rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2057/20
KIO 2057/20
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 24 września 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Siemens
Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach
przy udziale wykonawcy
KOSMED Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 24 września 2020r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Siemens
Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach
przy udziale wykonawcy
KOSMED Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty na
jkorzystniejszej, odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych oferty wykonawcy KOSMED Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz nakazuje
powtórną ocenę i badanie ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący : ………………………………..
Sygn. akt KIO 2057/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.2019
poz. 1843 ze zm., dalej: „Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa aparatów RTG z ramieniem C na potrzeby Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Kielcach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 28 maja 2020r., pod numerem 2020/S 103-247864.
W dniu 24 sierpnia 2020r. Odwołujący – Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez wadliwy
wybór oferty podlegającej odrzuceniu.
W opar
ciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 1,2 i 3
jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z
żądaniami Odwołującego i w wyniku tych czynności odrzucenie oferty Kosmed sp. z o.o. z z
siedzibą w Kielcach (dalej: „Kosmed” lub „Przystępujący”) z postępowania na podstawie art.
89 ust 1 pkt 6 Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia
obejmuje dostawę aparatów RTG wraz z montażem, uruchomieniem oraz przeszkoleniem
personelu w zakresie obsługi i diagnostyki urządzeń:
1.
Aparat RTG z ramieniem C ze wzmacniaczem obrazu 9" (pakiet 1),
2.
Ap
arat RTG z ramieniem C ze wzmacniaczem obrazu 12” (pakiet 2),
3.
Aparat RTG z ramieniem C z płaskim detektorem cyfrowym 12” (pakiet 3).
Odwołujący wskazał, ze szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają Załączniki
nr 2a-
2c do SIWZ. W zakresie odnoszącym się do szkoleń załączniki 2a-2c zawierały
następujące informacje (dla każdego pakietu osobno - informacje tożsame):
IX. WARUNKI INSTALACJI I OBSŁUGI GWARANCYJNEJ
5. Szkolenia
dla
personelu
medycznego
(z
obsługi
urządzenia) min. 3 dni
Ilość
osób
szkolonych
do
ustalenia na etapie instalacji,
szkolenia potwierdzone wydaniem
Tak, podać
Bez punktacji
Sygn. akt KIO 2057/20
pisemnych
zaświadczeń
(certyfikatów)
W zakresie odnoszącym się do szkoleń w § 5 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ)
wskazano:
1.
Z tytułu realizacji przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wy nagrodzenie w
kwocie brutto……………… zł (słownie:…), zgodnie z treścią złożonej oferty.
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego §, zgodnie z art. 3 ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowani
u o cenach towarów i usług (Dz. U. 2019r. poz.
178) uwzględnia podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega ww. podatkom.
3.
Wynagrodzenie wskazane w ust. 1 zawiera w sobie koszt
y montażu,
opakowania, transportu, rozładunku w siedzibie Zamawiającego, przeszkolenia personelu,
serwisu w okresie gwarancji oraz inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji niniejszej
umowy.
Odnosząc powyższe ustalenia do oferty złożonej przez Kosmed, Odwołujący wskazał,
że wykonawca ten do formularza ofertowego dołączył własną szczegółową kalkulację cenową
dla każdego pakietu:
Pakiet 1:
L.p.
Przedmiot zamówienia
Wartość netto PLN
Wartość brutto PLN
Wartość VAT PLN
Stawka VAT
1.
Aparat RTG z
ramieniem
C
ze
wzmacniaczem obrazu
9"
401 600,00
433 728,00
32 128,00
8%
2.
Komplet
odzieży ochronnej
5 100,00
6 273,00
1 173,00
23%
Pakiet 2:
L.p.
Przedmiot zamówienia
Wartość netto PLN
Wartość brutto PLN
Wartość VAT PLN
Stawka VAT
1.
Aparat RTG z
ramieniem
C
ze
wzmacniaczem obrazu
12”
438 640,00
473 731,00
35 091,20
8%
2.
Komplet
odzieży ochronnej
5 100,00
6 273,00
1 173,00
23%
Pakiet 3:
L.p.
Przedmiot zamówienia
Wartość
netto
PLN
Wartość brutto PLN
Wartość VAT PLN
Stawka VAT
1.
Aparat
RTG
z
ramieniem C z płaskim
detektorem cyfrowym
531 230,00
573 728,40
42 498,40
8%
Sygn. akt KIO 2057/20
2.
Komplet
odzieży
ochronnej
5 100,00
6 273,00
1 173,00
23%
Odwołujący stwierdził, że z powyższej szczegółowej kalkulacji złożonej przez
Przystępującego wynika, że wykonawca ten w cenie ofertowej zawarł dwie pozycje – aparat
RTG oraz drugą pozycję dotyczącą kompletu odzieży ochronnej. W ramach przedmiotowego
postępowania poza szczegółowo opisanym kompletem odzieży ochronnej wycenionym w poz.
2 Zamawiający wymagał np. instalacji, uruchomienia, przeszkolenia, wykonania testów
akceptacyjnych i specjalistycznych aparatu RTG i te wszystkie usługi zgodnie z przedstawioną
kalkulacją znajdują się w pozycji nr 1, na co wskazuje wprost porównanie ceny ofertowej brutto
z formula
rza ofertowego z ceną brutto będącą podsumowaniem cen wymienionych wyżej
dwóch pozycji. Kwoty brutto razem z formularza ofertowego i kalkulacji szczegółowej są
tożsame, zatem odejmując od sumy brutto wartość kompletu odzieży ochronnej otrzymujemy
wartość brutto pozostałych komponentów przedmiotu zamówienia w pozycji nr 1 opisanej jako
aparat RTG z ramieniem C. Powyższe wskazuje, że wykonawca Kosmed dokonał wyceny
wszystkich elementów składowych poza kompletem odzieży ochronnej w pozycji nr 1, w tym
szkoleń, ze stawką preferencyjną 8% podczas gdy stawka poprawna dla usług szkoleniowych
to stawka podstawowa tj. 23% VAT.
Odwołujący stwierdził, że powyższe działanie Przystępującego należy zakwalifikować
jako błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Wskazał, że potwierdzenie tezy, że nieprawidłowe określenie stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp znajduje się
w uchwałach Sądu Najwyższego. Uchwały wskazują, że zastosowanie nieprawidłowej stawki
podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co potwierdza również stanowisko doktryny
(uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (III CZP 52/11 i lii CZP 53/11) oraz
jednolite w tym zakresie jest także orzecznictwo KIO (KIO 728/19, wyrok z dnia 9 maja 2019
r., KIO 880/18. wyrok z dnia 21 maja 2018 r.). Odwołujący wskazał również, że usługi
prowadzen
ia szkoleń stanowią usługę, dla której ustawa o VAT nie przewiduje możliwości
zastosowania stawki preferencyjnej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług
wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 Załącznika nr 3 wymienione
zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne
niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu medycznego
zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje usług
towarzyszących w szczególności szkoleń. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy
Sygn. akt KIO 2057/20
2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze zm.), stawki obniżone mają zastosowanie
wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w
załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt medyczny. Tym samym zastosowanie
stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest
bezpodstawne.
Odwołujący zauważył, że Przystępujący w swojej ofercie potraktował usługi szkoleniowe
jako element wyrobu medycznego skoro wycenił to łącznie z aparatem uwzględniając
preferencyjną stawkę VAT. W ocenie Odwołującego natomiast realizacja szkoleń stanowi
czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i nie można
rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. Wskazał, że w
podobnej sprawie orzekała już Krajowa Izba Odwoławcza - w wyroku o sygn. KIO 2113/19 i
2123/19 z 8 listopada 2019r. Zauważył, że także orzecznictwo, tak krajowe jak i europejskie,
z zakresu prawa podatkowego podkreślają wyjątkowy charakter teorii świadczeń
powiązanych, co musi skutkować koniecznością interpretacji ścisłej i nierozszerzającej jako
wyjątku od zasady. Tak przykładowo w orzeczeniach NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt
I FSK 869/10, z dnia 28 czerwca 2011 w sprawie sygn. akt 1 FSK 958/10 i powołane w jego
treści w szczególności orzecznictwo TSUE, tj. wyrok sygn. C-251/05 Talacre Beach Carayan
Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise. Odwo
łujący wskazał, że dodatkowo w
orzeczeniu tym Trybunał dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego
nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad
dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od
zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Nierozerwalny
(niezależny) byt świadczeń w ramach oceny, czy mamy do czynienia ze świadczeniem
kompleksowym, ze względu na przywołaną przez TSUE zasadę nierozszerzania zwolnień
podatkowych służącej stabilności systemu podatkowego, przewidywalności prawa
podatkowego oraz zharmonizowania opodatkowania podatkiem VAT w celu zapobiegania
zakłóceniom konkurencji w tym zakresie musi mieć charakter obiektywny, tj. niezależny od
indywidualnych założeń podmiotu zamawiającego oraz założeń biznesowych leżących po
stronie podatnika (wykonawcy będącego dostawcą towarów i usług). Jak zostało wskazane w
przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE i stanowisku Rzecznika Generalnego, tylko ścisłe
podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest
gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe
(zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są
zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w
niniejszej sprawie, może dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez
Sygn. akt KIO 2057/20
jednego z wykonawców na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek
podatku VAT. Podsumowując Odwołujący wskazał, że bezsporne w sprawie jest że:
-
usługi szkoleniowe objęte stawką preferencyjną w ofercie Kosmed nie stanowią wyrobu
medycznego,
-
właściwa dla usług szkoleniowych stawka podatku VAT to stawka podstawowa w
wysokości 23%,
-
realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy
towaru jakim jest aparat RTG
-
usługi szkoleniowe stanowią element dodatkowy wobec dostawy aparatu RTG i oba
świadczenia mogą funkcjonować niezależnie.
-
usługa szkoleniowa nie jest elementem niezbędnym do zrealizowania dostawy, lecz
elementem wspierającym użytkowanie zamówionego sprzętu, zatem dostawa może być
czynnością całkowicie samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne przeprowadzenie
szkoleń.
W piśmie procesowym z dnia 22 września 2020r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania, stwierdzając, że jego oferta była sformułowana prawidłowo, a stawka podatku VAT
zastosowana w formularzu cenowym w odniesieniu do świadczeń związanych z
przeszkoleniem personelu medycznego w zakresie eksploatacji dostarczanego sprzętu, była
zgodna z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług (VAT), a w związku z tym oferta nie
zawierała błędów w obliczeniu ceny i nie powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. W
opinii Przystępującego usługa przeszkolenia personelu nie stanowi w analizowanym
przypadku odrębnej usługi. Przeszkolenie personelu medycznego w zakresie eksploatacji
dostarczanego sprzętu jest elementem składowym dostawy (sprzedaży) tego sprzętu.
Podkreślił, że zarówno TSUE, jak i polskie organy podatkowe podkreślają, że co do zasady
każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z
ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie
dzielona dla celów podatkowych, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT (np.
wyrok w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse LLP, pkt 18 i 19 wyroku; wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 stycznia 2013 r. I SA/Po
880/12, interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 27 września 2013 r. sygn. IPPP3/443-
596/13-
2/KC). Wskazał, że w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, Trybunał uznał, że
w przypadku, gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika
na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie
gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wszystkie te
świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości
Sygn. akt KIO 2057/20
dodanej. Z kolei w wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. I FSK 1389/15 Naczelny Sąd
Administracyjny (NSA) stwierdził, iż: „Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co
najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz
klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny."
Przystępujący stwierdził, że z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku jednej,
złożonej transakcji, dane świadczenie musi być uznane za pomocnicze względem świadczenia
głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie, lecz środek służący jak
najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego (zob. wyrok z 22 października 1998 r. w
sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgetti Baldwin oraz ww. wyrok w sprawie CPP).
Innymi słowy czynności o charakterze pomocniczym, których samoistne wykonanie nie
przyniosłoby klientowi praktycznej korzyści, na gruncie podatku VAT nie powinny być
traktowane jako oddzielne usługi, w oderwaniu od świadczenia zasadniczego.
W przypadku przedmiotowej oferty czynności takie jak przeszkolenie personelu
medycznego w zakresie eksploatacji dostarczanego sprzętu medycznego nie powinny być
traktowane jako odrębna usługa. Takie wydzielenie miałoby sztuczny charakter, bowiem
zgodnie z orzecznictwem TSUE ocena, czy świadczenie ma charakter kompleksowy, powinna
b
yć dokonywana przy uwzględnieniu przede wszystkim perspektywy i oczekiwania nabywcy
(w tym przypadku Szpitala). Zauważył, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie
były „Zakup i dostawa aparatów RTG z ramieniem C na potrzeby Wojewódzkiego Szpitala
Z
espolonego w Kielcach wraz z montażem, uruchomieniem oraz przeszkoleniem personelu w
zakresie obsługi i diagnostyki".
Ponadto Przystępujący wskazał, że zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym załącznik
nr 3 do SIWZ § 1 Przedmiot umowy: „Wykonawca przyjmuje do realizacji zamówienie na
dostawę fabrycznie nowego, nieużywanego i oznakowanego zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa asortymentu tj. szt. którego typ, model oraz parametry techniczne
wyspecyfikowane zostały w załączniku nr 1, który stanowi integralną część niniejszej umowy."
W dalszych postanowieniach wzoru umowy znalazły się zapisy dotyczące oczekiwanych przez
Zamawiającego świadczeń dodatkowych związanych z dostawą sprzętu medycznego, w tym
montażu i konfiguracji sprzętu (§ 2), zapewnienia niezbędnego oprogramowania i licencji,
dokumentacji, uruchomienia sprzętu wraz z przeszkoleniem personelu w zakresie eksploatacji
(§ 3), a także udzielenia gwarancji (§ 7). W jego ocenie z opisu przedmiotu zamówienia oraz
z proponowanych przez Zamawiającego zapisów umowy jednoznacznie wynika, że celem
Zamawiającego było nabycie sprzętu medycznego (aparatów RTG z ramieniem C). Wszystkie
pozostałe świadczenia miały stanowić natomiast istotny element pomocniczy, umożliwiający
korzystanie przez Zamawiającego z nabytego sprzętu. Potwierdza to opis przedmiotu
zamówienia oraz wskazane powyżej szczegółowe zapisy proponowanego wzoru umowy, które
Sygn. akt KIO 2057/20
na pierwszy plan wysuwają dostawę sprzętu medycznego. Wszystkie pozostałe świadczenia
stanowią uzupełnienie tej dostawy. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego i niektórym
powołanym przez niego w odwołaniu stanowiskom organów administracji, świadczenie nie
musi być niezbędne dla realizacji danej dostawy, by stanowiło jej element składowy. W świetle
orzecznictwa TSUE istotne jest, by taki
e świadczenie nie stanowiło dla klienta celu samego w
sobie, ale było środkiem do lepszego wykorzystania dostarczonego towaru. TSUE w
powołanym wyżej, kluczowym dla klasyfikacji świadczeń złożonych, wyroku z 25 lutego 1999
r. w sprawie C-349/96 (Card Prote
ction Plan Ltd.), stwierdził w szczególności, iż: "świadczenie
obejmujące jedną usługę z ekonomicznego punktu widzenia nie powinno być sztucznie
dzielone, by nie zakłócić funkcjonowania systemu VAT; należy określić zasadnicze cechy
transakcji w celu ustale
nia, czy podatnik świadczy na rzecz klienta, który jest typowym
klientem, kilka odrębnych usług zasadniczych czy też jedną usługę. Pojedyncze świadczenie
ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę
zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do
których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta
celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej".
Według Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że wszystkie oczekiwane przez
Zamawiającego świadczenia związane z dostawą sprzętu medycznego mają na celu lepsze
wykorz
ystanie dostarczonego sprzętu. W szczególności, przeszkolenie personelu
medycznego w zakresie eksploatacji dostarczanego sprzętu ma na celu umożliwienie
odpowiedniego i zgodnego z przeznaczeniem i zasadami eksploatacji korzystania z tego
sprzętu. Co więcej, przeszkolenie nabywcy towaru z zasad korzystania z tego towaru należy
w analizowanym przypadku uznać za jeden z obowiązkowych elementów umowy sprzedaży,
zgodnie przepisami prawa cywilnego. W myśl art. 546 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, ze zm. dalej „KC"):
§ 1. Sprzedawca obowiązany jest przed zawarciem umowy udzielić kupującemu
potrzebnych wyjaśnień o stosunkach prawnych i faktycznych dotyczących rzeczy.
§ 2. Sprzedawca obowiązany jest wydać posiadane przez siebie dokumenty, które
dotyczą rzeczy. Jeżeli treść takiego dokumentu dotyczy także innych rzeczy, sprzedawca
obowiązany jest wydać uwierzytelniony wyciąg z dokumentu. Ponadto, jeżeli jest to potrzebne
do należytego korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem, sprzedawca obowiązany
jest załączyć instrukcję i udzielić wyjaśnień dotyczących sposobu korzystania z rzeczy.
Z powyższych regulacji wynika, że udzielenie kupującemu wyjaśnień dotyczących
sposobu korzystania z nabytej rzeczy jest jednym z ob
owiązków sprzedającego (dostawcy).
Przepis ten dotyczy także stosunków miedzy przedsiębiorcami (por. Kodeks cywilny.
Komentarz, red. prof. dr hab. Mariusz Załucki, Legalis, 2020). Z tej perspektywy trudno
Sygn. akt KIO 2057/20
wyobrazić sobie, by przeszkolenie personelu szpitala z zasad korzystania ze sprzętu
medycznego stanowiło odrębną usługę, którą Szpital mógłby nabyć niezależnie od nabycia
sprzętu (np. bez nabycia tego sprzętu taka usługa nie miałaby sensu ekonomicznego) lub którą
mógłby wyświadczyć Szpitalowi inny podmiot. Przeciwnie, świadczenie takie powinno być
zrealizowane przez Wykonawcę będącego dostawcą sprzętu. Wydzielenie tego świadczenia i
traktowanie jako odrębnej usługi miałoby sztuczny charakter.
Przystępujący zauważył, że Zamawiający był zainteresowany uzyskaniem wszystkich
dodatkowych świadczeń związanych z dostarczanymi towarami od jednego wykonawcy.
Zamówienie nie dopuszczało realizacji dodatkowych świadczeń przez innych wykonawców ani
realizacji przez jednego wykonawcę tylko niektórych dodatkowych świadczeń związanych z
dostarczanymi towarami. Ponadto, wynagrodzenie wykonawcy za realizację dostaw obejmuje
wszystkie inne elementy i świadczenia związane z dostawą, tzn. Wykonawcy nie przysługuje
żadne dodatkowe czy odrębne wynagrodzenie za te świadczenia. Zgodnie z § 5
Wynagrodzenie: „Z tytułu realizacji przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w
kwocie brutto
zł (słownie:…), zgodnie z treścią złożonej oferty. (...) Wynagrodzenie wskazane
w ust. 1 zawiera w sobie koszty montażu, opakowania, transportu, rozładunku w siedzibie
Zamawiającego, przeszkolenia personelu, serwisu w okresie gwarancji oraz inne koszty
niezbędne do prawidłowej realizacji niniejszej umowy."
Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy ani nie
oczekiwał od oferentów wyodrębnienia w ofercie pozycji dotyczącej przeszkolenia
pracowników w formularzu cenowym, co dodatkowo świadczy o tym, że nie należy tych
świadczeń traktować jako samoistnej usługi do której ma zastosowanie inna stawka aniżeli do
usługi stanowiącej główny przedmiot oferty. Niezrozumiałe dla Przystępującego, jest
stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym tylko jedno ze wskazanych świadczeń
pomocniczych, polegające na przeszkoleniu personelu Szpitala, miałoby stanowić odrębną
usługę (opodatkowaną 23% VAT) podczas gdy pozostałe świadczenia dodatkowe określone
w zamówieniu, takie jak montaż i konfiguracja sprzętu, zapewnienie niezbędnego
oprogramowania i licencji, dokumentacji, uruchomienie sprzętu czy udzielenie gwarancji, mają
stanowić element składowy dostawy sprzętu medycznego. Przyjmując za prawidłowe
stanowisko Odwołującego wszystkie te świadczenia należałoby uznać za odrębne usługi
opodatkowane stawką 23%. Skoro bowiem zdaniem Odwołującego możliwe jest przeszkolenie
pracowników Szpitala niezależnie od dokonania na rzecz Szpitala dostawy sprzętu
medycznego, to według tych samych zasad należałoby traktować usługi montażu i
konfiguracji, pierwszego uruchomienia, czy też udzielania nabywcy gwarancji. Odwołujący się
nie uzasadnił jednak dlaczego świadczenia związane z przeszkoleniem personelu Szpitala w
zakresie eksploatacji sprzętu miałyby być traktowane szczególnie i w odróżnieniu od innych
świadczeń dodatkowych miałyby zostać uznane za odrębne usługi.
Sygn. akt KIO 2057/20
Zdaniem Przystępującego, stanowisko Odwołującego jest błędne i niezgodne z
zasadami kwalifikowania świadczeń na potrzeby opodatkowania VAT wynikającymi z
właściwych przepisów i orzecznictwa. Kluczowe jest w tym przypadku dokonanie oceny
przedmiotu świadczenia z perspektywy nabywcy (Szpitala). Zarówno dokumentacja
zamówienia, jak i inne okoliczności związane z realizacją dostawy wskazują, że przedmiotem
tym jest dostawa sprzętu medycznego, natomiast wszystkie pozostałe elementy określone w
zamówieniu (wzorze umowy) stanowią świadczenia pomocnicze, które nie stanowią dla
Szpitala celu samego w sobie tylko umożliwiają lepsze korzystanie z nabytego sprzętu.
Dotyczy to w szczególności przeszkolenia personelu Szpitala w zakresie korzystania z tej
aparatury. Nie powinno się tych świadczeń wyodrębniać jako odrębne usługi, gdyż miałoby to
charakter sztuczny. Wszystkie te świadczenia stanowią bowiem jedną czynność (świadczenie
kompleksowe) na potrzeby opodatkowania VAT.
W związku z tym Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta przestawiona przez Kosmed
nie zawierała błędu w obliczeniu ceny a przyjęta stawka podatku VAT 8% dotycząca dostawy
aparatów RTG z ramieniem C była prawidłowa, gdyż zgodnie z przepisami obowiązującymi od
1 lipca 2020 r. ma ona zastosowanie do dostaw wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy z
dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534)
dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (bez względu na kod CN).
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Kosmed sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazać należy, że zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu
Sygn. akt KIO 2057/20
ceny oferty. Zg
odnie z uchwałami Sądu Najwyższego III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 błędem
w obliczeniu ceny skutkującym koniecznością jej odrzucenia jest zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT.
W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie przez
Przystępującego 8% stawki podatku od towarów i usług w zakresie usług szkoleniowych było
działaniem prawidłowym. Odwołujący wywodził, że usługi te powinny zostać opodatkowane
stawką podstawową tj. 23%, natomiast Przystępujący stał na stanowisku, że szkolenie
personelu w każdej części zamówienia może zostać opodatkowane stawką preferencyjną, tj.
8% stawka podatku od towarów i usług.
Na wstępie wskazać należy, że Przystępujący na rozprawie oraz w złożonym piśmie
procesowym potwierdził, że usługa szkoleniowa została przez niego opodatkowania
preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%, a więc kwestia ta jest w niniejszej sprawie
bezsporna.
Uwzględniając więc powyższe zauważyć należy, że zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o
podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy,
innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi
związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 105 powyższego
załącznika wskazane zostały (bez względu na symbol PKWiU) „wyroby medyczne w
rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika”. Zgodnie
z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy
o wyrobach medycznych, wyrób medyczny to narzędzie, przyrząd,
urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w
połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania
specjalnie w celach diagnos
tycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego
stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, le
czenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d) regulacji poczęć
-
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.
Wskazać należy, że Zamawiający w załącznikach 2a, 2b oraz 2c do SIWZ
zawierających Opis parametrów technicznych oferowanych urządzeń w punkcie 4 części IX
Sygn. akt KIO 2057/20
”Warunki instalacji i obsługi gwarancyjnej” ww. załączników postawił wymóg dotyczący
konieczności przeprowadzenia szkoleń dla personelu z obsługi urządzenia. Ponadto
Zamawiający w § 4 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) wskazał, że uruchomienie
sprzętu wraz z przeszkoleniem personelu w zakresie eksploatacji nastąpi w miejscu
docelowego użytkowania urządzenia w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach w
terminie uzgodnionym z Zamawiającym. Zakończenie czynności zostanie potwierdzone
protokołem z przeprowadzonego szkolenia. Natomiast w ustępie 3 § 5 wzoru umowy
wskazano, że ”wynagrodzenie wskazane w ust. 1 zawiera w sobie koszty montażu,
opakowania, transportu, rozładunku w siedzibie Zamawiającego, przeszkolenia personelu,
serwisu w okresie gwarancji oraz inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji niniejszej
umowy”.
Skład orzekający uwzględniając powyższe postanowienia zawarte w dokumentacji
postępowania uznał, że zasadniczym przedmiotem niniejszego zamówienia we wszystkich
trzech częściach była dostawa aparatów RTG z ramieniem C, natomiast usługi szkoleniowe
były jedynie usługą towarzyszącą tej dostawie. Podkreślić należy, że zgodnie z ustawą o
wyrobach medycznych aparaty RTG z ramieniem C należy uznać za wyrób medyczny dla
którego ustawa o wyrobach medycznych przewiduje konieczność dostarczenia określonej
dokumentacji, w tym instrukcji obsługi takiego urządzenia. Ustawa ta nie uzależnia natomiast
prawidłowości świadczenia od konieczności przeprowadzenia szkoleń, tym bardziej że jak
wcześniej wskazano wraz ze sprzętem medycznym dołączana jest do niego instrukcja obsługi,
która określa prawidłowy sposób użytkowania sprzętu. Ponadto w opinii składu orzekającego,
samo przeprowadzenie szkolenia w momencie dostawy nicz
ym nie różni się w przypadku
przeprowadzenia ich po dostawie, a Przystępujący ani Zamawiający nie wskazali na takie
różnice. Zgodzić się należało z Odwołującym, że konieczność przeprowadzenia szkolenia
personelu może się pojawić również w okresie późniejszym tj. np. wówczas, gdy do obsługi
tego urządzenia w przyszłości zostaną oddelegowani nowi pracownicy, a na rynku – jak wynika
z przedłożonego przez Odwołującego dowodu – szkolenia takie są prowadzone przez
profesjonalne podmioty, a więc istnieje obiektywna możliwość nabycia takiej usługi przez
Zamawiającego. Powyższe, w ocenie składu orzekającego, pozwala na stwierdzenie, że usługi
szkoleniowe są wyłącznie usługą towarzyszącą, a przedmiot zamówienia, wyszczególniony
przez Zamawiającego w pozycji IX pkt 5 załączników 2a-2c stanowi jedynie dodatkowe
elementy zamówienia, dla których ustawa o podatku od towarów i usług nie przewiduje
możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez Przystępującego, że dostawę sprzętu medycznego i usługę szkolenia
należy traktować jako świadczenie jednolite. Skład orzekający uznał bowiem, że w
rozpoznawanej sprawie świadczenia te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, tak
Sygn. akt KIO 2057/20
że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia Zamawiającego. W związku z
tym świadczenia te powinny być traktowane jako dwie niezależnie opodatkowane czynności.
Powyższe potwierdza również fakt, że usługa szkoleniowa nie jest elementem niezbędnym do
zrealizowania dostawy, lecz elementem ni
ezbędnym do użytkowania zamówionego sprzętu.
Stanowi to zasadniczy powód dla uznania, że dostawa może być czynnością całkowicie
samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne przeprowadzenie szkoleń.
Izba stwierdziła ponadto, że prezentowane przez Przystępującego stanowisko co do
opodatkowania usługi szkoleniowej preferencyjną stawką podatku VAT godziłoby w stabilność
systemu prawa podatkowego. Wskazać bowiem należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of
Customs & Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad
traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad
dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od
zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej
zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej
sprawie: "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla
państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych
według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym
stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Także
Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie podkreślał wagę zasady rozdzielności
świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych dotyczących dostawy wyrobu
medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu medycznego w postaci i wykonanie
wskazanych przez podatnika prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten
będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać
opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał, że dostawa i świadczone usługi są tak
wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do
pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli każde z tych świadczeń zachowuje
swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala, jako przeciętnego konsumenta. Nie
oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze sobą nierozerwalnie złączone
ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie
nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych
dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego
kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy" (wyrok NSA z dnia 1 czerwca
2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2011 r., podobnie NSA
w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn. akt I FSK 1578/13). Taki pogląd nie zasługuje
także na aprobatę ze względu na wskazywaną przez Odwołującego zasadę dotyczącą
Sygn. akt KIO 2057/20
konieczności ścisłego interpretowania wyjątków od zasady, celu w postaci harmonizacji
przepisów podatkowych na terenie UE oraz ochrony zasady uczciwej konkurencji.
Podsumowując powyższe rozważania wskazać należy, że przez niezależny lub
powiązany byt świadczeń w znaczeniu obiektywnym należy uznać taką sytuację, iż do
wyo
drębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) nie mogłoby dojść w żadnym
wypadku, tj. podmiot zamawiający w żadnych okolicznościach nie byłby zainteresowany do
nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie - co w badanym przez
Izbę przypadku nie występuje. Istnieje bowiem możliwość odrębnego nabycia usług szkolenia
i odrębnie realizowanej jego dostawy - a zatem brak jest pomiędzy tymi świadczeniami tak
ścisłego związku, że ich samodzielny byt jest wykluczony. Także sam Zamawiający w
p
rzyszłości będzie dokonywał odrębnego nabywania usług szkoleniowych dla obsługi
zamawianego obecnie sprzętu, choćby w przypadku zmian personalnych w jego strukturach
zatrudnienia. Sama zaś dostawa, jak wyżej wskazano, może obyć się bez usługi szkoleniowej,
w szczególności bowiem brak szkoleń nie warunkuje odbioru aparatów RTG z ramieniem C i
możliwości jego użytkowania. Realizacja szkoleń jest także usługą samoistną, która występuje
niezależnie od dostawy ww. sprzętu medycznego i może być usługą całkowicie samodzielną.
Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 8 listopada 2019 r.,
sygn. akt 2113/19 i KIO 2123/19, a także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2297/17 oraz z dnia 14 lutego 2019r. sygn. akt KIO 126/19. W
wyroku o sygn. akt KIO 2297/19 Izba stwierdziła, że: "(...) sam efekt szkoleń nie decyduje o
uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru. (...) Podnoszony przez
Zamawiającego efekt szkoleń, w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia
za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy
w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego
obsługiwać pracownie TK". Dodatkowo jak wskazała Izba w powyższym wyroku: Kwestia
przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia obsługi sprzętu w trakcie jego
pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako świadczenie dodatkowe, a nie
pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma zostać złożony w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac adaptacyjnych w
pomieszczeniu, w którym zostanie uruchomiony.
Podsumowując stwierdzić należy, jak zostało wskazane w przywołanym wyżej
orzeczeniu TSUE i stanowisku Rzeczn
ika Generalnego, tylko ścisłe podejście do regulacji
związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem
zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy
podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego,
tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w niniejszej sprawie, może
Sygn. akt KIO 2057/20
dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców
na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący: ....................................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty na
jkorzystniejszej, odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych oferty wykonawcy KOSMED Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz nakazuje
powtórną ocenę i badanie ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący : ………………………………..
Sygn. akt KIO 2057/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.2019
poz. 1843 ze zm., dalej: „Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa aparatów RTG z ramieniem C na potrzeby Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Kielcach”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 28 maja 2020r., pod numerem 2020/S 103-247864.
W dniu 24 sierpnia 2020r. Odwołujący – Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp poprzez wadliwy
wybór oferty podlegającej odrzuceniu.
W opar
ciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 1,2 i 3
jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania,
2.
powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu w sposób zgodny z
żądaniami Odwołującego i w wyniku tych czynności odrzucenie oferty Kosmed sp. z o.o. z z
siedzibą w Kielcach (dalej: „Kosmed” lub „Przystępujący”) z postępowania na podstawie art.
89 ust 1 pkt 6 Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia
obejmuje dostawę aparatów RTG wraz z montażem, uruchomieniem oraz przeszkoleniem
personelu w zakresie obsługi i diagnostyki urządzeń:
1.
Aparat RTG z ramieniem C ze wzmacniaczem obrazu 9" (pakiet 1),
2.
Ap
arat RTG z ramieniem C ze wzmacniaczem obrazu 12” (pakiet 2),
3.
Aparat RTG z ramieniem C z płaskim detektorem cyfrowym 12” (pakiet 3).
Odwołujący wskazał, ze szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają Załączniki
nr 2a-
2c do SIWZ. W zakresie odnoszącym się do szkoleń załączniki 2a-2c zawierały
następujące informacje (dla każdego pakietu osobno - informacje tożsame):
IX. WARUNKI INSTALACJI I OBSŁUGI GWARANCYJNEJ
5. Szkolenia
dla
personelu
medycznego
(z
obsługi
urządzenia) min. 3 dni
Ilość
osób
szkolonych
do
ustalenia na etapie instalacji,
szkolenia potwierdzone wydaniem
Tak, podać
Bez punktacji
Sygn. akt KIO 2057/20
pisemnych
zaświadczeń
(certyfikatów)
W zakresie odnoszącym się do szkoleń w § 5 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ)
wskazano:
1.
Z tytułu realizacji przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wy nagrodzenie w
kwocie brutto……………… zł (słownie:…), zgodnie z treścią złożonej oferty.
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego §, zgodnie z art. 3 ust. 2
ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowani
u o cenach towarów i usług (Dz. U. 2019r. poz.
178) uwzględnia podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega ww. podatkom.
3.
Wynagrodzenie wskazane w ust. 1 zawiera w sobie koszt
y montażu,
opakowania, transportu, rozładunku w siedzibie Zamawiającego, przeszkolenia personelu,
serwisu w okresie gwarancji oraz inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji niniejszej
umowy.
Odnosząc powyższe ustalenia do oferty złożonej przez Kosmed, Odwołujący wskazał,
że wykonawca ten do formularza ofertowego dołączył własną szczegółową kalkulację cenową
dla każdego pakietu:
Pakiet 1:
L.p.
Przedmiot zamówienia
Wartość netto PLN
Wartość brutto PLN
Wartość VAT PLN
Stawka VAT
1.
Aparat RTG z
ramieniem
C
ze
wzmacniaczem obrazu
9"
401 600,00
433 728,00
32 128,00
8%
2.
Komplet
odzieży ochronnej
5 100,00
6 273,00
1 173,00
23%
Pakiet 2:
L.p.
Przedmiot zamówienia
Wartość netto PLN
Wartość brutto PLN
Wartość VAT PLN
Stawka VAT
1.
Aparat RTG z
ramieniem
C
ze
wzmacniaczem obrazu
12”
438 640,00
473 731,00
35 091,20
8%
2.
Komplet
odzieży ochronnej
5 100,00
6 273,00
1 173,00
23%
Pakiet 3:
L.p.
Przedmiot zamówienia
Wartość
netto
PLN
Wartość brutto PLN
Wartość VAT PLN
Stawka VAT
1.
Aparat
RTG
z
ramieniem C z płaskim
detektorem cyfrowym
531 230,00
573 728,40
42 498,40
8%
Sygn. akt KIO 2057/20
2.
Komplet
odzieży
ochronnej
5 100,00
6 273,00
1 173,00
23%
Odwołujący stwierdził, że z powyższej szczegółowej kalkulacji złożonej przez
Przystępującego wynika, że wykonawca ten w cenie ofertowej zawarł dwie pozycje – aparat
RTG oraz drugą pozycję dotyczącą kompletu odzieży ochronnej. W ramach przedmiotowego
postępowania poza szczegółowo opisanym kompletem odzieży ochronnej wycenionym w poz.
2 Zamawiający wymagał np. instalacji, uruchomienia, przeszkolenia, wykonania testów
akceptacyjnych i specjalistycznych aparatu RTG i te wszystkie usługi zgodnie z przedstawioną
kalkulacją znajdują się w pozycji nr 1, na co wskazuje wprost porównanie ceny ofertowej brutto
z formula
rza ofertowego z ceną brutto będącą podsumowaniem cen wymienionych wyżej
dwóch pozycji. Kwoty brutto razem z formularza ofertowego i kalkulacji szczegółowej są
tożsame, zatem odejmując od sumy brutto wartość kompletu odzieży ochronnej otrzymujemy
wartość brutto pozostałych komponentów przedmiotu zamówienia w pozycji nr 1 opisanej jako
aparat RTG z ramieniem C. Powyższe wskazuje, że wykonawca Kosmed dokonał wyceny
wszystkich elementów składowych poza kompletem odzieży ochronnej w pozycji nr 1, w tym
szkoleń, ze stawką preferencyjną 8% podczas gdy stawka poprawna dla usług szkoleniowych
to stawka podstawowa tj. 23% VAT.
Odwołujący stwierdził, że powyższe działanie Przystępującego należy zakwalifikować
jako błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 6 Pzp. Wskazał, że potwierdzenie tezy, że nieprawidłowe określenie stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp znajduje się
w uchwałach Sądu Najwyższego. Uchwały wskazują, że zastosowanie nieprawidłowej stawki
podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co potwierdza również stanowisko doktryny
(uchwały Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. (III CZP 52/11 i lii CZP 53/11) oraz
jednolite w tym zakresie jest także orzecznictwo KIO (KIO 728/19, wyrok z dnia 9 maja 2019
r., KIO 880/18. wyrok z dnia 21 maja 2018 r.). Odwołujący wskazał również, że usługi
prowadzen
ia szkoleń stanowią usługę, dla której ustawa o VAT nie przewiduje możliwości
zastosowania stawki preferencyjnej. Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8 %, odnosi się do towarów i usług
wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W poz. 105 Załącznika nr 3 wymienione
zostały, bez względu na symbol PKWiU - „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o
wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne
niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu medycznego
zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje usług
towarzyszących w szczególności szkoleń. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy
Sygn. akt KIO 2057/20
2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej (Dz. U. UE L 06.347.1 ze zm.), stawki obniżone mają zastosowanie
wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w
załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt medyczny. Tym samym zastosowanie
stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest
bezpodstawne.
Odwołujący zauważył, że Przystępujący w swojej ofercie potraktował usługi szkoleniowe
jako element wyrobu medycznego skoro wycenił to łącznie z aparatem uwzględniając
preferencyjną stawkę VAT. W ocenie Odwołującego natomiast realizacja szkoleń stanowi
czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i nie można
rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. Wskazał, że w
podobnej sprawie orzekała już Krajowa Izba Odwoławcza - w wyroku o sygn. KIO 2113/19 i
2123/19 z 8 listopada 2019r. Zauważył, że także orzecznictwo, tak krajowe jak i europejskie,
z zakresu prawa podatkowego podkreślają wyjątkowy charakter teorii świadczeń
powiązanych, co musi skutkować koniecznością interpretacji ścisłej i nierozszerzającej jako
wyjątku od zasady. Tak przykładowo w orzeczeniach NSA z dnia 1 czerwca 2011 r. sygn. akt
I FSK 869/10, z dnia 28 czerwca 2011 w sprawie sygn. akt 1 FSK 958/10 i powołane w jego
treści w szczególności orzecznictwo TSUE, tj. wyrok sygn. C-251/05 Talacre Beach Carayan
Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise. Odwo
łujący wskazał, że dodatkowo w
orzeczeniu tym Trybunał dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego
nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad
dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od
zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Nierozerwalny
(niezależny) byt świadczeń w ramach oceny, czy mamy do czynienia ze świadczeniem
kompleksowym, ze względu na przywołaną przez TSUE zasadę nierozszerzania zwolnień
podatkowych służącej stabilności systemu podatkowego, przewidywalności prawa
podatkowego oraz zharmonizowania opodatkowania podatkiem VAT w celu zapobiegania
zakłóceniom konkurencji w tym zakresie musi mieć charakter obiektywny, tj. niezależny od
indywidualnych założeń podmiotu zamawiającego oraz założeń biznesowych leżących po
stronie podatnika (wykonawcy będącego dostawcą towarów i usług). Jak zostało wskazane w
przywołanym wyżej orzeczeniu TSUE i stanowisku Rzecznika Generalnego, tylko ścisłe
podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest
gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe
(zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są
zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w
niniejszej sprawie, może dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez
Sygn. akt KIO 2057/20
jednego z wykonawców na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek
podatku VAT. Podsumowując Odwołujący wskazał, że bezsporne w sprawie jest że:
-
usługi szkoleniowe objęte stawką preferencyjną w ofercie Kosmed nie stanowią wyrobu
medycznego,
-
właściwa dla usług szkoleniowych stawka podatku VAT to stawka podstawowa w
wysokości 23%,
-
realizacja szkoleń jest czynnością samoistną, która występuje niezależnie od dostawy
towaru jakim jest aparat RTG
-
usługi szkoleniowe stanowią element dodatkowy wobec dostawy aparatu RTG i oba
świadczenia mogą funkcjonować niezależnie.
-
usługa szkoleniowa nie jest elementem niezbędnym do zrealizowania dostawy, lecz
elementem wspierającym użytkowanie zamówionego sprzętu, zatem dostawa może być
czynnością całkowicie samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne przeprowadzenie
szkoleń.
W piśmie procesowym z dnia 22 września 2020r. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania, stwierdzając, że jego oferta była sformułowana prawidłowo, a stawka podatku VAT
zastosowana w formularzu cenowym w odniesieniu do świadczeń związanych z
przeszkoleniem personelu medycznego w zakresie eksploatacji dostarczanego sprzętu, była
zgodna z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług (VAT), a w związku z tym oferta nie
zawierała błędów w obliczeniu ceny i nie powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. W
opinii Przystępującego usługa przeszkolenia personelu nie stanowi w analizowanym
przypadku odrębnej usługi. Przeszkolenie personelu medycznego w zakresie eksploatacji
dostarczanego sprzętu jest elementem składowym dostawy (sprzedaży) tego sprzętu.
Podkreślił, że zarówno TSUE, jak i polskie organy podatkowe podkreślają, że co do zasady
każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być
traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z
ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie
dzielona dla celów podatkowych, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT (np.
wyrok w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse LLP, pkt 18 i 19 wyroku; wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 stycznia 2013 r. I SA/Po
880/12, interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 27 września 2013 r. sygn. IPPP3/443-
596/13-
2/KC). Wskazał, że w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, Trybunał uznał, że
w przypadku, gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika
na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie
gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wszystkie te
świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości
Sygn. akt KIO 2057/20
dodanej. Z kolei w wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. I FSK 1389/15 Naczelny Sąd
Administracyjny (NSA) stwierdził, iż: „Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co
najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz
klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne
świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny."
Przystępujący stwierdził, że z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku jednej,
złożonej transakcji, dane świadczenie musi być uznane za pomocnicze względem świadczenia
głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie, lecz środek służący jak
najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego (zob. wyrok z 22 października 1998 r. w
sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgetti Baldwin oraz ww. wyrok w sprawie CPP).
Innymi słowy czynności o charakterze pomocniczym, których samoistne wykonanie nie
przyniosłoby klientowi praktycznej korzyści, na gruncie podatku VAT nie powinny być
traktowane jako oddzielne usługi, w oderwaniu od świadczenia zasadniczego.
W przypadku przedmiotowej oferty czynności takie jak przeszkolenie personelu
medycznego w zakresie eksploatacji dostarczanego sprzętu medycznego nie powinny być
traktowane jako odrębna usługa. Takie wydzielenie miałoby sztuczny charakter, bowiem
zgodnie z orzecznictwem TSUE ocena, czy świadczenie ma charakter kompleksowy, powinna
b
yć dokonywana przy uwzględnieniu przede wszystkim perspektywy i oczekiwania nabywcy
(w tym przypadku Szpitala). Zauważył, że przedmiotem zamówienia w analizowanej sprawie
były „Zakup i dostawa aparatów RTG z ramieniem C na potrzeby Wojewódzkiego Szpitala
Z
espolonego w Kielcach wraz z montażem, uruchomieniem oraz przeszkoleniem personelu w
zakresie obsługi i diagnostyki".
Ponadto Przystępujący wskazał, że zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym załącznik
nr 3 do SIWZ § 1 Przedmiot umowy: „Wykonawca przyjmuje do realizacji zamówienie na
dostawę fabrycznie nowego, nieużywanego i oznakowanego zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa asortymentu tj. szt. którego typ, model oraz parametry techniczne
wyspecyfikowane zostały w załączniku nr 1, który stanowi integralną część niniejszej umowy."
W dalszych postanowieniach wzoru umowy znalazły się zapisy dotyczące oczekiwanych przez
Zamawiającego świadczeń dodatkowych związanych z dostawą sprzętu medycznego, w tym
montażu i konfiguracji sprzętu (§ 2), zapewnienia niezbędnego oprogramowania i licencji,
dokumentacji, uruchomienia sprzętu wraz z przeszkoleniem personelu w zakresie eksploatacji
(§ 3), a także udzielenia gwarancji (§ 7). W jego ocenie z opisu przedmiotu zamówienia oraz
z proponowanych przez Zamawiającego zapisów umowy jednoznacznie wynika, że celem
Zamawiającego było nabycie sprzętu medycznego (aparatów RTG z ramieniem C). Wszystkie
pozostałe świadczenia miały stanowić natomiast istotny element pomocniczy, umożliwiający
korzystanie przez Zamawiającego z nabytego sprzętu. Potwierdza to opis przedmiotu
zamówienia oraz wskazane powyżej szczegółowe zapisy proponowanego wzoru umowy, które
Sygn. akt KIO 2057/20
na pierwszy plan wysuwają dostawę sprzętu medycznego. Wszystkie pozostałe świadczenia
stanowią uzupełnienie tej dostawy. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego i niektórym
powołanym przez niego w odwołaniu stanowiskom organów administracji, świadczenie nie
musi być niezbędne dla realizacji danej dostawy, by stanowiło jej element składowy. W świetle
orzecznictwa TSUE istotne jest, by taki
e świadczenie nie stanowiło dla klienta celu samego w
sobie, ale było środkiem do lepszego wykorzystania dostarczonego towaru. TSUE w
powołanym wyżej, kluczowym dla klasyfikacji świadczeń złożonych, wyroku z 25 lutego 1999
r. w sprawie C-349/96 (Card Prote
ction Plan Ltd.), stwierdził w szczególności, iż: "świadczenie
obejmujące jedną usługę z ekonomicznego punktu widzenia nie powinno być sztucznie
dzielone, by nie zakłócić funkcjonowania systemu VAT; należy określić zasadnicze cechy
transakcji w celu ustale
nia, czy podatnik świadczy na rzecz klienta, który jest typowym
klientem, kilka odrębnych usług zasadniczych czy też jedną usługę. Pojedyncze świadczenie
ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę
zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do
których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta
celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej".
Według Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że wszystkie oczekiwane przez
Zamawiającego świadczenia związane z dostawą sprzętu medycznego mają na celu lepsze
wykorz
ystanie dostarczonego sprzętu. W szczególności, przeszkolenie personelu
medycznego w zakresie eksploatacji dostarczanego sprzętu ma na celu umożliwienie
odpowiedniego i zgodnego z przeznaczeniem i zasadami eksploatacji korzystania z tego
sprzętu. Co więcej, przeszkolenie nabywcy towaru z zasad korzystania z tego towaru należy
w analizowanym przypadku uznać za jeden z obowiązkowych elementów umowy sprzedaży,
zgodnie przepisami prawa cywilnego. W myśl art. 546 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks
cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93, ze zm. dalej „KC"):
§ 1. Sprzedawca obowiązany jest przed zawarciem umowy udzielić kupującemu
potrzebnych wyjaśnień o stosunkach prawnych i faktycznych dotyczących rzeczy.
§ 2. Sprzedawca obowiązany jest wydać posiadane przez siebie dokumenty, które
dotyczą rzeczy. Jeżeli treść takiego dokumentu dotyczy także innych rzeczy, sprzedawca
obowiązany jest wydać uwierzytelniony wyciąg z dokumentu. Ponadto, jeżeli jest to potrzebne
do należytego korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem, sprzedawca obowiązany
jest załączyć instrukcję i udzielić wyjaśnień dotyczących sposobu korzystania z rzeczy.
Z powyższych regulacji wynika, że udzielenie kupującemu wyjaśnień dotyczących
sposobu korzystania z nabytej rzeczy jest jednym z ob
owiązków sprzedającego (dostawcy).
Przepis ten dotyczy także stosunków miedzy przedsiębiorcami (por. Kodeks cywilny.
Komentarz, red. prof. dr hab. Mariusz Załucki, Legalis, 2020). Z tej perspektywy trudno
Sygn. akt KIO 2057/20
wyobrazić sobie, by przeszkolenie personelu szpitala z zasad korzystania ze sprzętu
medycznego stanowiło odrębną usługę, którą Szpital mógłby nabyć niezależnie od nabycia
sprzętu (np. bez nabycia tego sprzętu taka usługa nie miałaby sensu ekonomicznego) lub którą
mógłby wyświadczyć Szpitalowi inny podmiot. Przeciwnie, świadczenie takie powinno być
zrealizowane przez Wykonawcę będącego dostawcą sprzętu. Wydzielenie tego świadczenia i
traktowanie jako odrębnej usługi miałoby sztuczny charakter.
Przystępujący zauważył, że Zamawiający był zainteresowany uzyskaniem wszystkich
dodatkowych świadczeń związanych z dostarczanymi towarami od jednego wykonawcy.
Zamówienie nie dopuszczało realizacji dodatkowych świadczeń przez innych wykonawców ani
realizacji przez jednego wykonawcę tylko niektórych dodatkowych świadczeń związanych z
dostarczanymi towarami. Ponadto, wynagrodzenie wykonawcy za realizację dostaw obejmuje
wszystkie inne elementy i świadczenia związane z dostawą, tzn. Wykonawcy nie przysługuje
żadne dodatkowe czy odrębne wynagrodzenie za te świadczenia. Zgodnie z § 5
Wynagrodzenie: „Z tytułu realizacji przedmiotu umowy Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w
kwocie brutto
zł (słownie:…), zgodnie z treścią złożonej oferty. (...) Wynagrodzenie wskazane
w ust. 1 zawiera w sobie koszty montażu, opakowania, transportu, rozładunku w siedzibie
Zamawiającego, przeszkolenia personelu, serwisu w okresie gwarancji oraz inne koszty
niezbędne do prawidłowej realizacji niniejszej umowy."
Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy ani nie
oczekiwał od oferentów wyodrębnienia w ofercie pozycji dotyczącej przeszkolenia
pracowników w formularzu cenowym, co dodatkowo świadczy o tym, że nie należy tych
świadczeń traktować jako samoistnej usługi do której ma zastosowanie inna stawka aniżeli do
usługi stanowiącej główny przedmiot oferty. Niezrozumiałe dla Przystępującego, jest
stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym tylko jedno ze wskazanych świadczeń
pomocniczych, polegające na przeszkoleniu personelu Szpitala, miałoby stanowić odrębną
usługę (opodatkowaną 23% VAT) podczas gdy pozostałe świadczenia dodatkowe określone
w zamówieniu, takie jak montaż i konfiguracja sprzętu, zapewnienie niezbędnego
oprogramowania i licencji, dokumentacji, uruchomienie sprzętu czy udzielenie gwarancji, mają
stanowić element składowy dostawy sprzętu medycznego. Przyjmując za prawidłowe
stanowisko Odwołującego wszystkie te świadczenia należałoby uznać za odrębne usługi
opodatkowane stawką 23%. Skoro bowiem zdaniem Odwołującego możliwe jest przeszkolenie
pracowników Szpitala niezależnie od dokonania na rzecz Szpitala dostawy sprzętu
medycznego, to według tych samych zasad należałoby traktować usługi montażu i
konfiguracji, pierwszego uruchomienia, czy też udzielania nabywcy gwarancji. Odwołujący się
nie uzasadnił jednak dlaczego świadczenia związane z przeszkoleniem personelu Szpitala w
zakresie eksploatacji sprzętu miałyby być traktowane szczególnie i w odróżnieniu od innych
świadczeń dodatkowych miałyby zostać uznane za odrębne usługi.
Sygn. akt KIO 2057/20
Zdaniem Przystępującego, stanowisko Odwołującego jest błędne i niezgodne z
zasadami kwalifikowania świadczeń na potrzeby opodatkowania VAT wynikającymi z
właściwych przepisów i orzecznictwa. Kluczowe jest w tym przypadku dokonanie oceny
przedmiotu świadczenia z perspektywy nabywcy (Szpitala). Zarówno dokumentacja
zamówienia, jak i inne okoliczności związane z realizacją dostawy wskazują, że przedmiotem
tym jest dostawa sprzętu medycznego, natomiast wszystkie pozostałe elementy określone w
zamówieniu (wzorze umowy) stanowią świadczenia pomocnicze, które nie stanowią dla
Szpitala celu samego w sobie tylko umożliwiają lepsze korzystanie z nabytego sprzętu.
Dotyczy to w szczególności przeszkolenia personelu Szpitala w zakresie korzystania z tej
aparatury. Nie powinno się tych świadczeń wyodrębniać jako odrębne usługi, gdyż miałoby to
charakter sztuczny. Wszystkie te świadczenia stanowią bowiem jedną czynność (świadczenie
kompleksowe) na potrzeby opodatkowania VAT.
W związku z tym Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta przestawiona przez Kosmed
nie zawierała błędu w obliczeniu ceny a przyjęta stawka podatku VAT 8% dotycząca dostawy
aparatów RTG z ramieniem C była prawidłowa, gdyż zgodnie z przepisami obowiązującymi od
1 lipca 2020 r. ma ona zastosowanie do dostaw wyrobów medycznych w rozumieniu ustawy z
dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534)
dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (bez względu na kod CN).
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Kosmed sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazać należy, że zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu
Sygn. akt KIO 2057/20
ceny oferty. Zg
odnie z uchwałami Sądu Najwyższego III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11 błędem
w obliczeniu ceny skutkującym koniecznością jej odrzucenia jest zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT.
W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie przez
Przystępującego 8% stawki podatku od towarów i usług w zakresie usług szkoleniowych było
działaniem prawidłowym. Odwołujący wywodził, że usługi te powinny zostać opodatkowane
stawką podstawową tj. 23%, natomiast Przystępujący stał na stanowisku, że szkolenie
personelu w każdej części zamówienia może zostać opodatkowane stawką preferencyjną, tj.
8% stawka podatku od towarów i usług.
Na wstępie wskazać należy, że Przystępujący na rozprawie oraz w złożonym piśmie
procesowym potwierdził, że usługa szkoleniowa została przez niego opodatkowania
preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%, a więc kwestia ta jest w niniejszej sprawie
bezsporna.
Uwzględniając więc powyższe zauważyć należy, że zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o
podatku od towarów i usług, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy,
innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi
związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 105 powyższego
załącznika wskazane zostały (bez względu na symbol PKWiU) „wyroby medyczne w
rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika”. Zgodnie
z art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy
o wyrobach medycznych, wyrób medyczny to narzędzie, przyrząd,
urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w
połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania
specjalnie w celach diagnos
tycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego
stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu:
a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu
choroby,
b) diagnozowania, monitorowania, le
czenia, łagodzenia lub kompensowania skutków
urazu lub upośledzenia,
c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu
fizjologicznego,
d) regulacji poczęć
-
który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim
środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie
może być wspomagane takimi środkami.
Wskazać należy, że Zamawiający w załącznikach 2a, 2b oraz 2c do SIWZ
zawierających Opis parametrów technicznych oferowanych urządzeń w punkcie 4 części IX
Sygn. akt KIO 2057/20
”Warunki instalacji i obsługi gwarancyjnej” ww. załączników postawił wymóg dotyczący
konieczności przeprowadzenia szkoleń dla personelu z obsługi urządzenia. Ponadto
Zamawiający w § 4 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) wskazał, że uruchomienie
sprzętu wraz z przeszkoleniem personelu w zakresie eksploatacji nastąpi w miejscu
docelowego użytkowania urządzenia w Wojewódzkim Szpitalu Zespolonym w Kielcach w
terminie uzgodnionym z Zamawiającym. Zakończenie czynności zostanie potwierdzone
protokołem z przeprowadzonego szkolenia. Natomiast w ustępie 3 § 5 wzoru umowy
wskazano, że ”wynagrodzenie wskazane w ust. 1 zawiera w sobie koszty montażu,
opakowania, transportu, rozładunku w siedzibie Zamawiającego, przeszkolenia personelu,
serwisu w okresie gwarancji oraz inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji niniejszej
umowy”.
Skład orzekający uwzględniając powyższe postanowienia zawarte w dokumentacji
postępowania uznał, że zasadniczym przedmiotem niniejszego zamówienia we wszystkich
trzech częściach była dostawa aparatów RTG z ramieniem C, natomiast usługi szkoleniowe
były jedynie usługą towarzyszącą tej dostawie. Podkreślić należy, że zgodnie z ustawą o
wyrobach medycznych aparaty RTG z ramieniem C należy uznać za wyrób medyczny dla
którego ustawa o wyrobach medycznych przewiduje konieczność dostarczenia określonej
dokumentacji, w tym instrukcji obsługi takiego urządzenia. Ustawa ta nie uzależnia natomiast
prawidłowości świadczenia od konieczności przeprowadzenia szkoleń, tym bardziej że jak
wcześniej wskazano wraz ze sprzętem medycznym dołączana jest do niego instrukcja obsługi,
która określa prawidłowy sposób użytkowania sprzętu. Ponadto w opinii składu orzekającego,
samo przeprowadzenie szkolenia w momencie dostawy nicz
ym nie różni się w przypadku
przeprowadzenia ich po dostawie, a Przystępujący ani Zamawiający nie wskazali na takie
różnice. Zgodzić się należało z Odwołującym, że konieczność przeprowadzenia szkolenia
personelu może się pojawić również w okresie późniejszym tj. np. wówczas, gdy do obsługi
tego urządzenia w przyszłości zostaną oddelegowani nowi pracownicy, a na rynku – jak wynika
z przedłożonego przez Odwołującego dowodu – szkolenia takie są prowadzone przez
profesjonalne podmioty, a więc istnieje obiektywna możliwość nabycia takiej usługi przez
Zamawiającego. Powyższe, w ocenie składu orzekającego, pozwala na stwierdzenie, że usługi
szkoleniowe są wyłącznie usługą towarzyszącą, a przedmiot zamówienia, wyszczególniony
przez Zamawiającego w pozycji IX pkt 5 załączników 2a-2c stanowi jedynie dodatkowe
elementy zamówienia, dla których ustawa o podatku od towarów i usług nie przewiduje
możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez Przystępującego, że dostawę sprzętu medycznego i usługę szkolenia
należy traktować jako świadczenie jednolite. Skład orzekający uznał bowiem, że w
rozpoznawanej sprawie świadczenia te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, tak
Sygn. akt KIO 2057/20
że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia Zamawiającego. W związku z
tym świadczenia te powinny być traktowane jako dwie niezależnie opodatkowane czynności.
Powyższe potwierdza również fakt, że usługa szkoleniowa nie jest elementem niezbędnym do
zrealizowania dostawy, lecz elementem ni
ezbędnym do użytkowania zamówionego sprzętu.
Stanowi to zasadniczy powód dla uznania, że dostawa może być czynnością całkowicie
samodzielną i dla jej realizacji nie jest konieczne przeprowadzenie szkoleń.
Izba stwierdziła ponadto, że prezentowane przez Przystępującego stanowisko co do
opodatkowania usługi szkoleniowej preferencyjną stawką podatku VAT godziłoby w stabilność
systemu prawa podatkowego. Wskazać bowiem należy, że Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wyroku o sygn. C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of
Customs & Excise, dał prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego nad
traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad
dotyczących świadczenia głównego. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE każde odstępstwo od
zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Ochrona tej
zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika Generalnego wydanego w tej
sprawie: "szósta dyrektywa ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla
państw członkowskich, wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych
według obniżonej stawki podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym
stopniu opodatkowania VAT i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji". Także
Naczelny Sąd Administracyjny niejednokrotnie podkreślał wagę zasady rozdzielności
świadczeń, w szczególności w stanach faktycznych dotyczących dostawy wyrobu
medycznego i adaptacji pomieszczeń: "Dostawa sprzętu medycznego w postaci i wykonanie
wskazanych przez podatnika prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten
będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać
opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał, że dostawa i świadczone usługi są tak
wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do
pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli każde z tych świadczeń zachowuje
swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala, jako przeciętnego konsumenta. Nie
oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze sobą nierozerwalnie złączone
ekonomicznie. (...) Łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie
nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych
dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego
kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy" (wyrok NSA z dnia 1 czerwca
2011 r. o sygn. I FSK 869/10, podobnie wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2011 r., podobnie NSA
w wyroku z dnia 30 października 2014 r. o sygn. akt I FSK 1578/13). Taki pogląd nie zasługuje
także na aprobatę ze względu na wskazywaną przez Odwołującego zasadę dotyczącą
Sygn. akt KIO 2057/20
konieczności ścisłego interpretowania wyjątków od zasady, celu w postaci harmonizacji
przepisów podatkowych na terenie UE oraz ochrony zasady uczciwej konkurencji.
Podsumowując powyższe rozważania wskazać należy, że przez niezależny lub
powiązany byt świadczeń w znaczeniu obiektywnym należy uznać taką sytuację, iż do
wyo
drębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) nie mogłoby dojść w żadnym
wypadku, tj. podmiot zamawiający w żadnych okolicznościach nie byłby zainteresowany do
nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie - co w badanym przez
Izbę przypadku nie występuje. Istnieje bowiem możliwość odrębnego nabycia usług szkolenia
i odrębnie realizowanej jego dostawy - a zatem brak jest pomiędzy tymi świadczeniami tak
ścisłego związku, że ich samodzielny byt jest wykluczony. Także sam Zamawiający w
p
rzyszłości będzie dokonywał odrębnego nabywania usług szkoleniowych dla obsługi
zamawianego obecnie sprzętu, choćby w przypadku zmian personalnych w jego strukturach
zatrudnienia. Sama zaś dostawa, jak wyżej wskazano, może obyć się bez usługi szkoleniowej,
w szczególności bowiem brak szkoleń nie warunkuje odbioru aparatów RTG z ramieniem C i
możliwości jego użytkowania. Realizacja szkoleń jest także usługą samoistną, która występuje
niezależnie od dostawy ww. sprzętu medycznego i może być usługą całkowicie samodzielną.
Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 8 listopada 2019 r.,
sygn. akt 2113/19 i KIO 2123/19, a także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2297/17 oraz z dnia 14 lutego 2019r. sygn. akt KIO 126/19. W
wyroku o sygn. akt KIO 2297/19 Izba stwierdziła, że: "(...) sam efekt szkoleń nie decyduje o
uznaniu szkolenia za usługę pomocniczą do dostawy towaru. (...) Podnoszony przez
Zamawiającego efekt szkoleń, w ocenie Izby, nie decydował o możliwości uznania szkolenia
za usługę pomocnicza w stosunku do odstawy tomografu, które obiektywna możliwość pracy
w siedzibie Zamawiającego istnieje niezależnie od przeszkolenia personelu mającego
obsługiwać pracownie TK". Dodatkowo jak wskazała Izba w powyższym wyroku: Kwestia
przeszkolenia niewątpliwie ma znaczenie z punktu widzenia obsługi sprzętu w trakcie jego
pracy, ale nie jego dostawy. Stąd powinna być traktowana jako świadczenie dodatkowe, a nie
pomocnicze dla wykonania dostawy tomografu, który ma zostać złożony w miejscu
wskazanym przez Zamawiającego do czasu zakończenia prac adaptacyjnych w
pomieszczeniu, w którym zostanie uruchomiony.
Podsumowując stwierdzić należy, jak zostało wskazane w przywołanym wyżej
orzeczeniu TSUE i stanowisku Rzeczn
ika Generalnego, tylko ścisłe podejście do regulacji
związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem
zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy
podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego,
tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w niniejszej sprawie, może
Sygn. akt KIO 2057/20
dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców
na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Przewodniczący: ....................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
