rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2023/20
KIO 2023/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11
września 2020 r. odwołania, wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę S. C., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: S. C. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX”,
Os. Sady 20 lok.2, 28-
340 Sędziszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Iwanowice,
Iwanowice Włościańskie 99, 32-095 Iwanowice
września 2020 r. odwołania, wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę S. C., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: S. C. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX”,
Os. Sady 20 lok.2, 28-
340 Sędziszów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Iwanowice,
Iwanowice Włościańskie 99, 32-095 Iwanowice
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego S. C., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: S. C. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX”, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Gminy Iwanowice kwotę 300 zł 00 gr (słownie:
trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem
pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2023/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Iwanowice
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
na:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych stałych zmieszanych oraz odpadów
segregowanych z terenu Gminy Iwanowice”, numer referencyjny: IGKR.271.3.7.2020.MK.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2020 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2020/S 137-337180 ze zm.
W dniu 10 sierpnia 2020 r. w Dzienni
ku Urzędowym Unii Europejskiej została
opublikowana zmiana ogłoszenia o zamówieniu oraz zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). S. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
TAMAX S. C.
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 20 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie na ww.
czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41
pkt. 7 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy P
zp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,
polegające na postawieniu warunku udziału w postępowaniu (zdolność techniczna) tj.
wykazania się dysponowania: „nieruchomością przeznaczoną na cele związane z
gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów
(PSZOK) do której posiada tytuł prawny, Lokalizacja powinna być zgodna z zapisami
prawa miejscowego w zakresie lokalizacji takiego obiektu. Poprzez prawo miejscowe
rozumie się MPZT lub decyzję lokalizacyjną dla obiektu. Ponadto lokalizacja powinna być
na terenie Gminy Iwanowice lub w odległości nie większej niż 20 km od centrum Gminy
Iwanowice
”, podczas gdy:
-
Zamawiający wymaga, aby stacjonarny PSZOK został uruchomiony dopiero od dnia 1
marca 2021 roku,
co potwierdza, że na dzień składania ofert wykazanie się tytułem
prawnym do nieruchomości przeznaczonej na cele związane z odpadami, co ma wynikać
z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji lokalizacyjnej, jest
niecelowe, zaś postawiony warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a ponadto godzi w naczelną zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powoduje znacznie
ograniczenie konkurencji (wyklucza wykonawców którzy w rzeczywistości mogliby stanąć
do przetargu dając rękojmię jego należytego wykonania);
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. w zw. z art. 22d ust. 1 w z art. 22a ust. 1a ustawy Pzp poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie, tj. postawieniu warunku udziału w postępowaniu (zdolność
techniczna) polegającego na wykazaniu dysponowania nieruchomością na potrzeby
utworzenia PSZOK której lokalizacja powinna być na terenie Gminy Iwanowice lub w
odległości nie większej niż 20 km od centrum Gminy Iwanowice, co powoduje, że tak
nieskonkretyzowany zapis budzi poważne wątpliwości interpretacyjne, podczas gdy ocena
spełnienia warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek
uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. w zw. z art. 22d ust. 1 w z art. 22a ust. 1a w zw. z art. 36 ust. 1
pkt. 14 ustawy P
zp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
zapisów SIWZ, które nie tworzą logicznej całości i spójności, wzajemnie się wykluczając,
ponieważ:
-
na dzień składania ofert Zamawiający wymaga, aby wykonawca w ramach wykazania
spełnienia warunku zdolności technicznej wykazał się tytułem prawnym do
nieruchomości przeznaczonej na cele związane z gospodarką odpadami, tj. utworzenie
i prowadzenie Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK), zaś na etapie przed
zawarciem umowy wskazuje, że wystarczy wykazanie się promesą w której będzie miał
udzielony teren pod utworzenie PSZOK,
-
przed podpisaniem umowy, Zamawiający żąda aby wykonawca przedłożył dokument
potwierdzający posiadanie tytułu prawnego do dysponowania terenem, na którym
będzie zlokalizowany PSZOK, na cały okres realizacji zamówienia, lub promesę w
której będzie miał udzielony teren pod utworzenie PSZOK (przy czym dokument ten
musi wykazywać już tylko zgodność z mpzp; brak już informacji o decyzji
lokalizacyjnej), podczas gdy termin roz
poczęcia realizacji zamówienia tj. świadczenia
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów nastąpi z chwilą zawarcia umowy, zaś
prowadzenie PSZOK od dnia 1 marca 2021 roku,
co powoduje, że wykazanie się
tytułem prawnym do dysponowania terenem na cały okres realizacji zamówienia jest
bezpodstawny i oderwany od wymogów stawianych w opisie przedmiotu zamówienia,
co w konsekwenc
ji powoduje, że warunek wykazania się tytułem prawnym do terenu pod
PSZOK jest
nadmiernym, nieproporcjonalnym, zupełnie zbędnym i godzącym w zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt. 6 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach,
poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, polegający na wymaganiu, aby prowadzenie PSZOK nastąpiło w sztywnym
terminie tj. od dnia
1 marca 2021 roku, podczas gdy z uwagi na przedłużającą się
procedurę przetargową, liczne utrudnienia związane z pandemią wirusa SARS - CoV - 2
wywołującego chorobę COVID - 19, powodują, że uzyskanie niezbędnych zezwoleń i
decy
zji administracyjnych na dzień 1 marca 2021 roku, może okazać się w zasadzie
niemożliwe (świadczenie niemożliwe pierwotnie), a wykonawca narazi się na negatywne
skutki prawne z tym związane, podczas gdy prawidłowy zapis w tym zakresie winien
przewidywać utworzenie i prowadzenie PSZOK w ciągu odpowiedniej liczby miesięcy
(uwzględniające obecnie panujące realia związane z uzyskaniem niezbędnych zezwoleń
na zbieranie odpadów), licząc od dnia zawarcia umowy;
4) art. 186 ust. 2 ustawy P
zp poprzez niedokonanie przez Zamawiającego wszystkich
czynności w zakresie uwzględnionych zarzutów i wniosków odwołania wniesionego przez
od
wołującego w dniu 27 lipca 2020 roku, w wyniku którego, przed Krajową Izbą
Odwoławczą w Warszawie toczyło się postępowanie o sygn. akt 1773/20.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
usunięcia z SIWZ oraz treści ogłoszenia wymogu w postaci dysponowania nieruchomością
przeznaczoną na cele związane z gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie
PSZOK
, do której posiada tytuł prawny,
2)
zmianę Opisu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie następującego zapisu:
-
W ramach zamówienia Wykonawca w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, w
terminie 12 miesięcy liczonych od daty zawarcia umowy zorganizuje stacjonarny
PSZOK celem odbierania (przyjmowania) od mieszkańców nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Iwanowice. Do czasu utworzenia i prowadzenia
stacjonarnego PSZOK-
u Wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia mobilnego
punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na wskazanej przez Zamawiającego
lokalizacji.
ewentualnie:
-
W ramach zamówienia Wykonawca w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, w
terminie 12 miesięcy liczonych od dnia zawarcia umowy zorganizuje stacjonarny
PSZOK celem odbierania (przyjmowania) od mieszkańców nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Iwanowice, Do czasu utworzenia i prowadzenia
stacjonarnego PSZOK-
u Wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia mobilnego
punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na wskazanej przez Zamawiającego
lokalizacji. Wówczas, treść SIWZ powinna wskazywać także warunki finansowe
(wy
sokość miesięcznego czynszu najmu lub dzierżawy) udostępnienia nieruchomości
do korzystania na potrzeby realizacji zamówienia, tak aby wykonawcy mieli możliwość
uwzględnienia tych kosztów przy określaniu ceny ofertowej i uzyskania wymaganych
zezwoleń i decyzji administracyjnych niezbędnych do utworzenia PSZOK.
ewentualnie:
-
nakazanie Zamawiającemu rozdzielenia przedmiotu zamówienia na 2 części, tak aby
wykonawcy chcący wziąć udział w przetargu mogli złożyć oferty częściowe na
następujące części zamówienia:
a)
część 1 - usługa odbioru odpadów komunalnych stałych zmieszanych oraz odpadów
segregowanych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
(stale i sezonowo) z terenu Gminy Iwanowice,
b)
część 2 - utworzenie i prowadzenie PSZOK i zagospodarowanie odebranych odpadów
tj. odzysk lub unieszkodliwienie
3)
nakazanie dokonania usunięcia z treści Rozdziału 15 ust. 1 pkt. 3 i 4 SIWZ tj:
„3) dokument potwierdzający posiadanie tytułu prawnego do dysponowania terenem, na
którym będzie zlokalizowany PSZOK, na cały okres realizacji zamówienia, lub promesę w
której będzie miał udzielony teren pod utworzenie PSZOK,
4)
dokument potwierdzający posiadanie tytułu prawnego do dysponowania terenem, na
którym będzie zlokalizowany PSZOK, na cały okres realizacji zamówienia, lub promesę w
której będzie miał udzielony teren pod utworzenie PSZOK (dokument musi potwierdzać
zgodność z aktualnym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w zakresie
lokalizacji PSZOK).
”
4)
dokonanie odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu będących konsekwencją
zmian SIWZ z pkt 1-
3 powyżej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ramach postępowania
przetargowego
złożył już odwołanie które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
lipca 2020 roku
i zostało zarejestrowane pod sygnaturą KIO 1773/20. Przytaczając postawione
w tym odwołaniu zarzuty i powiązane z nimi żądania, wskazał, że z uwagi na uwzględnienie
przez Zamawiającego wiodących zarzutów odwołania, cofnął odwołanie w pozostałym
zakresie p
ostawionych i nieuwzględnionych zarzutów, z uwagi na ich drugorzędne znaczenie.
Następnie Odwołujący wskazał, że modyfikacja SIWZ oraz treść ogłoszenia w zakresie
ww.
warunku wykazania się potencjałem technicznym nadal narusza wskazane przepisy
ustawy Pzp.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny i nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, a ponadto godzi w naczelną zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego przesunięcie terminu utworzenia i prowadzenia PSZOK na dzień
1 marca 2021 r.
powoduje, że warunek posiadania nieruchomości na cele PSZOK na dzień
złożenia oferty pozostaje w zupełnym oderwaniu od OPZ i ma jedynie iluzoryczny charakter,
zbędną barierę formalną. W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że wykonawca winien
posiadać taką nieruchomość, jednak jej poszukiwania i zdobycie może rozpocząć się po
zawarciu umowy. Konsekwencje nieuruchomienia PSZOK winny zostać przewidziane w
umowie jak np. odstąpienie od umowy z winy wykonawcy z najdalej idącymi w tym zakresie
konsekwencjami. Spełnienie warunku na etapie ofertowania jest pozbawione sensu,
Zamawiający nie oczekuje bowiem, aby nieruchomość spełniała wymagania określone
przepisami prawa -
ten zapis został wykreślony. Wobec tego wykonawca może wskazać
nieruchomość przeznaczoną na cele związane z gospodarką odpadami, która w istocie okaże
się, że nie jest nieruchomością na której będzie można utworzyć i prowadzić PSZOK - nie
uzyska wymaganej decyzji na zbieran
ie z uwagi na brak odpowiednich warunków
technicznych. Nie każda bowiem nieruchomość, która potencjalnie jest przeznaczona na cele
związane z gospodarką odpadami będzie posiadała wszelkie wymagane parametry
wynikające z przepisów prawa czy OPZ na cele prowadzenia PSZOK. Zgodnie z wolą
Zamawiającego aspekt techniczny nie będzie badany na tym etapie, ale przy ocenie spełnienia
warunku, co prowadzi do wniosku, że wykonawca w przyszłości będzie mógł utworzyć PSZOK
na dowolnej innej nieruchomości niż ta, którą wskazał na potrzeby spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Warunek ten pozostaje zatem w oderwaniu od OPZ i nie służy wykazaniu się
należytą rękojmią przez danego wykonawcę celem prawidłowego wykonania zamówienia i
osiągnięcia jego celu.
Odwołujący podał, że z chwilą ukazania się ogłoszenia o zamówieniu usilnie poszukuje na
terenie G
miny Iwanowice nieruchomości (uzyskanie tytułu prawnego) do nieruchomości
przeznaczonej na cele gospodarowania odpadami, jednak jest to w zasadzie niemożliwe w tak
krótkim czasie. W tym celu zwrócił się również z zapytaniem do samej Gminy Iwanowice, która
również wskazała, że nie posiada takiej nieruchomości, jak również nie ma informacji o terenie,
który spełniałby takie wymagania. Liczba nieruchomości, na której potencjalnie można
utworzyć PSZOK jest bardzo ograniczona. Wynika to również z wielu obostrzeń ustawowych,
w tym ustawy o odpadach (art. 41 i nast.). Analizując kwestię lokalizacji PSZOK należy
uwzględnić także inne elementy. Po pierwsze - obsługę komunikacyjną. Kontenery z
niektórymi odpadami (np. gruz, odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i
elektroniczny) odbierane mogą być tylko przez pojazdy ciężarowe o sporej wadze i
gabarytach. Dojazd do punktu drogą gruntową o kiepskiej jakości nawierzchni, po
inte
nsywnych opadach atmosferycznych może okazać się zadaniem niemożliwym. Istotna jest
też dostępność mediów. Racjonalnym minimum jest techniczna możliwość wykonania
przyłącza energii elektrycznej oraz przyłącza wodociągowego. Szczególną uwagę należy
zwrócić na kwestię ochrony przeciwpożarowej, które po ostatnich zmianach ustawy o
odpadach jest szczególnie ważna (ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach
oraz niektórych innych ustaw Dz. U. z 2018 r., poz.1592), m.in. w kontekście konieczności
opracowania operatu ppoż. Istotnym problemem jest także odległość wybranej lokalizacji
punktu od zabudowali mieszkalnych. Ważne, żeby PSZOK znajdował się możliwie blisko
dużych skupisk ludności, aby nie powodować problemów z samodzielnym dostarczeniem
odpa
dów przez mieszkańców i nie zniechęcać ich do korzystania z punktu przez konieczność
jazdy kilku czy kilkunastu kilometrów. Niewskazana jest jednak lokalizacja inwestycji w
bezpośrednim sąsiedztwie zabudowy mieszkaniowej, ze względu na możliwość powstawania
konfliktów społecznych. Może to także utrudnić lub uniemożliwić docelową rozbudowę
przedsięwzięcia, jeśli po kilku latach okaże się ona konieczna.
Następnie Odwołujący wskazał, że jeśli dla wybranego obszaru nie został opracowany
miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, to zgodnie art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27
marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r, poz. 1945
ze zm.) określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w
drodze decyzji adm
inistracyjnej, wydawanej przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta,
przy czym lokalizację inwestycji celu publicznego ustala się w drodze decyzji o lokalizacji
inwestycji celu publicznego, a sposób zagospodarowania terenu i warunki zabudowy dla
innych
przedsięwzięć określa się w decyzji o warunkach zabudowy. Celem publicznym w
rozumieniu art. 6. pkt 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.
U. z 2018 r. poz. 121 ze zm.) jest "budowa i utrzymanie publicznych urządzeń służących do
(...) odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w tym ich składowania". Literalne brzmienie
przepisu oczywiście nie uznaje za cel publiczny budowy PSZOK-u. PSZOK nie jest miejscem
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, tym bardziej składowania w rozumieniu ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.), definiującej te procesy.
Zachodzić tu będzie jedynie proces zbierania i magazynowania odpadów. Jednak celem
realizacji PSZOK-u przeznaczonego do zbierania i magazynowania odpa
dów komunalnych
jest ich dalsze poddawanie odzyskowi i unieszkodliwieniu oraz poprawa jakości i stanu
środowiska na terenie gminy. PSZOK stanowić ma miejsce, w którym mieszkańcy bezpłatnie
(w ramach uiszczanej w gminie opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi), lub za
niewielką opłatą, będą mogli pozbyć się odpadów komunalnych, których zgodne z prawem
pozbycie się, mogło dotychczas stanowić dla nich problem. Działanie takie powinno przyczynić
się do zmniejszenia ilości tzw. dzikich wysypisk śmieci. Nadto nawet jeżeli taką nieruchomość
uzyska, a nie będzie ona objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, to
uzyskanie stosownej decyzji lokalizacyjnej - decyzji o warunkach zabudowy i
zagospodarowania terenu nie będzie możliwe do spełnienia na dzień otwarcia ofert. Zgodnie
z treścią art. 51 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu
przestrzennym organ na wydanie takiej decyzji ma 65 dni. W praktyce okres ten jest
maksymalnie wykorzystywany przez organy, zaś w dobie pandemii jest on przedłużany na
dalszy okres.
Ponadto Odwołujący podniósł, że posiada odpowiednie doświadczenie i kompetencje w
zakresie tworzenia i prowadzenia PSZOK. Tego typu przedsięwzięcia realizował i realizuje na
terenie wielu innych gmin. Niemniej
tak postawiony warunek w postępowaniu powoduje, że
mimo posiadania odpowiedniej wiedzy w tym zakresie, nie będzie mógł on przystąpić do
przetargu. W ocenie Odwołującego tak postawiony warunek zmusi do rezygnacji w przetargu
wielu innych wykonawców. Zamawiający winien dbać o szeroką konkurencję tym bardziej, że
usługa odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie gminy Iwanowice od marca 2020 roku
do chwili obecnej jest realizowana w trybie z wolnej ręki co jest niedopuszczalne. Obecnie taki
stan godzi w prz
episy dotyczące dyscypliny finansów publicznych. W ostatnim unieważnionym
przetargu (w ocenie Odwołującego bezpodstawnie unieważnionym) ofertę złożyło jedynie
dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz podmiot który aktualnie świadczy usługę z wolnej ręki.
Przy
tak zastosowanych zapisach warunku udziału w postępowaniu prawdopodobnie ofertę
będzie mógł złożyć jedynie podmiot aktualnie świadczący usługę. Zgodnie z wiedzą
Odwołującego posiada on nieruchomość z już uzyskaną decyzją na zbieranie odpadów która
znajduje
się na terenie gminy Iwanowice. Co równie ciekawe w poprzednio ogłoszonym
przetargu Zamawiający w ogóle takiego warunku nie stawiał, zaś w okresie od ogłoszenia
poprzedniego przetargu do chwili obecnej nie doszło do jakiejkolwiek zmiany przepisów prawa
w
tym zakresie. Ponadto w SIWZ następuje w tym zakresie kolizja albowiem z jednej strony
Zamawiający nakazuje wykazaniem się tytułem prawnym, a już przed zawarciem umowy
wystarczy jedynie promesa. Tytuł prawny to stosunek obligacyjny (np. najem, dzierżawa),
własność lub ograniczone prawo rzeczowe. Promesa nie jest sensu stricto tytułem prawnym a
jedynie przyrzeczeniem zawarcia umowy w przyszłości. Zresztą sam Zamawiający te dwie
instytucje prawne rozdziela co tylko stanowi poparcie powyższych wniosków.
Niedopuszczalne jest aby na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed podpisaniem
umowy Zamawiający niejako badał czy warunek w postaci nieruchomości został wykazany,
Warto odnotować, że odpowiednie zastosowanie mają tutaj przepisy art. 36 ust.1 pkt. 14
ustawy Pzp. Formalności te nie stanowią już ani badania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ani badania oferty. Te musiały nastąpić z chwilą wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zatem domaganie się na etapie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wykazaniem tytułu prawnego do nieruchomości zaś na etapie przed zawarciem
umowy promesą pozostaje w kolizji i wzajemnej sprzeczności. Na marginesie promesa nie
daje żadnej gwarancji, że wykonawca faktycznie uzyska formalny tytuł prawny do tej
nieruchomości w przyszłości. Promesa jest instytucją prawną nienazwaną. Nie ma regulacji
ustawowej dotyczącej promesy zaś jej dopuszczalność w obrocie wynika co najwyżej z
instytucji swobody umów. Istnieje jednak różnica pomiędzy dysponowaniem tytułem prawnym
do nieru
chomości (warunek) a jedynie promesą (formalność przy zawarciu umowy).
Zdaniem Odwołującego bez wpływu na prezentowane przez niego stanowisko, że warunek
nie jest nadmierny, jest to, że wykonawcy mogą w tym zakresie posługiwać się zasobami
podmiotu
trzeciego. Nie jest to bowiem ułatwienie dla wykonawcy, który próbuje uświadomić
Zamawiającego, że wykazanie się nieruchomością na cele PSZOK na dzień składania ofert
jest w zasadzie niemożliwe, jeżeli na co dzień nie prowadzi się działalności gospodarczej w
zakresie gospodarowania odpadami na terenie Gminy Iwanowice.
Odwołujący dodatkowo zauważył, że sposób konstrukcji ww. warunku jest niejasny,
nieprecyzyjny, mogący powodować arbitralność w ocenie jego spełnienia na etapie po
otwarciu ofert. Zamawiający bowiem nie precyzuje jak należy rozumieć zapis „Ponadto
lokalizacja powinna być na terenie Gminy Iwanowice lub w odległości nie większej niż 20 km
od centrum Gminy Iwanowice.
” Zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć poprzez
centrum Gminy Iwanowice
oraz w jaki sposób będzie liczona odległość od centrum nie większa
niż 20 km.
Odwołujący podniósł, że poprzednim odwołaniu żądał usunięcia z SIWZ oraz treści
ogłoszenia wymogu dysponowania nieruchomością przeznaczoną na cele związane z
gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów
(PSZOK), do której posiada tytuł prawny, spełniającą wymagania określone przepisami prawa.
Modyfikacja SIWZ dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie pozostaje w sprzeczności
z ww. żądaniem. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 04 kwietnia 2018 roku w sprawie
KIO 544/18: „W przypadku dokonania czynności niezgodnie z żądaniami uwzględnionego
odwołania, wykonawcom przysługuje prawo korzystania ze środków ochrony prawnej (w
przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności zamawiającego są zgodne ze zgłoszonymi
żądaniami - wówczas odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.)}.
W taki
m przypadku kwestia prawidłowości tych czynności może podlegać ocenie Izby, ale pod
kątem ich zgodności z przepisami prawa określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące
się do danych czynności (z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie), nie zaś z art.
186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Innymi słowy, wykonawca, który twierdzi, że
zamawiający nie wykonał żądań uwzględnionego odwołania, ma prawo zaskarżyć nowe
brzmienie SIWZ, które tych żądań nie realizuje, ale musi podnieść zarzuty merytoryczne,
oparte o przepisy ustawy odnoszące się do kształtowania treści SIWZ.”
Odwołujący podniósł również, że co prawda Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w
zakresie terminu rozpoczęcia prowadzenia PSZOK tj. przesunął ten termin na 1 marca 2021
roku, jednak tak
postawiony termin powoduje, że świadczenie w tym zakresie może okazać
się niemożliwe do spełnienia. Szeroka analiza stanu faktycznego oraz prawnego, w tym
panującej pandemii COVID- 19, powoduje, że uruchomienie PSZOK-u z dniem 1 marca 2021
roku może okazać niemożliwe. Na ten stan wpływ ma również przedłużające się postępowanie
przetargowe. Umowa może zostać zawarta nawet z początkiem października 2020 roku. W
konsekwencji wykonawca na faktyczne utworzenie PSZOK (tj. uzyskanie odpowiednich
zezwoleń oraz dostosowanie nieruchomości do wymaganych warunków technicznych) będzie
miał niespełna 6 miesięcy. W okresie marzec - maj 2020 roku organy praktycznie w ogóle nie
procedowały. Wszelkie terminy prowadzonych postępowań administracyjnych były
zawieszone z mocy pr
awa aż do dnia 25 maja 2020 roku. W konsekwencji urzędy mają bardzo
duże zaległości i informują o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy nawet do końca tego
roku (nie można przewidzieć czy te terminy ulegną dalszemu przedłużeniu). Z obserwacji oraz
prakty
ki Odwołującego wynika, że uzyskanie decyzji na zbieranie odpadów wynosi obecnie
okres ok. 12 miesięcy. Uzyskanie decyzji na zbieranie odpadów jest obecnie bardzo
skomplikowanym i długotrwałym procesem prawnoadministracyjnym trwającym do kilku
miesięcy a nawet ponad rok (art. 42 i nast. ustawy o odpadach). Dla przykładu Odwołujący
wskazał, że wniosek o zmianę decyzji na zbieranie odpadów złożył z początkiem marca 2020
roku. Obligatoryjna kontrola Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska (etap
uzgodnień) odbędzie się z początkiem 2021 roku. Zatem prawomocną decyzję na zbieranie
odpadów Odwołujący uzyska być może dopiero na przełomie marca i kwietnia 2021 roku.
Wniosek o wydanie decyzji na zbieranie odpadów wymaga uzgodnienia z takimi instytucjami
jak: Wo
jewódzki Inspektor Ochrony Środowiska, Wody Polskie, Straż Pożarna (wykonanie
operatu przeciwpożarowego). Ponadto, jeżeli nieruchomość wymaga decyzji lokalizacyjnej to
najpierw musi wystąpić o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.
Konieczne może również okazać się uzyskanie decyzji środowiskowej czy pozwolenia
wodnoprawnego. Zatem nawet przy założeniu, że umowa na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego hipotetycznie zostałaby podpisana w dniu złożenia
niniejszego
odwołania, to i tak z przyczyn obiektywnych i niezależnych od stron uruchomienie
stacjonarnego PSZOK w terminie do dnia 01 marca 2021 roku jest niemożliwe. Zasadny jest
zatem wniosek aby PSZOK został uruchomione najpóźniej w terminie 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2020r, złożonym do Prezesa Izby w dniu 3 września 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wniosku o
dostęp do informacji publicznej z dnia 17 sierpnia 2020 r. skierowanego do Gminy Iwanowice
wraz z odpowiedzią, tj. pismem Gminy Iwanowice z dnia 31 sierpnia 2020 r., oświadczenia
Odw
ołującego z dnia 10 września 2020 r. dotyczącego starań pozyskania tytułu prawnego do
nieruchomości na cele prowadzenia PSZOK, dwóch notatek służbowych pracownika
Odwołującego dotyczących starań: wydzierżawienia nieruchomości na cele prowadzenia
PSZOK na t
erenie Gminy Wielkiej Wsi na cele prowadzenia PSZOK oraz wydzierżawienia
bądź zakupu nieruchomości na cele prowadzenia PSZOK na terenie Gminy Iwanowice, dwóch
zestawów wydruków z rejestru: https://bdo.mos.gov.pl, dwóch wydruków z mapy Google,
wniosku Odwołującego z dnia 3 marca 2020 r. skierowanego do Starostwa Powiatowego w
Jędrzejowie wraz z pismem Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 25 maja 2020 r. w zakresie zmiany zezwolenia na zbieranie odpadów.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła
i
zważyła co następuje:
O
dwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawow
ym terminie. Nie wystąpiła podstawa odrzucenia odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
podał, że obecna modyfikacja treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ uniemożliwia
Odwołującemu złożenia skutecznej oferty w przedmiotowym postępowaniu i ewentualnego
uzyskania
zamówienia w przypadku złożenia najkorzystniejszej oferty, co skutkuje
powstaniem szkody po jego stronie. Wyraża bowiem chęć uzyskania zamówienia w ramach
niniejszego przetargu, jednak z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy zaskarżone
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o
zamówieniu może zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, pomimo, że
j
est w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia, i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, mógłby liczyć na udzielenie zamówienia i osiągnięcie zakładanych korzyści.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na odbiorze i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych stałych zmieszanych oraz odpadów
segregowanych z terenu Gminy Iwanowice. Szczegółowy zakres i opis usługi będącej
przedmiotem zamówienia został zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”),
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, gdzie zostało wskazane, że przedmiotem zamówienia
jest usługa odbioru odpadów komunalnych stałych zmieszanych oraz odpadów
segregowanych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (stale i
sezonowo) z terenu Gminy Iwanowice oraz prowadzenie stacjonarnego punktu selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych i zagospodarowanie odebranych odpadów tj. odzysk lub
unieszkodliwienie, jak również dołożenie starań w celu osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 z późn. zm). Zagospodarowanie odpadów tj. odzysk
lub unieszkodliwienie musi być zgodne z obowiązującymi przepisami, w szczególności z
ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701 z późn. zm.), ustawą
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 2010 z późn. zm.), oraz zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami,
przyjętego uchwałą Sejmiku Województwa Małopolskiego Nr XI/125/03 z dnia 27 marca 2017
r. oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Iwanowice
przyjętego Uchwałą Nr X/108/2019 z dnia 26 czerwca 2019 roku.
Stosownie do roz
działu 4 SIWZ i § 3 wzoru umowy zamówienie zostało przewidziane do
realizacji na okres od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2021r.
lub do wyczerpania wartości
umowy, jeżeli nastąpi to przed upływem terminu na jaki umowa została zawarta.
Prowadzenie PSZOK
ma nastąpić najpóźniej od 1 marca 2021 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach
których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienia zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
fa
ktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzuty odwołania wnoszonego
wobec postanowień SIWZ są rozpatrywane wraz z żądaniem ich zmiany przedstawionym w
odwołaniu.
Ad. zarzuty nr 1 i 2 dotyczące warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
nieruchomością na cele związane z gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie Punkt
Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK).
Na wstępie wymaga wskazania, że warunki udziału w postępowaniu służą wyłonieniu
wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. W związku z tym muszą być tak określone,
aby
możliwe było osiągnięcie celu ich postawienia, tj. aby wybrany wykonawca dawał rękojmię
należytego wykonania umowy. Jednocześnie nie mogą to być warunki nadmierne,
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wynika to z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, który
stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności.
Nie jest sporne, żer przedmiot zamówienia obejmuje m.in. prowadzenie stacjonarnego
punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Jak Odwołujący zauważył w odwołaniu,
jest oczywistym, że wykonawca powinien posiadać nieruchomość, na której może być
utworzony taki punkt.
W związku z tym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,
że ww. warunek jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy
warunek uzasadniony jest bowiem rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia, a ponadto
daje gwarancję, że wykonawca będzie w stanie wykonać zadanie zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Argumentacja
Odwołującego, iż powinien mieć możliwość rozpoczęcia poszukiwania i
zdobycia takiej nieruchomości po zwarciu umowy, nie może być uznana przekonującą. W
świetle bowiem twierdzeń odwołania, że uruchomienie takiego punku wymaga spełnienia
szeregu wymogów formalnych, np. w sytuacji, gdy nie będzie ona objęta miejscowym planem
zagospodarowania przestrzennego
– uzyskania decyzji lokalizacyjnej, dysponowanie
nieruchomością lub zapewnienie sobie możliwości nią dysonowania z wyprzedzeniem w
stosunku do daty uruchomienia PSZ
OK, należy uznać za uzasadnione i związane z
przedmiotem zamówienia.
Jak zauważył Odwołujący w odwołaniu pozyskanie takiej decyzji wiąże się czasem, jaki
zgodnie z
obowiązującymi przepisami organ ma na jej wydanie, tj. 65 dni, przy czym w
praktyce wynosi to około 3 miesiące. Oznacza to, że skoro PSZOK powinien być prowadzony
w terminie przewidzianym w SIWZ, tj. od
1 marca 2021 r., a zgodnie z SIWZ wykonawca może
posiadać jedynie promesę odnoszącą się do ww. nieruchomości, to jest uzasadnione, aby
aktywność w celu pozyskania prawa do dysponowania odpowiednią nieruchomością,
wykonawca podjął z odpowiednim wyprzedzeniem, pozwalającym na wypełnienie wymogów
jej dotyczących. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że powinien mieć możliwość
rozpoczęcia poszukiwań nieruchomości po zawarciu umowy.
Z
a racjonalne należy uznać oczekiwanie, aby wykonawca przystąpił do działań w tym
zakresie po zapoznaniu się z warunkami przetargu (co w przedmiotowym postępowaniu mogło
nastąpić już w lipcu 2020 r.), a nie czynić tego dopiero po zawarciu umowy, kiedy to okres na
poszukiwania mógłby okazać się za krótki. Po ukazaniu się ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ Wykonawca ma bowiem wie
dzę, że w przypadku, gdy to jego oferta zostanie najwyżej
oceniona i do niego zostanie skierowane wezwani
e do złożenia wykazu, o którym mowa w pkt
6 ppkt 9 SIWZ, przygotowanego zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ, tj. wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami,
będzie musiał już mieć zapewnioną możliwość wykonania zamówienia w pełnym zakresie. W
wykazie tym wykonawca powinien bowiem oświadczyć, czy dysponuje nieruchomością na cele
związane z prowadzeniem PSZOK spełniającą określone w SIWZ wymagania, a w przypadku
potwierdzenia
– wskazać tytuł prawny / podstawę do dysponowania.
Nie zostało także wykazane, aby postawienie omawianego warunku udziału w
postępowaniu naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jak zaznaczył Zamawiający prowadzenie PSZOK obciąża Gminę, natomiast prawem Gminy
jest łączenie zamówień na odbiór/transport i prowadzenie PSZOK, co jest praktyką
powszechną. Przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji nie oznacza, że zamawiający ma w taki sposób przygotować i przeprowadzić
postępowania, aby dopuścić wszystkich wykonawców działających na rynku, mogących w
jakimś zakresie wykonać zamówienie, lecz takich, którzy są w stanie wykonać całe
zamówienie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Skoro przedmiotowe zamówienie
obejmuje zarówno m.in. odbiór odpadów, jak i prowadzenie PSZOK, co jest dopuszczalne i
stosowane przez zamawiających, to wymogu wykazania się możliwością jego wykonania w
pełnym zakresie, tj. także w odniesieniu do prowadzenia PSZOK, nie można uznać za taki,
który narusza zasadę równego traktowania wykonawców lub uczciwej konkurencji. Wszyscy
wykonawcy m
uszą spełnić takie same warunki, na takich samych zasadach. Okoliczność, iż
O
dwołujący wolałby wykonywać zamówienie inaczej, niż to wynika z potrzeb Zamawiającego,
tj. z
wykorzystaniem mobilnego punktu selektywnej zbiórki odpadów, lub chciałby wykonywać
część zamówienia objętego SIWZ, na co wskazują alternatywne żądania zmiany SIWZ, nie
oznacza, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że nie jest obiektywnie możliwe pozyskanie prawa
dysponowania lub zapewnienia takiego prawa do
stosownej nieruchomości, znajdującej się na
terenie G
miny Iwanowice lub w odległości nie większej niż 20 km od jej centrum, jak również,
że tylko jeden wykonawca jest w stanie przystąpić do przetargu. Na rozprawie Zamawiający
wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że w takim promieniu mogą znajdować się
n
ieruchomości na terenie Gmin: Michałowice, Zielonki, Składa, Gołcza, Słomniki, a zatem
może to być nieruchomość położona nie tylko na terenie Gminy Iwanowice. Nie zostało
wykazane, aby nie było możliwości znalezienia odpowiedniej nieruchomości na takim
obszarze.
Dowody przedstawione przez Odwołującego w tym zakresie nie potwierdzają stanowiska,
że spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie jest możliwe, nie obalają twierdzenia
Zamawiającego, który na rozprawie stwierdził, iż ma informacje, że na terenie sąsiednich gmin
są nieruchomości, na których zbierane są odpady, jak również, że obecnie określony termin
rozpoczęcia prowadzenia PSZOK na dzień 1 marca 2020 r. jest terminem realnym.
Oświadczenie Odwołującego z dnia 10 września 2020 r. dotyczące trudności ze
znalezieniem nieruchomości odnoszą się do pozyskania tytułu prawnego do nieruchomości na
potrzeby utworzenia PSZOK, szczególnie z decyzją lokalizacyjną, nie zawiera natomiast
informacji na jakim terenie próby te były podejmowane, nadto nie odnosi się m.in. do
możliwości pozyskania promesy i możliwości podjęcia działań w kierunku pozyskania takiej
decyzji, jak również nie zawiera informacji co do miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego
. Podobnie należy ocenić notatki służbowe pracownika Odwołującego. Z
notatki służbowej z dnia 17 sierpnia 2020 r. wynika, że została podjęta próba uzyskania w
Urzędzie Gminy Iwanowice telefonicznej informacji odnośnie wydzierżawienia bądź zakupu
nieruchomości na terenie gminy na cele prowadzenia PSZOK. Natomiast z notatki z dnia 9
września 2020 r. wynika, że analogiczna próba została podjęta w Urzędzie Gminy Wielkiej
Wsi. Z obydwu notatek wynika jedynie, że w miejscowym planie zagospodarowania
przestrzennego
nie ma takich nieruchomości – Gmina nie dysponuje takim terenem. Również
złożone wydruki z mapy Google wskazujące na odległości od siedziby władz Gminy, nie
stanowią dowodu na brak obiektywnej możliwości wykazania się prawem do dysponowania
odpowiednią nieruchomością lub zapewnieniem takiego dysponowania.
Natomiast wydruki ze strony
https://bdo.mos.gov.pl
wskazujące na figurujący w rejestrze
podmiot, nie stanowi
ą wystarczającego dowodu na to, że inne podmioty mogące wziąć udział
w postępowaniu nie figurują w tym rejestrze, bądź nie mogą w nim się znaleźć.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że ww. określenie wymaganej
odległości jest niejasne. Sam Odwołujący przedstawiając dowody w postaci map, odległość tę
przedstawia licząc od siedziby władz Gminy Iwanowice, tj. Iwanowice Włościańskie, a zatem
traktuje ją za centrum.
Ad. zarzut nr 3 dotyczący sporządzenia SIWZ w sposób, który zawiera postanowienia
nietworzące logicznej całości i wzajemnie się wykluczające.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
wymaga, aby na dzień składania ofert wykonawca w ramach wykazania spełnienia warunku
zdolności technicznej wykazał się tytułem prawnym do nieruchomości przeznaczonej na cele
związane z gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki
Odpadów (PSZOK) pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, nie znajduje oparcia
w treści SIWZ.
Jak w
yżej wskazano, z SIWZ wynika, że wykonawca winien wskazać tytuł prawny lub
podstawę do dysponowania nieruchomością na wezwanie Zamawiającego w sytuacji, gdy jego
oferta zostanie najwyżej oceniona. Zatem to w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca
powinien
już mieć wiedzę, co do nieruchomości, do jakiej ma już prawo dysponowania na cele
prowadzenia PSZOK lub ma zapewnienie, że będzie miał takie prawo, a nie na dzień składania
ofert.
W ocenie Izby
nie ma niespójności w tym, że przed podpisaniem umowy, Zamawiający
żąda, aby wykonawca przedłożył dokument potwierdzający posiadanie tytułu prawnego do
dysponowania terenem, na którym będzie zlokalizowany PSZOK, na cały okres realizacji
zamówienia, lub promesę, w której będzie miał udzielony teren pod utworzenie PSZOK.
Koresponduje to bowiem
z treścią wykazu składanego według załącznika nr 4 do SIWZ,
składanego na wezwanie Zamawiającego, w którym wykonawca ma złożyć ww. oświadczenia
dotyczące dysponowania nieruchomością, a zatem to, iż dokumenty na ich potwierdzenie
w
inien złożyć przed podpisaniem umowy, jest zrozumiałą konsekwencją ww. oświadczeń,
skoro te nie są wymagane wraz z wykazem. Nie pozostaje to także w sprzeczności z terminem
rozpoczęcia prowadzenia PSZOK. Jak wskazano powyżej odnośnie zarzutu nr 1, istnieje
uzasadnienie, aby wykonawca miał zapewnione prawo do dysponowania nieruchomością z
wyprzedzeniem w stosunku do daty rozpoczęcia prowadzenia PSZOK.
Biorąc pod uwagę aktualną datę oraz datę rozpoczęcia prowadzenia PSZOK, przy
uwzględnieniu wskazywanego przez Odwołującego czasu na dopełnienie wymogów
formalnych (ewentualne pozyskanie decyzji lokalizacyjnej)
, należy uznać, że wyprzedzenie to
nie jest nadmierne.
Nadto,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest to wymóg oderwany od wymogów
stawianych w opisie
przedmiotu zamówienia. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje
prowadzenie PSZOK, dla prowadzenia którego potrzebna jest nieruchomość spełniająca
określone wymogi, których Odwołujący nie kwestionuje, to wymaganie, aby wykonawca
dysponował taką nieruchomością pozostaje w związku z tym przedmiotem.
Jeśli natomiast chodzi o podniesiony w odwołaniu element, który odnosi się do braku w
rozdziale 15 ust. 1 pkt 4 SIWZ informacji o
decyzji lokalizacyjnej, to należy zauważyć, iż SIWZ
winna być czytana w całości. Jakkolwiek, należy zgodzić się z Odwołującym, że w ww. punkcie
występuje wskazanie jedynie na zgodność z mpzp, to jednak zaznaczenia wymaga, że w tym
punkcie jest mowa o dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, a skoro tak, to muszą one odpowiadać brzmieniu tego warunku. W sytuacji,
gdy nie jest sporne, że warunek wskazuje zarówno na mpzp, jak i decyzję lokalizacyjną, to jest
zrozumiałe, że składany dokument może potwierdzać także zgodność z ww. decyzją.
Ad. zarzu
t nr 4 dotyczący wymogu rozpoczęcia prowadzenie PSZOK od dnia 1 marca 2021
roku.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wymóg rozpoczęcia prowadzenie PSZOK od
dnia 1 marca 2021 roku, naruszał wskazane w odwołaniu przepisy. Odwołujący nie wykazał,
że kilkumiesięczny okres, liczony od daty ogłoszenia o zamówieniu, jest niewystarczający do
przygotowania się do wzięcia udziału w postępowaniu i wykazania możliwości wykonania
zamówienia w pełnym zakresie. W ocenie Izby powołując się na przedłużającą się procedurę
przetargową, jak również wskazując na utrudnienia związane z pandemią wirusa SARS - CoV
– 2, Odwołujący nie przedstawia przekonywujących argumentów, przemawiających za
zasadnością wydłużenia ww. okresu zgodnie z jego oczekiwaniami o tj. do 12 miesięcy od daty
zawarcia umowy.
W
wyniku wcześniejszego odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający w
części je uwzględniając, przesunął okres, od którego ma być prowadzony PSZOK. Odwołujący
nie wykazał, że termin 1 marca 2021 r. jest terminem nierealnym. Wystąpienie Odwołującego
z dnia 3 marca 2020 r.
do Starostwa Powiatowego w Jędrzejowie w sprawie zmiany
zezwolenia na zbieranie odpadów i uzyskana odpowiedź odnosząca się do czasu
przeprowadzenia kontroli
, nie stanowią dowodu na brak możliwości spełnienia warunku
udziału w analizowanym postępowaniu. Dotyczy to bowiem innych organów i innej sprawy.
Z
auważenia wymaga, iż ze stanowiska Odwołującego wynika, że 1 marca 2021 r. to zbyt
krótki czas na przygotowanie się do rozpoczęcia prowadzenia PSZOK, a jednocześnie
Odwołujący chciałby uzyskać możliwość rozpoczęcia działań w kierunku pozyskania prawa do
dysponowania odpowiednią nieruchomością dopiero od podpisania umowy, a zatem znacznie
później, niż to wynika z obecnego brzmienia SIWZ. Nadto zgodnie z SIWZ umowa ma być
realizowana do 31 grudnia 2021 r., a zatem, termin wskazywany przez Odwołującego tj. 12
miesięcy od daty zawarcia umowy, należy uznać raczej za pozostający w związku z żądaniem
wyeliminowania z SIWZ wymogu odnośnie prowadzenia stacjonarnego PSZOK, a nie jako
jedyny realny termin dla
rozpoczęcia prowadzenia PSZOK. Jak natomiast zauważono,
Zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawcy jego prowadzenia.
Ad. zarzut nr 5 dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niedokonanie przez
Zamawiającego wszystkich czynności w zakresie uwzględnionych zarzutów i wniosków
odwołania wniesionego przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt 1773/20.
W ocenie Izby
również ten zarzut nie potwierdził się.
Z odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie w sprawie sygn. akt 1773/20 wynika, w jakim
zakresie Zamawiający uwzględnił odwołanie i jakich zmian dokona. Nie było to uwzględnienie
w całości zarzutów odwołania, przy czym Zamawiający podzielając w części argumenty w
odniesieniu do niektórych zarzutów, nie uwzględnił pełnych żądań postawionych przez
Odwołującego w odniesieniu do tych zarzutów. Należało zatem uznać, iż Odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania na zmienioną treść SIWZ. Odwołujący z tego
uprawnienia skorzystał i odwołanie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu z uwzględnieniem
przywołanych w odwołaniu zarzutów i przepisów prawa.
Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane przez
Odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, aby wystąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kwoty 300,00 zł tytułem zwrotu
kosztów dojazdu, na podstawie przedłożonych faktur.
Przewodniczący: ………………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego S. C., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: S. C. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „TAMAX”, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Gminy Iwanowice kwotę 300 zł 00 gr (słownie:
trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów związanych z dojazdem
pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2023/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Iwanowice
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
na:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych stałych zmieszanych oraz odpadów
segregowanych z terenu Gminy Iwanowice”, numer referencyjny: IGKR.271.3.7.2020.MK.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2020 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: 2020/S 137-337180 ze zm.
W dniu 10 sierpnia 2020 r. w Dzienni
ku Urzędowym Unii Europejskiej została
opublikowana zmiana ogłoszenia o zamówieniu oraz zamieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”). S. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
TAMAX S. C.
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 20 sierpnia 2020 r. wniósł odwołanie na ww.
czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1a i ust. 1b pkt. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 41
pkt. 7 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy P
zp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,
polegające na postawieniu warunku udziału w postępowaniu (zdolność techniczna) tj.
wykazania się dysponowania: „nieruchomością przeznaczoną na cele związane z
gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów
(PSZOK) do której posiada tytuł prawny, Lokalizacja powinna być zgodna z zapisami
prawa miejscowego w zakresie lokalizacji takiego obiektu. Poprzez prawo miejscowe
rozumie się MPZT lub decyzję lokalizacyjną dla obiektu. Ponadto lokalizacja powinna być
na terenie Gminy Iwanowice lub w odległości nie większej niż 20 km od centrum Gminy
Iwanowice
”, podczas gdy:
-
Zamawiający wymaga, aby stacjonarny PSZOK został uruchomiony dopiero od dnia 1
marca 2021 roku,
co potwierdza, że na dzień składania ofert wykazanie się tytułem
prawnym do nieruchomości przeznaczonej na cele związane z odpadami, co ma wynikać
z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji lokalizacyjnej, jest
niecelowe, zaś postawiony warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a ponadto godzi w naczelną zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powoduje znacznie
ograniczenie konkurencji (wyklucza wykonawców którzy w rzeczywistości mogliby stanąć
do przetargu dając rękojmię jego należytego wykonania);
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. w zw. z art. 22d ust. 1 w z art. 22a ust. 1a ustawy Pzp poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie, tj. postawieniu warunku udziału w postępowaniu (zdolność
techniczna) polegającego na wykazaniu dysponowania nieruchomością na potrzeby
utworzenia PSZOK której lokalizacja powinna być na terenie Gminy Iwanowice lub w
odległości nie większej niż 20 km od centrum Gminy Iwanowice, co powoduje, że tak
nieskonkretyzowany zapis budzi poważne wątpliwości interpretacyjne, podczas gdy ocena
spełnienia warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek
uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. w zw. z art. 22d ust. 1 w z art. 22a ust. 1a w zw. z art. 36 ust. 1
pkt. 14 ustawy P
zp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu
zapisów SIWZ, które nie tworzą logicznej całości i spójności, wzajemnie się wykluczając,
ponieważ:
-
na dzień składania ofert Zamawiający wymaga, aby wykonawca w ramach wykazania
spełnienia warunku zdolności technicznej wykazał się tytułem prawnym do
nieruchomości przeznaczonej na cele związane z gospodarką odpadami, tj. utworzenie
i prowadzenie Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK), zaś na etapie przed
zawarciem umowy wskazuje, że wystarczy wykazanie się promesą w której będzie miał
udzielony teren pod utworzenie PSZOK,
-
przed podpisaniem umowy, Zamawiający żąda aby wykonawca przedłożył dokument
potwierdzający posiadanie tytułu prawnego do dysponowania terenem, na którym
będzie zlokalizowany PSZOK, na cały okres realizacji zamówienia, lub promesę w
której będzie miał udzielony teren pod utworzenie PSZOK (przy czym dokument ten
musi wykazywać już tylko zgodność z mpzp; brak już informacji o decyzji
lokalizacyjnej), podczas gdy termin roz
poczęcia realizacji zamówienia tj. świadczenia
usługi odbioru i zagospodarowania odpadów nastąpi z chwilą zawarcia umowy, zaś
prowadzenie PSZOK od dnia 1 marca 2021 roku,
co powoduje, że wykazanie się
tytułem prawnym do dysponowania terenem na cały okres realizacji zamówienia jest
bezpodstawny i oderwany od wymogów stawianych w opisie przedmiotu zamówienia,
co w konsekwenc
ji powoduje, że warunek wykazania się tytułem prawnym do terenu pod
PSZOK jest
nadmiernym, nieproporcjonalnym, zupełnie zbędnym i godzącym w zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 pkt. 6 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zw. z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach,
poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, polegający na wymaganiu, aby prowadzenie PSZOK nastąpiło w sztywnym
terminie tj. od dnia
1 marca 2021 roku, podczas gdy z uwagi na przedłużającą się
procedurę przetargową, liczne utrudnienia związane z pandemią wirusa SARS - CoV - 2
wywołującego chorobę COVID - 19, powodują, że uzyskanie niezbędnych zezwoleń i
decy
zji administracyjnych na dzień 1 marca 2021 roku, może okazać się w zasadzie
niemożliwe (świadczenie niemożliwe pierwotnie), a wykonawca narazi się na negatywne
skutki prawne z tym związane, podczas gdy prawidłowy zapis w tym zakresie winien
przewidywać utworzenie i prowadzenie PSZOK w ciągu odpowiedniej liczby miesięcy
(uwzględniające obecnie panujące realia związane z uzyskaniem niezbędnych zezwoleń
na zbieranie odpadów), licząc od dnia zawarcia umowy;
4) art. 186 ust. 2 ustawy P
zp poprzez niedokonanie przez Zamawiającego wszystkich
czynności w zakresie uwzględnionych zarzutów i wniosków odwołania wniesionego przez
od
wołującego w dniu 27 lipca 2020 roku, w wyniku którego, przed Krajową Izbą
Odwoławczą w Warszawie toczyło się postępowanie o sygn. akt 1773/20.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
usunięcia z SIWZ oraz treści ogłoszenia wymogu w postaci dysponowania nieruchomością
przeznaczoną na cele związane z gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie
PSZOK
, do której posiada tytuł prawny,
2)
zmianę Opisu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie następującego zapisu:
-
W ramach zamówienia Wykonawca w miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, w
terminie 12 miesięcy liczonych od daty zawarcia umowy zorganizuje stacjonarny
PSZOK celem odbierania (przyjmowania) od mieszkańców nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Iwanowice. Do czasu utworzenia i prowadzenia
stacjonarnego PSZOK-
u Wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia mobilnego
punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na wskazanej przez Zamawiającego
lokalizacji.
ewentualnie:
-
W ramach zamówienia Wykonawca w miejscu wskazanym przez Zamawiającego, w
terminie 12 miesięcy liczonych od dnia zawarcia umowy zorganizuje stacjonarny
PSZOK celem odbierania (przyjmowania) od mieszkańców nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Iwanowice, Do czasu utworzenia i prowadzenia
stacjonarnego PSZOK-
u Wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia mobilnego
punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na wskazanej przez Zamawiającego
lokalizacji. Wówczas, treść SIWZ powinna wskazywać także warunki finansowe
(wy
sokość miesięcznego czynszu najmu lub dzierżawy) udostępnienia nieruchomości
do korzystania na potrzeby realizacji zamówienia, tak aby wykonawcy mieli możliwość
uwzględnienia tych kosztów przy określaniu ceny ofertowej i uzyskania wymaganych
zezwoleń i decyzji administracyjnych niezbędnych do utworzenia PSZOK.
ewentualnie:
-
nakazanie Zamawiającemu rozdzielenia przedmiotu zamówienia na 2 części, tak aby
wykonawcy chcący wziąć udział w przetargu mogli złożyć oferty częściowe na
następujące części zamówienia:
a)
część 1 - usługa odbioru odpadów komunalnych stałych zmieszanych oraz odpadów
segregowanych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy
(stale i sezonowo) z terenu Gminy Iwanowice,
b)
część 2 - utworzenie i prowadzenie PSZOK i zagospodarowanie odebranych odpadów
tj. odzysk lub unieszkodliwienie
3)
nakazanie dokonania usunięcia z treści Rozdziału 15 ust. 1 pkt. 3 i 4 SIWZ tj:
„3) dokument potwierdzający posiadanie tytułu prawnego do dysponowania terenem, na
którym będzie zlokalizowany PSZOK, na cały okres realizacji zamówienia, lub promesę w
której będzie miał udzielony teren pod utworzenie PSZOK,
4)
dokument potwierdzający posiadanie tytułu prawnego do dysponowania terenem, na
którym będzie zlokalizowany PSZOK, na cały okres realizacji zamówienia, lub promesę w
której będzie miał udzielony teren pod utworzenie PSZOK (dokument musi potwierdzać
zgodność z aktualnym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w zakresie
lokalizacji PSZOK).
”
4)
dokonanie odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu będących konsekwencją
zmian SIWZ z pkt 1-
3 powyżej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ramach postępowania
przetargowego
złożył już odwołanie które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
lipca 2020 roku
i zostało zarejestrowane pod sygnaturą KIO 1773/20. Przytaczając postawione
w tym odwołaniu zarzuty i powiązane z nimi żądania, wskazał, że z uwagi na uwzględnienie
przez Zamawiającego wiodących zarzutów odwołania, cofnął odwołanie w pozostałym
zakresie p
ostawionych i nieuwzględnionych zarzutów, z uwagi na ich drugorzędne znaczenie.
Następnie Odwołujący wskazał, że modyfikacja SIWZ oraz treść ogłoszenia w zakresie
ww.
warunku wykazania się potencjałem technicznym nadal narusza wskazane przepisy
ustawy Pzp.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu jest nadmierny i nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, a ponadto godzi w naczelną zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Odwołującego przesunięcie terminu utworzenia i prowadzenia PSZOK na dzień
1 marca 2021 r.
powoduje, że warunek posiadania nieruchomości na cele PSZOK na dzień
złożenia oferty pozostaje w zupełnym oderwaniu od OPZ i ma jedynie iluzoryczny charakter,
zbędną barierę formalną. W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że wykonawca winien
posiadać taką nieruchomość, jednak jej poszukiwania i zdobycie może rozpocząć się po
zawarciu umowy. Konsekwencje nieuruchomienia PSZOK winny zostać przewidziane w
umowie jak np. odstąpienie od umowy z winy wykonawcy z najdalej idącymi w tym zakresie
konsekwencjami. Spełnienie warunku na etapie ofertowania jest pozbawione sensu,
Zamawiający nie oczekuje bowiem, aby nieruchomość spełniała wymagania określone
przepisami prawa -
ten zapis został wykreślony. Wobec tego wykonawca może wskazać
nieruchomość przeznaczoną na cele związane z gospodarką odpadami, która w istocie okaże
się, że nie jest nieruchomością na której będzie można utworzyć i prowadzić PSZOK - nie
uzyska wymaganej decyzji na zbieran
ie z uwagi na brak odpowiednich warunków
technicznych. Nie każda bowiem nieruchomość, która potencjalnie jest przeznaczona na cele
związane z gospodarką odpadami będzie posiadała wszelkie wymagane parametry
wynikające z przepisów prawa czy OPZ na cele prowadzenia PSZOK. Zgodnie z wolą
Zamawiającego aspekt techniczny nie będzie badany na tym etapie, ale przy ocenie spełnienia
warunku, co prowadzi do wniosku, że wykonawca w przyszłości będzie mógł utworzyć PSZOK
na dowolnej innej nieruchomości niż ta, którą wskazał na potrzeby spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Warunek ten pozostaje zatem w oderwaniu od OPZ i nie służy wykazaniu się
należytą rękojmią przez danego wykonawcę celem prawidłowego wykonania zamówienia i
osiągnięcia jego celu.
Odwołujący podał, że z chwilą ukazania się ogłoszenia o zamówieniu usilnie poszukuje na
terenie G
miny Iwanowice nieruchomości (uzyskanie tytułu prawnego) do nieruchomości
przeznaczonej na cele gospodarowania odpadami, jednak jest to w zasadzie niemożliwe w tak
krótkim czasie. W tym celu zwrócił się również z zapytaniem do samej Gminy Iwanowice, która
również wskazała, że nie posiada takiej nieruchomości, jak również nie ma informacji o terenie,
który spełniałby takie wymagania. Liczba nieruchomości, na której potencjalnie można
utworzyć PSZOK jest bardzo ograniczona. Wynika to również z wielu obostrzeń ustawowych,
w tym ustawy o odpadach (art. 41 i nast.). Analizując kwestię lokalizacji PSZOK należy
uwzględnić także inne elementy. Po pierwsze - obsługę komunikacyjną. Kontenery z
niektórymi odpadami (np. gruz, odpady wielkogabarytowe, zużyty sprzęt elektryczny i
elektroniczny) odbierane mogą być tylko przez pojazdy ciężarowe o sporej wadze i
gabarytach. Dojazd do punktu drogą gruntową o kiepskiej jakości nawierzchni, po
inte
nsywnych opadach atmosferycznych może okazać się zadaniem niemożliwym. Istotna jest
też dostępność mediów. Racjonalnym minimum jest techniczna możliwość wykonania
przyłącza energii elektrycznej oraz przyłącza wodociągowego. Szczególną uwagę należy
zwrócić na kwestię ochrony przeciwpożarowej, które po ostatnich zmianach ustawy o
odpadach jest szczególnie ważna (ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach
oraz niektórych innych ustaw Dz. U. z 2018 r., poz.1592), m.in. w kontekście konieczności
opracowania operatu ppoż. Istotnym problemem jest także odległość wybranej lokalizacji
punktu od zabudowali mieszkalnych. Ważne, żeby PSZOK znajdował się możliwie blisko
dużych skupisk ludności, aby nie powodować problemów z samodzielnym dostarczeniem
odpa
dów przez mieszkańców i nie zniechęcać ich do korzystania z punktu przez konieczność
jazdy kilku czy kilkunastu kilometrów. Niewskazana jest jednak lokalizacja inwestycji w
bezpośrednim sąsiedztwie zabudowy mieszkaniowej, ze względu na możliwość powstawania
konfliktów społecznych. Może to także utrudnić lub uniemożliwić docelową rozbudowę
przedsięwzięcia, jeśli po kilku latach okaże się ona konieczna.
Następnie Odwołujący wskazał, że jeśli dla wybranego obszaru nie został opracowany
miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, to zgodnie art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27
marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r, poz. 1945
ze zm.) określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w
drodze decyzji adm
inistracyjnej, wydawanej przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta,
przy czym lokalizację inwestycji celu publicznego ustala się w drodze decyzji o lokalizacji
inwestycji celu publicznego, a sposób zagospodarowania terenu i warunki zabudowy dla
innych
przedsięwzięć określa się w decyzji o warunkach zabudowy. Celem publicznym w
rozumieniu art. 6. pkt 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz.
U. z 2018 r. poz. 121 ze zm.) jest "budowa i utrzymanie publicznych urządzeń służących do
(...) odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w tym ich składowania". Literalne brzmienie
przepisu oczywiście nie uznaje za cel publiczny budowy PSZOK-u. PSZOK nie jest miejscem
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, tym bardziej składowania w rozumieniu ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r. poz. 992 ze zm.), definiującej te procesy.
Zachodzić tu będzie jedynie proces zbierania i magazynowania odpadów. Jednak celem
realizacji PSZOK-u przeznaczonego do zbierania i magazynowania odpa
dów komunalnych
jest ich dalsze poddawanie odzyskowi i unieszkodliwieniu oraz poprawa jakości i stanu
środowiska na terenie gminy. PSZOK stanowić ma miejsce, w którym mieszkańcy bezpłatnie
(w ramach uiszczanej w gminie opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi), lub za
niewielką opłatą, będą mogli pozbyć się odpadów komunalnych, których zgodne z prawem
pozbycie się, mogło dotychczas stanowić dla nich problem. Działanie takie powinno przyczynić
się do zmniejszenia ilości tzw. dzikich wysypisk śmieci. Nadto nawet jeżeli taką nieruchomość
uzyska, a nie będzie ona objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, to
uzyskanie stosownej decyzji lokalizacyjnej - decyzji o warunkach zabudowy i
zagospodarowania terenu nie będzie możliwe do spełnienia na dzień otwarcia ofert. Zgodnie
z treścią art. 51 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu
przestrzennym organ na wydanie takiej decyzji ma 65 dni. W praktyce okres ten jest
maksymalnie wykorzystywany przez organy, zaś w dobie pandemii jest on przedłużany na
dalszy okres.
Ponadto Odwołujący podniósł, że posiada odpowiednie doświadczenie i kompetencje w
zakresie tworzenia i prowadzenia PSZOK. Tego typu przedsięwzięcia realizował i realizuje na
terenie wielu innych gmin. Niemniej
tak postawiony warunek w postępowaniu powoduje, że
mimo posiadania odpowiedniej wiedzy w tym zakresie, nie będzie mógł on przystąpić do
przetargu. W ocenie Odwołującego tak postawiony warunek zmusi do rezygnacji w przetargu
wielu innych wykonawców. Zamawiający winien dbać o szeroką konkurencję tym bardziej, że
usługa odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie gminy Iwanowice od marca 2020 roku
do chwili obecnej jest realizowana w trybie z wolnej ręki co jest niedopuszczalne. Obecnie taki
stan godzi w prz
episy dotyczące dyscypliny finansów publicznych. W ostatnim unieważnionym
przetargu (w ocenie Odwołującego bezpodstawnie unieważnionym) ofertę złożyło jedynie
dwóch wykonawców tj. Odwołujący oraz podmiot który aktualnie świadczy usługę z wolnej ręki.
Przy
tak zastosowanych zapisach warunku udziału w postępowaniu prawdopodobnie ofertę
będzie mógł złożyć jedynie podmiot aktualnie świadczący usługę. Zgodnie z wiedzą
Odwołującego posiada on nieruchomość z już uzyskaną decyzją na zbieranie odpadów która
znajduje
się na terenie gminy Iwanowice. Co równie ciekawe w poprzednio ogłoszonym
przetargu Zamawiający w ogóle takiego warunku nie stawiał, zaś w okresie od ogłoszenia
poprzedniego przetargu do chwili obecnej nie doszło do jakiejkolwiek zmiany przepisów prawa
w
tym zakresie. Ponadto w SIWZ następuje w tym zakresie kolizja albowiem z jednej strony
Zamawiający nakazuje wykazaniem się tytułem prawnym, a już przed zawarciem umowy
wystarczy jedynie promesa. Tytuł prawny to stosunek obligacyjny (np. najem, dzierżawa),
własność lub ograniczone prawo rzeczowe. Promesa nie jest sensu stricto tytułem prawnym a
jedynie przyrzeczeniem zawarcia umowy w przyszłości. Zresztą sam Zamawiający te dwie
instytucje prawne rozdziela co tylko stanowi poparcie powyższych wniosków.
Niedopuszczalne jest aby na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed podpisaniem
umowy Zamawiający niejako badał czy warunek w postaci nieruchomości został wykazany,
Warto odnotować, że odpowiednie zastosowanie mają tutaj przepisy art. 36 ust.1 pkt. 14
ustawy Pzp. Formalności te nie stanowią już ani badania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ani badania oferty. Te musiały nastąpić z chwilą wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zatem domaganie się na etapie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wykazaniem tytułu prawnego do nieruchomości zaś na etapie przed zawarciem
umowy promesą pozostaje w kolizji i wzajemnej sprzeczności. Na marginesie promesa nie
daje żadnej gwarancji, że wykonawca faktycznie uzyska formalny tytuł prawny do tej
nieruchomości w przyszłości. Promesa jest instytucją prawną nienazwaną. Nie ma regulacji
ustawowej dotyczącej promesy zaś jej dopuszczalność w obrocie wynika co najwyżej z
instytucji swobody umów. Istnieje jednak różnica pomiędzy dysponowaniem tytułem prawnym
do nieru
chomości (warunek) a jedynie promesą (formalność przy zawarciu umowy).
Zdaniem Odwołującego bez wpływu na prezentowane przez niego stanowisko, że warunek
nie jest nadmierny, jest to, że wykonawcy mogą w tym zakresie posługiwać się zasobami
podmiotu
trzeciego. Nie jest to bowiem ułatwienie dla wykonawcy, który próbuje uświadomić
Zamawiającego, że wykazanie się nieruchomością na cele PSZOK na dzień składania ofert
jest w zasadzie niemożliwe, jeżeli na co dzień nie prowadzi się działalności gospodarczej w
zakresie gospodarowania odpadami na terenie Gminy Iwanowice.
Odwołujący dodatkowo zauważył, że sposób konstrukcji ww. warunku jest niejasny,
nieprecyzyjny, mogący powodować arbitralność w ocenie jego spełnienia na etapie po
otwarciu ofert. Zamawiający bowiem nie precyzuje jak należy rozumieć zapis „Ponadto
lokalizacja powinna być na terenie Gminy Iwanowice lub w odległości nie większej niż 20 km
od centrum Gminy Iwanowice.
” Zamawiający nie sprecyzował, co należy rozumieć poprzez
centrum Gminy Iwanowice
oraz w jaki sposób będzie liczona odległość od centrum nie większa
niż 20 km.
Odwołujący podniósł, że poprzednim odwołaniu żądał usunięcia z SIWZ oraz treści
ogłoszenia wymogu dysponowania nieruchomością przeznaczoną na cele związane z
gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów
(PSZOK), do której posiada tytuł prawny, spełniającą wymagania określone przepisami prawa.
Modyfikacja SIWZ dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie pozostaje w sprzeczności
z ww. żądaniem. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 04 kwietnia 2018 roku w sprawie
KIO 544/18: „W przypadku dokonania czynności niezgodnie z żądaniami uwzględnionego
odwołania, wykonawcom przysługuje prawo korzystania ze środków ochrony prawnej (w
przeciwieństwie do sytuacji, gdy czynności zamawiającego są zgodne ze zgłoszonymi
żądaniami - wówczas odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.)}.
W taki
m przypadku kwestia prawidłowości tych czynności może podlegać ocenie Izby, ale pod
kątem ich zgodności z przepisami prawa określającymi obowiązki zamawiającego odnoszące
się do danych czynności (z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie), nie zaś z art.
186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Innymi słowy, wykonawca, który twierdzi, że
zamawiający nie wykonał żądań uwzględnionego odwołania, ma prawo zaskarżyć nowe
brzmienie SIWZ, które tych żądań nie realizuje, ale musi podnieść zarzuty merytoryczne,
oparte o przepisy ustawy odnoszące się do kształtowania treści SIWZ.”
Odwołujący podniósł również, że co prawda Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w
zakresie terminu rozpoczęcia prowadzenia PSZOK tj. przesunął ten termin na 1 marca 2021
roku, jednak tak
postawiony termin powoduje, że świadczenie w tym zakresie może okazać
się niemożliwe do spełnienia. Szeroka analiza stanu faktycznego oraz prawnego, w tym
panującej pandemii COVID- 19, powoduje, że uruchomienie PSZOK-u z dniem 1 marca 2021
roku może okazać niemożliwe. Na ten stan wpływ ma również przedłużające się postępowanie
przetargowe. Umowa może zostać zawarta nawet z początkiem października 2020 roku. W
konsekwencji wykonawca na faktyczne utworzenie PSZOK (tj. uzyskanie odpowiednich
zezwoleń oraz dostosowanie nieruchomości do wymaganych warunków technicznych) będzie
miał niespełna 6 miesięcy. W okresie marzec - maj 2020 roku organy praktycznie w ogóle nie
procedowały. Wszelkie terminy prowadzonych postępowań administracyjnych były
zawieszone z mocy pr
awa aż do dnia 25 maja 2020 roku. W konsekwencji urzędy mają bardzo
duże zaległości i informują o przedłużeniu terminu załatwienia sprawy nawet do końca tego
roku (nie można przewidzieć czy te terminy ulegną dalszemu przedłużeniu). Z obserwacji oraz
prakty
ki Odwołującego wynika, że uzyskanie decyzji na zbieranie odpadów wynosi obecnie
okres ok. 12 miesięcy. Uzyskanie decyzji na zbieranie odpadów jest obecnie bardzo
skomplikowanym i długotrwałym procesem prawnoadministracyjnym trwającym do kilku
miesięcy a nawet ponad rok (art. 42 i nast. ustawy o odpadach). Dla przykładu Odwołujący
wskazał, że wniosek o zmianę decyzji na zbieranie odpadów złożył z początkiem marca 2020
roku. Obligatoryjna kontrola Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska (etap
uzgodnień) odbędzie się z początkiem 2021 roku. Zatem prawomocną decyzję na zbieranie
odpadów Odwołujący uzyska być może dopiero na przełomie marca i kwietnia 2021 roku.
Wniosek o wydanie decyzji na zbieranie odpadów wymaga uzgodnienia z takimi instytucjami
jak: Wo
jewódzki Inspektor Ochrony Środowiska, Wody Polskie, Straż Pożarna (wykonanie
operatu przeciwpożarowego). Ponadto, jeżeli nieruchomość wymaga decyzji lokalizacyjnej to
najpierw musi wystąpić o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.
Konieczne może również okazać się uzyskanie decyzji środowiskowej czy pozwolenia
wodnoprawnego. Zatem nawet przy założeniu, że umowa na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego hipotetycznie zostałaby podpisana w dniu złożenia
niniejszego
odwołania, to i tak z przyczyn obiektywnych i niezależnych od stron uruchomienie
stacjonarnego PSZOK w terminie do dnia 01 marca 2021 roku jest niemożliwe. Zasadny jest
zatem wniosek aby PSZOK został uruchomione najpóźniej w terminie 12 miesięcy od dnia
zawarcia umowy.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2020r, złożonym do Prezesa Izby w dniu 3 września 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wniosku o
dostęp do informacji publicznej z dnia 17 sierpnia 2020 r. skierowanego do Gminy Iwanowice
wraz z odpowiedzią, tj. pismem Gminy Iwanowice z dnia 31 sierpnia 2020 r., oświadczenia
Odw
ołującego z dnia 10 września 2020 r. dotyczącego starań pozyskania tytułu prawnego do
nieruchomości na cele prowadzenia PSZOK, dwóch notatek służbowych pracownika
Odwołującego dotyczących starań: wydzierżawienia nieruchomości na cele prowadzenia
PSZOK na t
erenie Gminy Wielkiej Wsi na cele prowadzenia PSZOK oraz wydzierżawienia
bądź zakupu nieruchomości na cele prowadzenia PSZOK na terenie Gminy Iwanowice, dwóch
zestawów wydruków z rejestru: https://bdo.mos.gov.pl, dwóch wydruków z mapy Google,
wniosku Odwołującego z dnia 3 marca 2020 r. skierowanego do Starostwa Powiatowego w
Jędrzejowie wraz z pismem Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony
Środowiska z dnia 25 maja 2020 r. w zakresie zmiany zezwolenia na zbieranie odpadów.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła
i
zważyła co następuje:
O
dwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawow
ym terminie. Nie wystąpiła podstawa odrzucenia odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
podał, że obecna modyfikacja treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ uniemożliwia
Odwołującemu złożenia skutecznej oferty w przedmiotowym postępowaniu i ewentualnego
uzyskania
zamówienia w przypadku złożenia najkorzystniejszej oferty, co skutkuje
powstaniem szkody po jego stronie. Wyraża bowiem chęć uzyskania zamówienia w ramach
niniejszego przetargu, jednak z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy zaskarżone
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści ogłoszenia o
zamówieniu może zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, pomimo, że
j
est w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia, i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, mógłby liczyć na udzielenie zamówienia i osiągnięcie zakładanych korzyści.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na odbiorze i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych stałych zmieszanych oraz odpadów
segregowanych z terenu Gminy Iwanowice. Szczegółowy zakres i opis usługi będącej
przedmiotem zamówienia został zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia („OPZ”),
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, gdzie zostało wskazane, że przedmiotem zamówienia
jest usługa odbioru odpadów komunalnych stałych zmieszanych oraz odpadów
segregowanych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (stale i
sezonowo) z terenu Gminy Iwanowice oraz prowadzenie stacjonarnego punktu selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych i zagospodarowanie odebranych odpadów tj. odzysk lub
unieszkodliwienie, jak również dołożenie starań w celu osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie
masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,
zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 z późn. zm). Zagospodarowanie odpadów tj. odzysk
lub unieszkodliwienie musi być zgodne z obowiązującymi przepisami, w szczególności z
ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 701 z późn. zm.), ustawą
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 2010 z późn. zm.), oraz zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami,
przyjętego uchwałą Sejmiku Województwa Małopolskiego Nr XI/125/03 z dnia 27 marca 2017
r. oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Iwanowice
przyjętego Uchwałą Nr X/108/2019 z dnia 26 czerwca 2019 roku.
Stosownie do roz
działu 4 SIWZ i § 3 wzoru umowy zamówienie zostało przewidziane do
realizacji na okres od dnia zawarcia umowy do dnia 31.12.2021r.
lub do wyczerpania wartości
umowy, jeżeli nastąpi to przed upływem terminu na jaki umowa została zawarta.
Prowadzenie PSZOK
ma nastąpić najpóźniej od 1 marca 2021 r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach
których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp
odwołanie powinno wskazywać czynność lub
zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy,
zawierać zwięzłe przedstawienia zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności
fa
ktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zarzuty odwołania wnoszonego
wobec postanowień SIWZ są rozpatrywane wraz z żądaniem ich zmiany przedstawionym w
odwołaniu.
Ad. zarzuty nr 1 i 2 dotyczące warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania
nieruchomością na cele związane z gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie Punkt
Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK).
Na wstępie wymaga wskazania, że warunki udziału w postępowaniu służą wyłonieniu
wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. W związku z tym muszą być tak określone,
aby
możliwe było osiągnięcie celu ich postawienia, tj. aby wybrany wykonawca dawał rękojmię
należytego wykonania umowy. Jednocześnie nie mogą to być warunki nadmierne,
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wynika to z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, który
stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając jej jako minimalne poziomy zdolności.
Nie jest sporne, żer przedmiot zamówienia obejmuje m.in. prowadzenie stacjonarnego
punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Jak Odwołujący zauważył w odwołaniu,
jest oczywistym, że wykonawca powinien posiadać nieruchomość, na której może być
utworzony taki punkt.
W związku z tym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego,
że ww. warunek jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przedmiotowy
warunek uzasadniony jest bowiem rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia, a ponadto
daje gwarancję, że wykonawca będzie w stanie wykonać zadanie zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Argumentacja
Odwołującego, iż powinien mieć możliwość rozpoczęcia poszukiwania i
zdobycia takiej nieruchomości po zwarciu umowy, nie może być uznana przekonującą. W
świetle bowiem twierdzeń odwołania, że uruchomienie takiego punku wymaga spełnienia
szeregu wymogów formalnych, np. w sytuacji, gdy nie będzie ona objęta miejscowym planem
zagospodarowania przestrzennego
– uzyskania decyzji lokalizacyjnej, dysponowanie
nieruchomością lub zapewnienie sobie możliwości nią dysonowania z wyprzedzeniem w
stosunku do daty uruchomienia PSZ
OK, należy uznać za uzasadnione i związane z
przedmiotem zamówienia.
Jak zauważył Odwołujący w odwołaniu pozyskanie takiej decyzji wiąże się czasem, jaki
zgodnie z
obowiązującymi przepisami organ ma na jej wydanie, tj. 65 dni, przy czym w
praktyce wynosi to około 3 miesiące. Oznacza to, że skoro PSZOK powinien być prowadzony
w terminie przewidzianym w SIWZ, tj. od
1 marca 2021 r., a zgodnie z SIWZ wykonawca może
posiadać jedynie promesę odnoszącą się do ww. nieruchomości, to jest uzasadnione, aby
aktywność w celu pozyskania prawa do dysponowania odpowiednią nieruchomością,
wykonawca podjął z odpowiednim wyprzedzeniem, pozwalającym na wypełnienie wymogów
jej dotyczących. Nie można zatem zgodzić się z Odwołującym, że powinien mieć możliwość
rozpoczęcia poszukiwań nieruchomości po zawarciu umowy.
Z
a racjonalne należy uznać oczekiwanie, aby wykonawca przystąpił do działań w tym
zakresie po zapoznaniu się z warunkami przetargu (co w przedmiotowym postępowaniu mogło
nastąpić już w lipcu 2020 r.), a nie czynić tego dopiero po zawarciu umowy, kiedy to okres na
poszukiwania mógłby okazać się za krótki. Po ukazaniu się ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ Wykonawca ma bowiem wie
dzę, że w przypadku, gdy to jego oferta zostanie najwyżej
oceniona i do niego zostanie skierowane wezwani
e do złożenia wykazu, o którym mowa w pkt
6 ppkt 9 SIWZ, przygotowanego zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ, tj. wykazu narzędzi,
wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami,
będzie musiał już mieć zapewnioną możliwość wykonania zamówienia w pełnym zakresie. W
wykazie tym wykonawca powinien bowiem oświadczyć, czy dysponuje nieruchomością na cele
związane z prowadzeniem PSZOK spełniającą określone w SIWZ wymagania, a w przypadku
potwierdzenia
– wskazać tytuł prawny / podstawę do dysponowania.
Nie zostało także wykazane, aby postawienie omawianego warunku udziału w
postępowaniu naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jak zaznaczył Zamawiający prowadzenie PSZOK obciąża Gminę, natomiast prawem Gminy
jest łączenie zamówień na odbiór/transport i prowadzenie PSZOK, co jest praktyką
powszechną. Przestrzeganie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji nie oznacza, że zamawiający ma w taki sposób przygotować i przeprowadzić
postępowania, aby dopuścić wszystkich wykonawców działających na rynku, mogących w
jakimś zakresie wykonać zamówienie, lecz takich, którzy są w stanie wykonać całe
zamówienie zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Skoro przedmiotowe zamówienie
obejmuje zarówno m.in. odbiór odpadów, jak i prowadzenie PSZOK, co jest dopuszczalne i
stosowane przez zamawiających, to wymogu wykazania się możliwością jego wykonania w
pełnym zakresie, tj. także w odniesieniu do prowadzenia PSZOK, nie można uznać za taki,
który narusza zasadę równego traktowania wykonawców lub uczciwej konkurencji. Wszyscy
wykonawcy m
uszą spełnić takie same warunki, na takich samych zasadach. Okoliczność, iż
O
dwołujący wolałby wykonywać zamówienie inaczej, niż to wynika z potrzeb Zamawiającego,
tj. z
wykorzystaniem mobilnego punktu selektywnej zbiórki odpadów, lub chciałby wykonywać
część zamówienia objętego SIWZ, na co wskazują alternatywne żądania zmiany SIWZ, nie
oznacza, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że nie jest obiektywnie możliwe pozyskanie prawa
dysponowania lub zapewnienia takiego prawa do
stosownej nieruchomości, znajdującej się na
terenie G
miny Iwanowice lub w odległości nie większej niż 20 km od jej centrum, jak również,
że tylko jeden wykonawca jest w stanie przystąpić do przetargu. Na rozprawie Zamawiający
wskazał, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że w takim promieniu mogą znajdować się
n
ieruchomości na terenie Gmin: Michałowice, Zielonki, Składa, Gołcza, Słomniki, a zatem
może to być nieruchomość położona nie tylko na terenie Gminy Iwanowice. Nie zostało
wykazane, aby nie było możliwości znalezienia odpowiedniej nieruchomości na takim
obszarze.
Dowody przedstawione przez Odwołującego w tym zakresie nie potwierdzają stanowiska,
że spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie jest możliwe, nie obalają twierdzenia
Zamawiającego, który na rozprawie stwierdził, iż ma informacje, że na terenie sąsiednich gmin
są nieruchomości, na których zbierane są odpady, jak również, że obecnie określony termin
rozpoczęcia prowadzenia PSZOK na dzień 1 marca 2020 r. jest terminem realnym.
Oświadczenie Odwołującego z dnia 10 września 2020 r. dotyczące trudności ze
znalezieniem nieruchomości odnoszą się do pozyskania tytułu prawnego do nieruchomości na
potrzeby utworzenia PSZOK, szczególnie z decyzją lokalizacyjną, nie zawiera natomiast
informacji na jakim terenie próby te były podejmowane, nadto nie odnosi się m.in. do
możliwości pozyskania promesy i możliwości podjęcia działań w kierunku pozyskania takiej
decyzji, jak również nie zawiera informacji co do miejscowego planu zagospodarowania
przestrzennego
. Podobnie należy ocenić notatki służbowe pracownika Odwołującego. Z
notatki służbowej z dnia 17 sierpnia 2020 r. wynika, że została podjęta próba uzyskania w
Urzędzie Gminy Iwanowice telefonicznej informacji odnośnie wydzierżawienia bądź zakupu
nieruchomości na terenie gminy na cele prowadzenia PSZOK. Natomiast z notatki z dnia 9
września 2020 r. wynika, że analogiczna próba została podjęta w Urzędzie Gminy Wielkiej
Wsi. Z obydwu notatek wynika jedynie, że w miejscowym planie zagospodarowania
przestrzennego
nie ma takich nieruchomości – Gmina nie dysponuje takim terenem. Również
złożone wydruki z mapy Google wskazujące na odległości od siedziby władz Gminy, nie
stanowią dowodu na brak obiektywnej możliwości wykazania się prawem do dysponowania
odpowiednią nieruchomością lub zapewnieniem takiego dysponowania.
Natomiast wydruki ze strony
https://bdo.mos.gov.pl
wskazujące na figurujący w rejestrze
podmiot, nie stanowi
ą wystarczającego dowodu na to, że inne podmioty mogące wziąć udział
w postępowaniu nie figurują w tym rejestrze, bądź nie mogą w nim się znaleźć.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że ww. określenie wymaganej
odległości jest niejasne. Sam Odwołujący przedstawiając dowody w postaci map, odległość tę
przedstawia licząc od siedziby władz Gminy Iwanowice, tj. Iwanowice Włościańskie, a zatem
traktuje ją za centrum.
Ad. zarzut nr 3 dotyczący sporządzenia SIWZ w sposób, który zawiera postanowienia
nietworzące logicznej całości i wzajemnie się wykluczające.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający
wymaga, aby na dzień składania ofert wykonawca w ramach wykazania spełnienia warunku
zdolności technicznej wykazał się tytułem prawnym do nieruchomości przeznaczonej na cele
związane z gospodarką odpadami, tj. utworzenie i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki
Odpadów (PSZOK) pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, nie znajduje oparcia
w treści SIWZ.
Jak w
yżej wskazano, z SIWZ wynika, że wykonawca winien wskazać tytuł prawny lub
podstawę do dysponowania nieruchomością na wezwanie Zamawiającego w sytuacji, gdy jego
oferta zostanie najwyżej oceniona. Zatem to w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca
powinien
już mieć wiedzę, co do nieruchomości, do jakiej ma już prawo dysponowania na cele
prowadzenia PSZOK lub ma zapewnienie, że będzie miał takie prawo, a nie na dzień składania
ofert.
W ocenie Izby
nie ma niespójności w tym, że przed podpisaniem umowy, Zamawiający
żąda, aby wykonawca przedłożył dokument potwierdzający posiadanie tytułu prawnego do
dysponowania terenem, na którym będzie zlokalizowany PSZOK, na cały okres realizacji
zamówienia, lub promesę, w której będzie miał udzielony teren pod utworzenie PSZOK.
Koresponduje to bowiem
z treścią wykazu składanego według załącznika nr 4 do SIWZ,
składanego na wezwanie Zamawiającego, w którym wykonawca ma złożyć ww. oświadczenia
dotyczące dysponowania nieruchomością, a zatem to, iż dokumenty na ich potwierdzenie
w
inien złożyć przed podpisaniem umowy, jest zrozumiałą konsekwencją ww. oświadczeń,
skoro te nie są wymagane wraz z wykazem. Nie pozostaje to także w sprzeczności z terminem
rozpoczęcia prowadzenia PSZOK. Jak wskazano powyżej odnośnie zarzutu nr 1, istnieje
uzasadnienie, aby wykonawca miał zapewnione prawo do dysponowania nieruchomością z
wyprzedzeniem w stosunku do daty rozpoczęcia prowadzenia PSZOK.
Biorąc pod uwagę aktualną datę oraz datę rozpoczęcia prowadzenia PSZOK, przy
uwzględnieniu wskazywanego przez Odwołującego czasu na dopełnienie wymogów
formalnych (ewentualne pozyskanie decyzji lokalizacyjnej)
, należy uznać, że wyprzedzenie to
nie jest nadmierne.
Nadto,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest to wymóg oderwany od wymogów
stawianych w opisie
przedmiotu zamówienia. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje
prowadzenie PSZOK, dla prowadzenia którego potrzebna jest nieruchomość spełniająca
określone wymogi, których Odwołujący nie kwestionuje, to wymaganie, aby wykonawca
dysponował taką nieruchomością pozostaje w związku z tym przedmiotem.
Jeśli natomiast chodzi o podniesiony w odwołaniu element, który odnosi się do braku w
rozdziale 15 ust. 1 pkt 4 SIWZ informacji o
decyzji lokalizacyjnej, to należy zauważyć, iż SIWZ
winna być czytana w całości. Jakkolwiek, należy zgodzić się z Odwołującym, że w ww. punkcie
występuje wskazanie jedynie na zgodność z mpzp, to jednak zaznaczenia wymaga, że w tym
punkcie jest mowa o dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, a skoro tak, to muszą one odpowiadać brzmieniu tego warunku. W sytuacji,
gdy nie jest sporne, że warunek wskazuje zarówno na mpzp, jak i decyzję lokalizacyjną, to jest
zrozumiałe, że składany dokument może potwierdzać także zgodność z ww. decyzją.
Ad. zarzu
t nr 4 dotyczący wymogu rozpoczęcia prowadzenie PSZOK od dnia 1 marca 2021
roku.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wymóg rozpoczęcia prowadzenie PSZOK od
dnia 1 marca 2021 roku, naruszał wskazane w odwołaniu przepisy. Odwołujący nie wykazał,
że kilkumiesięczny okres, liczony od daty ogłoszenia o zamówieniu, jest niewystarczający do
przygotowania się do wzięcia udziału w postępowaniu i wykazania możliwości wykonania
zamówienia w pełnym zakresie. W ocenie Izby powołując się na przedłużającą się procedurę
przetargową, jak również wskazując na utrudnienia związane z pandemią wirusa SARS - CoV
– 2, Odwołujący nie przedstawia przekonywujących argumentów, przemawiających za
zasadnością wydłużenia ww. okresu zgodnie z jego oczekiwaniami o tj. do 12 miesięcy od daty
zawarcia umowy.
W
wyniku wcześniejszego odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający w
części je uwzględniając, przesunął okres, od którego ma być prowadzony PSZOK. Odwołujący
nie wykazał, że termin 1 marca 2021 r. jest terminem nierealnym. Wystąpienie Odwołującego
z dnia 3 marca 2020 r.
do Starostwa Powiatowego w Jędrzejowie w sprawie zmiany
zezwolenia na zbieranie odpadów i uzyskana odpowiedź odnosząca się do czasu
przeprowadzenia kontroli
, nie stanowią dowodu na brak możliwości spełnienia warunku
udziału w analizowanym postępowaniu. Dotyczy to bowiem innych organów i innej sprawy.
Z
auważenia wymaga, iż ze stanowiska Odwołującego wynika, że 1 marca 2021 r. to zbyt
krótki czas na przygotowanie się do rozpoczęcia prowadzenia PSZOK, a jednocześnie
Odwołujący chciałby uzyskać możliwość rozpoczęcia działań w kierunku pozyskania prawa do
dysponowania odpowiednią nieruchomością dopiero od podpisania umowy, a zatem znacznie
później, niż to wynika z obecnego brzmienia SIWZ. Nadto zgodnie z SIWZ umowa ma być
realizowana do 31 grudnia 2021 r., a zatem, termin wskazywany przez Odwołującego tj. 12
miesięcy od daty zawarcia umowy, należy uznać raczej za pozostający w związku z żądaniem
wyeliminowania z SIWZ wymogu odnośnie prowadzenia stacjonarnego PSZOK, a nie jako
jedyny realny termin dla
rozpoczęcia prowadzenia PSZOK. Jak natomiast zauważono,
Zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawcy jego prowadzenia.
Ad. zarzut nr 5 dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niedokonanie przez
Zamawiającego wszystkich czynności w zakresie uwzględnionych zarzutów i wniosków
odwołania wniesionego przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt 1773/20.
W ocenie Izby
również ten zarzut nie potwierdził się.
Z odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie w sprawie sygn. akt 1773/20 wynika, w jakim
zakresie Zamawiający uwzględnił odwołanie i jakich zmian dokona. Nie było to uwzględnienie
w całości zarzutów odwołania, przy czym Zamawiający podzielając w części argumenty w
odniesieniu do niektórych zarzutów, nie uwzględnił pełnych żądań postawionych przez
Odwołującego w odniesieniu do tych zarzutów. Należało zatem uznać, iż Odwołującemu
przysługuje prawo do wniesienia odwołania na zmienioną treść SIWZ. Odwołujący z tego
uprawnienia skorzystał i odwołanie podlegało merytorycznemu rozpatrzeniu z uwzględnieniem
przywołanych w odwołaniu zarzutów i przepisów prawa.
Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby w sprawie nie zostało wykazane przez
Odwołującego, na którym spoczywał ciężar dowodu zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, aby wystąpiło naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o zasądzenie kwoty 300,00 zł tytułem zwrotu
kosztów dojazdu, na podstawie przedłożonych faktur.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
