rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2052/20
KIO 2052/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę TELBUD S.A. z siedzibą w Poznaniu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Sprint S.A. z s
iedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę TELBUD S.A. z siedzibą w Poznaniu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Sprint S.A. z s
iedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TELBUD S.A. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
kos
zty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2052/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie
prowadzi w trybie przeta
rgu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Budowa sieci strukturalnej i kanalizacji teletechnicznej w m. Krosno
Odrzańskie – wykonanie robót budowlanych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2020 r.
pod numerem 532846-N-2020.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca TELBUD S.A.
wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sprint S.A. i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2, a także art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował
o
wyborze oferty Sprint S.A. jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert dwóch
wykonawców. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Na powyższą
czynność Zamawiającego Odwołujący złożył w dniu 23 czerwca 2020 r. odwołanie do KIO
(sygn. akt: KIO 1395/20). Pismem z dnia 23 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie, w której poinformował, że pismem z 22 lipca 2020 r. unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej i wskazał, że w związku z powyższym brak jest sporu miedzy stronami
postępowania odwoławczego. Zamawiający zaznaczył też, że dokona ponownej oceny
złożonych ofert, na którą Odwołującemu będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Mając
na uwadze powyższe Odwołujący cofnął odwołanie w sprawie KIO 1395/20.
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający
poinformował o ponownym wyborze oferty SPRINT S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Oferta
Odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jednocześnie wszystkie
pozostałe oferty 6 wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone.
Odwołujący podniósł, że oferta Sprint S.A. podlega odrzuceniu jako niezgodna
z
SIWZ, gdyż przewiduje powierzenie części robót podwykonawcy, mimo że w odniesieniu
do tychże robót Zamawiający, na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, zastrzegł obowiązek
osobistego ich wykonania przez
wykonawcę.
Sygn. akt KIO 2052/20
Odwołujący zaznaczył, że w rozdz. VI pkt 1 SIWZ Zamawiający poinformował, że na
pods
tawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót budowlanych związanych
z budową:
1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej,
2)
kabli światłowodowych i miedzianych,
3)
budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.
Wymóg ten został powtórzony przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 5 (Opis
przedmiotu zamówienia), a także w rozdz. VIII pkt 2 (Opis warunków udziału
w
postępowaniu). Ponadto w rozdz. VI pkt 2 i pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że:
2. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków
udziału.
3. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania innych (nie zastrzeżonych do osobistego
wykonania przez Wykonawcę) części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji,
wykonawca na
żądanie zamawiającego przedstawi oświadczenie, o którym mowa wart. 25a
ust. 1 ustawy Pzp wobec tego podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że art. 36a ust. 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na
ograniczenie podwykonawstwa poprzez rodzajowe wskazanie prac,
które muszą być
wy
konane osobiście przez wykonawcę, a ocena, które części zamówienia będą kluczowymi
częściami zamówienia należy do Zamawiającego. Tak też uczynił Zamawiający w niniejszym
postępowaniu, określając rodzajowo części zamówienia (robót budowlanych), co do których
istnieje zakaz ich podzlecania podwykonawcom. Postanowienia SIWZ w tym zakresie nie
były kwestionowane przez wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Sprint S.A. w Formularzu Oferty pkt 16 oraz
w
Załączniku nr 1a do oferty wskazuje, że zamierza wykonać zamówienie przy udziale
podwykonawców oraz że zakres robót powierzonych podwykonawcom został przedstawiony
na str. 13-14
oferty. Na ww. stronach znajduje się tabela przedstawiająca wybrane pozycje
z
kosztorysu ofertowego wykonawcy, które Sprint S.A. zamierza zlecić do wykonania
podwykonawcom. Pozycje te pochodzą z działów 1.1, 2.1 oraz 3.1 kosztorysu oraz
przedmiaru robót (załącznik nr 8 do SIWZ), zatytułowanych „Kanalizacja kablowa” i obejmują
wykonanie przepustów pod drogami i torami, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym
wciąganiem/wpychaniem rur. Zdaniem Odwołującego pozycje te (dotyczące wykonania
przepustów pod drogami i torami) dotyczą wykonania fragmentów telekomunikacyjnej
Sygn. akt KIO 2052/20
kanalizacji teletechnicznej i wchodzą w skład robót budowlanych związanych z budową
telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej,
a zatem jednej z kluczowych części
zamówienia, co do których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę i brak możliwości powierzenia tych prac do wykonania podwykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że wykonanie przepustów pod przeszkodami terenowymi
(w
tym drogami, torami, chodnikami), także przy użyciu przecisku hydraulicznego, stanowi
niezwykle istotn
ą część robót, wymagającą wiedzy i doświadczenia oraz wiążącą się z dużą
odpowiedzialnością po stronie wykonawcy, z związku z możliwością uszkodzenia w trakcie
prac elementów infrastruktury technicznej, w tym instalacji gazowych, wodociągowych, czy
sieci telekomunikacyjnych.
W ocenie Odwołującego oferta Sprint S.A. jest niezgodna z wymaganiami SIWZ i jako
taka winna zostać odrzucona przez Zamawiającego, a tym samym nie mogła zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Dokonując wyboru tej oferty Zamawiający naruszył
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto
Zamawiający poprzez dokonanie tej oferty naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zaznaczył, że – jak wynika z udostępnionej mu korespondencji – po
un
ieważnieniu pierwszego wyboru oferty Sprint S.A. Zamawiający nie prowadził z tym
wykonawcą korespondencji w kwestii objętej zarzutami odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Sprint S.A., odrzucenia tej
oferty jako niezgodnej z SIWZ oraz powtórzenia czynności
oceny ofert w celu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Sprint S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem III.5 SIWZ
Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 Ustawy Pzp
zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
Sygn. akt KIO 2052/20
zamówienia robót budowlanych związanych z budową: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji
teletechnicznej 2) kabli światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania
strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.
Zastrzeżenie to zostało powtórzone w punkcie VI SIWZ (Wykonanie zamówienia przy
udziale podwykonawców):
1. Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót
budowlanych związanych z budową:
1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej
2) kabli światłowodowych i miedzianych,
3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.
2. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków
udziału.
W punkcie VIII.3 SIWZ Zamawiający podał: W związku z faktem, że zamawiający, na
podstawie art. 36a ust. 2 nakłada na Wykonawcę obowiązek osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej 2) kabli
światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem
zasilania dedykowanego,
wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu
na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postepowaniu. Warunki muszą być spełnione osobiście przez wykonawcę lub co najmniej
jednego z członków Konsorcjum w sytuacji gdy wykonawcy złożą wspólną ofertę.
W przedmiarze robót w działach „Kanalizacja kablowa” zostały ujęte takie pozycje,
jak: budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych w wykopie
wykonanym mechanicznie w gruncie, w
ykonanie przepustów pod drogami i torami
prostoliniowo przeciskiem hydraulicznym, budowa studni kablowych prefabrykowanych
rozdzielczych, u
szczelnienie otworów kanalizacji pierwotnej uszczelkami pneumatycznymi,
m
ontaż szaf kablowych z tworzywa sztucznego.
Przystępujący w Załączniku nr 1b do oferty oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie
następujących robót:
poz. 3.d.1.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr.
110 mm - grunt kat. III-IV;
Sygn. akt KIO 2052/20
poz. 4.d.1.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem
hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV -
dodatek za każdy 1 m powyżej 10;
poz. 13.d.2.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przeciskiem hyd
raulicznym, z powrotnym wciąganiem rur 3 HDPE śr.
110 mm - grunt kat. III-IV;
poz. 14.d.2.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem
hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 - grunt kat. III-IV -
dodatek za każdy 1 m powyżej 10;
poz. 16.d.2.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem 3 rur HDPEp
110/6,3 mm - grunt kat. III-IV;
poz. 17.d.2.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo,
przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem rur 3 rur HDPEp 110/6,3 mm
- grunt kat. III-IV -
dodatek za każdy 1 m ponad 10;
poz. 18.d.2.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przeciskiem
hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr.
110 mm - grunt kat. III-IV;
poz. 19.d.2.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem
hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV -
dodatek
za każdy 1 m powyżej 10;
poz. 700.d.3.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE
110/6,3 mm - grunt kat. III-IV;
poz. 701.d.3.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo,
przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 mm - grunt
kat. III-IV -
dodatek za każdy 1 m powyżej 10.
Pismem z 3 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– do wyjaśnienia treści oferty, wskazując, że Wątpliwości
Zamawiającego budzi fakt, że zakres robót do powierzenia podwykonawcom a związany
z
budową przepustów (jest to element kanalizacji) został ujęty w przedmiarze robót
w
działach 1.1, 2.1 oraz 3.1 kosztorysu i zatytułowany „Kanalizacja kablowa”.
Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia:
Sygn. akt KIO 2052/20
Na etapie składania oferty wyraziliśmy wstępny zamiar zlecenia części robót
specjalistycznych (związanych z budową obiektów pod drogami i innymi przeszkodami
terenowymi) podwykonawcy. Uznaliśmy, że wymienione prace mieszczą się w katalogu
czynności, które za zgodą Zamawiającego mogą być powierzone podwykonawcy. Jak
wynika
naszej oferty, na dziś nie został jeszcze wybrany żaden podwykonawca, nie zostały
również zawarte żadne wiążące uzgodnienia w tym zakresie. Wyrażenie zamiaru
podzlecenia części prac nie wyklucza wykonania tych robót własnymi siłami. Wobec
wątpliwości Zamawiającego wyjaśniamy więc, że wymienione przepusty wykonamy siłami
własnymi. Okoliczność ta nie wpłynie na cenę oferty, jak również inne jej istotne elementy.
Pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co zostało przez Odwołującego
zakwestionowane w odwołaniu z 23 czerwca 2020 r. odwołanie do KIO (sygn. akt: KIO
1395/20).
W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował o unieważnieniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Odwołujący cofnął odwołanie.
Pismem z 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze
oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 36a ustawy Pzp stanowi, że:
ust. 1: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
ust. 2: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych
z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Z powyższego wynika, że zasadą jest swoboda wykonawcy w powierzaniu wykonania
części zamówienia podwykonawcy, a wyjątkiem od tej zasady – uprawnienie zastrzeżenia
obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia. W konsekwencji
Zamawiający, korzystając z możliwości przewidzianej przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp,
zobowiązany jest jednoznacznie sprecyzować w SIWZ zakaz powierzenia części
zamówienia podwykonawcy, wskazując w sposób niepozostawiający żadnych wątpliwości,
jakie elementy przedmiotu zamówienia muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę.
Zakaz wyrażony w tym zakresie w SIWZ, jako wyjątek ograniczający możliwość ubiegania
Sygn. akt KIO 2052/20
się o udzielenie zamówienia od zasady, a w konsekwencji konkurencyjność postępowania,
podlega ścisłej wykładni.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie określił w SIWZ zakazu powierzenia
części zamówienia podwykonawcy ani poprzez wskazanie określonych pozycji przedmiaru
robót, ani poprzez wyspecyfikowanie opisu poszczególnych robót składających się na
kluczowe części zamówienia. Zamawiający jedynie ogólnie podał, że zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez w
ykonawcę kluczowych części zamówienia robót budowlanych
związanych m.in. z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej. Jednocześnie
w
innym postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał, że nakłada obowiązek osobistego
wykonania m.in. telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej (a nie
– jak we
wcześniejszych postanowieniach – robót budowlanych związanych z budową
telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej).
Zamawiający w przedmiarze robót w działach „Kanalizacja kablowa” ujął nie tylko
budowę kanalizacji kablowej w wykopach, ale również inne roboty z tym związane,
a
odmienne pod względem technologicznym, w tym wykonanie przepustów metodą
przewiertu sterowanego i przecisku hydraulicznego,
które różnią się sposobem wykonania
i nie
stanowią ułożenia samych rur, w których mają być poprowadzone kable, ale obejmują
wykonanie
urządzeń, którymi rury z kablami zostaną poprowadzone pod przeszkodami
terenowymi. Z
uwagi na technologiczną różnorodność elementów ujętych w przedmiarze
w
dziale „Kanalizacja kablowa” Zamawiający zobowiązany był wyraźnie wskazać w SIWZ,
wykonanie jakich konkretnie robót zastrzega do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Nie może mieć natomiast rozstrzygającego znaczenia okoliczność, że wykonanie
przepustów zostało w przedmiarze robót ujęte w rozdziale dotyczącym budowy kanalizacji
kablowej. Istotne jest bowiem,
czy charakter tych robót bez żadnych wątpliwości mieści się
w
wąsko interpretowanym zakresie wyrażonym w SIWZ, nie zaś zaklasyfikowanie tych robót
do w przedmiarze
do działu o takim a nie innym tytule.
Jak wskazał Zamawiający (i nie zostało to zakwestionowane przez Odwołującego)
przepusty wykonywane są metodą bezwykopowych przejść horyzontalnych pod rożnego
rodzaju elementami zagospodarowania terenu (w tym wypadku drogi i tory)
i służą
przeprowadzeniu różnego rodzaju kabli (telekomunikacyjnych, energetycznych, linii
gazowych. itp.) pod przeszkodą terenową (w przypadku braku możliwości wykonania
przekopu "otwartego").
Technologia i charakter tych robót mają więc inny charakter od
wykonywania kanalizacji kablowej w wykopie i bez sprecyzowania w postanowieniach SIWZ
nie można stwierdzić, że zostały one zastrzeżone do osobistego wykonania.
Sygn. akt KIO 2052/20
W sytuacji gdy Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że wymaga osobistego
wykonania robót budowlanych związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji
teletechnicznej (a w innym miejscu SIWZ
– wykonania telekomunikacyjnej kanalizacji
teletechnicznej
), nie jest jasne, jaki zakres prac w intencji Zamawiającego miał być
zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. W tych okolicznościach
postanowienia SIWZ zawierające takie zastrzeżenie podlegają ścisłej wykładni i nie jest
dopuszczalne jakiekolwiek rozszerzanie ich znaczenia. Ponownie podkreślić należy, że
zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcy może istotnie wpływać na krąg
wykonawcy mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a tym samym na
konkurencyjność postępowania. Zatem brak precyzyjnego wyspecyfikowania robót
zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może prowadzić do odrzucenia oferty
w
sytuacji, gdy zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcy dotyczy robót, co do
których są jakiekolwiek wątpliwości, czy zostały objęte tym zastrzeżeniem.
O zasadności stanowiska Odwołującego nie może świadczyć wezwanie do
wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował 3 czerwca 2020 r. do Przystępującego. Okoliczność,
że Zamawiający w toku badania ofert miał określone wątpliwości co do treści oferty nie
przesądza bowiem o tym, że ostateczna czynność Zamawiającego (która to czynność
podlega ocenie
Izby) była wadliwa. Odnosząc się natomiast do treści udzielonych wyjaśnień
zauważyć należy, że w świetle prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska nie były
one podstawą uznania oferty za zgodną z SIWZ. Zamawiający nie dlatego uznał ofertę za
zgodną z SIWZ, że Przystępujący oświadczył, iż rezygnuje z podwykonawstwa, ale dlatego,
że uznał, iż podwykonawstwo w spornym zakresie jest w świetle SIWZ dopuszczalne.
Podsumowując należy stwierdzić, że o braku podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego przesądza brak precyzji postanowień SIWZ, określających zakres robót,
których dotyczy zakaz powierzenia podwykonawcy.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 2052/20
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosown
ie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TELBUD S.A. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
kos
zty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2052/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie
prowadzi w trybie przeta
rgu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Budowa sieci strukturalnej i kanalizacji teletechnicznej w m. Krosno
Odrzańskie – wykonanie robót budowlanych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 kwietnia 2020 r.
pod numerem 532846-N-2020.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca TELBUD S.A.
wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sprint S.A. i zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2, a także art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował
o
wyborze oferty Sprint S.A. jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert dwóch
wykonawców. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji. Na powyższą
czynność Zamawiającego Odwołujący złożył w dniu 23 czerwca 2020 r. odwołanie do KIO
(sygn. akt: KIO 1395/20). Pismem z dnia 23 lipca 2020 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na
odwołanie, w której poinformował, że pismem z 22 lipca 2020 r. unieważnił wybór oferty
najkorzystniejszej i wskazał, że w związku z powyższym brak jest sporu miedzy stronami
postępowania odwoławczego. Zamawiający zaznaczył też, że dokona ponownej oceny
złożonych ofert, na którą Odwołującemu będą przysługiwały środki ochrony prawnej. Mając
na uwadze powyższe Odwołujący cofnął odwołanie w sprawie KIO 1395/20.
Dalej Odwołujący wskazał, że pismem z 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający
poinformował o ponownym wyborze oferty SPRINT S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Oferta
Odwołującego została ponownie sklasyfikowana na drugiej pozycji. Jednocześnie wszystkie
pozostałe oferty 6 wykonawców zostały przez Zamawiającego odrzucone.
Odwołujący podniósł, że oferta Sprint S.A. podlega odrzuceniu jako niezgodna
z
SIWZ, gdyż przewiduje powierzenie części robót podwykonawcy, mimo że w odniesieniu
do tychże robót Zamawiający, na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp, zastrzegł obowiązek
osobistego ich wykonania przez
wykonawcę.
Sygn. akt KIO 2052/20
Odwołujący zaznaczył, że w rozdz. VI pkt 1 SIWZ Zamawiający poinformował, że na
pods
tawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót budowlanych związanych
z budową:
1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej,
2)
kabli światłowodowych i miedzianych,
3)
budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.
Wymóg ten został powtórzony przez Zamawiającego w rozdz. III pkt 5 (Opis
przedmiotu zamówienia), a także w rozdz. VIII pkt 2 (Opis warunków udziału
w
postępowaniu). Ponadto w rozdz. VI pkt 2 i pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że:
2. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków
udziału.
3. Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania innych (nie zastrzeżonych do osobistego
wykonania przez Wykonawcę) części zamówienia następuje w trakcie jego realizacji,
wykonawca na
żądanie zamawiającego przedstawi oświadczenie, o którym mowa wart. 25a
ust. 1 ustawy Pzp wobec tego podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, że art. 36a ust. 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na
ograniczenie podwykonawstwa poprzez rodzajowe wskazanie prac,
które muszą być
wy
konane osobiście przez wykonawcę, a ocena, które części zamówienia będą kluczowymi
częściami zamówienia należy do Zamawiającego. Tak też uczynił Zamawiający w niniejszym
postępowaniu, określając rodzajowo części zamówienia (robót budowlanych), co do których
istnieje zakaz ich podzlecania podwykonawcom. Postanowienia SIWZ w tym zakresie nie
były kwestionowane przez wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Sprint S.A. w Formularzu Oferty pkt 16 oraz
w
Załączniku nr 1a do oferty wskazuje, że zamierza wykonać zamówienie przy udziale
podwykonawców oraz że zakres robót powierzonych podwykonawcom został przedstawiony
na str. 13-14
oferty. Na ww. stronach znajduje się tabela przedstawiająca wybrane pozycje
z
kosztorysu ofertowego wykonawcy, które Sprint S.A. zamierza zlecić do wykonania
podwykonawcom. Pozycje te pochodzą z działów 1.1, 2.1 oraz 3.1 kosztorysu oraz
przedmiaru robót (załącznik nr 8 do SIWZ), zatytułowanych „Kanalizacja kablowa” i obejmują
wykonanie przepustów pod drogami i torami, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym
wciąganiem/wpychaniem rur. Zdaniem Odwołującego pozycje te (dotyczące wykonania
przepustów pod drogami i torami) dotyczą wykonania fragmentów telekomunikacyjnej
Sygn. akt KIO 2052/20
kanalizacji teletechnicznej i wchodzą w skład robót budowlanych związanych z budową
telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej,
a zatem jednej z kluczowych części
zamówienia, co do których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę i brak możliwości powierzenia tych prac do wykonania podwykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że wykonanie przepustów pod przeszkodami terenowymi
(w
tym drogami, torami, chodnikami), także przy użyciu przecisku hydraulicznego, stanowi
niezwykle istotn
ą część robót, wymagającą wiedzy i doświadczenia oraz wiążącą się z dużą
odpowiedzialnością po stronie wykonawcy, z związku z możliwością uszkodzenia w trakcie
prac elementów infrastruktury technicznej, w tym instalacji gazowych, wodociągowych, czy
sieci telekomunikacyjnych.
W ocenie Odwołującego oferta Sprint S.A. jest niezgodna z wymaganiami SIWZ i jako
taka winna zostać odrzucona przez Zamawiającego, a tym samym nie mogła zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Dokonując wyboru tej oferty Zamawiający naruszył
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 i z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto
Zamawiający poprzez dokonanie tej oferty naruszył wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zaznaczył, że – jak wynika z udostępnionej mu korespondencji – po
un
ieważnieniu pierwszego wyboru oferty Sprint S.A. Zamawiający nie prowadził z tym
wykonawcą korespondencji w kwestii objętej zarzutami odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Sprint S.A., odrzucenia tej
oferty jako niezgodnej z SIWZ oraz powtórzenia czynności
oceny ofert w celu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Sprint S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z punktem III.5 SIWZ
Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 Ustawy Pzp
zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
Sygn. akt KIO 2052/20
zamówienia robót budowlanych związanych z budową: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji
teletechnicznej 2) kabli światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania
strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.
Zastrzeżenie to zostało powtórzone w punkcie VI SIWZ (Wykonanie zamówienia przy
udziale podwykonawców):
1. Zamawiający na podstawie art. 36a ust. 2 ustawy Pzp zastrzega obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę następujących kluczowych części zamówienia – robót
budowlanych związanych z budową:
1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej
2) kabli światłowodowych i miedzianych,
3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem zasilania dedykowanego.
2. W odniesieniu do kluczowych części zamówienia zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków
udziału.
W punkcie VIII.3 SIWZ Zamawiający podał: W związku z faktem, że zamawiający, na
podstawie art. 36a ust. 2 nakłada na Wykonawcę obowiązek osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia: 1) telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej 2) kabli
światłowodowych i miedzianych, 3) budową okablowania strukturalnego wraz z systemem
zasilania dedykowanego,
wykonawca nie może powoływać się na zdolności innego podmiotu
na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w
postepowaniu. Warunki muszą być spełnione osobiście przez wykonawcę lub co najmniej
jednego z członków Konsorcjum w sytuacji gdy wykonawcy złożą wspólną ofertę.
W przedmiarze robót w działach „Kanalizacja kablowa” zostały ujęte takie pozycje,
jak: budowa kanalizacji kablowej pierwotnej z rur z tworzyw sztucznych w wykopie
wykonanym mechanicznie w gruncie, w
ykonanie przepustów pod drogami i torami
prostoliniowo przeciskiem hydraulicznym, budowa studni kablowych prefabrykowanych
rozdzielczych, u
szczelnienie otworów kanalizacji pierwotnej uszczelkami pneumatycznymi,
m
ontaż szaf kablowych z tworzywa sztucznego.
Przystępujący w Załączniku nr 1b do oferty oświadczył, że zamierza powierzyć
podwykonawcom wykonanie
następujących robót:
poz. 3.d.1.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr.
110 mm - grunt kat. III-IV;
Sygn. akt KIO 2052/20
poz. 4.d.1.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem
hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV -
dodatek za każdy 1 m powyżej 10;
poz. 13.d.2.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przeciskiem hyd
raulicznym, z powrotnym wciąganiem rur 3 HDPE śr.
110 mm - grunt kat. III-IV;
poz. 14.d.2.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem
hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 - grunt kat. III-IV -
dodatek za każdy 1 m powyżej 10;
poz. 16.d.2.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem 3 rur HDPEp
110/6,3 mm - grunt kat. III-IV;
poz. 17.d.2.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo,
przewiertem mechaniczno-hydraulicznym, z wpychaniem rur 3 rur HDPEp 110/6,3 mm
- grunt kat. III-IV -
dodatek za każdy 1 m ponad 10;
poz. 18.d.2.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przeciskiem
hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr.
110 mm - grunt kat. III-IV;
poz. 19.d.2.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo, przeciskiem
hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 2 rur HDPE śr. 110 mm - grunt kat. III-IV -
dodatek
za każdy 1 m powyżej 10;
poz. 700.d.3.1
– Wykonanie przepustów długości do 10 m pod drogami i torami
prostoliniowo, przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE
110/6,3 mm - grunt kat. III-IV;
poz. 701.d.3.1
– Wykonanie przepustów pod drogami i torami prostoliniowo,
przeciskiem hydraulicznym, z powrotnym wciąganiem 3 rur HDPE 110/6,3 mm - grunt
kat. III-IV -
dodatek za każdy 1 m powyżej 10.
Pismem z 3 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
– do wyjaśnienia treści oferty, wskazując, że Wątpliwości
Zamawiającego budzi fakt, że zakres robót do powierzenia podwykonawcom a związany
z
budową przepustów (jest to element kanalizacji) został ujęty w przedmiarze robót
w
działach 1.1, 2.1 oraz 3.1 kosztorysu i zatytułowany „Kanalizacja kablowa”.
Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia:
Sygn. akt KIO 2052/20
Na etapie składania oferty wyraziliśmy wstępny zamiar zlecenia części robót
specjalistycznych (związanych z budową obiektów pod drogami i innymi przeszkodami
terenowymi) podwykonawcy. Uznaliśmy, że wymienione prace mieszczą się w katalogu
czynności, które za zgodą Zamawiającego mogą być powierzone podwykonawcy. Jak
wynika
naszej oferty, na dziś nie został jeszcze wybrany żaden podwykonawca, nie zostały
również zawarte żadne wiążące uzgodnienia w tym zakresie. Wyrażenie zamiaru
podzlecenia części prac nie wyklucza wykonania tych robót własnymi siłami. Wobec
wątpliwości Zamawiającego wyjaśniamy więc, że wymienione przepusty wykonamy siłami
własnymi. Okoliczność ta nie wpłynie na cenę oferty, jak również inne jej istotne elementy.
Pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, co zostało przez Odwołującego
zakwestionowane w odwołaniu z 23 czerwca 2020 r. odwołanie do KIO (sygn. akt: KIO
1395/20).
W złożonej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował o unieważnieniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym Odwołujący cofnął odwołanie.
Pismem z 19 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze
oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Przepis art. 36a ustawy Pzp stanowi, że:
ust. 1: Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
ust. 2: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:
1) kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych
z
rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Z powyższego wynika, że zasadą jest swoboda wykonawcy w powierzaniu wykonania
części zamówienia podwykonawcy, a wyjątkiem od tej zasady – uprawnienie zastrzeżenia
obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia. W konsekwencji
Zamawiający, korzystając z możliwości przewidzianej przepisem art. 36a ust. 2 ustawy Pzp,
zobowiązany jest jednoznacznie sprecyzować w SIWZ zakaz powierzenia części
zamówienia podwykonawcy, wskazując w sposób niepozostawiający żadnych wątpliwości,
jakie elementy przedmiotu zamówienia muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę.
Zakaz wyrażony w tym zakresie w SIWZ, jako wyjątek ograniczający możliwość ubiegania
Sygn. akt KIO 2052/20
się o udzielenie zamówienia od zasady, a w konsekwencji konkurencyjność postępowania,
podlega ścisłej wykładni.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie określił w SIWZ zakazu powierzenia
części zamówienia podwykonawcy ani poprzez wskazanie określonych pozycji przedmiaru
robót, ani poprzez wyspecyfikowanie opisu poszczególnych robót składających się na
kluczowe części zamówienia. Zamawiający jedynie ogólnie podał, że zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez w
ykonawcę kluczowych części zamówienia robót budowlanych
związanych m.in. z budową telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej. Jednocześnie
w
innym postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał, że nakłada obowiązek osobistego
wykonania m.in. telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej (a nie
– jak we
wcześniejszych postanowieniach – robót budowlanych związanych z budową
telekomunikacyjnej kanalizacji teletechnicznej).
Zamawiający w przedmiarze robót w działach „Kanalizacja kablowa” ujął nie tylko
budowę kanalizacji kablowej w wykopach, ale również inne roboty z tym związane,
a
odmienne pod względem technologicznym, w tym wykonanie przepustów metodą
przewiertu sterowanego i przecisku hydraulicznego,
które różnią się sposobem wykonania
i nie
stanowią ułożenia samych rur, w których mają być poprowadzone kable, ale obejmują
wykonanie
urządzeń, którymi rury z kablami zostaną poprowadzone pod przeszkodami
terenowymi. Z
uwagi na technologiczną różnorodność elementów ujętych w przedmiarze
w
dziale „Kanalizacja kablowa” Zamawiający zobowiązany był wyraźnie wskazać w SIWZ,
wykonanie jakich konkretnie robót zastrzega do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Nie może mieć natomiast rozstrzygającego znaczenia okoliczność, że wykonanie
przepustów zostało w przedmiarze robót ujęte w rozdziale dotyczącym budowy kanalizacji
kablowej. Istotne jest bowiem,
czy charakter tych robót bez żadnych wątpliwości mieści się
w
wąsko interpretowanym zakresie wyrażonym w SIWZ, nie zaś zaklasyfikowanie tych robót
do w przedmiarze
do działu o takim a nie innym tytule.
Jak wskazał Zamawiający (i nie zostało to zakwestionowane przez Odwołującego)
przepusty wykonywane są metodą bezwykopowych przejść horyzontalnych pod rożnego
rodzaju elementami zagospodarowania terenu (w tym wypadku drogi i tory)
i służą
przeprowadzeniu różnego rodzaju kabli (telekomunikacyjnych, energetycznych, linii
gazowych. itp.) pod przeszkodą terenową (w przypadku braku możliwości wykonania
przekopu "otwartego").
Technologia i charakter tych robót mają więc inny charakter od
wykonywania kanalizacji kablowej w wykopie i bez sprecyzowania w postanowieniach SIWZ
nie można stwierdzić, że zostały one zastrzeżone do osobistego wykonania.
Sygn. akt KIO 2052/20
W sytuacji gdy Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że wymaga osobistego
wykonania robót budowlanych związanych z budową telekomunikacyjnej kanalizacji
teletechnicznej (a w innym miejscu SIWZ
– wykonania telekomunikacyjnej kanalizacji
teletechnicznej
), nie jest jasne, jaki zakres prac w intencji Zamawiającego miał być
zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. W tych okolicznościach
postanowienia SIWZ zawierające takie zastrzeżenie podlegają ścisłej wykładni i nie jest
dopuszczalne jakiekolwiek rozszerzanie ich znaczenia. Ponownie podkreślić należy, że
zakaz powierzenia części zamówienia podwykonawcy może istotnie wpływać na krąg
wykonawcy mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a tym samym na
konkurencyjność postępowania. Zatem brak precyzyjnego wyspecyfikowania robót
zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może prowadzić do odrzucenia oferty
w
sytuacji, gdy zamiar powierzenia części zamówienia podwykonawcy dotyczy robót, co do
których są jakiekolwiek wątpliwości, czy zostały objęte tym zastrzeżeniem.
O zasadności stanowiska Odwołującego nie może świadczyć wezwanie do
wyjaśnień, jakie Zamawiający skierował 3 czerwca 2020 r. do Przystępującego. Okoliczność,
że Zamawiający w toku badania ofert miał określone wątpliwości co do treści oferty nie
przesądza bowiem o tym, że ostateczna czynność Zamawiającego (która to czynność
podlega ocenie
Izby) była wadliwa. Odnosząc się natomiast do treści udzielonych wyjaśnień
zauważyć należy, że w świetle prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska nie były
one podstawą uznania oferty za zgodną z SIWZ. Zamawiający nie dlatego uznał ofertę za
zgodną z SIWZ, że Przystępujący oświadczył, iż rezygnuje z podwykonawstwa, ale dlatego,
że uznał, iż podwykonawstwo w spornym zakresie jest w świetle SIWZ dopuszczalne.
Podsumowując należy stwierdzić, że o braku podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego przesądza brak precyzji postanowień SIWZ, określających zakres robót,
których dotyczy zakaz powierzenia podwykonawcy.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 2052/20
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosown
ie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2028/20 z dnia 2020-10-15
