rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2005/20
KIO 2005/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SECURION J.G., ul.
Kaczeńcowa 10, 21-040 Świdnik,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, PI. Króla Władysława
Łokietka 1, 20-109 Lublin,
przy udziale wykonawcy
ELPIE Sp. z o.o., ul. Inżynierska 3, 20-484 Lublin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SECURION J.G., ul.
Kaczeńcowa 10, 21-040 Świdnik,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, PI. Króla Władysława
Łokietka 1, 20-109 Lublin,
przy udziale wykonawcy
ELPIE Sp. z o.o., ul. Inżynierska 3, 20-484 Lublin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego J.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą SECURION J.G., ul. Kaczeńcowa 10, 21-
040 Świdnik, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SECURION J.G., ul.
Kaczeńcowa 10, 21-040 Świdnik, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2005/20
2.2.
zasądza od odwołującego J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
SECURION J.G.
, ul. Kaczeńcowa 10, 21-040 Świdnik na rzecz
zamawiającego Gminy Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2005/20
Sygn. akt KIO 2005/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„zaprojektowanie oraz rozbudowa systemu monitoringu miejskiego w Lublinie o 14
nowych kamer IP”, nr referencyjny: ZP-P.I.271.62.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 lipca 2020 r., nr 558417-N-2020.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELPIE Sp. z o.o.
W dniu 17 sierpnia 2020 r. wykonawca J.G.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą SECURION J.G., ul. Kaczeńcowa 10, 21-040 Świdnik (dalej: „odwołujący”) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ELPIE, podczas gdy wykonawca ten nie
wyka
zał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej (doświadczenia),
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania ELPIE
do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, w tym do zastąpienia podmiotu, na zasoby
którego powołał się w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej (doświadczenia), innym podmiotem lub podmiotami lub do zobowiązania się
do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, w sytuacji gdy:
a) ELPIE -
pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentu - nie przedstawił prawidłowego
zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego treści wynikałoby, jakie konkretnie prace
wchodzące w zakres rozbudowy monitoringu wizyjnego zostaną zrealizowane przez ten
podmiot,
co uniemożliwia zamawiającemu ocenę zakresu udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia oraz realności udostępnienia zasobu,
b)
zasoby podmiotu trzeciego, na których udostępnieniu ELPIE polega (doświadczenie), są
niewystarczające (brak możliwości sumowania doświadczenia wykonawcy i podmiotu
udostępniającego zasoby),
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ELPIE do uzupełnienia
złożonego w dniu 6 sierpnia 2020 r. wykazu robót budowlanych lub złożenia wyjaśnień
co do je
go treści, podczas gdy wykaz ten nie dowodzi spełniania warunku dotyczącego
KIO 2005/20
doświadczenia ze względu na brak wskazania w poz. 1 wykazu wartości wykonanych
robót, a w poz. 2 wykazu miejsca ich realizacji, wartości robót oraz brak możliwości
uznania tych pra
c za jedną robotę budowlaną dotyczącą budowy lub rozbudowy
systemu monitoringu wizyjnego.
W szczególności odwołujący podniósł, że: „Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ”) Zamawiający postawił następujący warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia): (…)
Wykazanie się wykonaniem minimum 2 robót budowlanych obejmujących budowę lub
rozbudowę systemu monitoringu, o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto każda robota,
(dla robót budowlanych rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość co najmniej
100.000,00 PLN brutto wg średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów), w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie. (…)
W treści swojej oferty ELPIE (w oświadczeniu składanym na podstawie art. 25a ust. 1
p.z.p.) wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia w wykonaniu dwóch robót
budowlanych obejmujących budowę lub rozbudowę systemu monitoringu o wartości każdej
roboty co najmniej 100.000 zł brutto) polega na zasobach SEMICO-2 Kapica sp. j. (dalej jako
„SEMICO-2”) w zakresie: „Zdolności techniczne oraz wiedza i doświadczenie w zakresie
projektowania i budowy systemów monitoringu wizyjnego”. Dodatkowo w składanym wraz
z ofertą załączniku nr 4 do SIWZ („Oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie
wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz o firmach podwykonawców”),
w miejscu, w którym powinien był sprecyzować zakres zamówienia, który zostanie
powierzony podwykonawcy, zawarł tożsame oświadczenie: „Zdolności techniczne oraz
wiedza
i doświadczenie w zakresie projektowania i budowy systemów monitoringu
wizyjnego
”. Takie oświadczenie wskazuje zatem jedynie na zasób, który ma zostać
udostępniony wykonawcy; nie stanowi jednak określenia części zamówienia, która zostanie
zrealizowana prze
z podmiot trzeci. Istotne jest przy tym to, że ELPIE nie przedstawił wraz
z ofertą pochodzącego od SEMICO-2 zobowiązania do udostępnienia w/w zasobów. (…)
Pismem z dnia 30 lipca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
p.z.p., wezwał ELPIE do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego udostępnienie przez
SEMICO-
2 zasobów w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia). W odpowiedzi na to wezwanie ELPIE
przedstawił w dniu 31 lipca 2020 r. wystawione przez SEMICO-2 zobowiązanie, z którego
treści (podobnie jak z treści dokumentów stanowiących ofertę) nie wynika jednak w jakim
zakresie podmiot ten zrealizuje - jako podwykonawca -
prace polegające na projektowaniu i
budowie systemu monitoringu wizyjnego, tj. czy pod wykonawstwo (udział) SEMICO-2
KIO 2005/20
obejmie cały zakres zamówienia, czy też jego część (jaką). W treści zobowiązania SEMICO-
2 oświadczył m. in.:
co do sposobu wykorzystania zasobów -
„Prace w zakresie udzielonych zasobów zostaną zrealizowane na zasadzie
podwykonawstwa”
co do zakresu i udziału podmiotu użyczającego zasoby przy wykonaniu zamówienia -
„Zakres, w którym zostało udzielone wsparcie, tzn. wiedza i doświadczenie w zakresie
projektowania i bu
dowy systemów monitoringu wizyjnego. Wsparcie będzie udzielone na
cały okres trwania inwestycji”
Powyższe deklaracje mają charakter ogólnikowy i lakoniczny. (…) „Zakres”, do którego
odnosi się SEMICO-2, oznacza w istocie jedynie rodzaj prac, a nie ich skalę, co ma
znaczenie z perspektywy możliwości oceny przez Zamawiającego realności udostępnienia
zasobów, w tym samej możliwości skutecznego powołania się na zasoby innego podmiotu.
Treść złożonego oświadczenia może zatem oznaczać, że SEMICO-2 będzie realizował np.
1
% zakresu zamówienia. Biorąc jednak pod uwagę brzmienie warunku dot. doświadczenia
z treści zobowiązania SEMICO-2 powinno wynikać, że zrealizuje on jako podwykonawca
całość robót budowlanych wchodzących w zakres rozbudowy systemu monitoringu
wizyjnego.
(…)
Wadliwość uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego powoduje, że
przedstawiony przez ELPIE wykaz robót (powołujący się na doświadczenie SEMICO-2) nie
może zostać uznany za dokument potwierdzający spełnianie przez ELPIE warunku udziału
w postępowaniu dot. doświadczenia. Jednocześnie ze względu na fakt, że Zamawiający
wzywał już ELPIE do uzupełnienia tego dokumentu, na obecnym etapie ELPIE powinien
zostać
zobowiązany
do
przedstawienia
nowego
wykazu
robót
budowlanych
(z uwzględnieniem możliwości przewidzianej przepisem art. 22a ust. 6 p.z.p.).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że brak wykazania przez ELPIE
spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia wynika również
z nieuprawnionego zsumowania przez Zamawiającego doświadczenia posiadanego przez
ELPIE (1 robota budowlana) z doświadczeniem podmiotu trzeciego - SEMICO-2 (1 robota
budowlana).
Zamawiający
p
ostawił w zakresie doświadczenia zawodowego warunek udziału
w postępowaniu, w ramach którego wymagał, by wykonawca wykazał się wykonaniem
minimum 2 robót budowlanych obejmujących budowę lub rozbudowę systemu monitoringu,
o wartości każdej roboty co najmniej 100.000,00 zł brutto. Oznacza to, że Zamawiający
wymagał wykazania się powtarzalnością w wykonywaniu zamówień, które są objęte treścią
warunku. Jedynie taki poziom doświadczenia odpowiada treści warunku.
Tymczasem z treści
złożonego przez ELPIE wykazu robót budowlanych wynika, że wykazuje on spełnianie tego
KIO 2005/20
warunku powołując się na wykonanie 1 roboty budowlanej przez siebie i na wykonanie
1 roboty budowlanej przez SEMICO-
2. Nie powinno ulegać wątpliwości, że dopuszczalne
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub
wykonawców powołujących się na zasoby innego podmiotu łączne wykazanie doświadczenia
nie może sprowadzać się do prostego arytmetycznego sumowania doświadczeń. (…)
W ocenie Odwołującego dopuszczalność sumowania doświadczenia konsorcjantów
lub wykonawcy i podmiotu trzeciego mogłaby być rozważana wyłącznie w sytuacji, gdyby
treść warunku obejmowała - przykładowo - wykazanie się wykonaniem robót budowlanych i
prac projektowych. W takiej sytuacji należałoby przeanalizować, czy zamawiający nie
powinien dopuścić możliwości częściowego powołania się przez wykonawcę na zasób
innego podmiotu np. w zakresie doświadczenia w realizacji robót budowlanych lub
w zakresie prac projektowych. Takie świadczenia mają na etapie realizacji zamówienia
odrębny charakter; tym samym roboty budowlane mogłyby zostać wykonane przez podmiot
posiadający adekwatne doświadczenie w ich realizacji, a czynności obejmujące prace
projektowe przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie w tym zakresie. Taka
podzielność nie występuje jednak w postępowaniu, które jest prowadzone przez
Zamawiającego. (…)
Odwołujący wskazuje ponadto, że w zakresie roboty opisanej w poz. 2, wykazu
(stanowiącej doświadczenie SEMICO-2) ELPIE nie wskazał wartości oraz miejsca jej
wykonania, podczas gdy wymóg podania takich informacji wynika wprost z treści SIWZ.
W kolumnie „Wartość” ELPIE oświadczył: „Wartość robót związanych z budową monitoringu
wizyjnego była większa od wymaganych 100 000 zł brutto”. Wykonawca nie podał zatem -
w obydwu pozycjach wykazu -
konkretnej wartości wykonanych robót, poprzestając jedynie
na ogólnym zapewnieniu, że przekracza ona kwotę, o której mowa w treści warunku.
Niezależnie od tego, że takie działanie świadczy o tym, że wykonawca próbuje wykazać
spełnianie warunku w sposób niezgodny z treścią SIWZ, to dodatkowo uniemożliwia ono lub
co najmniej utrudnia Zamawiającemu ocenę wiarygodności oświadczenia, które zostało
złożone w wykazie.
Istotne
jest również to, że wskazanie przez ELPIE w wykazie robót w kolumnie
„Miejsce wykonania” na województwo lubelskie nie stanowi w ocenie Odwołującego
wystarczająco precyzyjnego wskazania miejsca realizacji robót budowlanych. W oparciu
o złożone w ten sposób oświadczenie Zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować roboty
budowlanej, która została objęta wykazem, tj. nie wie gdzie i jakie roboty z zakresu budowy
monitorin
gu wizyjnego zostały wykonane (także ze względu na ogólną treść referencji,
o czym niżej). W ocenie Odwołującego Zamawiający wymagał wskazania w wykazie
konkretnego miejsca wykonania zamówienia, przy czym za wystarczająco precyzyjną
i
nformację należałoby uznać podanie miejscowości, w której zostały wykonane roboty.
KIO 2005/20
Niezależnie od powyższych uwag co do treści wykazu Odwołujący wskazuje, że
w poz. 2 ELPIE w istocie w ogóle nie określił roboty budowlanej, która mogłaby zostać
zweryfikowana przez Zamawiającego pod kątem zgodności z treścią warunku udziału
w postępowaniu (budowa lub rozbudowa systemu monitoringu o wartości co najmniej
100.000 zł brutto). Nie sposób również uznać, że pojedyncze prace budowlane, które zostały
wykonane w różnych lokalizacjach, składają się na jedną robotę budowlaną, która
odpowiadałaby treści warunku. Jako rodzaj roboty ELPIE wskazał na Zaprojektowanie i
zbudowanie systemu telewizji przemysłowej CCTV (monitoringu wizyjnego) w ramach
inwestycji „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Lubelskie”.
Z załączonych do wykazu referencji wystawionych przez Aeronaval de Construcciones e
Instaciones S.A. Oddział w Lublinie (ACISA) wynika, że SEMICO-2 „współpracowała” przy
realizacji inwestycji „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Lubelskie”.
Referencje wskazują również, że przedmiotem umowy było zaprojektowanie i wykonanie
rozproszonej infrastruktury zabezpieczeń technicznych w ramach inwestycji polegającej na
zintegrowaniu systemów zabezpieczeń, m. in. CCTV, zlokalizowanych w 312 rozproszonych
lokalizacjach na terenie województwa lubelskiego. W ocenie Odwołującego treść referencji
dotyczy zatem zamówienia obejmującego wykonanie poszczególnych prac dotyczących
infrastruktury zabezpieczeń technicznych w rozproszonych lokalizacjach, a nie roboty
budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie systemu monitoringu wizyjnego, czego
Zamawiający wymagał w treści warunku.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach wezwanie wykonawcy
ELPIE Sp. z o.o.
do uzupełnienia wykazu robót budowlanych.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. wykonawca
ELPIE Sp. z o.o., ul. Inżynierska 3,
20-484 Lublin
(dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 1
4 września 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 2005/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
kompleksowe wykonanie prac niezbędnych do zrealizowania
rozbudowy miejskiego systemu monitoringu wizyjnego o 14 nowych kamery IP.
W pkt 5.5.1.1. siwz zamawiający opisał warunek zdolności technicznej w zakresie
doświadczenia: wykazanie się wykonaniem minimum 2 robót budowlanych obejmujących
budowę lub rozbudowę systemu monitoringu, o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto
każda robota, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
W pkt 5.7.1. siwz zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu muszą
zostać spełnione przez wykonawców łącznie.
W pkt 6.1.1.3. siwz zamawi
ający wskazał, że wykonawca, który polega na
z
dolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
p
rzedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu oceny, czy wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, dokument, musi określać w szczególności:
a)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego,
c)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego,
d)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył m.in. oświadczenie o zamiarze
powierzenia podwykonawcy SEMICO 2 Kapica sp.j. następującego zakresu zamówienia:
„zdolności techniczne oraz wiedza i doświadczenie w zakresie projektowania i budowy
systemu monitoringu wizyjnego”. W miejscu na wpisanie wartości lub procentowej części
zamówienia powierzonej podwykonawcy - „(podać o ile jest znana)” - przystępujący wpisał:
„nieokreślona na obecnym etapie”.
KIO 2005/20
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, złożył
wykaz robót, w którym wskazał następujące roboty:
Lp.
Rodzaj robót
Data
wykonania
Miejsce
wykonania
Podmiot
Wartość
1
Budowa systemu
telewizji przemysłowej
CCTV (monitoringu
wizyjnego) w ramach
inwestycji
„Wybudowanie
budynku biurowego
Schindler Polska w
Warszawie
– I i II etap”
20.09.2015 Schindler
Polska Sp. z
o.o.
AWBUD S.A.
(generalny
wykonawca)
Schindler Polska
Sp. z o.o.
(inwestor)
Wartość robót
związana z
budową
monitoringu
wizyjnego była
większa od
100 000 zł
brutto
2
Zaprojektowanie i
zbudowanie systemu
telewizji przemysłowej
CCTV (monitoringu
wizyjnego) w ramach
inwestycji „Sieć
szerokopasmowa
Polski Wschodniej
–
Województwo
Lubelskie”
18.08.2015
województwo
lubelskie
Aeronaval de
Construcciones e
Instalationes S.A.
Oddział w Lublinie
(generalny
wykonawca),
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Lubelskiego
(inwestor)
Wartość robót
związana z
budową
monitoringu
wizyjnego była
większa od
100 000 zł
brutto
Do wykazu przystępujący dołączył:
referencje od AWBUD S.A. dla przystępującego dotyczące budynku biurowego
Schindler Polska w Warszawie
o wartości robót: 2.454.300,72 zł brutto,
list referencyjny od Aeronaval de Construcciones e Instalationes S.A. dla spółki SEMICO
2 Kapica
dotyczący zintegrowania systemów SSWiN, SKD, CCTV, SAP zlokalizowanych
w 312 rozproszonych lokalizacjach na terenie Województwa Lubelskiego połączonych
ze sobą siecią światłowodową i zintegrowanych w ramach wspólnego programu
integrującego System Nadzoru Sieci o wartości 2.275.500,00 zł.
Pismem z dnia 30.07.2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1.1.3. siwz,
tj. zobowiązania spółki SEMICO 2 Kapica, którego przystępujący w ogóle nie złożył w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi przystępujący złożył zobowiązanie, w którym:
jako zakres dostępnych zasobów wskazał: „Zdolności techniczne oraz wiedza i
doświadczenie w zakresie projektowania i budowy systemów monitoringu wizyjnego”.
jako sposób wykorzystania zasobów: „Prace w zakresie udzielonych zasobów zostaną
zrealiz
owane na zasadzie podwykonawstwa”,
KIO 2005/20
jako zakres i okres udziału innego podmiotu: „Zakres, w którym udzielone zostało
wsparcie, tzn.
wiedza i doświadczenie w zakresie projektowania i budowy systemów
monitoringu wizyjnego
. Wsparcie będzie udzielone na cały okres trwania inwestycji”.
Pismem z dnia 11.08.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzg
lędniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca
, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozy
cji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
KIO 2005/20
odpowia
da solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego treści zobowiązania
spółki SEMICO 2 Kapica do użyczenia zasobów przystępującemu, Izba ustaliła, że treść
tego zobowiązania odpowiada wymogom określonym w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz
wymogom określonym w pkt 6.1.1.3. siwz. W szczególności w zobowiązaniu wskazano:
-
zakres dostępnych zasobów: projektowanie i budowa systemów monitoringu wizyjnego,
-
sposób wykorzystania zasobów: prace wykonywane na zasadzie podwykonawstwa,
-
okres udziału podmiotu: cały okres trwania inwestycji,
-
określenie, czy podmiot zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą:
tak, jako podwykonawca.
Tym samym wszystkie wymagane informacje zostały w zobowiązaniu wskazane.
Odnosz
ąc się przy tym do argumentacji odwołującego dotyczącej tego, że nie
wiadomo, jaki konkretnie jest zakres użyczonych zasobów, należy zauważyć, że przedmiot
zamówienia obejmuje zaprojektowanie, wybudowanie oraz uruchomienie 14 kamer, zaś
treść warunku doświadczenia odnosi się wyłącznie do robót budowlanych (budowy lub
rozbudowy), czyli do części przedmiotu zamówienia. W zobowiązaniu spółka SEMICO 2
Kapica
wskazała jako zakres użyczonych zasobów projektowanie i budowę systemów
monitoringu wizyjnego, czyli zak
res nawet szerszy od zakresu wymaganego w treści
warunku doświadczenia. Przy czym wskazanie „budowy systemów monitoringu wizyjnego”
oznacza, zgodnie z literalną wykładnią tego oświadczenia, że spółka zobowiązuje się do
wykonania tych robót w całości. Przeciwnego wniosku nie można wywodzić z treści
oświadczenia przystępującego dołączonego do oferty, w którym wskazał on na nieokreśloną
wartość lub procent powierzonego podwykonawcy zamówienia, gdyż w formularzu tego
oświadczenia zamawiający wyraźnie wymagał wskazanie tejże wartości lub procenta tylko
„o ile jest znana”. Formularz tego oświadczenia nie nakładał zatem na wykonawcę
obowiązku wskazywania konkretnej wartości czy procenta powierzanego zamówienia
KIO 2005/20
podwykonawcy wraz ze złożeniem oferty. Obowiązek taki aktualizował się dopiero na etapie
składania zobowiązania podmiotu użyczającego zasoby i w zobowiązaniu tym, jak wskazano
już wyżej, spółka zobowiązała się m.in. do wykonania całości robót budowlanych.
Należy przy tym zgodzić się z odwołującym, że zamawiający musi wiedzieć, w jakim
zakresie
będzie uprawniony do egzekwowania od wykonawcy realizacji zamówienia
z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego. W tym wypadku treść zobowiązania
wska
zuje, że zamawiający będzie musiał egzekwować wykonanie przez podwykonawcę
SEMICO 2 Kapica
całości robót budowlanych.
Odnosząc się do kwestii wykazania warunku doświadczenia łącznie przez
przystępującego i spółkę SEMICO 2 Kapica, tj. wykazania po jednej robocie przez każdego
z nich,
abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podzielić stanowisko
odwołującego, że co do zasady, jeśli zamawiający wymaga wykazania w ramach
doświadczenia określonej ilości jednego rodzaju robót, dostaw, czy usług, to dla ustalenia
zdolności do należytej realizacji zamówienia, jeden wykonawca (w tym także jeden członek
konsorcjum, czy jeden podmiot użyczający zasobów) powinien wykazać to doświadczenie
w całości. Innymi słowy: jeśli w danym postępowaniu zamawiający wymaga wykazania np.
dwóch usług, to albo samodzielnie występujący wykonawca albo jeden z konsorcjantów albo
jeden podmiot trzeci, powinien wykazać doświadczenie w wykonaniu obu tych usług.
Doświadczenie w wykonaniu pojedynczych przedsięwzięć przez dwa różne podmioty nie jest
bowi
em tym samym, co doświadczenie jednego podmiotu w wykonaniu większej ilości tych
przedsięwzięć. Powtarzalność wykonania określonej usługi, roboty, czy dostawy, powoduje
bowiem, że posiadane doświadczenie jest większe. Skoro zatem zamawiający wymaga
w treści warunku wykazania takiej powtarzalności, to co do zasady jeden podmiot
(
samodzielnie występujący wykonawca albo jeden z konsorcjantów albo jeden podmiot
trzeci)
powinien ją wykazać w swoim doświadczeniu w całości, aby udowodnić zdolność do
należytej realizacji zamówienia. Przy czym ustalenia zamawiającego w tym zakresie powinny
być dokonywane w siwz z uwzględnieniem charakteru zamówienia oraz w sposób
proporcjonal
ny do przedmiotu zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1a i art. 23 ust. 5 ustawy Pzp).
Wracając do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy jednak zauważyć, że na
etapie oceny spełniania warunków zamawiający nie może dokonać zmiany siwz.
Tymczasem w przedmiotowym p
ostępowaniu zamawiający w pkt 5.7.1. wyraźnie wskazał, że
warunki ud
ziału muszą być spełnione przez wykonawców łącznie. Tym samym zamawiający
dopuścił, aby także warunek doświadczenia wykonawcy wykazali łącznie, czyli w tym
wypadku: po jednej wykonanej robocie w zakresie systemu monitoringu.
Odwołujący nie
zakwestionował tego postanowienia wnosząc we właściwym czasie odwołanie na treść siwz,
KIO 2005/20
zatem na obecnym etapie musi być ono respektowane. Oznacza to, że nie ma podstaw do
uznania, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku, skoro spełnił go łącznie ze spółką
SEMICO 2 Kapica.
Odnosząc się do pozostałych kwestii podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
po pierwsze, wartość robót wskazanych w wykazie została sprecyzowana w treści referencji
i
jest to wystarczające do wykazania spełnienia warunku w tym zakresie. Po drugie,
wskazanie miejsca wykonania roboty z poz. 2 wykazu
, tj. województwa lubelskiego, jest
uzasadnione tym, że jak wynika zarówno z wykazu, jak i z listu referencyjnego, inwestorem
był Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego, a miejscem realizacji zadania było całe
województwo. Dla celów prowadzenia tego postępowania nie jest konieczne, aby
przystępujący wymieniał w wykazie robót wszystkie 312 konkretnych lokalizacji z terenu
wo
jewództwa, w których zadanie to było wykonywane. Po trzecie, robota wskazana w poz. 2
wykazu robót, jak wynika z listu referencyjnego, polegała na zintegrowaniu systemów
zlokalizowanych w 312 rozproszonych miejscach na terenie województwa, połączonych ze
s
obą siecią światłowodową o długości 2908 km i zintegrowanych w ramach wspólnego
programu integrującego. Z ww. opisu wynika, że w poz. 2 wykazu przystępujący nie powołał
się na 312 odrębnych robót nie spełniających warunku, ale na jedną robotę stanowiącą
ca
łość mimo wykonywania prac w wielu miejscach. Tym samym, zdaniem Izby, robota ta
odpowiada treści warunku.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu
nie
potwierdziły się i nie zachodzą podstawy do wzywania przystępującego do uzupełniania lub
wyjaśniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia. Wobec
powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów
art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami po
stępowania obciąża odwołującego J.G. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą SECURION J.G., ul. Kaczeńcowa 10, 21-
040 Świdnik, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SECURION J.G., ul.
Kaczeńcowa 10, 21-040 Świdnik, tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2005/20
2.2.
zasądza od odwołującego J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
SECURION J.G.
, ul. Kaczeńcowa 10, 21-040 Świdnik na rzecz
zamawiającego Gminy Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2005/20
Sygn. akt KIO 2005/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Lublin, PI. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109 Lublin, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„zaprojektowanie oraz rozbudowa systemu monitoringu miejskiego w Lublinie o 14
nowych kamer IP”, nr referencyjny: ZP-P.I.271.62.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 lipca 2020 r., nr 558417-N-2020.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELPIE Sp. z o.o.
W dniu 17 sierpnia 2020 r. wykonawca J.G.
prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą SECURION J.G., ul. Kaczeńcowa 10, 21-040 Świdnik (dalej: „odwołujący”) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ELPIE, podczas gdy wykonawca ten nie
wyka
zał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej (doświadczenia),
2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania ELPIE
do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, w tym do zastąpienia podmiotu, na zasoby
którego powołał się w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej (doświadczenia), innym podmiotem lub podmiotami lub do zobowiązania się
do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, w sytuacji gdy:
a) ELPIE -
pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentu - nie przedstawił prawidłowego
zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego treści wynikałoby, jakie konkretnie prace
wchodzące w zakres rozbudowy monitoringu wizyjnego zostaną zrealizowane przez ten
podmiot,
co uniemożliwia zamawiającemu ocenę zakresu udziału podmiotu trzeciego
w realizacji zamówienia oraz realności udostępnienia zasobu,
b)
zasoby podmiotu trzeciego, na których udostępnieniu ELPIE polega (doświadczenie), są
niewystarczające (brak możliwości sumowania doświadczenia wykonawcy i podmiotu
udostępniającego zasoby),
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ELPIE do uzupełnienia
złożonego w dniu 6 sierpnia 2020 r. wykazu robót budowlanych lub złożenia wyjaśnień
co do je
go treści, podczas gdy wykaz ten nie dowodzi spełniania warunku dotyczącego
KIO 2005/20
doświadczenia ze względu na brak wskazania w poz. 1 wykazu wartości wykonanych
robót, a w poz. 2 wykazu miejsca ich realizacji, wartości robót oraz brak możliwości
uznania tych pra
c za jedną robotę budowlaną dotyczącą budowy lub rozbudowy
systemu monitoringu wizyjnego.
W szczególności odwołujący podniósł, że: „Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej jako „SIWZ”) Zamawiający postawił następujący warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia): (…)
Wykazanie się wykonaniem minimum 2 robót budowlanych obejmujących budowę lub
rozbudowę systemu monitoringu, o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto każda robota,
(dla robót budowlanych rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość co najmniej
100.000,00 PLN brutto wg średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów), w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie. (…)
W treści swojej oferty ELPIE (w oświadczeniu składanym na podstawie art. 25a ust. 1
p.z.p.) wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia w wykonaniu dwóch robót
budowlanych obejmujących budowę lub rozbudowę systemu monitoringu o wartości każdej
roboty co najmniej 100.000 zł brutto) polega na zasobach SEMICO-2 Kapica sp. j. (dalej jako
„SEMICO-2”) w zakresie: „Zdolności techniczne oraz wiedza i doświadczenie w zakresie
projektowania i budowy systemów monitoringu wizyjnego”. Dodatkowo w składanym wraz
z ofertą załączniku nr 4 do SIWZ („Oświadczenie o części zamówienia, której wykonanie
wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz o firmach podwykonawców”),
w miejscu, w którym powinien był sprecyzować zakres zamówienia, który zostanie
powierzony podwykonawcy, zawarł tożsame oświadczenie: „Zdolności techniczne oraz
wiedza
i doświadczenie w zakresie projektowania i budowy systemów monitoringu
wizyjnego
”. Takie oświadczenie wskazuje zatem jedynie na zasób, który ma zostać
udostępniony wykonawcy; nie stanowi jednak określenia części zamówienia, która zostanie
zrealizowana prze
z podmiot trzeci. Istotne jest przy tym to, że ELPIE nie przedstawił wraz
z ofertą pochodzącego od SEMICO-2 zobowiązania do udostępnienia w/w zasobów. (…)
Pismem z dnia 30 lipca 2020 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
p.z.p., wezwał ELPIE do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego udostępnienie przez
SEMICO-
2 zasobów w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dot.
zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia). W odpowiedzi na to wezwanie ELPIE
przedstawił w dniu 31 lipca 2020 r. wystawione przez SEMICO-2 zobowiązanie, z którego
treści (podobnie jak z treści dokumentów stanowiących ofertę) nie wynika jednak w jakim
zakresie podmiot ten zrealizuje - jako podwykonawca -
prace polegające na projektowaniu i
budowie systemu monitoringu wizyjnego, tj. czy pod wykonawstwo (udział) SEMICO-2
KIO 2005/20
obejmie cały zakres zamówienia, czy też jego część (jaką). W treści zobowiązania SEMICO-
2 oświadczył m. in.:
co do sposobu wykorzystania zasobów -
„Prace w zakresie udzielonych zasobów zostaną zrealizowane na zasadzie
podwykonawstwa”
co do zakresu i udziału podmiotu użyczającego zasoby przy wykonaniu zamówienia -
„Zakres, w którym zostało udzielone wsparcie, tzn. wiedza i doświadczenie w zakresie
projektowania i bu
dowy systemów monitoringu wizyjnego. Wsparcie będzie udzielone na
cały okres trwania inwestycji”
Powyższe deklaracje mają charakter ogólnikowy i lakoniczny. (…) „Zakres”, do którego
odnosi się SEMICO-2, oznacza w istocie jedynie rodzaj prac, a nie ich skalę, co ma
znaczenie z perspektywy możliwości oceny przez Zamawiającego realności udostępnienia
zasobów, w tym samej możliwości skutecznego powołania się na zasoby innego podmiotu.
Treść złożonego oświadczenia może zatem oznaczać, że SEMICO-2 będzie realizował np.
1
% zakresu zamówienia. Biorąc jednak pod uwagę brzmienie warunku dot. doświadczenia
z treści zobowiązania SEMICO-2 powinno wynikać, że zrealizuje on jako podwykonawca
całość robót budowlanych wchodzących w zakres rozbudowy systemu monitoringu
wizyjnego.
(…)
Wadliwość uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego powoduje, że
przedstawiony przez ELPIE wykaz robót (powołujący się na doświadczenie SEMICO-2) nie
może zostać uznany za dokument potwierdzający spełnianie przez ELPIE warunku udziału
w postępowaniu dot. doświadczenia. Jednocześnie ze względu na fakt, że Zamawiający
wzywał już ELPIE do uzupełnienia tego dokumentu, na obecnym etapie ELPIE powinien
zostać
zobowiązany
do
przedstawienia
nowego
wykazu
robót
budowlanych
(z uwzględnieniem możliwości przewidzianej przepisem art. 22a ust. 6 p.z.p.).
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że brak wykazania przez ELPIE
spełniania warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia wynika również
z nieuprawnionego zsumowania przez Zamawiającego doświadczenia posiadanego przez
ELPIE (1 robota budowlana) z doświadczeniem podmiotu trzeciego - SEMICO-2 (1 robota
budowlana).
Zamawiający
p
ostawił w zakresie doświadczenia zawodowego warunek udziału
w postępowaniu, w ramach którego wymagał, by wykonawca wykazał się wykonaniem
minimum 2 robót budowlanych obejmujących budowę lub rozbudowę systemu monitoringu,
o wartości każdej roboty co najmniej 100.000,00 zł brutto. Oznacza to, że Zamawiający
wymagał wykazania się powtarzalnością w wykonywaniu zamówień, które są objęte treścią
warunku. Jedynie taki poziom doświadczenia odpowiada treści warunku.
Tymczasem z treści
złożonego przez ELPIE wykazu robót budowlanych wynika, że wykazuje on spełnianie tego
KIO 2005/20
warunku powołując się na wykonanie 1 roboty budowlanej przez siebie i na wykonanie
1 roboty budowlanej przez SEMICO-
2. Nie powinno ulegać wątpliwości, że dopuszczalne
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub
wykonawców powołujących się na zasoby innego podmiotu łączne wykazanie doświadczenia
nie może sprowadzać się do prostego arytmetycznego sumowania doświadczeń. (…)
W ocenie Odwołującego dopuszczalność sumowania doświadczenia konsorcjantów
lub wykonawcy i podmiotu trzeciego mogłaby być rozważana wyłącznie w sytuacji, gdyby
treść warunku obejmowała - przykładowo - wykazanie się wykonaniem robót budowlanych i
prac projektowych. W takiej sytuacji należałoby przeanalizować, czy zamawiający nie
powinien dopuścić możliwości częściowego powołania się przez wykonawcę na zasób
innego podmiotu np. w zakresie doświadczenia w realizacji robót budowlanych lub
w zakresie prac projektowych. Takie świadczenia mają na etapie realizacji zamówienia
odrębny charakter; tym samym roboty budowlane mogłyby zostać wykonane przez podmiot
posiadający adekwatne doświadczenie w ich realizacji, a czynności obejmujące prace
projektowe przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie w tym zakresie. Taka
podzielność nie występuje jednak w postępowaniu, które jest prowadzone przez
Zamawiającego. (…)
Odwołujący wskazuje ponadto, że w zakresie roboty opisanej w poz. 2, wykazu
(stanowiącej doświadczenie SEMICO-2) ELPIE nie wskazał wartości oraz miejsca jej
wykonania, podczas gdy wymóg podania takich informacji wynika wprost z treści SIWZ.
W kolumnie „Wartość” ELPIE oświadczył: „Wartość robót związanych z budową monitoringu
wizyjnego była większa od wymaganych 100 000 zł brutto”. Wykonawca nie podał zatem -
w obydwu pozycjach wykazu -
konkretnej wartości wykonanych robót, poprzestając jedynie
na ogólnym zapewnieniu, że przekracza ona kwotę, o której mowa w treści warunku.
Niezależnie od tego, że takie działanie świadczy o tym, że wykonawca próbuje wykazać
spełnianie warunku w sposób niezgodny z treścią SIWZ, to dodatkowo uniemożliwia ono lub
co najmniej utrudnia Zamawiającemu ocenę wiarygodności oświadczenia, które zostało
złożone w wykazie.
Istotne
jest również to, że wskazanie przez ELPIE w wykazie robót w kolumnie
„Miejsce wykonania” na województwo lubelskie nie stanowi w ocenie Odwołującego
wystarczająco precyzyjnego wskazania miejsca realizacji robót budowlanych. W oparciu
o złożone w ten sposób oświadczenie Zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować roboty
budowlanej, która została objęta wykazem, tj. nie wie gdzie i jakie roboty z zakresu budowy
monitorin
gu wizyjnego zostały wykonane (także ze względu na ogólną treść referencji,
o czym niżej). W ocenie Odwołującego Zamawiający wymagał wskazania w wykazie
konkretnego miejsca wykonania zamówienia, przy czym za wystarczająco precyzyjną
i
nformację należałoby uznać podanie miejscowości, w której zostały wykonane roboty.
KIO 2005/20
Niezależnie od powyższych uwag co do treści wykazu Odwołujący wskazuje, że
w poz. 2 ELPIE w istocie w ogóle nie określił roboty budowlanej, która mogłaby zostać
zweryfikowana przez Zamawiającego pod kątem zgodności z treścią warunku udziału
w postępowaniu (budowa lub rozbudowa systemu monitoringu o wartości co najmniej
100.000 zł brutto). Nie sposób również uznać, że pojedyncze prace budowlane, które zostały
wykonane w różnych lokalizacjach, składają się na jedną robotę budowlaną, która
odpowiadałaby treści warunku. Jako rodzaj roboty ELPIE wskazał na Zaprojektowanie i
zbudowanie systemu telewizji przemysłowej CCTV (monitoringu wizyjnego) w ramach
inwestycji „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Lubelskie”.
Z załączonych do wykazu referencji wystawionych przez Aeronaval de Construcciones e
Instaciones S.A. Oddział w Lublinie (ACISA) wynika, że SEMICO-2 „współpracowała” przy
realizacji inwestycji „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Lubelskie”.
Referencje wskazują również, że przedmiotem umowy było zaprojektowanie i wykonanie
rozproszonej infrastruktury zabezpieczeń technicznych w ramach inwestycji polegającej na
zintegrowaniu systemów zabezpieczeń, m. in. CCTV, zlokalizowanych w 312 rozproszonych
lokalizacjach na terenie województwa lubelskiego. W ocenie Odwołującego treść referencji
dotyczy zatem zamówienia obejmującego wykonanie poszczególnych prac dotyczących
infrastruktury zabezpieczeń technicznych w rozproszonych lokalizacjach, a nie roboty
budowlanej polegającej na budowie lub rozbudowie systemu monitoringu wizyjnego, czego
Zamawiający wymagał w treści warunku.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w jego ramach wezwanie wykonawcy
ELPIE Sp. z o.o.
do uzupełnienia wykazu robót budowlanych.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. wykonawca
ELPIE Sp. z o.o., ul. Inżynierska 3,
20-484 Lublin
(dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 1
4 września 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 2005/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
kompleksowe wykonanie prac niezbędnych do zrealizowania
rozbudowy miejskiego systemu monitoringu wizyjnego o 14 nowych kamery IP.
W pkt 5.5.1.1. siwz zamawiający opisał warunek zdolności technicznej w zakresie
doświadczenia: wykazanie się wykonaniem minimum 2 robót budowlanych obejmujących
budowę lub rozbudowę systemu monitoringu, o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto
każda robota, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
W pkt 5.7.1. siwz zamawiający wskazał, że warunki udziału w postępowaniu muszą
zostać spełnione przez wykonawców łącznie.
W pkt 6.1.1.3. siwz zamawi
ający wskazał, że wykonawca, który polega na
z
dolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
p
rzedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. W celu oceny, czy wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów, dokument, musi określać w szczególności:
a)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego,
c)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego,
d)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.
Przystępujący złożył ofertę, do której załączył m.in. oświadczenie o zamiarze
powierzenia podwykonawcy SEMICO 2 Kapica sp.j. następującego zakresu zamówienia:
„zdolności techniczne oraz wiedza i doświadczenie w zakresie projektowania i budowy
systemu monitoringu wizyjnego”. W miejscu na wpisanie wartości lub procentowej części
zamówienia powierzonej podwykonawcy - „(podać o ile jest znana)” - przystępujący wpisał:
„nieokreślona na obecnym etapie”.
KIO 2005/20
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, złożył
wykaz robót, w którym wskazał następujące roboty:
Lp.
Rodzaj robót
Data
wykonania
Miejsce
wykonania
Podmiot
Wartość
1
Budowa systemu
telewizji przemysłowej
CCTV (monitoringu
wizyjnego) w ramach
inwestycji
„Wybudowanie
budynku biurowego
Schindler Polska w
Warszawie
– I i II etap”
20.09.2015 Schindler
Polska Sp. z
o.o.
AWBUD S.A.
(generalny
wykonawca)
Schindler Polska
Sp. z o.o.
(inwestor)
Wartość robót
związana z
budową
monitoringu
wizyjnego była
większa od
100 000 zł
brutto
2
Zaprojektowanie i
zbudowanie systemu
telewizji przemysłowej
CCTV (monitoringu
wizyjnego) w ramach
inwestycji „Sieć
szerokopasmowa
Polski Wschodniej
–
Województwo
Lubelskie”
18.08.2015
województwo
lubelskie
Aeronaval de
Construcciones e
Instalationes S.A.
Oddział w Lublinie
(generalny
wykonawca),
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Lubelskiego
(inwestor)
Wartość robót
związana z
budową
monitoringu
wizyjnego była
większa od
100 000 zł
brutto
Do wykazu przystępujący dołączył:
referencje od AWBUD S.A. dla przystępującego dotyczące budynku biurowego
Schindler Polska w Warszawie
o wartości robót: 2.454.300,72 zł brutto,
list referencyjny od Aeronaval de Construcciones e Instalationes S.A. dla spółki SEMICO
2 Kapica
dotyczący zintegrowania systemów SSWiN, SKD, CCTV, SAP zlokalizowanych
w 312 rozproszonych lokalizacjach na terenie Województwa Lubelskiego połączonych
ze sobą siecią światłowodową i zintegrowanych w ramach wspólnego programu
integrującego System Nadzoru Sieci o wartości 2.275.500,00 zł.
Pismem z dnia 30.07.2020 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1.1.3. siwz,
tj. zobowiązania spółki SEMICO 2 Kapica, którego przystępujący w ogóle nie złożył w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi przystępujący złożył zobowiązanie, w którym:
jako zakres dostępnych zasobów wskazał: „Zdolności techniczne oraz wiedza i
doświadczenie w zakresie projektowania i budowy systemów monitoringu wizyjnego”.
jako sposób wykorzystania zasobów: „Prace w zakresie udzielonych zasobów zostaną
zrealiz
owane na zasadzie podwykonawstwa”,
KIO 2005/20
jako zakres i okres udziału innego podmiotu: „Zakres, w którym udzielone zostało
wsparcie, tzn.
wiedza i doświadczenie w zakresie projektowania i budowy systemów
monitoringu wizyjnego
. Wsparcie będzie udzielone na cały okres trwania inwestycji”.
Pismem z dnia 11.08.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzg
lędniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca
, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozy
cji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
5. Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
KIO 2005/20
odpowia
da solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za
szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów,
chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego treści zobowiązania
spółki SEMICO 2 Kapica do użyczenia zasobów przystępującemu, Izba ustaliła, że treść
tego zobowiązania odpowiada wymogom określonym w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz
wymogom określonym w pkt 6.1.1.3. siwz. W szczególności w zobowiązaniu wskazano:
-
zakres dostępnych zasobów: projektowanie i budowa systemów monitoringu wizyjnego,
-
sposób wykorzystania zasobów: prace wykonywane na zasadzie podwykonawstwa,
-
okres udziału podmiotu: cały okres trwania inwestycji,
-
określenie, czy podmiot zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą:
tak, jako podwykonawca.
Tym samym wszystkie wymagane informacje zostały w zobowiązaniu wskazane.
Odnosz
ąc się przy tym do argumentacji odwołującego dotyczącej tego, że nie
wiadomo, jaki konkretnie jest zakres użyczonych zasobów, należy zauważyć, że przedmiot
zamówienia obejmuje zaprojektowanie, wybudowanie oraz uruchomienie 14 kamer, zaś
treść warunku doświadczenia odnosi się wyłącznie do robót budowlanych (budowy lub
rozbudowy), czyli do części przedmiotu zamówienia. W zobowiązaniu spółka SEMICO 2
Kapica
wskazała jako zakres użyczonych zasobów projektowanie i budowę systemów
monitoringu wizyjnego, czyli zak
res nawet szerszy od zakresu wymaganego w treści
warunku doświadczenia. Przy czym wskazanie „budowy systemów monitoringu wizyjnego”
oznacza, zgodnie z literalną wykładnią tego oświadczenia, że spółka zobowiązuje się do
wykonania tych robót w całości. Przeciwnego wniosku nie można wywodzić z treści
oświadczenia przystępującego dołączonego do oferty, w którym wskazał on na nieokreśloną
wartość lub procent powierzonego podwykonawcy zamówienia, gdyż w formularzu tego
oświadczenia zamawiający wyraźnie wymagał wskazanie tejże wartości lub procenta tylko
„o ile jest znana”. Formularz tego oświadczenia nie nakładał zatem na wykonawcę
obowiązku wskazywania konkretnej wartości czy procenta powierzanego zamówienia
KIO 2005/20
podwykonawcy wraz ze złożeniem oferty. Obowiązek taki aktualizował się dopiero na etapie
składania zobowiązania podmiotu użyczającego zasoby i w zobowiązaniu tym, jak wskazano
już wyżej, spółka zobowiązała się m.in. do wykonania całości robót budowlanych.
Należy przy tym zgodzić się z odwołującym, że zamawiający musi wiedzieć, w jakim
zakresie
będzie uprawniony do egzekwowania od wykonawcy realizacji zamówienia
z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego. W tym wypadku treść zobowiązania
wska
zuje, że zamawiający będzie musiał egzekwować wykonanie przez podwykonawcę
SEMICO 2 Kapica
całości robót budowlanych.
Odnosząc się do kwestii wykazania warunku doświadczenia łącznie przez
przystępującego i spółkę SEMICO 2 Kapica, tj. wykazania po jednej robocie przez każdego
z nich,
abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podzielić stanowisko
odwołującego, że co do zasady, jeśli zamawiający wymaga wykazania w ramach
doświadczenia określonej ilości jednego rodzaju robót, dostaw, czy usług, to dla ustalenia
zdolności do należytej realizacji zamówienia, jeden wykonawca (w tym także jeden członek
konsorcjum, czy jeden podmiot użyczający zasobów) powinien wykazać to doświadczenie
w całości. Innymi słowy: jeśli w danym postępowaniu zamawiający wymaga wykazania np.
dwóch usług, to albo samodzielnie występujący wykonawca albo jeden z konsorcjantów albo
jeden podmiot trzeci, powinien wykazać doświadczenie w wykonaniu obu tych usług.
Doświadczenie w wykonaniu pojedynczych przedsięwzięć przez dwa różne podmioty nie jest
bowi
em tym samym, co doświadczenie jednego podmiotu w wykonaniu większej ilości tych
przedsięwzięć. Powtarzalność wykonania określonej usługi, roboty, czy dostawy, powoduje
bowiem, że posiadane doświadczenie jest większe. Skoro zatem zamawiający wymaga
w treści warunku wykazania takiej powtarzalności, to co do zasady jeden podmiot
(
samodzielnie występujący wykonawca albo jeden z konsorcjantów albo jeden podmiot
trzeci)
powinien ją wykazać w swoim doświadczeniu w całości, aby udowodnić zdolność do
należytej realizacji zamówienia. Przy czym ustalenia zamawiającego w tym zakresie powinny
być dokonywane w siwz z uwzględnieniem charakteru zamówienia oraz w sposób
proporcjonal
ny do przedmiotu zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1a i art. 23 ust. 5 ustawy Pzp).
Wracając do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy jednak zauważyć, że na
etapie oceny spełniania warunków zamawiający nie może dokonać zmiany siwz.
Tymczasem w przedmiotowym p
ostępowaniu zamawiający w pkt 5.7.1. wyraźnie wskazał, że
warunki ud
ziału muszą być spełnione przez wykonawców łącznie. Tym samym zamawiający
dopuścił, aby także warunek doświadczenia wykonawcy wykazali łącznie, czyli w tym
wypadku: po jednej wykonanej robocie w zakresie systemu monitoringu.
Odwołujący nie
zakwestionował tego postanowienia wnosząc we właściwym czasie odwołanie na treść siwz,
KIO 2005/20
zatem na obecnym etapie musi być ono respektowane. Oznacza to, że nie ma podstaw do
uznania, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku, skoro spełnił go łącznie ze spółką
SEMICO 2 Kapica.
Odnosząc się do pozostałych kwestii podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
po pierwsze, wartość robót wskazanych w wykazie została sprecyzowana w treści referencji
i
jest to wystarczające do wykazania spełnienia warunku w tym zakresie. Po drugie,
wskazanie miejsca wykonania roboty z poz. 2 wykazu
, tj. województwa lubelskiego, jest
uzasadnione tym, że jak wynika zarówno z wykazu, jak i z listu referencyjnego, inwestorem
był Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego, a miejscem realizacji zadania było całe
województwo. Dla celów prowadzenia tego postępowania nie jest konieczne, aby
przystępujący wymieniał w wykazie robót wszystkie 312 konkretnych lokalizacji z terenu
wo
jewództwa, w których zadanie to było wykonywane. Po trzecie, robota wskazana w poz. 2
wykazu robót, jak wynika z listu referencyjnego, polegała na zintegrowaniu systemów
zlokalizowanych w 312 rozproszonych miejscach na terenie województwa, połączonych ze
s
obą siecią światłowodową o długości 2908 km i zintegrowanych w ramach wspólnego
programu integrującego. Z ww. opisu wynika, że w poz. 2 wykazu przystępujący nie powołał
się na 312 odrębnych robót nie spełniających warunku, ale na jedną robotę stanowiącą
ca
łość mimo wykonywania prac w wielu miejscach. Tym samym, zdaniem Izby, robota ta
odpowiada treści warunku.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu
nie
potwierdziły się i nie zachodzą podstawy do wzywania przystępującego do uzupełniania lub
wyjaśniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia. Wobec
powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów
art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O k
osztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
