rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2072/20
KIO 2072/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta ,
przy udziale wykonawcy Siemens
Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
5 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ę ALTERIS S.A. z siedzibą w Katowicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta ,
przy udziale wykonawcy Siemens
Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALTERIS S.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2072/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Dostawa cyfrowego systemu rezonansu magnetycznego w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Południowego”. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 marca
2020 r. pod numerem 2020/S 045-106161.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca ALTERIS S.A.
wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Siemens, nieuzasadnionego
przyznania punktów tej ofercie oraz zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy
z
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 24 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał pierwszego
wyboru oferty najkorzystniejszej
– była to oferta Odwołującego. Od tego wyboru odwołał się
Siemens wskazując m.in., że Zamawiający bezpodstawnie poprawił treść oferty
Odwołującego w trybie art. 78 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przyznając Odwołującemu
5
dodatkowych punktów za pozycję nr 53 tabeli z opisem parametru – konfiguracją aparatu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła ten zarzut, w wyroku z dnia 25.07.2020 o sygn. akt
KIO 1539/20. W rezultacie, przy ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
odjął Odwołującemu rzeczone punkty, co spowodowało mniejszą liczbę uzyskanych punktów
– punktacja spadła z 92,51 pkt na 92,02. Liczba punktów przyznana Siemens pozostała bez
zmian zarówno przy pierwszym jak i drugim wyborze, tj. 92.16 pkt.
Odwołujący stwierdził, że jako zwycięski wykonawca, nie miał interesu by
kwestionować ilość uzyskanych punktów przez Siemens. Dopiero w obecnej sytuacji, tj. po
zmianach w rankingu ofert i wyborze oferty Siemens jako oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący uprawniony jest do kwestionowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ilości
punktów przyznanych temu wykonawcy. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby,
zgodnie z
którym interes do wnoszenia środków ochrony prawnej powstaje dopiero w chwili,
gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. Wskazał, że z uwagi na fakt, że
Sygn. akt KIO 2072/20
wskutek pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego została
wybrana
, wówczas nie zmaterializowała się przesłanka szkody, która uzasadniałaby interes
we wnoszeniu odwołania. Dopiero obecnie, w sytuacji gdy w wyniku powtórnej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego straciła status najkorzystniejszej
i
została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, Odwołującemu przysługuje
interes do wnoszenia środków ochrony prawnej. Przesłanki odrzucenia odwołania, w tym
z
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego, czy
wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić podstawę
wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Bezpodstawne przyznanie punktów w poz. 25
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie nr 25 Załącznika nr 2 do SIWZ
zamierzał przyznać 3 punkty w następującej sytuacji: Rozwiązanie umożliwiające
obrazowanie z czasem TE=Oms, możliwe do zastosowania co najmniej w obrazowaniu Tl,
oraz przy akwizycji wykorzystującej co najmniej zaoferowaną wielokanałową cewkę do głowy
i szyi. (...).
Siemens w swojej ofercie w punkcie nr 25 udzielił następującej odpowiedzi
potwierdzającej, że zaoferowana aparat spełnia warunki pozwalające na otrzymanie
3
punktów:
Lp.
Opis Przedmiotu Zamówienia
Opis parametru
– konfiguracja aparatu
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
Potwierdzenie
tak/nie (wypełnia
wykonawca)
Punktacja
parametru
25
Rozwiązanie umożliwiające obrazowanie z
czasem TE=0ms, możliwe do zastosowania co
najmniej w obrazowaniu Tl, oraz przy akwizycji
wykorzystującej co najmniej zaoferowaną
wielokanałową cewką do głowy i szyi. Podać
nazwą oferowanego rozwiązania.
Tak/nie
Jeśli tak –
podać
nazwę
Tak, PETRA
"Tak"
– 3
pkt “Nie"- 0
pkt
Odwołujący podniósł, że zgodnie z danymi produktowymi Siemens, akwizycja PETRA
jest akwizycją UTE. Akwizycja UTE oznacza ultra krótki czas echa (ultra-short echo time), co
oznacza, że chociaż czas echa jest bardzo krótki to wynosi on 100-200 µs. W wyjaśnieniach
z 5 maja 2020 r., w pozycji Ad
7, Siemens oświadczył, że (...) Skróty UTE (ultra-short TE),
czy ZTE (
zero TE) są synonimami stosowanymi przez różnych producentów dla podkreślenia
tej samej cechy, w której czas echa jest tak krótki, że wyrażony w milisekundach jest równy
zeru. (...).
Zdaniem Odwołującego zarówno oświadczeniem zawartym w poz. 25, jak
i
cytowanymi wyjaśnieniami, Siemens wprowadził Zamawiającego w błąd. Skróty UTE i ZTE
Sygn. akt KIO 2072/20
nie są synonimami stosowanymi przez różnych producentów, tylko różnymi nazwami,
odzwierciedlającymi różnice występujące w aparatach poszczególnych producentów.
Siemens sam przyznaje, że w tym punkcie nie chodzi o matematyczne zaokrąglenie
minimalnego czasu echa TE do Oms, ale o konkretną metodę obrazowania – ZTE.
Technologia ZTE umożliwia osiągnięcie czasu echa na poziomie 20µs. Pozwala to na
obrazowanie struktur anatomicznych, które do tej pory nie były widoczne
w
konwencjonalnym badaniu MR. Wielokrotnie krótszy czas echa, w porównaniu do techniki
UTE, pozwala na uzyskanie znacznie wyższego stosunku sygnału do szumu (SNR ).
Zda
niem Odwołującego Siemens, jako profesjonalny podmiot, powinien znać różnice
pomiędzy technologiami ZTE a UTE. Zatem, oświadczenie w ofercie „Tak, PETRA" wskazuje
na co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo, o ile nie zamierzone działanie lub rażące
niedb
alstwo, prowadzące do przekazania nieprawdziwych informacji, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd, skutkiem czego Zamawiający, zamiast wykluczyć Siemens, wybrał
ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Manipulowanie danymi technicznymi w celu
uzyska
nia 3 dodatkowych punktów nie powinno podlegać ochronie. Siemens nie powinien
być uprawniony do tłumaczenia, że wymóg ZTE zrozumiał w sposób dopuszczający
możliwość uznana, że de facto chodzi o technologię UTE. Skoro zaoferowana technologia
UTE nie spełnia warunku technologii ZTE, to nie może być mowy o omyłce przy składaniu
oświadczenia w zakresie przysługiwania Siemens 3 dodatkowych punktów, tym bardziej, że
te nieprawdziwe informacje zostały powtórzone w piśmie z 5 maja 2020 r.
Reasumując, z uwagi na oświadczenie producenta, zawarte w karatach
katalogowych, o możliwości stosowaniu technologii UTE, która nie uzyskuje pożądanego
przez Zamawiającego wymogu zaoferowania technologii ZTE (TE=0ms), Siemens nie
powinien był uzyskać 3 dodatkowych punktów w poz. 25 opisu parametru – konfiguracji
aparatu. Z uwagi na podane w poz. 25 nieprawdziwe informacje, których charakter wypełnia
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, Zamawiający powinien był wykluczyć
Siemens z
postępowania, w ogóle nie oceniając oferty tego wykonawcy.
Bezpodstawne przyznanie punktów w poz. 53
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie nr 53 Załącznika nr 2 do SIWZ
zamierzał premiować, przyznaniem 5 punktów rozwiązanie, spełniające przynajmniej jedno
z
poniższych założeń:
możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do
przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych LUB
możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first" (nogami do
przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.
Sygn. akt KIO 2072/20
Siemens w swojej ofercie w punkcie nr 53 udzielił następującej odpowiedzi
potwierdzającej, że zaoferowana aparat spełnia warunki pozwalające na otrzymanie
5
dodatkowych punktów w tym kryterium:
Lp. Opis Przedmiot
u Zamówienia
Opis parametru
– konfiguracja aparatu
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
Potwierdzenie
tak/nie
(wypełnia
wykonawca)
Punktacja
parametru
53
Możliwość wykonania badania dla ułożenia
pacjenta w pozycji „head-first" (głową do
przodu) lub „feet-first" (nogami do przodu)
dla
wszystkich anatomii
i
wszystkich
sekwencji pomiarowych
Tak/nie
Tak
"Tak"
– 5 pkt
“Nie"- 0 pkt
Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez Siemens aparat nie umożliwia
wykonania badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych ani
w
ułożeniu „head-first" ani w ułożeniu „feet-first". Podkreślił, że Zamawiający nie żądał, aby
każdorazowo zaoferowany aparat umożliwiał wykonanie badania dla wszystkich anatomii
i
wszystkich sekwencji pomiarowych w jednorodnym ułożeniu – dopuszcza, żeby niektóre
badania były wykonane w pozycji „head-first" a inne w ułożeniu „feet-first". Jeżeli jednak
istnieje taka opcja, aby bez zmiany kierunku ułożenia pacjenta możliwe było wykonanie
wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiar
owych to wówczas 5 dodatkowych
punktów się należy. Zatem, okoliczność, że aparat zaoferowany przez Siemens pozwala na
wykonanie wszystkich badań zgodnie z żądaniem Zamawiającego, ale w odniesieniu do
poszczególnych badań trzeba zastosować różne pozycje (tj. trzeba przemieszczać pacjenta)
świadczy o tym, że aparat jest zgodny z SIWZ, ale nie jest dość dobry, by otrzymać
5
dodatkowych punktów w kryterium jakościowym.
Odwołujący powołał się na złożony przez Siemens wykaz „Lista cewek dostarczanych
wraz z apara
tem", gdzie Siemens oświadczył, że oferuje następujące cewki przeznaczone
do nw. anatomii:
do badania głowy i szyi Siemens zaoferował cewkę BioMatrix Head /Neck 20 (wskazana
w punktach 35-
38 Załącznika nr 2 do SIWZ i spełniającą zawarte w tych punktach
wymagania),
do badania stawu kolanowego wykorzystuje cewkę Tx/Rx Knee 18 (wskazana w punkcie
46 Załącznika nr 2 do SIWZ i spełniającą zawarte w tym punkcie wymaganie),
do badania stawu skokowego wykorzystuje cewkę Foot/Ankle 16 (wskazana w punkcie
48 Załącznika nr 2 do SIWZ i spełniającą zawarte w tym punkcie wymaganie).
Sygn. akt KIO 2072/20
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na konstrukcję wymienionych powyżej cewek,
niemożliwe jest, aby zostały użyte wszystkie trzy cewki w ułożeniu „head-first" albo wszystkie
trzy cewki w ułożeniu „feet-first".
Odwołujący stwierdził, że cewka BioMatrix Head /Neck 20 może być podłączona
jedynie do portów 5 i 6, a to oznacza, że można ją podłączyć jedynie dla ułożenia pacjenta
w
pozycji „head-first" (głową do przodu), a nie można jej podłączyć dla ułożenia pacjenta
w
pozycji „feet-first" (nogami do przodu). Zatem, cewka BioMatrix Head /Neck 20 wymusza
badanie w pozycji „head-first". Tym samym, wszystkie pozostałe cewki powinny pozwalać na
wykonanie badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych w pozycji
„head-first".
Odwołujący wskazał, że Siemens w wyjaśnieniach z 5 maja 2020 r., w pozycji Ad
8
podał, że: do badania głowy nie musi być użyta cewka BioMatrix Head/Neck 20, lecz jedna
z zaoferowanych cewek o zastosowaniu uniwersalnym np. UltraFlex 18 Large lub UltraFlex
18 Smali (w zależności od wieku i gabarytów pacjenta oraz sposobu jego ułożenia I stanu
ogólnego). Tym samym Siemens usiłował wykazać, że możliwe jest wykonanie
zaoferowanym aparatem badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych w pozycji „feet-first", gdyż wystarczy użyć do badania głowy uniwersalną
cewkę, a nie dedykowaną. Zdaniem Odwołującego takie założenie jest sprzeczne z SIWZ,
a
zatem zastosowanie się do wskazówek Siemens nie może zostać przyjęte jako wykonanie
badania zgodnie z warunkami SIWZ.
W ocenie Odwołującego o niemożności zastosowania cewki UltraFlex 18 Large lub
UItraFlex 18 do badania głowy czy też głowy i szyi przesądza fakt, że używając cewek
uniwersalnych
– zamiast dedykowanej, żądanej w SIWZ – Siemens nie spełnia pozostałych
wymagań wymienionych w punktach 36-38 Załącznika nr 2 do SIWZ. W szczególności
wymóg z poz. 38., tj. funkcjonalność regulacji kąta pochylenia cewki do badania głowy
(umożliwiająca komfortowe badanie osób chorych i starszych) nie jest spełniony przez żadną
z cewek UltraFlex 18; przy czym, w warunku tym nie chodzi o umieszczenie podkładki pod
cewkę, ale o funkcjonalność samej cewki, zaś konstrukcyjnie cewki uniwersalne nie oferują
takiej funkcjonalności. Jedynie cewka BioMatrix Head/Neck 20 spełnia kumulatywnie warunki
Zamawiającego wskazane w SIWZ.
Dalej Siemens podał, że do wykonania wymagania z poz. 25 stosuje akwizycję
PETRA. Akwizycji PERTA nie można jednak uruchomić z zastosowaniem cewki UltraFlex 18,
zatem p
rzy wykonywaniu badania cewką UltraFlex 18 Large lub UltraFlex 18 Smali, nie
można wykonać wszystkich sekwencji pomiarowych. Skoro zatem żadna z zaoferowanych
przez Siemens cewek, poza cewką BioMatrix Head/Neck 20, nie oferuje pełnych
Sygn. akt KIO 2072/20
funkcjonalności do badań głowy, jakie wymaga Zamawiający, oznacza to, że do badań głowy
oraz głowy i szyi jedynie właściwą jest cewka BioMatrix Head/Neck 20, którą można
podłączyć jedynie dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first”.
W odniesieniu do cewki Tx/Rx Knee 18 do bad
ania stawu kolanowego, Odwołujący
stwierdził, że może być ona podłączona jedynie do portu 1, a to oznacza, że można ją
podłączyć jedynie dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first" (nogami do przodu), a nie
można jej podłączyć dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do przodu). Tym
samym, przedmiotowa cewka nie pozwala na wykonanie badania dla wszystkich anatomii
i
wszystkich sekwencji pomiarowych w pozycji „head-first”, a z uwagi na ograniczenia cewki
BioMatrix Head/Neck 20 możliwość wykonania pozostałych badań w pozycji „head-first" była
kluczowa dla wykazania prawdziwości twierdzenia Siemens o spełnieniu warunku z poz. 53.
Odwołujący zaznaczył, że próba wykorzystania do badania stawu kolanowego
którejkolwiek z cewek uniwersalnych UltraFlex 18 niesie za sobą brak spełnienia warunku
Zamawiającego wykonywania badań stawu kolanowego cewką sztywną, nadawczo-
odbiorczą, zawartego w poz. 46. Żadna z cewek UltraFlex 18 nie jest bowiem sztywną
i
żadna nie jest cewką nadawczo-odbiorczą – taką cewką spośród cewek zaoferowanych
przez Siemens jest jedynie cewka Tx/Rx Knee 18. Skoro zatem żadna z zaoferowanych
przez Siemens cewek, poza cewką Tx/Rx Knee 18, nie oferuje pełnych funkcjonalności do
badań stawu kolanowego, jakie wymaga Zamawiający, oznacza to, że do badań tegoż stawu
kolanowego jedynie właściwą jest cewka Tx/Rx Knee 18, którą można podłączyć jedynie dla
ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first".
W odniesieniu do cewki Foot/Ankle 16 do badania stopy i stawu skokowego,
Odwołujący stwierdził, że może być ona podłączona jedynie do portów 5 i 6, a to oznacza, że
można ją podłączyć jedynie dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first" (nogami do przodu),
a
nie można jej podłączyć dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do przodu).
Tym samym, przedmiotowa cewka nie pozwala na wykonanie badania dla wszystkich
anatomii i
wszystkich sekwencji pomiarowych w pozycji „head-first", zgodnie z jedyną
dopuszczalną pozycją dla cewki BioMatrix Head/Neck 20. Tym samym, odmienna
obligatoryjna pozycja pacjenta p
rzy użytkowaniu cewki Tx/Rx Knee 18 i Foot/Ankle 16, od
obligatoryjnej pozycji pacjenta przy użytkowaniu cewki BioMatrix Head/Neck 20 wskazuje, że
potwierdzenia przez Siemens o spełnieniu warunku z poz. 53 nie polega na prawdzie.
Odwołujący podniósł, że próba wykorzystania do badania stopy i stawu skokowego
którejkolwiek z cewek uniwersalnych UltraFlex 18 niesie za sobą niemożność spełnienia
warunku Zamawiającego o wykonywaniu badań stopy i stawu skokowego cewką sztywną,
zawartego w poz.48. Żadna z cewek UltraFlex 18 nie jest równocześnie cewką sztywną,
Sygn. akt KIO 2072/20
przeznaczona do badan stawu skokowego, spośród cewek zaoferowanych przez Siemens,
jest jedynie cewka Foot/Ankle 16. Skoro zatem żadna z zaoferowanych przez Siemens
cewek, poza cewką Foot/Ankle 16, nie oferuje pełnych funkcjonalności do badań stopy
i
stawu skokowego, jakie wymaga Zamawiający, oznacza to, że do badań tejże stopy i stawu
skokowego jedynie właściwą jest cewka Foot/Ankle 16, którą można podłączyć jedynie dla
ułożenia pacjenta w pozycji „Feet-first".
Zdaniem Odwołującego Siemens, jako profesjonalny podmiot, powinien znać
właściwości oferowanych przez siebie cewek. Zatem, oświadczenie w poz. 53 wskazuje na
co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo, o ile nie zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo
, prowadzące do przekazania nieprawdziwych informacji; które wprowadziły
Zamawiającego w błąd, skutkiem czego Zamawiający, zamiast wykluczyć Siemens, wybrał
ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Manipulowanie danymi technicznymi w celu
uzyskania 5
dodatkowych punktów nie powinno podlegać ochronie. Jeżeli Siemens miał
jakiekolwiek wątpliwości, jak należy wykładać warunek z poz. 53, to powinien był zwrócić się
do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie tej części SIWZ, czego jednak Siemens nie
uczynił. Obecnie zaś, dla uznania, że doszło do złożenia nieprawdziwych informacji (czy też
że nie należą się Siemens dodatkowe punkty) decydująca jest literalna wykładnia warunków
SIWZ. Z uwagi zaś na jasny przekaz zawarty w przedmiotowym warunku, nie może być
m
owy o omyłce przy składaniu oświadczenia w zakresie przysługiwania Siemens
5
dodatkowych punktów, tym bardziej, że te nieprawdziwe informacje zostały powtórzone
w
piśmie z 5 maja 2020 r.
Reasumując, z uwagi na oświadczenie producenta, zawarte w kartach katalogowych,
możliwości cewki BioMatrix Head/Neck 20 w pozycji „head-first", cewki Tx/Rx Knee 18
w
pozycji „feet-first", oraz cewki Foot/Ankle 16 w pozycji „feet-first", zaoferowany zestaw
cewek nie spełnia wymogu o możliwości wykonania badania dla wszystkich anatomii
i
wszystkich sekwencji pomiarowych w ułożeniu „head-first" lub w ułożeniu „feet-first",
a
zatem Siemens nie powinien był uzyskać 5 dodatkowych punktów w poz. 53 opisu
parametru
– konfiguracji aparatu. Z uwagi zaś na podane w poz. 53 nieprawdziwe
informacje, których charakter wypełnia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
Zamawia
jący powinien był wykluczyć Siemens z postępowania, w ogóle nie oceniając oferty
tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem
wykluczenia Siemens z postępowania, względnie – przyznania Siemens 0 pkt w pozycjach
25 i 53 tabeli z opisem parametru
– konfiguracją aparatu oraz dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2072/20
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp sta
nowi, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt
albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne.
Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. art. 7 ustawy Pzp:
ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
ust. 3: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Sygn. akt KIO 2072/20
W
ocenie
Izby
Zamawiający
poprzez
niewykluczenie
Przystępującego
z
postępowania oraz dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie naruszył
przytoczonych wyżej przepisów ustawy.
Zarzut dotyczący oceny parametru wskazanego w punkcie 25 Załącznika nr 2 do SIWZ
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w punkcie nr 25 Załącznika nr 2 do SIWZ wskazał, że przyzna 3 punkty
za spełnienie następującej funkcjonalności:
Rozwiązanie umożliwiające obrazowanie z czasem TE=0ms, możliwe do zastosowania co
najmniej w obrazowaniu Tl, oraz
przy akwizycji wykorzystującej co najmniej zaoferowaną
wielokanałową cewką do głowy i szyi. Podać nazwą oferowanego rozwiązania.
Przystępujący w odniesieniu do tego parametru podał w swojej ofercie: Tak, PETRA.
Pisme
m z 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień:
(…) Zamawiający powziął informację o możliwości stwierdzenia nieprawidłowości w ofercie
Wykonawcy, które może skutkować nieprzyznaniem punktów za ww. pozycję. Powyższe
niepra
widłowości zostały przedstawione w następujący sposób: z opisu parametru (kolumna
B) wynika, iż chodzi tutaj o obrazowanie ZTE (TE—O). Zaoferowane przez Wykonawcę
obrazowanie PETRA, jest, jak sam Wykonawca wskazuje w danych produktowych
Magnetom Sola, obra
zowaniem UTE, czyli nie można tutaj mówić o obrazowaniu ZTE (skrót
TEZO)
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia:
Informacja podana w kolumnie D Formularza OPZ oraz PTPZ dla pozycji nr 25 jest
prawidłowa oraz zawiera właściwe i prawdziwe dane. W zakresie informacji powziętych
przez Zamawiającego informujemy, że zaoferowane rozwiązanie PETRA umożliwia
obrazowanie z czasem TE = 0 ms oraz, że rozwiązanie to jest możliwe do zastosowania
w obrazowaniu T1 i przy akwizycji w
ykorzystującej zaoferowaną wielokanałową cewkę do
głowy i szyi BioMatrix Head/Neck 20. Skróty UTE (ultra-short TE), czy ZTE (zero TE) są
synonimami stosowanymi przez różnych producentów dla podkreślenia tej samej cechy,
w
której czas echa jest tak krótki, że wyrażony w milisekundach jest równy zeru. Zatem
jednoznacznie potwierdzamy, że parametr/funkcjonalność zaoferowany w kolumnie
D
spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w kolumnie B, dotyczące
rozwiązania umożliwiającego obrazowanie z czasem TE = 0ms, możliwe do zastosowania co
najmniej w obrazowaniu T1 oraz przy akwizycji wykorzystującej co najmniej zaoferowaną
wielokanałową cewkę do głowy i szyi.
Sygn. akt KIO 2072/20
Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 5 punktów za spełnianie tej
funkcjonalności.
W oceni
e Izby stan faktyczny nie jest między stronami sporny, a istotą sporu jest
interpretacja
wymagania określonego w punkcie 25 załącznika nr 2 do SIWZ.
Zarzut odwołania opiera się na nieuzasadnionej w świetle brzmienia SIWZ tezie,
jakoby tylko akwizycja ZTE (zero TE)
była zgodna z wymogiem punktu 25, a oferowana
akwizycja PETRA, będąca akwizycją UTA (ultra-short echo time) wymogu tego nie spełnia,
ma bowiem dłuższy czas echa wyrażony w mikrosekundach.
Odnosząc się do powyższej tezy podkreślić należy, że o tym, czy oferta spełnia
wymagania określone w jakościowym kryterium oceny ofert decyduje literalne brzmienie tego
kryterium przedstawione przez Zamawiającego w SIWZ.
W rozpoznawanej sprawie w
kryterium określonym w punkcie 25 załącznika nr 2 do
SIWZ Zamawiaj
ący nie posłużył się żadną nazwą rozwiązania ani jej skrótem (w tym ZTE
i UTE)
, na żadne z tak określonych rozwiązań nie wskazał ani żadnego nie wykluczył.
Zamawiający określił kryterium poprzez wskazanie wartości referencyjnej określonej – co
istotne
– w milisekundach (TE = 0 milisekund). Kryterium zostało więc określone w innej
jednostce miary niż jednostka, którą posługuje się Odwołujący (tj. w milisekundach, a nie
w
mikrosekundach). Oznacza to, że zaoferowanie rozwiązania, w którym czas echa wynosi
0 mi
lisekund uprawnia do uzyskania dodatkowych punktów.
Okolicznością bezsporną jest to, że czas echa wyrażony w mikrosekundach
w
rozwiązaniu oferowanym przez Przystępującego jest dłuższy niż w rozwiązaniu
oferowanym przez Odwołującego (odpowiednio: 70 i 20 mikrosekund). Z punktu widzenia
przedmiotowego kryterium istotne jest jednak to, że w milisekundach (a więc w jednostce,
którą posługuje się Zamawiający w SIWZ) czas ten wynosi odpowiednio 0,07 i 0,02
milisekundy (1 milisekunda = 1000 mikrosekund). Zatem w k
ażdym z tych rozwiązań czas
echa
wyrażony w milisekundach wynosi 0, jednocześnie w przypadku wyrażenia tych
wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w żadnych z tych rozwiązań nie jest
to
wartość zerowa. Nie ma zatem podstaw, przy takim brzmieniu kryterium, aby rozwiązaniu
Odwołującego przyznać dodatkowe punkty, a odmówić ich przyznania Przystępującemu.
Z
tych samych powodów nie sposób twierdzić, że Przystępujący przedstawił Zamawiającemu
informacje w jakikolwiek sposób wprowadzającego go w błąd.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że Zamawiający w ramach przedmiotowego
kryterium oceny ofert nie dokonywał porównania parametrów oferowanych przez
poszczególnych wykonawców i nie zdecydował o przyznaniu dodatkowych punktów tylko
Sygn. akt KIO 2072/20
rozwiązaniu lepszemu. W świetle tego kryterium punkty przysługują każdemu rozwiązaniu,
które spełnia wymaganie opisane poprzez wskazanie wartości referencyjnej wyrażonej
w
milisekundach. Nie ma zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, że
rozwiązanie oferowane przez Odwołującego ma krótszy czas echa wyrażony
w
mikrosekundach. Nie ma też znaczenia argumentacja o wyższości diagnostycznej takiego
rozwiązania. Skoro w obu przypadkach czas ten wyrażony w milisekundach wynosił 0, to
w
świetle kryterium opisanego w SIWZ różnicowanie oceny oferty obu wykonawców nie ma
żadnego uzasadnienia.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci publikacji
naukowych stwierdzić należy, że dotyczą one okoliczności bezspornych i niemających
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie było bowiem kwestią sporną, że czas echa
w
rozwiązaniu oferowanym przez Odwołującego wyrażony w mikrosekundach jest krótszy
niż w rozwiązaniu oferowanym przez Przystępującego, nie były też kwestionowane zalety
niższej wartości tego parametru. Jak jednak wyżej wskazano, wobec brzmienia opisu
kryterium
w SIWZ okoliczności te nie mają znaczenia dla sprawy, a próba ich wykazania
wynika z
błędnej interpretacji tego kryterium przez Odwołującego.
Podobnie, nie było okolicznością sporną ani istotną dla sprawy, ile wynosi czas echa
wyrażony w mikrosekundach w rozwiązaniu oferowanym przez Przystępującego i przez
Odwołującego, zatem wydruki i publikacje złożone na tę okoliczność należy uznać za
nieprzydatne dla rozpoznania sprawy. Ponownie podkreślić należy, że istotny był czas echa
w milisekundach, a nie w mikrosekundach (który zresztą w przypadku obu wykonawców nie
wynosił 0).
Należy więc stwierdzić, że odnosząc brzmienie kryterium oceny ofert do oświadczeń
złożonych przez Przystępującego oraz właściwości oferowanego przez niego rozwiązania,
ocena ofert została dokonana prawidłowo oraz nie zaistniały okoliczności faktyczne
uzasadniające wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17.
Zarzut dotyczący oceny parametru wskazanego w punkcie 53 Załącznika nr 2 do SIWZ
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w punkcie nr 53 Załącznika nr 2 do SIWZ wskazał, że przyzna 5
punktów za spełnienie następującej funkcjonalności:
Sygn. akt KIO 2072/20
Możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do przodu)
lub „feet-first" (nogami do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych.
Przystępujący w odniesieniu do tego parametru podał w swojej ofercie: Tak.
Pismem z 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień:
Zamawiający powziął informację o możliwości stwierdzenia nieprawidłowości w ofercie
Wykonawcy, które może skutkować nieprzyznaniem punktów za ww. pozycję. Powyższe
nieprawidłowości zostały przedstawione w następujący sposób: Wykonawca w punkcie 35
(Formularza OPZ oraz PTPZ) wskazał cewkę Head/Neck 20 jako cewkę właściwą do
wykonywania badań głowy. Nie jest możliwe zamocowanie cewki Head/Neck 20 w innym
położeniu niż „head-first” (wg materiałów informacyjnych producenta). Cewka musi być
podłączona do złączek, które znajdują się w stole pacjenta jedynie od strony magnesu
(złączki 5 i 6). Wymóg badania wszystkich anatomii pociąga za sobą zastosowanie
odpowiednich cewek
— czyli do głowy powinna być zastosowana dedykowana cewka do
głowy. Wykonawca nie spełnia tego warunku, zwłaszcza, że aby spełnić drugą jego część
(wszystkie sekwencje) cewka musi być wielokanałowa — czyli taka jak została zaoferowana
w punkcie 35. W danych produktowych Magnetom Sola nie ma indykacji o zastosowaniu
innej cewki niż Head 16 lub Head/Neck 20 do badania głowy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia:
Informacja podana w kolumnie D Formularza OPZ oraz PTPZ dla pozycji nr 53 jest
prawidłowa oraz zawiera właściwe i prawdziwe dane. W zakresie informacji powziętych
przez Zamawiającego informujemy, że zaoferowane rozwiązanie daje możliwość wykonania
badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first” (głową do przodu) lub „feet-first” (nogami
do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych. Przede wszystkim
Zamawiający konstruuje ten wymóg jako alternatywę rozdzieloną słowem „lub”. W związku z
tym jego spełnieniem jest zaoferowanie:
możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first” (głową do przodu)
dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych
LUB
możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first” (nogami do przodu)
dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.
Samo to powoduje, że nie ma już dalszego znaczenia analiza od której strony dana cewka
może być podłączana do złączek znajdujących się w stole pacjenta. Jednak informujemy, że
Sygn. akt KIO 2072/20
zaoferowany produkt daje możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji
„head-first” (głową do przodu) oraz taką możliwość dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first”
(nogami do przodu). Oba przypadki dotyczą wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych. Owszem, wymóg badania wszystkich anatomii pociąga za sobą konieczność
zastosowania odpowiednich cewek, ale w tym przypadku (i innych również) do badania
głowy nie musi być użyta cewka BioMatrix Head/Neck 20, lecz jedna z zaoferowanych cewek
o zastosowaniu uniwersalnym np. UltraFlex 18 Large lub UltraFlex 18
Small (w zależności od
wieku i gabarytów pacjenta oraz sposobu jego ułożenia i stanu ogólnego). Natomiast fakt, że
dane produktowe mogą nie zawierać pewnych informacji podanych wprost jest sytuacją
naturalną. W przypadku cewek UltraFlex 18 Large i Small producent informuje, że służą one
do obrazowania większych lub mniejszych obszarów anatomicznych, listując wybrane
przykłady. To nie wyklucza możliwości stosowania tych cewek w innych sytuacjach. Zatem
jednoznacznie potwierdzamy, że parametr/funkcjonalność zaoferowany w kolumnie
D
spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w kolumnie B, dotyczące
możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first” (głową do przodu)
lub „feet-first” (nogami do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych.
Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 5 punktów za spełnianie tej
funkcjonalności.
W ocenie Izby również w przypadku tego zarzutu stan faktyczny jest bezsporny,
a u
podstaw zarzutu leży dokonania przez Odwołującego interpretacja postanowień SIWZ
opisujących kryterium oceny ofert, która to interpretacja jest nieuzasadniona.
Odwołujący twierdził, że aparat zaoferowany przez Przystępującego pozwala na
wykonanie wszystkich badań zgodnie z żądaniem Zamawiającego, ale w odniesieniu do
poszczególnych badań trzeba zastosować różne pozycje, gdyż z uwagi na konstrukcję
cewek przeznaczonych do obrazowania głowy i szyi oraz stawu kolanowego i stawu
skokowego, nie jest możliwe, aby zostały użyte wszystkie trzy cewki w ułożeniu „head-first"
albo wszystkie trzy cewki w ułożeniu „feet-first". Jednocześnie Odwołujący zakwestionował
możliwość wykonania badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych
w
jednej pozycji przy użyciu cewki uniwersalnej, stwierdzając, że stanowiłoby to niezgodność
z SIWZ.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń zauważyć należy, że opis kryterium nie
odwołuje się do konieczności zapewnienia przez oferowane rozwiązanie powyższych
funkcjonalności przy użyciu konkretnych cewek, w tym brak jest wymagania, aby
Sygn. akt KIO 2072/20
przeprowadzenie badania było realizowane za pomocą konkretnych cewek, spełniających
określone funkcjonalności, np. dotyczące regulacji kąta pochylenia cewki do badania głowy
czy wykonywania badań stawu kolanowego cewką sztywną, nadawczo-odbiorczą. Nie ma
zatem podstaw, aby uzależniać przyznanie punktów od rodzajów cewek, które mogą być
użyte do badania.
Podkreślić należy, że kryteria oceny ofert muszą być określone w sposób jasny
i
precyzyjny, niepozostawiający pola do ich interpretowania w sposób odbiegający od
literalnego brzmienia SIWZ. Jak stanowi, art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, zamawiający określa
kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawianych przez wykonawców. Oznacza to, że opis kryteriów oceny ofert
przedstawiony w SIWZ należy uznać za kompletny i wyczerpujący, nie jest natomiast
dopuszczalne, aby na etapie oceny ofert opis ten uzupełniać o dodatkowe wymagania, czy to
wyinterpretowane z innych postanowień SIWZ czy domniemywane w inny sposób .
Skoro Zamawiający w opisie kryterium nie określił cewek, przy użyciu których ma
istnieć możliwość dokonania badań pacjenta bez zmiany jego położenia, to nie można
uzależniać punktacji od tego, czy spełnienie wymagania jest możliwe przy użyciu cewki
dedykowanej czy też cewki uniwersalnej. Gdyby intencją Zamawiającego było punktowanie
wyłącznie takich rozwiązań, które dają możliwość przeprowadzenia badań bez zmiany
pozycji pacjenta przy użyciu cewek dedykowanych do poszczególnych anatomii, to powinien
to wyraźnie określić w SIWZ.
Odwołujący nie wykazał, aby aparat oferowany przez Przystępującego przy użyciu
zaoferowanych cewek uniwersalnych typu flex
nie umożliwiał wykonania badania dla
ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" lub „feet-first" dla wszystkich anatomii i wszystkich
sekwencji pomiarowych
. Odwołujący skupił się na dowodzeniu, że wykonania badania
w
powyższy sposób nie jest możliwe z wykorzystaniem cewek dedykowanych dla
poszczególnych anatomii, co – jak wyżej wskazano – nie było warunkiem przyznania
punktów.
Skoro rozwiązanie oferowane przez Przystępującego pozwala – przy użyciu cewek
uniwersalnych
– na wykonanie badań dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych w pozycji head-
first, to Zamawiający zgodnie z SIWZ przyznał temu
rozwiązaniu dodatkowe 5 punktów. W tej sytuacji brak jest też jakichkolwiek podstaw do
twierdzenia, że Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego
w
błąd.
Sygn. akt KIO 2072/20
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
od
wołanie podlegało oddaleniu.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
1. O
ddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALTERIS S.A. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 2072/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. Dostawa cyfrowego systemu rezonansu magnetycznego w ramach zadania
inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Południowego”. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 marca
2020 r. pod numerem 2020/S 045-106161.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. wykonawca ALTERIS S.A.
wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Siemens, nieuzasadnionego
przyznania punktów tej ofercie oraz zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy
z
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 24 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał pierwszego
wyboru oferty najkorzystniejszej
– była to oferta Odwołującego. Od tego wyboru odwołał się
Siemens wskazując m.in., że Zamawiający bezpodstawnie poprawił treść oferty
Odwołującego w trybie art. 78 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przyznając Odwołującemu
5
dodatkowych punktów za pozycję nr 53 tabeli z opisem parametru – konfiguracją aparatu.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła ten zarzut, w wyroku z dnia 25.07.2020 o sygn. akt
KIO 1539/20. W rezultacie, przy ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
odjął Odwołującemu rzeczone punkty, co spowodowało mniejszą liczbę uzyskanych punktów
– punktacja spadła z 92,51 pkt na 92,02. Liczba punktów przyznana Siemens pozostała bez
zmian zarówno przy pierwszym jak i drugim wyborze, tj. 92.16 pkt.
Odwołujący stwierdził, że jako zwycięski wykonawca, nie miał interesu by
kwestionować ilość uzyskanych punktów przez Siemens. Dopiero w obecnej sytuacji, tj. po
zmianach w rankingu ofert i wyborze oferty Siemens jako oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący uprawniony jest do kwestionowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ilości
punktów przyznanych temu wykonawcy. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby,
zgodnie z
którym interes do wnoszenia środków ochrony prawnej powstaje dopiero w chwili,
gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. Wskazał, że z uwagi na fakt, że
Sygn. akt KIO 2072/20
wskutek pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego została
wybrana
, wówczas nie zmaterializowała się przesłanka szkody, która uzasadniałaby interes
we wnoszeniu odwołania. Dopiero obecnie, w sytuacji gdy w wyniku powtórnej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego straciła status najkorzystniejszej
i
została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, Odwołującemu przysługuje
interes do wnoszenia środków ochrony prawnej. Przesłanki odrzucenia odwołania, w tym
z
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego, czy
wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić podstawę
wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Bezpodstawne przyznanie punktów w poz. 25
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie nr 25 Załącznika nr 2 do SIWZ
zamierzał przyznać 3 punkty w następującej sytuacji: Rozwiązanie umożliwiające
obrazowanie z czasem TE=Oms, możliwe do zastosowania co najmniej w obrazowaniu Tl,
oraz przy akwizycji wykorzystującej co najmniej zaoferowaną wielokanałową cewkę do głowy
i szyi. (...).
Siemens w swojej ofercie w punkcie nr 25 udzielił następującej odpowiedzi
potwierdzającej, że zaoferowana aparat spełnia warunki pozwalające na otrzymanie
3
punktów:
Lp.
Opis Przedmiotu Zamówienia
Opis parametru
– konfiguracja aparatu
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
Potwierdzenie
tak/nie (wypełnia
wykonawca)
Punktacja
parametru
25
Rozwiązanie umożliwiające obrazowanie z
czasem TE=0ms, możliwe do zastosowania co
najmniej w obrazowaniu Tl, oraz przy akwizycji
wykorzystującej co najmniej zaoferowaną
wielokanałową cewką do głowy i szyi. Podać
nazwą oferowanego rozwiązania.
Tak/nie
Jeśli tak –
podać
nazwę
Tak, PETRA
"Tak"
– 3
pkt “Nie"- 0
pkt
Odwołujący podniósł, że zgodnie z danymi produktowymi Siemens, akwizycja PETRA
jest akwizycją UTE. Akwizycja UTE oznacza ultra krótki czas echa (ultra-short echo time), co
oznacza, że chociaż czas echa jest bardzo krótki to wynosi on 100-200 µs. W wyjaśnieniach
z 5 maja 2020 r., w pozycji Ad
7, Siemens oświadczył, że (...) Skróty UTE (ultra-short TE),
czy ZTE (
zero TE) są synonimami stosowanymi przez różnych producentów dla podkreślenia
tej samej cechy, w której czas echa jest tak krótki, że wyrażony w milisekundach jest równy
zeru. (...).
Zdaniem Odwołującego zarówno oświadczeniem zawartym w poz. 25, jak
i
cytowanymi wyjaśnieniami, Siemens wprowadził Zamawiającego w błąd. Skróty UTE i ZTE
Sygn. akt KIO 2072/20
nie są synonimami stosowanymi przez różnych producentów, tylko różnymi nazwami,
odzwierciedlającymi różnice występujące w aparatach poszczególnych producentów.
Siemens sam przyznaje, że w tym punkcie nie chodzi o matematyczne zaokrąglenie
minimalnego czasu echa TE do Oms, ale o konkretną metodę obrazowania – ZTE.
Technologia ZTE umożliwia osiągnięcie czasu echa na poziomie 20µs. Pozwala to na
obrazowanie struktur anatomicznych, które do tej pory nie były widoczne
w
konwencjonalnym badaniu MR. Wielokrotnie krótszy czas echa, w porównaniu do techniki
UTE, pozwala na uzyskanie znacznie wyższego stosunku sygnału do szumu (SNR ).
Zda
niem Odwołującego Siemens, jako profesjonalny podmiot, powinien znać różnice
pomiędzy technologiami ZTE a UTE. Zatem, oświadczenie w ofercie „Tak, PETRA" wskazuje
na co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo, o ile nie zamierzone działanie lub rażące
niedb
alstwo, prowadzące do przekazania nieprawdziwych informacji, które wprowadziły
Zamawiającego w błąd, skutkiem czego Zamawiający, zamiast wykluczyć Siemens, wybrał
ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Manipulowanie danymi technicznymi w celu
uzyska
nia 3 dodatkowych punktów nie powinno podlegać ochronie. Siemens nie powinien
być uprawniony do tłumaczenia, że wymóg ZTE zrozumiał w sposób dopuszczający
możliwość uznana, że de facto chodzi o technologię UTE. Skoro zaoferowana technologia
UTE nie spełnia warunku technologii ZTE, to nie może być mowy o omyłce przy składaniu
oświadczenia w zakresie przysługiwania Siemens 3 dodatkowych punktów, tym bardziej, że
te nieprawdziwe informacje zostały powtórzone w piśmie z 5 maja 2020 r.
Reasumując, z uwagi na oświadczenie producenta, zawarte w karatach
katalogowych, o możliwości stosowaniu technologii UTE, która nie uzyskuje pożądanego
przez Zamawiającego wymogu zaoferowania technologii ZTE (TE=0ms), Siemens nie
powinien był uzyskać 3 dodatkowych punktów w poz. 25 opisu parametru – konfiguracji
aparatu. Z uwagi na podane w poz. 25 nieprawdziwe informacje, których charakter wypełnia
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, Zamawiający powinien był wykluczyć
Siemens z
postępowania, w ogóle nie oceniając oferty tego wykonawcy.
Bezpodstawne przyznanie punktów w poz. 53
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie nr 53 Załącznika nr 2 do SIWZ
zamierzał premiować, przyznaniem 5 punktów rozwiązanie, spełniające przynajmniej jedno
z
poniższych założeń:
możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do
przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych LUB
możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first" (nogami do
przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.
Sygn. akt KIO 2072/20
Siemens w swojej ofercie w punkcie nr 53 udzielił następującej odpowiedzi
potwierdzającej, że zaoferowana aparat spełnia warunki pozwalające na otrzymanie
5
dodatkowych punktów w tym kryterium:
Lp. Opis Przedmiot
u Zamówienia
Opis parametru
– konfiguracja aparatu
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
Potwierdzenie
tak/nie
(wypełnia
wykonawca)
Punktacja
parametru
53
Możliwość wykonania badania dla ułożenia
pacjenta w pozycji „head-first" (głową do
przodu) lub „feet-first" (nogami do przodu)
dla
wszystkich anatomii
i
wszystkich
sekwencji pomiarowych
Tak/nie
Tak
"Tak"
– 5 pkt
“Nie"- 0 pkt
Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez Siemens aparat nie umożliwia
wykonania badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych ani
w
ułożeniu „head-first" ani w ułożeniu „feet-first". Podkreślił, że Zamawiający nie żądał, aby
każdorazowo zaoferowany aparat umożliwiał wykonanie badania dla wszystkich anatomii
i
wszystkich sekwencji pomiarowych w jednorodnym ułożeniu – dopuszcza, żeby niektóre
badania były wykonane w pozycji „head-first" a inne w ułożeniu „feet-first". Jeżeli jednak
istnieje taka opcja, aby bez zmiany kierunku ułożenia pacjenta możliwe było wykonanie
wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiar
owych to wówczas 5 dodatkowych
punktów się należy. Zatem, okoliczność, że aparat zaoferowany przez Siemens pozwala na
wykonanie wszystkich badań zgodnie z żądaniem Zamawiającego, ale w odniesieniu do
poszczególnych badań trzeba zastosować różne pozycje (tj. trzeba przemieszczać pacjenta)
świadczy o tym, że aparat jest zgodny z SIWZ, ale nie jest dość dobry, by otrzymać
5
dodatkowych punktów w kryterium jakościowym.
Odwołujący powołał się na złożony przez Siemens wykaz „Lista cewek dostarczanych
wraz z apara
tem", gdzie Siemens oświadczył, że oferuje następujące cewki przeznaczone
do nw. anatomii:
do badania głowy i szyi Siemens zaoferował cewkę BioMatrix Head /Neck 20 (wskazana
w punktach 35-
38 Załącznika nr 2 do SIWZ i spełniającą zawarte w tych punktach
wymagania),
do badania stawu kolanowego wykorzystuje cewkę Tx/Rx Knee 18 (wskazana w punkcie
46 Załącznika nr 2 do SIWZ i spełniającą zawarte w tym punkcie wymaganie),
do badania stawu skokowego wykorzystuje cewkę Foot/Ankle 16 (wskazana w punkcie
48 Załącznika nr 2 do SIWZ i spełniającą zawarte w tym punkcie wymaganie).
Sygn. akt KIO 2072/20
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na konstrukcję wymienionych powyżej cewek,
niemożliwe jest, aby zostały użyte wszystkie trzy cewki w ułożeniu „head-first" albo wszystkie
trzy cewki w ułożeniu „feet-first".
Odwołujący stwierdził, że cewka BioMatrix Head /Neck 20 może być podłączona
jedynie do portów 5 i 6, a to oznacza, że można ją podłączyć jedynie dla ułożenia pacjenta
w
pozycji „head-first" (głową do przodu), a nie można jej podłączyć dla ułożenia pacjenta
w
pozycji „feet-first" (nogami do przodu). Zatem, cewka BioMatrix Head /Neck 20 wymusza
badanie w pozycji „head-first". Tym samym, wszystkie pozostałe cewki powinny pozwalać na
wykonanie badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych w pozycji
„head-first".
Odwołujący wskazał, że Siemens w wyjaśnieniach z 5 maja 2020 r., w pozycji Ad
8
podał, że: do badania głowy nie musi być użyta cewka BioMatrix Head/Neck 20, lecz jedna
z zaoferowanych cewek o zastosowaniu uniwersalnym np. UltraFlex 18 Large lub UltraFlex
18 Smali (w zależności od wieku i gabarytów pacjenta oraz sposobu jego ułożenia I stanu
ogólnego). Tym samym Siemens usiłował wykazać, że możliwe jest wykonanie
zaoferowanym aparatem badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych w pozycji „feet-first", gdyż wystarczy użyć do badania głowy uniwersalną
cewkę, a nie dedykowaną. Zdaniem Odwołującego takie założenie jest sprzeczne z SIWZ,
a
zatem zastosowanie się do wskazówek Siemens nie może zostać przyjęte jako wykonanie
badania zgodnie z warunkami SIWZ.
W ocenie Odwołującego o niemożności zastosowania cewki UltraFlex 18 Large lub
UItraFlex 18 do badania głowy czy też głowy i szyi przesądza fakt, że używając cewek
uniwersalnych
– zamiast dedykowanej, żądanej w SIWZ – Siemens nie spełnia pozostałych
wymagań wymienionych w punktach 36-38 Załącznika nr 2 do SIWZ. W szczególności
wymóg z poz. 38., tj. funkcjonalność regulacji kąta pochylenia cewki do badania głowy
(umożliwiająca komfortowe badanie osób chorych i starszych) nie jest spełniony przez żadną
z cewek UltraFlex 18; przy czym, w warunku tym nie chodzi o umieszczenie podkładki pod
cewkę, ale o funkcjonalność samej cewki, zaś konstrukcyjnie cewki uniwersalne nie oferują
takiej funkcjonalności. Jedynie cewka BioMatrix Head/Neck 20 spełnia kumulatywnie warunki
Zamawiającego wskazane w SIWZ.
Dalej Siemens podał, że do wykonania wymagania z poz. 25 stosuje akwizycję
PETRA. Akwizycji PERTA nie można jednak uruchomić z zastosowaniem cewki UltraFlex 18,
zatem p
rzy wykonywaniu badania cewką UltraFlex 18 Large lub UltraFlex 18 Smali, nie
można wykonać wszystkich sekwencji pomiarowych. Skoro zatem żadna z zaoferowanych
przez Siemens cewek, poza cewką BioMatrix Head/Neck 20, nie oferuje pełnych
Sygn. akt KIO 2072/20
funkcjonalności do badań głowy, jakie wymaga Zamawiający, oznacza to, że do badań głowy
oraz głowy i szyi jedynie właściwą jest cewka BioMatrix Head/Neck 20, którą można
podłączyć jedynie dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first”.
W odniesieniu do cewki Tx/Rx Knee 18 do bad
ania stawu kolanowego, Odwołujący
stwierdził, że może być ona podłączona jedynie do portu 1, a to oznacza, że można ją
podłączyć jedynie dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first" (nogami do przodu), a nie
można jej podłączyć dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do przodu). Tym
samym, przedmiotowa cewka nie pozwala na wykonanie badania dla wszystkich anatomii
i
wszystkich sekwencji pomiarowych w pozycji „head-first”, a z uwagi na ograniczenia cewki
BioMatrix Head/Neck 20 możliwość wykonania pozostałych badań w pozycji „head-first" była
kluczowa dla wykazania prawdziwości twierdzenia Siemens o spełnieniu warunku z poz. 53.
Odwołujący zaznaczył, że próba wykorzystania do badania stawu kolanowego
którejkolwiek z cewek uniwersalnych UltraFlex 18 niesie za sobą brak spełnienia warunku
Zamawiającego wykonywania badań stawu kolanowego cewką sztywną, nadawczo-
odbiorczą, zawartego w poz. 46. Żadna z cewek UltraFlex 18 nie jest bowiem sztywną
i
żadna nie jest cewką nadawczo-odbiorczą – taką cewką spośród cewek zaoferowanych
przez Siemens jest jedynie cewka Tx/Rx Knee 18. Skoro zatem żadna z zaoferowanych
przez Siemens cewek, poza cewką Tx/Rx Knee 18, nie oferuje pełnych funkcjonalności do
badań stawu kolanowego, jakie wymaga Zamawiający, oznacza to, że do badań tegoż stawu
kolanowego jedynie właściwą jest cewka Tx/Rx Knee 18, którą można podłączyć jedynie dla
ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first".
W odniesieniu do cewki Foot/Ankle 16 do badania stopy i stawu skokowego,
Odwołujący stwierdził, że może być ona podłączona jedynie do portów 5 i 6, a to oznacza, że
można ją podłączyć jedynie dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first" (nogami do przodu),
a
nie można jej podłączyć dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do przodu).
Tym samym, przedmiotowa cewka nie pozwala na wykonanie badania dla wszystkich
anatomii i
wszystkich sekwencji pomiarowych w pozycji „head-first", zgodnie z jedyną
dopuszczalną pozycją dla cewki BioMatrix Head/Neck 20. Tym samym, odmienna
obligatoryjna pozycja pacjenta p
rzy użytkowaniu cewki Tx/Rx Knee 18 i Foot/Ankle 16, od
obligatoryjnej pozycji pacjenta przy użytkowaniu cewki BioMatrix Head/Neck 20 wskazuje, że
potwierdzenia przez Siemens o spełnieniu warunku z poz. 53 nie polega na prawdzie.
Odwołujący podniósł, że próba wykorzystania do badania stopy i stawu skokowego
którejkolwiek z cewek uniwersalnych UltraFlex 18 niesie za sobą niemożność spełnienia
warunku Zamawiającego o wykonywaniu badań stopy i stawu skokowego cewką sztywną,
zawartego w poz.48. Żadna z cewek UltraFlex 18 nie jest równocześnie cewką sztywną,
Sygn. akt KIO 2072/20
przeznaczona do badan stawu skokowego, spośród cewek zaoferowanych przez Siemens,
jest jedynie cewka Foot/Ankle 16. Skoro zatem żadna z zaoferowanych przez Siemens
cewek, poza cewką Foot/Ankle 16, nie oferuje pełnych funkcjonalności do badań stopy
i
stawu skokowego, jakie wymaga Zamawiający, oznacza to, że do badań tejże stopy i stawu
skokowego jedynie właściwą jest cewka Foot/Ankle 16, którą można podłączyć jedynie dla
ułożenia pacjenta w pozycji „Feet-first".
Zdaniem Odwołującego Siemens, jako profesjonalny podmiot, powinien znać
właściwości oferowanych przez siebie cewek. Zatem, oświadczenie w poz. 53 wskazuje na
co najmniej lekkomyślność lub niedbalstwo, o ile nie zamierzone działanie lub rażące
niedbalstwo
, prowadzące do przekazania nieprawdziwych informacji; które wprowadziły
Zamawiającego w błąd, skutkiem czego Zamawiający, zamiast wykluczyć Siemens, wybrał
ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą. Manipulowanie danymi technicznymi w celu
uzyskania 5
dodatkowych punktów nie powinno podlegać ochronie. Jeżeli Siemens miał
jakiekolwiek wątpliwości, jak należy wykładać warunek z poz. 53, to powinien był zwrócić się
do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie tej części SIWZ, czego jednak Siemens nie
uczynił. Obecnie zaś, dla uznania, że doszło do złożenia nieprawdziwych informacji (czy też
że nie należą się Siemens dodatkowe punkty) decydująca jest literalna wykładnia warunków
SIWZ. Z uwagi zaś na jasny przekaz zawarty w przedmiotowym warunku, nie może być
m
owy o omyłce przy składaniu oświadczenia w zakresie przysługiwania Siemens
5
dodatkowych punktów, tym bardziej, że te nieprawdziwe informacje zostały powtórzone
w
piśmie z 5 maja 2020 r.
Reasumując, z uwagi na oświadczenie producenta, zawarte w kartach katalogowych,
możliwości cewki BioMatrix Head/Neck 20 w pozycji „head-first", cewki Tx/Rx Knee 18
w
pozycji „feet-first", oraz cewki Foot/Ankle 16 w pozycji „feet-first", zaoferowany zestaw
cewek nie spełnia wymogu o możliwości wykonania badania dla wszystkich anatomii
i
wszystkich sekwencji pomiarowych w ułożeniu „head-first" lub w ułożeniu „feet-first",
a
zatem Siemens nie powinien był uzyskać 5 dodatkowych punktów w poz. 53 opisu
parametru
– konfiguracji aparatu. Z uwagi zaś na podane w poz. 53 nieprawdziwe
informacje, których charakter wypełnia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp,
Zamawia
jący powinien był wykluczyć Siemens z postępowania, w ogóle nie oceniając oferty
tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem
wykluczenia Siemens z postępowania, względnie – przyznania Siemens 0 pkt w pozycjach
25 i 53 tabeli z opisem parametru
– konfiguracją aparatu oraz dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2072/20
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp sta
nowi, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt
albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne.
Stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 16: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu,
spełnia
warunki
udziału
w
postępowaniu
lub
obiektywne
i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. art. 7 ustawy Pzp:
ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
ust. 3: Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
Sygn. akt KIO 2072/20
W
ocenie
Izby
Zamawiający
poprzez
niewykluczenie
Przystępującego
z
postępowania oraz dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie naruszył
przytoczonych wyżej przepisów ustawy.
Zarzut dotyczący oceny parametru wskazanego w punkcie 25 Załącznika nr 2 do SIWZ
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w punkcie nr 25 Załącznika nr 2 do SIWZ wskazał, że przyzna 3 punkty
za spełnienie następującej funkcjonalności:
Rozwiązanie umożliwiające obrazowanie z czasem TE=0ms, możliwe do zastosowania co
najmniej w obrazowaniu Tl, oraz
przy akwizycji wykorzystującej co najmniej zaoferowaną
wielokanałową cewką do głowy i szyi. Podać nazwą oferowanego rozwiązania.
Przystępujący w odniesieniu do tego parametru podał w swojej ofercie: Tak, PETRA.
Pisme
m z 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień:
(…) Zamawiający powziął informację o możliwości stwierdzenia nieprawidłowości w ofercie
Wykonawcy, które może skutkować nieprzyznaniem punktów za ww. pozycję. Powyższe
niepra
widłowości zostały przedstawione w następujący sposób: z opisu parametru (kolumna
B) wynika, iż chodzi tutaj o obrazowanie ZTE (TE—O). Zaoferowane przez Wykonawcę
obrazowanie PETRA, jest, jak sam Wykonawca wskazuje w danych produktowych
Magnetom Sola, obra
zowaniem UTE, czyli nie można tutaj mówić o obrazowaniu ZTE (skrót
TEZO)
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia:
Informacja podana w kolumnie D Formularza OPZ oraz PTPZ dla pozycji nr 25 jest
prawidłowa oraz zawiera właściwe i prawdziwe dane. W zakresie informacji powziętych
przez Zamawiającego informujemy, że zaoferowane rozwiązanie PETRA umożliwia
obrazowanie z czasem TE = 0 ms oraz, że rozwiązanie to jest możliwe do zastosowania
w obrazowaniu T1 i przy akwizycji w
ykorzystującej zaoferowaną wielokanałową cewkę do
głowy i szyi BioMatrix Head/Neck 20. Skróty UTE (ultra-short TE), czy ZTE (zero TE) są
synonimami stosowanymi przez różnych producentów dla podkreślenia tej samej cechy,
w
której czas echa jest tak krótki, że wyrażony w milisekundach jest równy zeru. Zatem
jednoznacznie potwierdzamy, że parametr/funkcjonalność zaoferowany w kolumnie
D
spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w kolumnie B, dotyczące
rozwiązania umożliwiającego obrazowanie z czasem TE = 0ms, możliwe do zastosowania co
najmniej w obrazowaniu T1 oraz przy akwizycji wykorzystującej co najmniej zaoferowaną
wielokanałową cewkę do głowy i szyi.
Sygn. akt KIO 2072/20
Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 5 punktów za spełnianie tej
funkcjonalności.
W oceni
e Izby stan faktyczny nie jest między stronami sporny, a istotą sporu jest
interpretacja
wymagania określonego w punkcie 25 załącznika nr 2 do SIWZ.
Zarzut odwołania opiera się na nieuzasadnionej w świetle brzmienia SIWZ tezie,
jakoby tylko akwizycja ZTE (zero TE)
była zgodna z wymogiem punktu 25, a oferowana
akwizycja PETRA, będąca akwizycją UTA (ultra-short echo time) wymogu tego nie spełnia,
ma bowiem dłuższy czas echa wyrażony w mikrosekundach.
Odnosząc się do powyższej tezy podkreślić należy, że o tym, czy oferta spełnia
wymagania określone w jakościowym kryterium oceny ofert decyduje literalne brzmienie tego
kryterium przedstawione przez Zamawiającego w SIWZ.
W rozpoznawanej sprawie w
kryterium określonym w punkcie 25 załącznika nr 2 do
SIWZ Zamawiaj
ący nie posłużył się żadną nazwą rozwiązania ani jej skrótem (w tym ZTE
i UTE)
, na żadne z tak określonych rozwiązań nie wskazał ani żadnego nie wykluczył.
Zamawiający określił kryterium poprzez wskazanie wartości referencyjnej określonej – co
istotne
– w milisekundach (TE = 0 milisekund). Kryterium zostało więc określone w innej
jednostce miary niż jednostka, którą posługuje się Odwołujący (tj. w milisekundach, a nie
w
mikrosekundach). Oznacza to, że zaoferowanie rozwiązania, w którym czas echa wynosi
0 mi
lisekund uprawnia do uzyskania dodatkowych punktów.
Okolicznością bezsporną jest to, że czas echa wyrażony w mikrosekundach
w
rozwiązaniu oferowanym przez Przystępującego jest dłuższy niż w rozwiązaniu
oferowanym przez Odwołującego (odpowiednio: 70 i 20 mikrosekund). Z punktu widzenia
przedmiotowego kryterium istotne jest jednak to, że w milisekundach (a więc w jednostce,
którą posługuje się Zamawiający w SIWZ) czas ten wynosi odpowiednio 0,07 i 0,02
milisekundy (1 milisekunda = 1000 mikrosekund). Zatem w k
ażdym z tych rozwiązań czas
echa
wyrażony w milisekundach wynosi 0, jednocześnie w przypadku wyrażenia tych
wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w żadnych z tych rozwiązań nie jest
to
wartość zerowa. Nie ma zatem podstaw, przy takim brzmieniu kryterium, aby rozwiązaniu
Odwołującego przyznać dodatkowe punkty, a odmówić ich przyznania Przystępującemu.
Z
tych samych powodów nie sposób twierdzić, że Przystępujący przedstawił Zamawiającemu
informacje w jakikolwiek sposób wprowadzającego go w błąd.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że Zamawiający w ramach przedmiotowego
kryterium oceny ofert nie dokonywał porównania parametrów oferowanych przez
poszczególnych wykonawców i nie zdecydował o przyznaniu dodatkowych punktów tylko
Sygn. akt KIO 2072/20
rozwiązaniu lepszemu. W świetle tego kryterium punkty przysługują każdemu rozwiązaniu,
które spełnia wymaganie opisane poprzez wskazanie wartości referencyjnej wyrażonej
w
milisekundach. Nie ma zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, że
rozwiązanie oferowane przez Odwołującego ma krótszy czas echa wyrażony
w
mikrosekundach. Nie ma też znaczenia argumentacja o wyższości diagnostycznej takiego
rozwiązania. Skoro w obu przypadkach czas ten wyrażony w milisekundach wynosił 0, to
w
świetle kryterium opisanego w SIWZ różnicowanie oceny oferty obu wykonawców nie ma
żadnego uzasadnienia.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci publikacji
naukowych stwierdzić należy, że dotyczą one okoliczności bezspornych i niemających
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie było bowiem kwestią sporną, że czas echa
w
rozwiązaniu oferowanym przez Odwołującego wyrażony w mikrosekundach jest krótszy
niż w rozwiązaniu oferowanym przez Przystępującego, nie były też kwestionowane zalety
niższej wartości tego parametru. Jak jednak wyżej wskazano, wobec brzmienia opisu
kryterium
w SIWZ okoliczności te nie mają znaczenia dla sprawy, a próba ich wykazania
wynika z
błędnej interpretacji tego kryterium przez Odwołującego.
Podobnie, nie było okolicznością sporną ani istotną dla sprawy, ile wynosi czas echa
wyrażony w mikrosekundach w rozwiązaniu oferowanym przez Przystępującego i przez
Odwołującego, zatem wydruki i publikacje złożone na tę okoliczność należy uznać za
nieprzydatne dla rozpoznania sprawy. Ponownie podkreślić należy, że istotny był czas echa
w milisekundach, a nie w mikrosekundach (który zresztą w przypadku obu wykonawców nie
wynosił 0).
Należy więc stwierdzić, że odnosząc brzmienie kryterium oceny ofert do oświadczeń
złożonych przez Przystępującego oraz właściwości oferowanego przez niego rozwiązania,
ocena ofert została dokonana prawidłowo oraz nie zaistniały okoliczności faktyczne
uzasadniające wykluczenie Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17.
Zarzut dotyczący oceny parametru wskazanego w punkcie 53 Załącznika nr 2 do SIWZ
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w punkcie nr 53 Załącznika nr 2 do SIWZ wskazał, że przyzna 5
punktów za spełnienie następującej funkcjonalności:
Sygn. akt KIO 2072/20
Możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" (głową do przodu)
lub „feet-first" (nogami do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych.
Przystępujący w odniesieniu do tego parametru podał w swojej ofercie: Tak.
Pismem z 29 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień:
Zamawiający powziął informację o możliwości stwierdzenia nieprawidłowości w ofercie
Wykonawcy, które może skutkować nieprzyznaniem punktów za ww. pozycję. Powyższe
nieprawidłowości zostały przedstawione w następujący sposób: Wykonawca w punkcie 35
(Formularza OPZ oraz PTPZ) wskazał cewkę Head/Neck 20 jako cewkę właściwą do
wykonywania badań głowy. Nie jest możliwe zamocowanie cewki Head/Neck 20 w innym
położeniu niż „head-first” (wg materiałów informacyjnych producenta). Cewka musi być
podłączona do złączek, które znajdują się w stole pacjenta jedynie od strony magnesu
(złączki 5 i 6). Wymóg badania wszystkich anatomii pociąga za sobą zastosowanie
odpowiednich cewek
— czyli do głowy powinna być zastosowana dedykowana cewka do
głowy. Wykonawca nie spełnia tego warunku, zwłaszcza, że aby spełnić drugą jego część
(wszystkie sekwencje) cewka musi być wielokanałowa — czyli taka jak została zaoferowana
w punkcie 35. W danych produktowych Magnetom Sola nie ma indykacji o zastosowaniu
innej cewki niż Head 16 lub Head/Neck 20 do badania głowy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia:
Informacja podana w kolumnie D Formularza OPZ oraz PTPZ dla pozycji nr 53 jest
prawidłowa oraz zawiera właściwe i prawdziwe dane. W zakresie informacji powziętych
przez Zamawiającego informujemy, że zaoferowane rozwiązanie daje możliwość wykonania
badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first” (głową do przodu) lub „feet-first” (nogami
do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych. Przede wszystkim
Zamawiający konstruuje ten wymóg jako alternatywę rozdzieloną słowem „lub”. W związku z
tym jego spełnieniem jest zaoferowanie:
możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first” (głową do przodu)
dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych
LUB
możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first” (nogami do przodu)
dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych.
Samo to powoduje, że nie ma już dalszego znaczenia analiza od której strony dana cewka
może być podłączana do złączek znajdujących się w stole pacjenta. Jednak informujemy, że
Sygn. akt KIO 2072/20
zaoferowany produkt daje możliwość wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji
„head-first” (głową do przodu) oraz taką możliwość dla ułożenia pacjenta w pozycji „feet-first”
(nogami do przodu). Oba przypadki dotyczą wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych. Owszem, wymóg badania wszystkich anatomii pociąga za sobą konieczność
zastosowania odpowiednich cewek, ale w tym przypadku (i innych również) do badania
głowy nie musi być użyta cewka BioMatrix Head/Neck 20, lecz jedna z zaoferowanych cewek
o zastosowaniu uniwersalnym np. UltraFlex 18 Large lub UltraFlex 18
Small (w zależności od
wieku i gabarytów pacjenta oraz sposobu jego ułożenia i stanu ogólnego). Natomiast fakt, że
dane produktowe mogą nie zawierać pewnych informacji podanych wprost jest sytuacją
naturalną. W przypadku cewek UltraFlex 18 Large i Small producent informuje, że służą one
do obrazowania większych lub mniejszych obszarów anatomicznych, listując wybrane
przykłady. To nie wyklucza możliwości stosowania tych cewek w innych sytuacjach. Zatem
jednoznacznie potwierdzamy, że parametr/funkcjonalność zaoferowany w kolumnie
D
spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w kolumnie B, dotyczące
możliwości wykonania badania dla ułożenia pacjenta w pozycji „head-first” (głową do przodu)
lub „feet-first” (nogami do przodu) dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych.
Zamawiający przyznał ofercie Przystępującego 5 punktów za spełnianie tej
funkcjonalności.
W ocenie Izby również w przypadku tego zarzutu stan faktyczny jest bezsporny,
a u
podstaw zarzutu leży dokonania przez Odwołującego interpretacja postanowień SIWZ
opisujących kryterium oceny ofert, która to interpretacja jest nieuzasadniona.
Odwołujący twierdził, że aparat zaoferowany przez Przystępującego pozwala na
wykonanie wszystkich badań zgodnie z żądaniem Zamawiającego, ale w odniesieniu do
poszczególnych badań trzeba zastosować różne pozycje, gdyż z uwagi na konstrukcję
cewek przeznaczonych do obrazowania głowy i szyi oraz stawu kolanowego i stawu
skokowego, nie jest możliwe, aby zostały użyte wszystkie trzy cewki w ułożeniu „head-first"
albo wszystkie trzy cewki w ułożeniu „feet-first". Jednocześnie Odwołujący zakwestionował
możliwość wykonania badania dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji pomiarowych
w
jednej pozycji przy użyciu cewki uniwersalnej, stwierdzając, że stanowiłoby to niezgodność
z SIWZ.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń zauważyć należy, że opis kryterium nie
odwołuje się do konieczności zapewnienia przez oferowane rozwiązanie powyższych
funkcjonalności przy użyciu konkretnych cewek, w tym brak jest wymagania, aby
Sygn. akt KIO 2072/20
przeprowadzenie badania było realizowane za pomocą konkretnych cewek, spełniających
określone funkcjonalności, np. dotyczące regulacji kąta pochylenia cewki do badania głowy
czy wykonywania badań stawu kolanowego cewką sztywną, nadawczo-odbiorczą. Nie ma
zatem podstaw, aby uzależniać przyznanie punktów od rodzajów cewek, które mogą być
użyte do badania.
Podkreślić należy, że kryteria oceny ofert muszą być określone w sposób jasny
i
precyzyjny, niepozostawiający pola do ich interpretowania w sposób odbiegający od
literalnego brzmienia SIWZ. Jak stanowi, art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, zamawiający określa
kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawianych przez wykonawców. Oznacza to, że opis kryteriów oceny ofert
przedstawiony w SIWZ należy uznać za kompletny i wyczerpujący, nie jest natomiast
dopuszczalne, aby na etapie oceny ofert opis ten uzupełniać o dodatkowe wymagania, czy to
wyinterpretowane z innych postanowień SIWZ czy domniemywane w inny sposób .
Skoro Zamawiający w opisie kryterium nie określił cewek, przy użyciu których ma
istnieć możliwość dokonania badań pacjenta bez zmiany jego położenia, to nie można
uzależniać punktacji od tego, czy spełnienie wymagania jest możliwe przy użyciu cewki
dedykowanej czy też cewki uniwersalnej. Gdyby intencją Zamawiającego było punktowanie
wyłącznie takich rozwiązań, które dają możliwość przeprowadzenia badań bez zmiany
pozycji pacjenta przy użyciu cewek dedykowanych do poszczególnych anatomii, to powinien
to wyraźnie określić w SIWZ.
Odwołujący nie wykazał, aby aparat oferowany przez Przystępującego przy użyciu
zaoferowanych cewek uniwersalnych typu flex
nie umożliwiał wykonania badania dla
ułożenia pacjenta w pozycji „head-first" lub „feet-first" dla wszystkich anatomii i wszystkich
sekwencji pomiarowych
. Odwołujący skupił się na dowodzeniu, że wykonania badania
w
powyższy sposób nie jest możliwe z wykorzystaniem cewek dedykowanych dla
poszczególnych anatomii, co – jak wyżej wskazano – nie było warunkiem przyznania
punktów.
Skoro rozwiązanie oferowane przez Przystępującego pozwala – przy użyciu cewek
uniwersalnych
– na wykonanie badań dla wszystkich anatomii i wszystkich sekwencji
pomiarowych w pozycji head-
first, to Zamawiający zgodnie z SIWZ przyznał temu
rozwiązaniu dodatkowe 5 punktów. W tej sytuacji brak jest też jakichkolwiek podstaw do
twierdzenia, że Przystępujący przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego
w
błąd.
Sygn. akt KIO 2072/20
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
od
wołanie podlegało oddaleniu.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania
Odwołującego.
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
