie (widocznej na,
pierwszy rzut oka) s
przeczności pomiędzy nimi (wyrok KIO z 12.05.2017 r., KIO 836/17),
a także w przypadku kwestii, co do których zamawiający nie ma rozeznania (np. nic o nich
nie wie) (wyrok KIO z 6.09.2016 r., KIO 1511/16, KIO 1512/16). W przedmiotowym
postępowaniu nie miało to miejsca. Ponadto, regulacja ta służy wyłącznie wyjaśnieniu treści
oświadczeń i dokumentów, nie zaś tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych (podobnie
wyroki KIO z: 14.02.2013 r., KIO 226/13; 11.02.2013 r., KIO 224/13; 11.02.2013 r., KIO
198/13; 11.02.2013 r., KIO 179/13; 08.02.2013 r., KIO 115/13; 07.02.2013 r., KIO 140/13).
Wskazał, że Wykonawca złożył wykaz osób, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, w tym wskazał Panią A. P. - jako Technologa, przedstawiając jej
doświadczenie zawodowe w tym zakresie. Wykonawca wskazał, że w okresie 04.2015 -
09.2017 r. pełniła funkcję Inżyniera budowy/ Technologa w ramach zadania „Budowa drugiej
jezdn
i drogi ekspresowej S 3 (...)”. Było to zadanie GDDKiA. Zamawiający, mimo że posiada
oddziały na terenie całej Polski, to jednak działa w imieniu Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad. Informacje
są przekazywane między oddziałami również na temat
funkcji, jakie faktycznie pełniły dane osoby w ramach konkretnego zadania. Zamawiający
potwierdził informację, przekazaną w tym zakresie przez Wykonawcę, że Pani A. P. przez
cały wskazany okres pełniła funkcję Technologa (a to było wystarczające do uznania, że
warunek został spełniony). Nie było zatem potrzeby, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, do
wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający miał w tym zakresie rozeznanie
i wiedze. Dodatkowo, Za
mawiający, dla ostatecznego potwierdzenia tej informacji na
potrzeby niniejszego postępowania, zwrócił się do spółki STRABAG (Wykonawcy zadania
„Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S 3 (...)”)o wskazanie, czy Pani A. P. w okresie
04.2015 - 09.2017 r. w
ykonywała funkcję Technologa. W odpowiedzi wskazano, że była ona
zatrudniona na stanowisku Inżyniera budowy, jednakże w zakresie jej obowiązków było
również wykonywanie czynności, będących w zakresie obowiązków Technologa (obie te
funkcje łączyła od 04.2015 do 09.2017 r.) Na uwagę zasługuje również stwierdzenie
Odwołującego, że ww. funkcji nie można łączyć, gdyż nie zezwala na to Zamawiający. O ile
w przedmiotowym postępowaniu faktycznie Zamawiający uczynił takie zastrzeżenie, o tyle
w postępowaniu na które powoływał się Wykonawca - wskazując doświadczenie Pani A. P. -
nie było takiego zastrzeżenia i było to dopuszczalne. Skoro zatem Zamawiający przy zadaniu
„Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S 3 (...)” nie wykluczył łączenia funkcji Inżyniera
budowy i Technologa, to nie ma podstaw aby nie uwzględnić tego doświadczenia
w przedmiotowym postępowaniu i nie uznać w tym zakresie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. dowód: - e-mail od Pana D. K. STRABAG sp. z o.o., z 20.08.2020 r.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzy
skaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej.
W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania
przez Odwołującego:
1) Pismo Prezydenta Mias
ta Świnoujście z 11.08.2020 r.;
2) Pr
otokół Odbioru Końcowego z 03.12.2012 r.,
3) Pr
otokół Odbioru Końcowego z 20.06.2013 r.
Izba
dopuściła jako dowód dołączoną do odpowiedzi na odwołanie przez
Zamawiającego wiadomość e-mailową z 20.08.2020 r.
Izba nie
dopuściła jako dowodu okazanego na sprzęcie elektronicznym, tj. laptopie na
rozprawie przez Odwołującego - pisma z oddziału Zamawiającego w Zielonej Górze, z uwagi
na jego formalne niezłożenie.
Jednocześnie Przystępujący złożył na rozprawie – Opinię w przedmiocie
ustosunkowania się do zarzutu 2 zgłoszonego przez Odwołującego. Tą Opinię tę należy
potraktować jako opinię prywatną, którą Izba uznaje za stanowisko strony, stanowi ona
jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd,
tym bardziej że jej autor był pełnomocnikiem Przystępującego podczas rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia
Stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Izba
nie brała pod uwagę - pisma procesowego Odwołującego z 10.09.2020 r.
uznając, że są w nim formułowane nowe zarzuty, które nie były zawarte w treści odwołania,
a w konsekwencji
także w treści dołączonego do niego dodatkowego pisma skierowanego do
Zamawiającego.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić
należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty:
1. niezgodnej z przepisami Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w cz. 2:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.:
„Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2” oferty Eko-Inwest jako oferty
najkorzystniejszej, oraz naruszenia:
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eko-
Inwest, pomimo że
treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniecha
nie wykluczenia z postępowania Eko-Inwest,
pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Eko-
Inwest z postępowania
pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu;
5. art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania Eko-
Inwest do uzupełnienia wykazu usług
wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zarzut ewentualny);
6. art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Eko-
Inwest do złożenia wyjaśnień
w zakresie złożonego wykazu osób – doświadczenie Technologa;
7.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów Pzp).
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ, tj. Instrukcji dla
Wykonawców /tom I SIWZ/ (pkt 7.2 ppkt 3 - dotyczy zdolności technicznej i zawodowej lit. a -
Wykonawcy cz. 2 lit. c - wraz z dalszymi akapitami) (pkt 15. 3 SIWZ, pkt 2 ppkt 1 formularza
cenowego) (pkt. 7.2 ppkt 3 lit. c
– dotyczy osób cz. 2 pkt 3: Technolog) oraz treści oferty
Przystępującego (wykazu usług wraz poświadczeniami, w tym poświadczenia z 25.03.
2020 r. wystawionego przez Gminę Miasto Świnoujście – dotyczy poz. 2 wykazu; formularza
cenowego od poz. 2.2.22 do 2.2.28 oraz poz. 2.2.36; 2.2.38,
2.2.39, 2.2.42; wykazu osób
dotyczy osoby z poz. 3 tego wykazu), jak i
odpowiedzi na odwołanie w szczególności
w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ
(wzoru umowy, tj. Istotnych dla stron
postanowień umowy /tom II SIWZ/ - § 3 ust. 2 pkt 3: „Konsultant z zastrzeżeniem § 4 ust.3
obowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym: (…) 3) Okres Przeglądów
i Rozliczenia Kontraktu, który trwa od daty wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia, do
daty wystaw
ienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, tj. 15 miesięcy.”) oraz przystąpienia
(i zawartych tam wyliczeń). Dodatkowo § 15 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy, tj. Istotnych dla stron
postanowień umowy /tom II SIWZ/: „3. Konsultant w zakresie zieleni zobowiązany jest do:
(…) 7) do prowadzenia w okresie gwarancyjnym nadzoru nad jakością wykonanych
nasadzeń wykonywanych w ramach wymiany gwarancyjnej oraz zabiegów pielęgnacyjnych
drzew, krzewów oraz trawników.”.
Nadto, zgodnie z pkt. 9.7. SIWZ:
„Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
1) W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
(…) c) wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywan
e, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy;
d) wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami (…)”. Skład orzekający Izby stwierdził, że
nie
było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych
działań ze strony Zamawiającego oraz ich braku, czyli zaniechań. Ich ocena był odmienna
między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu
poszczególnych zarzutów.
Bi
orąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.
1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (zarzutu trzeciego),
ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 12 (zarzutu czwartego)
, czy też art. 26 ust. 3 Pzp (zarzutu
piątego), Izba uznała, że w/w zarzuty podlegają oddaleniu.
W pierwszej kolejności konieczne jest, tak jak podnosił na rozprawie Odwołujący,
dokonanie wykładni wymogu z pkt 7.2 ppkt 3 - dotyczy zdolności technicznej i zawodowej lit.
a - Wykonawcy cz. 2 lit. c - wraz z dalszymi akapitami SIWZ wraz z dalszymi akapitami.
W ocenie Izby, w celu ustalenia
jakimi zadaniami (tj. skończonymi w jakim terminie) można
było wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a co Przystępujący czynił przez
wskazanie w wykazie usług zadania w poz. 2 należy oprzeć się na treści piątego akapitu ze
str. 7 SIWZ
ustalonego warunku udziału. Przy czym, po analizie jego treści konieczne jest
stwierdzenie, że są w nim przedstawione dwa generalne przypadki, tzn. należy je rozumieć
w następujący sposób: Jako wykonanie usługi należy rozumieć: 1) doprowadzenie co
najmniej:
a) do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1
Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),
b) podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przyp
adku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub
2) zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru
a) jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż
wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków
Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),
b) podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu
(w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
W konsekwencji, w ocenie Izby, Zamawiający nie limitował, że wykazane
doświadczenie w ramach złożonego wykazu usług w poz. 2 miało być jedynie w nadzorze
nad realizacj
ą robót budowlanych i nie mogło dotyczyć innych czynności (usług)
wykonywanych po ich zakończeniu. Należy także zauważyć, że w akapicie pierwszym po lit.
c (str. 7 SIWZ) jest mowa o każdym wykazanym zadaniu, zaś w akapicie drugim, gdzie jest
wskazany zakres
usługi, jest stwierdzenie, że pełnienie nadzoru nad realizacją zadania
Zamawiający uznaje nie tylko zarządzanie, pełnienie kontroli i nadzoru sensu stricto, ale
także współpracę ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości. Należy także
zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że usługa tego rodzaju ma charakter ciągły
i obejmuję określone etapy, nie jest to wykonywanie usług w ramach gwarancji, ale jest
pełnieniem nadzoru w okresie gwarancji udzielonej przez Wykonawcę robót.
W rezultacie Przystępujący wypełnił wymóg doprowadzenia „co najmniej do wydania
protokołu odbioru końcowego”, a jednocześnie „zakończenie” usługi miało miejsce na
niemniej niż 5 lat przed terminem składnia ofert.
Skutkuje to także tym, że nie może być mowy o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 17, czy
te
ż art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przy czym, w kontekście art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp spór dotyczył
de facto odmiennego rozumienia wymogu,
przyjęcie odrębnego rozumienia SIWZ i podanie
informacji
nawiązującej do tej wykładni nie stanowi wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Należy uznać, że
Przystępujący nie naruszył postanowień SIWZ, tzn. pkt 15. 3, a zakwestionowane przez
Odwołującego pozycje z formularza cenowego Przystępującego (od poz. 2.2.22 do 2.2.28
oraz poz. 2.2.36; 2.2.38, 2.2.39, 2.2.42)
obejmują całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu cenowym. Jednocześnie, nie
naruszył Przystępujący pkt 2 ppkt 1 formularza cenowego, gdyż każda pozycja
z zakwestionowanych
w dziale „Usługi nadzoru” obejmuje całość kosztów zatrudnienia
i wynagrodzenia. W tym zakresie Przystępujący wykazał powyższe poprzez przedstawione
wyliczenie
w przystąpieniu oraz na rozprawie, że nie naruszył przepisów Rozporządzenia
z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej (Dz. U z 2019 r. poz. 1778), gdyż kierował się
przepisami ustawy z 17.07.2009 r. o praktykach absolwenckich (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
1244)
pozwalającej na zatrudnienie absolwentów przez 3 miesiące nieodpłatnie. Zgodnie
bowiem z art. 2 ust. 1 tej ustawy (Osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotem przyjmującym
na praktykę", może przyjmować na praktykę osobę, która ukończyła co najmniej gimnazjum
lub ośmioletnią szkołę podstawową i w dniu rozpoczęcia praktyki nie ukończyła 30. roku
życia, zwaną dalej "praktykantem"). Zaś, według jej art. 3 ust. 1 (Praktyka może być
odbywana odpłatnie lub nieodpłatnie). Jednocześnie, stwierdza się w jej art. 5 ust. 4 (Umowa
nie może być zawarta na okres dłuższy niż 3 miesiące). Przeliczając na 60 miesięcy, czy też
84 miesiące - owe 3 miesiące nieodpłatne - stawka ulega obniżeniu o 3 %. W konsekwencji
stawka minimalna jest
w ofercie Przystępującego respektowana.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu szóstego, Izba uznała, że podlega w/w zarzut uwzględnieniu.
W konsekwencji Izba nakaz
ała stosowne wezwanie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp,
zgodnie ze sformułowanym przez Odwołującego zarzutem oraz żądaniem. Jednocześnie
p
odkreślając, że przejrzystość postępowania i zasad równego traktowania oraz uczciwej
konkurencji warunkuje przeprowadzenie post
ępowania wyjaśniającego przed podjęciem
ostatecznej decyzji o eliminacji danego wykonawcy z postępowania. Izba podkreśla, że
wiad
omość e-mailowa załączona przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie jest
niewiarygodna, a informacja w niej zawarta jest niejednoznaczna
. Źródło jej pochodzenia
budzi duże wątpliwości, gdyż informacja została uzyskana przez inny podmiot niż
Zamawiający. Z kolei pismo okazane przez Odwołującego na rozprawie, Izba nie uznała jako
dowód w sprawie, gdyż nie zostało złożone. Nadto, Izba nakazała określoną czynność
w ramach postawionego przez Odwołującego zarzutu. Konieczne jest bowiem stwierdzenie,
że historycznie osoba wskazana przez Przystępującego w wykazie osób ma doświadczenie
na określonym stanowisku o określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało
się na pełnienie funkcji Technologa na tym kontrakcie. Izba bowiem uznała, w kontekście pkt
7.2 ppkt 3 lit. c
– dotyczy osób cz. 2 pkt 3: Technolog, że Zamawiający oczekiwał jako osobę
proponowaną do pełnienia funkcji Technologa, osobę mającą doświadczenie na stanowisku
Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub
Głównego Specjalisty ds. technologii i materiałów lub Kierownika Laboratorium lub
Naczelnika
Wydziału Technologii, czyli doświadczenie Zamawiający upatrywał w formalnie
zajmowanym stanowisku
określonym z nazwy własnej jako „Technolog”. Inaczej mówiąc,
wymagane doświadczenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane poprzez nazwę
zajmowanego stanowiska, a nie jak twierdził na rozprawie Przystępujący i Zamawiający
przez zakres
faktycznie wykonywanych czynności. Zamawiający nie wymagał przedstawienia
zakresu obowiązków, na stanowisku które wskazana w wykazie osób osoba zajmowała.
Trudno zatem dywagować, czy zakres czynności (który nie został przedstawiony) odpowiadał
zakresowi czynności, który Zamawiający wyznaczył w SIWZ dla technologa. Wymogiem
SIWZ było wskazanie osoby, która na przedmiotowym kontrakcie pełniła będzie funkcję
technologa, a która historycznie posiada niezbędne doświadczenie zawodowe i zajmowała
stanowisko Technologa. Innymi słowy wymogiem nie było pełnienie funkcji a zajmowanie
stanowiska określonego z nazwy w warunkach SIWZ. Izba podkreśla, że zgodnie
z oświadczeniami składanymi na rozprawie na kontrakcie wykazanym przez Przystępującego
w ramach doświadczenia dla osoby wskazanej w wykazie osób nie było stanowiska
Technologa, co biorąc pod uwagę wykładnię wymogu przedstawioną przez Izbę, tym bardziej
czyni koniecznym potrzebę weryfikacji i uzyskanie wyjaśnień w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Z uwagi na
potwierdzenie się zarzutu szóstego, Izba uznała, jako konsekwencję tego
stanu rzeczy, za
zasadny także zarzut siódmy – naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
i konieczność unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej
w
części 2
z 07.08.2020 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
