rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2028/20
KIO 2028/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2020 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-BIS" Sp. z o.o. (lider) oraz
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart" Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera
ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice
przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2020 roku przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-BIS" Sp. z o.o. (lider) oraz
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart" Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera
ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice
przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Starachowice, ul. Radomska 45,
27-200 Starachowice i:
KIO 2028/20
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych „Fart-BIS" Sp. z o.o. (lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart" Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera ul. Ściegiennego 268a,
25-116 Kielce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice
na rzecz wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-BIS" Sp. z o.o. (lider) oraz
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart" Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera
ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2028/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………….
KIO 2028/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Starachowice od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy" (ogłoszenie o zamówieniu – Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej w dniu 10 czerwca 2020 r. nr 2020/S 111-269745), prowadzonym
przez
Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice (dalej „zamawiający)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-BIS" Sp. z o.o. (lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart" Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera ul. Ściegiennego 268a,
25-
116 Kielce (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji w związku z podjęciem czynności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 1, poprzez odrzucenie oferty, która jest zgodna z ustawą,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty, która jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty oraz ponowienia badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego.
Odwołujący podał, iż podstawą odrzucenia jego oferty było ustalenie przez
zamawiającego, iż „oferta została złożona w nieodpowiednim formacie do kompresji.rar" co
jest niezgodne zarówno z SIWZ (rozdział 8 i 12), jak również z przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U z 2020 r., poz. 1261) oraz załącznikiem nr 2 do
rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów informatycznych (Dz.U z 2017 r., poz. 2247).
Odwołujący stanął na stanowisku, że formalne odrzucenie jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, stanowi
naruszenie przez art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji.
KIO 2028/20
Podniósł, iż Istotą ww. regulacji dotyczących dopuszczenia ww. formatów jest
zapewnienie odpowiednich cech takich jak identyfikowalność, integralność przekazywanych
danych, autentyczność źródła danych czy niezmienność danych po wprowadzeniu ich do
systemu, a także możliwość ich odczytania przez zamawiającego przy użyciu programów
nielicencyjnych (open-sourcowych).
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, co wynika nie tylko
z treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, ale także z informacji z otwarcia ofert
dokonanej w tym samym dniu co przekazanie dokumentów stanowiących ofertę
zaszyfrowanych formatem .rar, zapozna
ł się z treścią oferty, w szczególności prawidłowo
odczytał zarówno dane identyfikujące wykonawcę jak i poszczególne dane objęte kryteriami
oceny ofert, w tym zaoferowaną cenę.
Uznał, że „niewłaściwa" forma w żaden sposób nie dotyczy zatem braku możliwości
należytej weryfikacji złożonej oferty, jej zgodności z SIWZ, weryfikacji JEDZ,
przyporządkowania punktów w kryteriach oceny oferty czy oceny prawidłowości wniesionego
wadium.
Uzupełnił, że zamawiający nie powołuje się w treści informacji o podstawach
od
rzucenia na taką okoliczność, w szczególności nie wskazuje na brak możliwości
stwierdzenia autentyczności, braku możliwości weryfikacji integralności przekazanych
informacji etc. tylko na formalną kwestię formatu.
Podkreślił, iż format .rar jest powszechnym formatem kompresji danych, do użycia
dekompresji tego formatu używane są właściwie te same powszechnie dostępne programy do
dekompresji jak te dotyczące dekompresji formatów wskazanych bezpośrednio w załączniku
nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów informatycznych (Dz.U
z 2017 r., poz. 2247) takie jak winzip, winrar, 7-zip.
Podkreślił także, że system przy użyciu którego następuje komunikacja w niniejszym
postępowaniu zapewnia autentyczność źródła danych i niezmienność danych po ich kompresji
do pliku .rar w takim samym stopniu jak do pliku .zip i innych formatów dopuszczonych ww.
rozporządzeniem, w zakresie wskazanym w § 5 ust. 4 w związku z ust. 3 rozporządzenia
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.
Dodał, że użycie formatu .rar zapewnia tożsamą (w stosunku do formatów
wymienionych w załączniku nr 2 do ww. rozporządzenia) ochronę przed nieautoryzowanym
dostępem do informacji, w tym przez wykorzystanie bezpiecznego szyfrowanego połączenia
o
raz integralność i autentyczność przekazywanych informacji (§ 3 ust. 2 ww. rozporządzenia).
KIO 2028/20
Podsumował, że format .rar jest równoważnym (pod względem celu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego) formatom wskazanym w załączniku nr 2 do ww.
rozpo
rządzenia z 12.04.2012 r., a jego użycie w toku postępowania przez odwołującego
umożliwia dokonania badanie i oceny ofert, a także weryfikacji wszystkich innych informacji
i dokumentów przekazanych przez niego na tych samych zasadach, co użycie innych
for
matów wskazanych w ww. rozporządzeniu.
Podniósł, że zamawiający w treści SIWZ dwukrotnie wskazał (Rozdział VIII i Rozdział
XII), iż wykonawca może również zastosować inny format danych niż określony przez
zamawiającego w pkt. 12 SIWZ, jednak zgodny z formatami wskazanymi w załączniku nr 2 –
"Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji
udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań
publicznych"
Wskazał, że zgodnie ze słownikową definicją pojęcia „zgodny z" oznacza: taki, który
odpowiada czemuś, który do czegoś pasuje." – w konsekwencji wystarczającym, aby użyty
format miał być odpowiedni, zgodny (co zostało wyżej wykazane), w szczególności pod kątem
funkcjonalności z formatami określonymi załącznikiem nr 2 do ww. rozporządzenia, ale nie
oznacza to, że musi być koniecznie jednym z wymienionych tam formatów.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD)
przy piśmie z dnia 25 sierpnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia
12
października 2020 r., złożonych przez przystępującego na rozprawie wydruków ze strony
www.7-zip.org.pl
,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego za
mawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 2028/20
Zarzuty:
odrzucenia oferty odwołującego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
w
związku z podjęciem czynności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
odrzucenia oferty odwołującego, która jest zgodna z ustawą,
odrzucenia oferty odwołującego, która jest zgodna z SIWZ,
czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt 8 ppkt 1 SIWZ
„Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania
i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń
oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania
z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP (załącznik do SIWZ).” oraz „Wykonawca może również
zastosować inny format danych niż określony przez Zamawiającego w pkt. 12 SIWZ, jednak
zgodny z formatami wskazanymi w załączniku nr 2 „Formaty danych oraz standardy
zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów
teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” do rozporządzenia Rady
Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U z 2017 r. poz. 2247) –
załączonym do SIWZ Zastosowanie innych formatów danych, niż określone w ww.
Rozporządzeniu skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy.”.
W pkt. 12 ppkt 2 zamawiający podał, że „Oferta powinna być sporządzona (…)
w formacie danych pdf, odt (…) Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia w postaci elektronicznej (…), a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę
skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).”
Zgodnie za
ś z pkt 12 ppkt 3 SIWZ „Wykonawca może również zastosować inny format
danych
niż określony przez Zamawiającego, jednak zgodny z formatami wskazanymi
w załączniku nr 2 „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów
informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji
zadań publicznych” do rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych
Ram Interoperacy
jności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U
z 2017 r. poz. 2247)
– załączonym do SIWZ. Zastosowanie innych formatów danych, niż
określonych w ww. Rozporządzeniu skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy”.
KIO 2028/20
Odwołujący, co nie było sporne, złożył ofertę, kompresując dane (pakując je) z użyciem
formatu rar.
Zamawiający, co także nie było sporne, „otrzymał od Odwołującego na skrzynkę ePuap
zaszyfrowany plik archiwum .zip, zaś po odszyfrowaniu Zamawiający otrzymał plik oferty”
(str. 2 Odpowiedzi na odwołanie, drugi akapit).
Podczas sesji otwarcia ofert, w odniesieniu do oferty odw
ołującego, zamawiający podał
taki sam zestaw informacji
, który podał w doniesieniu do oferty przystępującego
(w postępowaniu złożono 2 oferty), tj. cenę, termin realizacji, akceptację częstotliwości
odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości, opis pojazdów w kontekście dyrektyw UE
(normy spalin) oraz akce
ptację warunków płatności z SIWZ.
W „Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty” – pismo zamawiającego z 10 sierpnia 2020 r.
zamawiający wskazał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż jest niezgodna z ustawą, a jednocześnie jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, tj. oferta została złożona w nieodpowiednim formacie do kompresji .rar.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoją czynność: „Zamawiający otrzymał
od ww. Wykonawcy na skrzynkę ePUAP zaszyfrowany plik archiwum zip, zaś po
odszyfrowaniu Zamawiający otrzymał plik oferty, wraz z innymi dokumentami, skompresowany
do jednego pliku archiwum .rar, co świadczy o tym, iż Wykonawca przed dokonaniem
szyfrowania użył do skompresowania plików formatu niedopuszczonego przepisami prawa.
Zamawiający zgodnie z 2 ust. 1 rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia
27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1261)
– dalej r.u.ś.k.e., wskazał w pkt. 8 i 12 SIWZ
środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się
z Wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z wymaganiami technicznymi
i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji
przekazywanych przy ich użyciu. Zamawiający korzystając z prawa wyboru formatów
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z 17.02.2005 r.
o i
nformatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz w załączniku
nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w
postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 2247) -
dalej r.w.s.k.r.i., wskazał w pkt 12 ppkt 2 i 3 SIWZ formaty
danych w jakich należało sporządzić ofertę (pdf, odt), jak również formaty, w jakich należało
skompresować wszystkie pliki stanowiące ofertę (ZIP). Również w załączonej do SIWZ
Instrukcji użytkownika systemu https://miniportal.uzp.gov.pl/ wydanej przez Urząd Zamówień
KIO 2028/20
Publicznych w dziale V.2. „Szyfrowanie ofert (Wykonawca)” str. 25, została zamieszczona
informacja, do jakiego formatu należy skompresować pliki stanowiące ofertę, cyt.: „UWAGA!!!
W przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów, np. oferta, pełnomocnictwo
tajemnica przedsiębiorstwa, użytkownik powinien te dokumenty zapisać jako zip i dopiero
zaszyfrować aplikacja do szyfrowania także jako zip”.
Należy podkreślić, iż zgodnie z 4 r.u.ś.k.e. Wykonawca mógł również zastosować inny
format niż określony przez Zamawiającego, jednak zgodny z formatami wskazanymi
w ww.
załączniku nr 2 do r.w.s.k.r.i. zatytułowanym "Formaty danych oraz standardy
zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów
teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych", tj. w formacie do kompresji:
zip; .tar; .gz (.gzip) lub .7Z.
Reasumując format .rar jest formatem plików niedopuszczalnym przez ww. przepisy,
więc w konsekwencji nie może być zastosowany do złożenia oferty i innych dokumentów
składanych w postępowaniu. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący zaprezentował argumentację, w odniesieniu do wszystkich podniesionych
zarzutów, łącznie. W ten sam sposób, tj. łącznie odniesie się do zarzutów skład orzekający
Izby.
Art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.”
Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 brzmi:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3
”.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że tak wykonawcy, jak i zamawiający
pozostają związani postanowieniami opracowanej przez zamawiającego SIWZ
(w szczególności pkt 12 ppkt 2 i 3 SIWZ).
W przedmiotowej sprawie kluczowe dla jej
rozstrzygnięcia jest ustalenie sposobu
rozumienia sformułowania SIWZ „inny format danych niż określony przez Zamawiającego,
jednak zgodny z formatami wskazanymi w załączniku nr 2 (…)” zawartego tak w pkt. 8 pkt 1,
jak i 12 ppkt 2 i 3 SIWZ.
Uzupełniająco wskazać należy, że o kompresji plików mowa jedynie
w pkt 12 ppkt 2 zdanie ostatnie SIWZ.
KIO 2028/20
Załącznik nr 2, o którym mowa w pkt. 12 ppkt 3 SIWZ to załącznik do rozporządzenia
Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla
rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych
wymagań dla systemów informatycznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247) [dalej
„rozporządzenie”] – „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów
informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji
zadań publicznych”, który w odniesieniu do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów
elektronicznych przewiduje:
„stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych:
.zip, .tar, .gz (.gzip), 7Z
.”
Z kolei
format danych, który został przez zamawiającego określony w SIWZ
w odniesieniu do kompresji dokumentów to .zip (pkt 12 ppkt 3 zdanie ostatnie SIWZ).
O jakim zatem innym
niż .zip formacie danych, zgodnym z formatami wskazanymi
w załączniku nr 2, tj. .tar, .gz (.gzip), 7Z mowa w pkt. 12 ppkt 3 SIWZ ?
O formacie „zgodnym z”. „Zgodnym z” czyli jakim ?
W języku polskim „zgodny z” rozumie się jako „odpowiadający czemuś, niesprzeczny
z czymś”.
W przedmiotowej sprawie
dopuszczony przez zamawiającego format danych (formaty
danych) w odniesieniu do kompresji to zatem taki format (takie formaty), k
tóry odpowiada
(odpowiadają) formatom danych: .tar , .gz (.gzip) albo 7Z.
Z kolei „odpowiadający” to „podobny lub taki sam jak coś innego”.
Skoro zamawiający nie wyjaśnił w SIWZ sposobu rozumienia zgodności innego
formatu z formatem określonym przez zamawiającego (zgodności z .tar , .gz (.gzip) albo 7Z)
to, odwołując się do rozumienia tegoż na gruncie języka polskiego, stwierdzić należy, że
w
ystarczającym jest, aby format danych, jaki zastosował odwołujący był podobny,
niesprzeczny.
W ocenie składu orzekającego Izby miernikiem owego podobieństwa/niesprzeczności
(przy braku uregulowań SIWZ w tym zakresie) winno być to, czy zastosowanie przez
wy
konawcę innego formatu danych doprowadzi do spakowania przez wykonawcę wszystkich
wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów i ich rozpakowania przez zamawiającego
„bez uszczerbku dla tychże dokumentów”.
W przedmiotowej sprawie zamawiający rozpakował dokumenty „składające się” na
ofertę odwołującego, spakowane przez odwołującego z zastosowaniem formatu danych .rar,
co potwierdzają informacje podane przez zamawiającego podczas sesji otwarcia ofert. Nadto
z
amawiający nie wskazywał (ani w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, ani na
rozprawie) na jakiekolwiek problemy technicznej natury
utrudniające mu otwarcie
(rozpakowanie) oferty
odwołującego.
KIO 2028/20
Pewną wątpliwość budzić może zastrzeżenie przez zamawiającego, iż zastosowanie
innych formatów danych niż określonych w rozporządzeniu skutkować będzie odrzuceniem
oferty.
Z jednej bowiem s
trony zamawiający wprost przewidział odrzucenie oferty
w przypadku, gdy składający ją wykonawca zastosuje inny niż wskazane w rozporządzeniu
formaty. Z drugiej jednak strony
w SIWZ w zdaniu bezpośrednio poprzedzającym wskazanie
sankcji odrzucenia mowa o formatach zgodnych z formatami wskazanymi w
rozporządzeniu,
nie za
ś o formatach wskazanych/określonych w rozporządzeniu, co nie jest przecież tożsame
– nie sposób ten element postanowienia SIWZ dotyczącego możliwych do zastosowania
plików pominąć, ponieważ stanowi on integralną część SIWZ.
Wątpliwość ta winna być poczytana na korzyść wykonawcy – odwołującego (jak
przyjmuje się powszechnie w orzecznictwie Izby) skoro to zamawiający jest autorem takiego
budzącego wątpliwość postanowienia SIWZ.
Podsumowując powyższe, uznać należało, że w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dopuścił w SIWZ możliwość złożenia przez
wykonawców ofert skompresowanych w formacie .rar, co jednocześnie jest dopuszczalne na
gruncie przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ustawy.
Zgodnie z uzasadnieniem
do projektu rozporządzenia „Opracowując standardy
wymiany informacji w postaci elektronicznej po
między klientami podmiotów realizujących
zadania publiczne należy oddzielnie rozpatrywać kierunki komunikacji. W przypadku klientów
powinni mieć oni możliwość przesyłania do podmiotów publicznych plików danych, innych niż
te, które określone są we wzorach pism w postaci dokumentów elektronicznych
zamieszczonych w centralnym repozytorium, w formatach, które umożliwiają zapoznanie się
z treścią takiego pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego oprogramowania. Instalacja takiego
oprogramowania w podmiocie publiczny
m, szczególnie w aspekcie spełnienia przez to
oprogramowanie warunków bezpieczeństwa, powinna być przedmiotem procedur systemu
zarządzania bezpieczeństwem informacji. Liczące się na rynku oprogramowanie służące do
wytwarzania plików określonego typu posiada nieodpłatne oprogramowanie umożliwiające
odczyt takiego pliku. Umożliwione zatem będzie dostarczanie do podmiotu realizującego
zadanie publiczne danych w formatach tworzonych przez specjalistyczne oprogramowanie
w sytuacjach gdy po stronie podmiotu publ
icznego wymagane będzie jedynie zapoznanie się
z treścią pliku. Klasycznym przykładem może tu być techniczna dokumentacja budowlana
niezbędna do uzyskania pozwolenia na budowę, wytwarzana z wykorzystaniem kosztownego
oprogramowania klasy CAD, w sytuacji gd
y po stronie organu wydającego decyzję
wystarczająca jest operacja odczytu. Z drugiej jednak strony może pojawić się możliwość
przedkładania przez nadawców egzotycznych formatów danych i wskazywania równie
egzotycznych programów służących do ich odczytywania. Mogłoby to być w prosty sposób
KIO 2028/20
wykorzystywane do prób instalacji w systemach podmiotu publicznego oprogramowania
szkodliwego. W związku z tym, podtrzymując ideę możliwości dostarczania do podmiotu
publicznego plików wytworzonych za pomocą specjalistycznego oprogramowania
w rozporządzeniu zamieszczono wykaz plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot
publiczny. Z uwagi na to, że są to wymagania minimalne podmiot publiczny może określić jakie
inne typy plików mogą być do tego podmiotu dostarczane przez jego petentów.”
To właśnie w powyższym kontekście ocenić należy, że załącznik nr 2 do
rozporządzenia w pkt. 4 tabeli stanowi, że do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów
elektronicznych stosuje się co najmniej jeden ze wskazanych tam plików. Kolejnym mógł być
w tym przypadku format .rar.
Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, podkreślenia wymaga, za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowana
dostawa, usługa, czy robota budowlana nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego; "nieodpowiedniość" treści oferty może
dotyczyć wyłącznie wymagań merytorycznych określonych w SIWZ.
Żadnej niezgodności treści oferty odwołującego z wymaganiami SIWZ natury
merytorycznej
zamawiający nie wskazał. Przesądza to o bezzasadności odrzucenia oferty
odwołującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego
wobec czego orzekła jak w sentencji.
KIO 2028/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………...
1.
uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje
zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Starachowice, ul. Radomska 45,
27-200 Starachowice i:
KIO 2028/20
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych „Fart-BIS" Sp. z o.o. (lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart" Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera ul. Ściegiennego 268a,
25-116 Kielce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice
na rzecz wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-BIS" Sp. z o.o. (lider) oraz
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart" Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera
ul. Ściegiennego 268a, 25-116 Kielce kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2028/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………….
KIO 2028/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Starachowice od właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy" (ogłoszenie o zamówieniu – Dziennik
Urzędowy Unii Europejskiej w dniu 10 czerwca 2020 r. nr 2020/S 111-269745), prowadzonym
przez
Gminę Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice (dalej „zamawiający)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „Fart-BIS" Sp. z o.o. (lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „Fart" Sp. z o.o. (partner) z siedzibą dla lidera ul. Ściegiennego 268a,
25-
116 Kielce (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 styczni
a 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji w związku z podjęciem czynności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 1, poprzez odrzucenie oferty, która jest zgodna z ustawą,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty, która jest zgodna z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty oraz ponowienia badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego.
Odwołujący podał, iż podstawą odrzucenia jego oferty było ustalenie przez
zamawiającego, iż „oferta została złożona w nieodpowiednim formacie do kompresji.rar" co
jest niezgodne zarówno z SIWZ (rozdział 8 i 12), jak również z przepisami rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U z 2020 r., poz. 1261) oraz załącznikiem nr 2 do
rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,
minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej
oraz minimalnych wymagań dla systemów informatycznych (Dz.U z 2017 r., poz. 2247).
Odwołujący stanął na stanowisku, że formalne odrzucenie jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, stanowi
naruszenie przez art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie zasady uczciwej
konkurencji.
KIO 2028/20
Podniósł, iż Istotą ww. regulacji dotyczących dopuszczenia ww. formatów jest
zapewnienie odpowiednich cech takich jak identyfikowalność, integralność przekazywanych
danych, autentyczność źródła danych czy niezmienność danych po wprowadzeniu ich do
systemu, a także możliwość ich odczytania przez zamawiającego przy użyciu programów
nielicencyjnych (open-sourcowych).
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, co wynika nie tylko
z treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, ale także z informacji z otwarcia ofert
dokonanej w tym samym dniu co przekazanie dokumentów stanowiących ofertę
zaszyfrowanych formatem .rar, zapozna
ł się z treścią oferty, w szczególności prawidłowo
odczytał zarówno dane identyfikujące wykonawcę jak i poszczególne dane objęte kryteriami
oceny ofert, w tym zaoferowaną cenę.
Uznał, że „niewłaściwa" forma w żaden sposób nie dotyczy zatem braku możliwości
należytej weryfikacji złożonej oferty, jej zgodności z SIWZ, weryfikacji JEDZ,
przyporządkowania punktów w kryteriach oceny oferty czy oceny prawidłowości wniesionego
wadium.
Uzupełnił, że zamawiający nie powołuje się w treści informacji o podstawach
od
rzucenia na taką okoliczność, w szczególności nie wskazuje na brak możliwości
stwierdzenia autentyczności, braku możliwości weryfikacji integralności przekazanych
informacji etc. tylko na formalną kwestię formatu.
Podkreślił, iż format .rar jest powszechnym formatem kompresji danych, do użycia
dekompresji tego formatu używane są właściwie te same powszechnie dostępne programy do
dekompresji jak te dotyczące dekompresji formatów wskazanych bezpośrednio w załączniku
nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów informatycznych (Dz.U
z 2017 r., poz. 2247) takie jak winzip, winrar, 7-zip.
Podkreślił także, że system przy użyciu którego następuje komunikacja w niniejszym
postępowaniu zapewnia autentyczność źródła danych i niezmienność danych po ich kompresji
do pliku .rar w takim samym stopniu jak do pliku .zip i innych formatów dopuszczonych ww.
rozporządzeniem, w zakresie wskazanym w § 5 ust. 4 w związku z ust. 3 rozporządzenia
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.
Dodał, że użycie formatu .rar zapewnia tożsamą (w stosunku do formatów
wymienionych w załączniku nr 2 do ww. rozporządzenia) ochronę przed nieautoryzowanym
dostępem do informacji, w tym przez wykorzystanie bezpiecznego szyfrowanego połączenia
o
raz integralność i autentyczność przekazywanych informacji (§ 3 ust. 2 ww. rozporządzenia).
KIO 2028/20
Podsumował, że format .rar jest równoważnym (pod względem celu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego) formatom wskazanym w załączniku nr 2 do ww.
rozpo
rządzenia z 12.04.2012 r., a jego użycie w toku postępowania przez odwołującego
umożliwia dokonania badanie i oceny ofert, a także weryfikacji wszystkich innych informacji
i dokumentów przekazanych przez niego na tych samych zasadach, co użycie innych
for
matów wskazanych w ww. rozporządzeniu.
Podniósł, że zamawiający w treści SIWZ dwukrotnie wskazał (Rozdział VIII i Rozdział
XII), iż wykonawca może również zastosować inny format danych niż określony przez
zamawiającego w pkt. 12 SIWZ, jednak zgodny z formatami wskazanymi w załączniku nr 2 –
"Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji
udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań
publicznych"
Wskazał, że zgodnie ze słownikową definicją pojęcia „zgodny z" oznacza: taki, który
odpowiada czemuś, który do czegoś pasuje." – w konsekwencji wystarczającym, aby użyty
format miał być odpowiedni, zgodny (co zostało wyżej wykazane), w szczególności pod kątem
funkcjonalności z formatami określonymi załącznikiem nr 2 do ww. rozporządzenia, ale nie
oznacza to, że musi być koniecznie jednym z wymienionych tam formatów.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD)
przy piśmie z dnia 25 sierpnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia
12
października 2020 r., złożonych przez przystępującego na rozprawie wydruków ze strony
www.7-zip.org.pl
,
a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego za
mawiający nie kwestionował.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 2028/20
Zarzuty:
odrzucenia oferty odwołującego w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
w
związku z podjęciem czynności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp,
odrzucenia oferty odwołującego, która jest zgodna z ustawą,
odrzucenia oferty odwołującego, która jest zgodna z SIWZ,
czym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z pkt 8 ppkt 1 SIWZ
„Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania
i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń
oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania
z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP (załącznik do SIWZ).” oraz „Wykonawca może również
zastosować inny format danych niż określony przez Zamawiającego w pkt. 12 SIWZ, jednak
zgodny z formatami wskazanymi w załączniku nr 2 „Formaty danych oraz standardy
zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów
teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” do rozporządzenia Rady
Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych
wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U z 2017 r. poz. 2247) –
załączonym do SIWZ Zastosowanie innych formatów danych, niż określone w ww.
Rozporządzeniu skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy.”.
W pkt. 12 ppkt 2 zamawiający podał, że „Oferta powinna być sporządzona (…)
w formacie danych pdf, odt (…) Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia w postaci elektronicznej (…), a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę
skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).”
Zgodnie za
ś z pkt 12 ppkt 3 SIWZ „Wykonawca może również zastosować inny format
danych
niż określony przez Zamawiającego, jednak zgodny z formatami wskazanymi
w załączniku nr 2 „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów
informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji
zadań publicznych” do rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych
Ram Interoperacy
jności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U
z 2017 r. poz. 2247)
– załączonym do SIWZ. Zastosowanie innych formatów danych, niż
określonych w ww. Rozporządzeniu skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy”.
KIO 2028/20
Odwołujący, co nie było sporne, złożył ofertę, kompresując dane (pakując je) z użyciem
formatu rar.
Zamawiający, co także nie było sporne, „otrzymał od Odwołującego na skrzynkę ePuap
zaszyfrowany plik archiwum .zip, zaś po odszyfrowaniu Zamawiający otrzymał plik oferty”
(str. 2 Odpowiedzi na odwołanie, drugi akapit).
Podczas sesji otwarcia ofert, w odniesieniu do oferty odw
ołującego, zamawiający podał
taki sam zestaw informacji
, który podał w doniesieniu do oferty przystępującego
(w postępowaniu złożono 2 oferty), tj. cenę, termin realizacji, akceptację częstotliwości
odbierania odpadów komunalnych z nieruchomości, opis pojazdów w kontekście dyrektyw UE
(normy spalin) oraz akce
ptację warunków płatności z SIWZ.
W „Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty” – pismo zamawiającego z 10 sierpnia 2020 r.
zamawiający wskazał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż jest niezgodna z ustawą, a jednocześnie jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, tj. oferta została złożona w nieodpowiednim formacie do kompresji .rar.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swoją czynność: „Zamawiający otrzymał
od ww. Wykonawcy na skrzynkę ePUAP zaszyfrowany plik archiwum zip, zaś po
odszyfrowaniu Zamawiający otrzymał plik oferty, wraz z innymi dokumentami, skompresowany
do jednego pliku archiwum .rar, co świadczy o tym, iż Wykonawca przed dokonaniem
szyfrowania użył do skompresowania plików formatu niedopuszczonego przepisami prawa.
Zamawiający zgodnie z 2 ust. 1 rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia
27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1261)
– dalej r.u.ś.k.e., wskazał w pkt. 8 i 12 SIWZ
środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się
z Wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z wymaganiami technicznymi
i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji
przekazywanych przy ich użyciu. Zamawiający korzystając z prawa wyboru formatów
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z 17.02.2005 r.
o i
nformatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz w załączniku
nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12.04.2012 r. w sprawie Krajowych Ram
Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji
w
postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 2247) -
dalej r.w.s.k.r.i., wskazał w pkt 12 ppkt 2 i 3 SIWZ formaty
danych w jakich należało sporządzić ofertę (pdf, odt), jak również formaty, w jakich należało
skompresować wszystkie pliki stanowiące ofertę (ZIP). Również w załączonej do SIWZ
Instrukcji użytkownika systemu https://miniportal.uzp.gov.pl/ wydanej przez Urząd Zamówień
KIO 2028/20
Publicznych w dziale V.2. „Szyfrowanie ofert (Wykonawca)” str. 25, została zamieszczona
informacja, do jakiego formatu należy skompresować pliki stanowiące ofertę, cyt.: „UWAGA!!!
W przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów, np. oferta, pełnomocnictwo
tajemnica przedsiębiorstwa, użytkownik powinien te dokumenty zapisać jako zip i dopiero
zaszyfrować aplikacja do szyfrowania także jako zip”.
Należy podkreślić, iż zgodnie z 4 r.u.ś.k.e. Wykonawca mógł również zastosować inny
format niż określony przez Zamawiającego, jednak zgodny z formatami wskazanymi
w ww.
załączniku nr 2 do r.w.s.k.r.i. zatytułowanym "Formaty danych oraz standardy
zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów
teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych", tj. w formacie do kompresji:
zip; .tar; .gz (.gzip) lub .7Z.
Reasumując format .rar jest formatem plików niedopuszczalnym przez ww. przepisy,
więc w konsekwencji nie może być zastosowany do złożenia oferty i innych dokumentów
składanych w postępowaniu. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący zaprezentował argumentację, w odniesieniu do wszystkich podniesionych
zarzutów, łącznie. W ten sam sposób, tj. łącznie odniesie się do zarzutów skład orzekający
Izby.
Art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.”
Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 brzmi:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3
”.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że tak wykonawcy, jak i zamawiający
pozostają związani postanowieniami opracowanej przez zamawiającego SIWZ
(w szczególności pkt 12 ppkt 2 i 3 SIWZ).
W przedmiotowej sprawie kluczowe dla jej
rozstrzygnięcia jest ustalenie sposobu
rozumienia sformułowania SIWZ „inny format danych niż określony przez Zamawiającego,
jednak zgodny z formatami wskazanymi w załączniku nr 2 (…)” zawartego tak w pkt. 8 pkt 1,
jak i 12 ppkt 2 i 3 SIWZ.
Uzupełniająco wskazać należy, że o kompresji plików mowa jedynie
w pkt 12 ppkt 2 zdanie ostatnie SIWZ.
KIO 2028/20
Załącznik nr 2, o którym mowa w pkt. 12 ppkt 3 SIWZ to załącznik do rozporządzenia
Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla
rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych
wymagań dla systemów informatycznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247) [dalej
„rozporządzenie”] – „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów
informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji
zadań publicznych”, który w odniesieniu do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów
elektronicznych przewiduje:
„stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych:
.zip, .tar, .gz (.gzip), 7Z
.”
Z kolei
format danych, który został przez zamawiającego określony w SIWZ
w odniesieniu do kompresji dokumentów to .zip (pkt 12 ppkt 3 zdanie ostatnie SIWZ).
O jakim zatem innym
niż .zip formacie danych, zgodnym z formatami wskazanymi
w załączniku nr 2, tj. .tar, .gz (.gzip), 7Z mowa w pkt. 12 ppkt 3 SIWZ ?
O formacie „zgodnym z”. „Zgodnym z” czyli jakim ?
W języku polskim „zgodny z” rozumie się jako „odpowiadający czemuś, niesprzeczny
z czymś”.
W przedmiotowej sprawie
dopuszczony przez zamawiającego format danych (formaty
danych) w odniesieniu do kompresji to zatem taki format (takie formaty), k
tóry odpowiada
(odpowiadają) formatom danych: .tar , .gz (.gzip) albo 7Z.
Z kolei „odpowiadający” to „podobny lub taki sam jak coś innego”.
Skoro zamawiający nie wyjaśnił w SIWZ sposobu rozumienia zgodności innego
formatu z formatem określonym przez zamawiającego (zgodności z .tar , .gz (.gzip) albo 7Z)
to, odwołując się do rozumienia tegoż na gruncie języka polskiego, stwierdzić należy, że
w
ystarczającym jest, aby format danych, jaki zastosował odwołujący był podobny,
niesprzeczny.
W ocenie składu orzekającego Izby miernikiem owego podobieństwa/niesprzeczności
(przy braku uregulowań SIWZ w tym zakresie) winno być to, czy zastosowanie przez
wy
konawcę innego formatu danych doprowadzi do spakowania przez wykonawcę wszystkich
wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów i ich rozpakowania przez zamawiającego
„bez uszczerbku dla tychże dokumentów”.
W przedmiotowej sprawie zamawiający rozpakował dokumenty „składające się” na
ofertę odwołującego, spakowane przez odwołującego z zastosowaniem formatu danych .rar,
co potwierdzają informacje podane przez zamawiającego podczas sesji otwarcia ofert. Nadto
z
amawiający nie wskazywał (ani w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, ani na
rozprawie) na jakiekolwiek problemy technicznej natury
utrudniające mu otwarcie
(rozpakowanie) oferty
odwołującego.
KIO 2028/20
Pewną wątpliwość budzić może zastrzeżenie przez zamawiającego, iż zastosowanie
innych formatów danych niż określonych w rozporządzeniu skutkować będzie odrzuceniem
oferty.
Z jednej bowiem s
trony zamawiający wprost przewidział odrzucenie oferty
w przypadku, gdy składający ją wykonawca zastosuje inny niż wskazane w rozporządzeniu
formaty. Z drugiej jednak strony
w SIWZ w zdaniu bezpośrednio poprzedzającym wskazanie
sankcji odrzucenia mowa o formatach zgodnych z formatami wskazanymi w
rozporządzeniu,
nie za
ś o formatach wskazanych/określonych w rozporządzeniu, co nie jest przecież tożsame
– nie sposób ten element postanowienia SIWZ dotyczącego możliwych do zastosowania
plików pominąć, ponieważ stanowi on integralną część SIWZ.
Wątpliwość ta winna być poczytana na korzyść wykonawcy – odwołującego (jak
przyjmuje się powszechnie w orzecznictwie Izby) skoro to zamawiający jest autorem takiego
budzącego wątpliwość postanowienia SIWZ.
Podsumowując powyższe, uznać należało, że w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dopuścił w SIWZ możliwość złożenia przez
wykonawców ofert skompresowanych w formacie .rar, co jednocześnie jest dopuszczalne na
gruncie przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ustawy.
Zgodnie z uzasadnieniem
do projektu rozporządzenia „Opracowując standardy
wymiany informacji w postaci elektronicznej po
między klientami podmiotów realizujących
zadania publiczne należy oddzielnie rozpatrywać kierunki komunikacji. W przypadku klientów
powinni mieć oni możliwość przesyłania do podmiotów publicznych plików danych, innych niż
te, które określone są we wzorach pism w postaci dokumentów elektronicznych
zamieszczonych w centralnym repozytorium, w formatach, które umożliwiają zapoznanie się
z treścią takiego pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego oprogramowania. Instalacja takiego
oprogramowania w podmiocie publiczny
m, szczególnie w aspekcie spełnienia przez to
oprogramowanie warunków bezpieczeństwa, powinna być przedmiotem procedur systemu
zarządzania bezpieczeństwem informacji. Liczące się na rynku oprogramowanie służące do
wytwarzania plików określonego typu posiada nieodpłatne oprogramowanie umożliwiające
odczyt takiego pliku. Umożliwione zatem będzie dostarczanie do podmiotu realizującego
zadanie publiczne danych w formatach tworzonych przez specjalistyczne oprogramowanie
w sytuacjach gdy po stronie podmiotu publ
icznego wymagane będzie jedynie zapoznanie się
z treścią pliku. Klasycznym przykładem może tu być techniczna dokumentacja budowlana
niezbędna do uzyskania pozwolenia na budowę, wytwarzana z wykorzystaniem kosztownego
oprogramowania klasy CAD, w sytuacji gd
y po stronie organu wydającego decyzję
wystarczająca jest operacja odczytu. Z drugiej jednak strony może pojawić się możliwość
przedkładania przez nadawców egzotycznych formatów danych i wskazywania równie
egzotycznych programów służących do ich odczytywania. Mogłoby to być w prosty sposób
KIO 2028/20
wykorzystywane do prób instalacji w systemach podmiotu publicznego oprogramowania
szkodliwego. W związku z tym, podtrzymując ideę możliwości dostarczania do podmiotu
publicznego plików wytworzonych za pomocą specjalistycznego oprogramowania
w rozporządzeniu zamieszczono wykaz plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot
publiczny. Z uwagi na to, że są to wymagania minimalne podmiot publiczny może określić jakie
inne typy plików mogą być do tego podmiotu dostarczane przez jego petentów.”
To właśnie w powyższym kontekście ocenić należy, że załącznik nr 2 do
rozporządzenia w pkt. 4 tabeli stanowi, że do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów
elektronicznych stosuje się co najmniej jeden ze wskazanych tam plików. Kolejnym mógł być
w tym przypadku format .rar.
Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, podkreślenia wymaga, za ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowana
dostawa, usługa, czy robota budowlana nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego; "nieodpowiedniość" treści oferty może
dotyczyć wyłącznie wymagań merytorycznych określonych w SIWZ.
Żadnej niezgodności treści oferty odwołującego z wymaganiami SIWZ natury
merytorycznej
zamawiający nie wskazał. Przesądza to o bezzasadności odrzucenia oferty
odwołującego z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 1 i
2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego
wobec czego orzekła jak w sentencji.
KIO 2028/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
