rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2079/20
KIO 2079/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miejską Świdnik w Świdniku
przy udziale wykonawcy LS COMPLEX Sp. z o.o. w Lublinie
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
18 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Miejską Świdnik w Świdniku
przy udziale wykonawcy LS COMPLEX Sp. z o.o. w Lublinie
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku na rzecz Gminy Miejskej Świdnik w
Świdniku kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2079/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Świdnik w Świdniku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie z
amówienia, którego przedmiotem jest budowa ul. Poziomkowej i Jagodowej w
Świdniku wraz z infrastrukturę towarzyszącą - Etap I i Etap II. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 26 czerwca 2020 w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
554927-N-2020.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez LS COMPLEX Sp. z o.o.
w Lublinie w związku z czym 24 sierpnia 2020 r. WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku wniósł
odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie do oferty LS COMPLEX i
zaniechanie odrzucenia na tej podstawie oferty tego wykonawcy, podczas gdy oferta
ta zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na tym, że pozycje nr 26, 27 oraz 28
oraz odpowiadające im pozycje nr 32, 33 i 34 z kosztorysu ofertowego dla branży
sanitarnej dla Etapu I z
ostały nieprawidłowo wycenione dając ostatecznie kwotę -
106.500 zł netto a pozycja nr 12 oraz odpowiadająca jej pozycja nr 14 z kosztorysu
ofertowego dla branży sanitarnej dla Etapu II, także nieprawidłowo wyceniona, dała
kwotę -9.000 zł netto;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie do oferty LS COMPLEX i
zaniechanie odrzucenia na tej podstawie tej oferty, podczas gdy cena ofertowa tego
wykonawcy została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, nie uwzględnia ona wszystkich
niezbędnych kosztów (całości przedmiotu zamówienia), a zidentyfikowane wady tej
oferty szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania nie mogą być obecnie
poprawione;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako: „UZNK" przez jego niezastosowanie
do oferty LS COMPLEX i zaniechanie odrzucenia na tej podstawie tej oferty, podczas
gdy cena ofertowa tego wykonawcy została skalkulowana w sposób naruszający
dobre obyczaje i interes zamawiającego oraz w sposób utrudniający dostęp innym
wykonawcom do zamówienia przez sprzedaż towarów poniżej kosztów świadczenia.
Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie,
2. dopus
zczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie;
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
4.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty LS COMPLEX;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
W uzasadnieniu odwołujący powołał w pierwszej kolejności okoliczności faktyczne
postępowania. Wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać w
formularzu ofertowym cenę oferty, którą należało obliczyć na podstawie kalkulacji własnej,
wykorzystując załączone do SIWZ przedmiary robót. Obliczając cenę oferty zobowiązani byli
uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia w pełnym zakresie
opisanym w dokumentacji przetargowej, o czym stanowił pkt 13.3 SIWZ. Brak dołączenia do
oferty któregokolwiek z kosztorysów ofertowych miał skutkować, zgodnie z pkt 11.5.2 SIWZ
odrzuceniem oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że cena oferty, która stanowiła zsumowane wartości dla
ko
sztorysów ofertowych branż: drogowej, sanitarnej, elektrycznej - kolizje, elektrycznej -
oświetlenie uliczne oraz teletechnicznej - kanał technologiczny stanowiła najważniejsze
kryterium oceny ofert -
60% możliwych do zdobycia punktów. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru
umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ cena ta była też podstawą dla ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy przyszłego zamówienia, które miało charakter kosztorysowy.
Wzór umowy przewidywał również, że przygotowane przez wykonawcę i załączone do jego
o
ferty kosztorysy ofertowe w połączeniu z przedmiarem robót stanowią część tej umowy.
Odwołujący wskazał, że przedmiary robót stanowiące podstawę dla przygotowania
przez wykonawców kosztorysów ofertowych zostały załączone do SIWZ i udostępnione
wykonawcom
, a w sporze kluczowe znaczenie mają przedmiary robót dla branży sanitarnej
w obu etapach. Kosztorysy te były oparte na wskazanych pozycjach z Katalogu Norm
Nakładów Rzeczowych (KNNR) zawierającego zbiór opisów wyspecyfikowanych robót. W
pozycji nr 26 (ozn
aczonej jako 26 d.2) wykonawca zobowiązany był wskazać cenę za
wybudowanie studni o podanych parametrach o głębokości (standardowo przyjętej dla tej
pozycji KNNR) 3 metrów. Wskazaną wartość jednostkową należało wpisać do ostatniej
kolumny, a następnie pomnożyć (zgodnie z cyfrą zawartą w przedmiarze przez 3) i uzyskać
wycenę dla 3 studni o głębokości 3 metrów o parametrach wskazanych w przedmiarze.
Podobnie sytuacja wyglądała w przypadku pozycji 27, z tym, że opisana tam studnia różniła
się parametrem odnoszącym się do kręgów żelbetowych (większa średnica), a dodatkowo w
tym przypadku zamawiający wymagał dokonania wyceny 12 sztuk takich studni. Analogicznie
przedstawia się pozycja nr 28 - ta sama głębokość studni, inna średnica kręgów żelbetowych
i 6 sztuk takich studni.
Odwołujący wywiódł, że wskazane powyżej trzy pozycje przedmiarów były
skorelowane z trzema innymi pozycjami tego przedmiaru robót dla branży sanitarnej tj.
pozycją nr 32, 33 oraz 34. Powiązanie, o którym mowa, wynikało z faktu, że dla tej inwestycji
zamawiający nie planował studni o głębokości 3 metrów (stanowiącej podstawę dla wyceny
w pozycjach 26, 27 oraz 28), tylko odpowiednio studnie płytsze, bo głębokie na (średnio
arytmetycznie) 2 m, 1,75 m oraz 2,17 m. W związku z powyższym pozycje nr 32-34 stanowiły
odpowiednią redukcję ceny zaoferowanej w pozycjach 26-28 stąd znak minus przy tych
pozycjach. Odwołujący podkreślił, że pozycje nr 32-34 odpowiadały na pytanie, o ile należy
pomniejszyć wyceny z pozycji nr 26-28, aby uzyskać docelowe, planowane studnie. Z natury
rzeczy pozycje nr 32-
34 miały zatem zawierać wartości ujemne. Jeżeli pozycja nr 26
wymagała wyceny 3 studni, każda głęboka na 3 metry, a studnie te miały mieć ostatecznie
zamiast 3 zaledwie 2 metry głębokości, to w pozycji 32 należało wskazać wartość, która po
odjęciu od wyceny z pozycji 26 da ostateczną wartość dla planowanych studni. Analogiczne
działania należało przeprowadzić dla pozycji nr 27, zestawiając ją z pozycją nr 33 oraz dla
pozycji 28 zestawiając ją z pozycją 34, a także pozycję nr 12 z pozycją nr 14 dla Etapu II.
W postępowaniu złożono 7 ofert.
Odwołujący zarzucił, że wartości z pozycji 32-34 kosztorysu ofertowego LS
COMPLEX, których zadaniem było jedynie niewielkie zmniejszenie pozycji 26-28, są
znacznie wyższe niż te, które miały być przez nie modyfikowane. Stwierdził, że w przypadku
wyceny tego elementu kosztorysu ofertowego LS COMPLEX:
za studnie z pozycji 26 oraz powiązanej z nią pozycji 32 wykonawca przedstawił cenę
-
4.500 zł netto (7.500 -12.000);
za studnie z pozycji 27 oraz powiązanej z nią pozycji 33 wykonawca przedstawił cenę
-
84.000 zł netto (36.000 -120.000);
za studnie z pozycji 28 oraz powiązanej z nią pozycji 34 wykonawca przedstawił cenę
-
18.000 zł netto (27.000 - 45.000).
Odwołujący podsumował, że za wybudowanie studni objętych omawianymi trzema
pozycjami kosztorysu ofertowego LS COMPLEX zapłaci zamawiającego łącznie kwotę
106.500 zł netto. Podobnie wykonawca wycenił pozycję nr 12 oraz odpowiadającą jej pozycję
nr 14 dla Etapu II, gdzie ostatecznie zob
owiązał się do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty 9.000 zł netto (wynik odejmowania 4.500 zł oraz 13.500 zł).
Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał LS COMPLEX 29 lipca 2020 r. w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia, czy wskazane pozycje kosztorysu zostały obliczone
prawidłowo. W odpowiedzi z 30 lipca 2020 r. LS COMPLEX oświadczył, że prawidłowo
obliczył ceny dla omawianych pozycji, zaś w przypadku potrzeby złożenia dodatkowych
wyjaśnień i przedstawiania informacji poprosił o wskazanie poziomu szczegółowości tych
informacji. Zamawiający po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w treści oferty
LS COMPLEX uznał, że cena tej oferty 1.718.969,95 zł brutto jest najkorzystniejsza, co
doprowadziło do jej wyboru 17 sierpnia 2020 r. Oferta odwołującego z ceną 1.839.288,04 zł
brutto została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Odnosząc wskazane okoliczności faktyczne do naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że o ewidentnym błędzie LS COMPLEX, świadczy
fakt, że wykonawca wyceniając zbliżony zakres świadczenia (w jednym przypadku studnię 3-
metrową, a w drugim przypadku taką samą, ale 0,5-metrową) przyjął, że element
wymagający mniejszych nakładów (studnia 0,5 metrowa) będzie kosztował więcej niż
świadczenie o większym zakresie (studnia 3 metrowa), co po uwzględnieniu wymaganych
przedmiarami działań matematycznych (mnożenie przez wartość ujemną) doprowadziło do
absurdu. Polegał on na zaoferowaniu istotnego elementu z branży sanitarnej, tj. 22 studni
rewizyjnych (3 + 12
+ 6 + 1) istotnie poniżej kosztów świadczenia, a będąc bardziej
precyzyjnym poniżej 0 (dokładnie za cenę -115.500 zł netto). Po zsumowaniu pozycji
objętych omawianymi wadliwościami od całkowitej ceny pozostałych wycenianych
elementów w ramach kosztorysów zamawiający zobowiązany był odjąć kwotę 115.500 zł
netto, a tak
naprawdę potrącić ją z prawidłowo wyliczonej przez LS COMPLEX kwoty z
pozostałej części jego oferty. Należy zatem bezspornie uznać, że cena ofertowa LS
COMPLEX zawiera błąd w obliczeniu, skoro szereg elementów, które powinny być w niej
uwzględnione, zamiast ją powiększyć (co wynika z logiki i doświadczenia życiowego), to ją
pomniejszają i to znacząco, co pozwoliło ostatecznie na uzyskanie przez LS COMPLEX
maksymalnej liczby punktów w kryterium cena.
Uzasadniając kolejno zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący podniósł,
że kosztorys ofertowy stanowił treść oferty i podlegał badaniu w zakresie zgodności z treścią
SIWZ. Zgodnie z punktem 13.3 SIWZ obliczając cenę oferty wykonawcy zobowiązani byli
uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia w pełnym zakresie
opisanym w dokumentacji przetargowej. Cena oferty LS COMPLEX nie uwzględnia całości
przedmiotu zamówienia, ponieważ jeden z istotnych elementów (tj. koszt budowy 22 studni
rewizyjnych) w ogóle nie został w niej uwzględniony.
Odwołujący zarzucił, że ustalenie ceny dla budowy 22 studni rewizyjnych na poziomie
łącznie -115.500 zł netto, tj. 142.065 zł brutto, przy wartości całkowitej oferty wykonawcy na
poziomie 1.839.288,04 zł brutto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów UZNK tj. art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Złożenie oferty przez LS
COMPLEX stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK,
polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje i interes
zamawiającego oraz (dodatkowo) w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do
zamówienia, narusza dobre obyczaje kupieckie oraz ogranicza rynkowe reguły uczciwego
konkurowania. Naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK odwołujący upatrywał w tym, że nie jest
możliwe wykonanie 22 studni rewizyjnych za cenę -115.200 zł netto. Cena w takiej
wysokości, choć chyba lepszym określeniem byłby w tym przypadku rabat, nie może pokryć
kosztów nabycia towarów i usług niezbędnych do wykonania konkretnej roboty. Jest tym
samym ceną dumpingową.
Wykonawca LS COMPLEX Sp. z o.o. w Lublinie
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przywołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy okoliczności
faktyczne dotyczące treści dokumentacji postępowania oraz oferty przystępującego
wymagają uzupełnienia.
W pkt 3.4. SIWZ zamawiający ustalił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
znajduje się w dokumentacji projektowej i szczegółowych specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót (załącznik nr 7 do SIWZ). Jeżeli przedmiot zamówienia opisano
przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust.
3 ustawy, to w każdym takim przypadku dopuszcza się rozwiązania równoważne
opisywanym oraz uznawać należy, że odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważne”, nawet gdyby nie zostały one bezpośrednio ujęte w dokumentacji. Wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że »oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
§ 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy stanowią kolejno:
4. Opis Przedmiotu Umowy określa:
1) Dokumentacja projektowa,
2)
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych,
3) Oferta przetargowa Wykonawcy.
5.Dokumentacja projektowa, STWIORB i wszystkie dokumenty przekazane Wykonawcy
stanowią część Umowy, a wymagania określone w choćby jednym z nich są obowiązujące
dla Wykonawcy tak, jakby zawarte były w całej dokumentacji. W przypadku rozbieżności w
ustaleniach p
oszczególnych dokumentów, wszelkie ustalenia dla przedmiotowej inwestycji
będą uważane, odczytywane i interpretowane jako integralna część Umowy według
następującego pierwszeństwa:
warunki niniejszej Umowy,
STWiORB DM-00.00.00.00 (Specyfikacja ogólna),
pozostałe STWiORB (na wykonanie poszczególnych robót),
Dokumentacja projektowa,
kosztorys ofertowy (w połączeniu z przedmiarem robót).
Rozdział 13 SIWZ zawiera opis sposobu obliczania ceny. Zgodnie z pkt 13.1. cenę
oferty obliczyć należy na podstawie kalkulacji własnej, wykorzystując załączone do SIWZ
przedmiary robót, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w zakresie określonym w
materiałach przetargowych oraz z uwzględnieniem terminu wykonania prac. Pkt 13.2.
stanowi, że cenę oferty należy umieścić w formularzu ofertowym wg załączonego wzoru
(zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ), podając cenę za realizację całości zamówienia oraz cenę za
poszczególne elementy zamówienia, wyszczególnione w formularzu ofertowym
Wzór formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ) przewidywał podanie:
Wynagrodzenia umownego za całość prac: kwoty brutto, podatku VAT oraz kwoty netto.
Dodatkowo wykonawca zobowiązany był wskazać kwoty brutto, podatku VAT oraz kwoty
netto w w poszczególnych branżach i Etapach I i II. Zamawiający wymagał również podania
w poszczególnych etapach i branżach informacji, że kosztorysy ofertowe sporządzono
według stawek jednostkowych i narzutów wraz z podaniem danych dotyczących:
stawki roboczogodziny wynosi -…… zł/h
zysku -……%
kosztów zakupu - …. %
Kosztów pośrednich -….%
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zaniechanie odrzucenia oferty LS COMPLEX odwołujący opiera w pierwszej
kolejności na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Stanowią one kolejno, że zamawiający
odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i która zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
Rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wymaga zatem analizy SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia ceny oferty. Niezgodność treści oferty
polega bowiem na oferowaniu świadczenia, które nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego opisanym w SIWZ, a stawianym wobec przedmiotu zamówienia, jego
zakresu, sposobu wykonania, terminu i innych
wymagań mających dla zamawiającego
istotne znaczenie.
Lektura SIWZ prowadzi do przekonania, że przedmiary robót nie stanowią opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający jasno wskazał w pkt 3.4. SIWZ oraz § 1 ust. 4 wzoru
umowy, że opis przedmiotu zamówienia znajduje się w dokumentacji projektowej i
szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. § 1 ust. 4 wzoru
umowy wymienia wprawdzie ofertę jako dokument określający przedmiot umowy, jednak
dołączony do niej obligatoryjnie kosztorys ofertowy służy w ocenie Izby sprawdzeniu
poprawności obliczenia ceny oferty w poszczególnych branżach, a na etapie rozliczenia
wykonanych prac stanowi podstawę do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej.
Oferta LS COMPLEX odpowiada treści SIWZ. Wykonawca niespornie zaoferował
zamawiającemu wykonanie całości prac opisanych przez niego w dokumentacji projektowej i
szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. Odwołujący nie
wskazał żadnego postanowienia SIWZ, ani wymagania zamawiającego opisanego w
dokumentacji projektowej i szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót, z którym oferta LS COMPLEX miałaby być niezgodna.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że cena oferty LS COMPLEX
została obliczona nieprawidłowo. Zamawiający w treści przedmiarów robót w pozycjach
wskazywanych przez odwołującego zastosował mechanizm, który – jak oświadczył
zamawiający – doprowadził do podania cen ujemnych również przez innych wykonawców.
Zamawiający nie wymagał podania w każdej z pozycji kosztorysowej wartości dodatniej.
Przeciwnie wskazał w pkt 13.1. SIWZ, że cenę oferty wykonawca oblicza na podstawie
kalkulacji własnej. Zamawiający wskazał wprawdzie, że obliczenie to powinno nastąpić z
wykorzystaniem załączonych do SIWZ przedmiarów robót, jednak nie opatrzył tego dalszymi
wymaganiami. Z tego punktu widzenia brak jest podstaw do potwierdzenia tezy
odwołującego, że wskazanie jednostkowych cen ujemnych o podanej wartości powodowało
wadliwość obliczenia ceny oferty w całości lub w odniesieniu do poszczególnych branż i grup
kosztów wskazanych przez zamawiającego, które miał wykonawca podać w formularzu
ofertowym. W związku z tym, jakkolwiek do mechanizmu zastosowania swoistego rabatu w
toku obliczania ceny oferty
należy podchodzić wstrzemięźliwie, Izba uznała, że brak jest
podstaw zarówno formalnych, jak i wynikających z wiedzy i doświadczenia życiowego, aby
uznać, że LS COMPLEX cenę całości swojej oferty obliczył błędnie. Wobec braku innej
argumentacji oraz dowod
u na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że cena ta obejmuje
wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem umowy i jej terminowym
ukończeniem.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
również art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie dopuścił się działania niezgodnego z
prawem, gdyż nie naruszył, ani żadnego przepisu, ani wymagania zamawiającego opisanego
w SIWZ. Nie wiadomo, w czym odwołujący upatruje naruszenia interesu zamawiającego,
skoro nie zarzuca, że cena oferty LS COMPLEX jest ceną nierzetelną lub skalkulowaną w
sposób uniemożliwiający wykonanie umowy. Izba dostrzegła również, że odwołujący nie
kwestionuje samego mechanizmu obniżania ceny oferty (który - jak sam wskazywał - wynikał
z opisu zawartego w prze
dmiarze robót), lecz skalę jego zastosowania. Prowadzi to do
oceny ceny całej oferty. W ocenie Izby porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu
prowadzi do przekonania, że nie doszło do naruszenia dobrych obyczajów kupieckich oraz
ograniczeniu rynkowych
reguł uczciwego konkurowania o zamówienie. Art. 3 ust. 1 UZNK nie
został naruszony. Nie doszło również do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przeds
iębiorców. Zamawiający nie zamówił bowiem wykonania 22 studni rewizyjnych,
lecz roboty budowlane o większym zakresie i skali, których studnie były jedynie częścią.
Odwołujący nie wykazał, aby cena nabycia towarów i usług niezbędnych do wykonania
wszystkich
robót była ceną dumpingową w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagro
dzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku na rzecz Gminy Miejskej Świdnik w
Świdniku kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2079/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Świdnik w Świdniku – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie z
amówienia, którego przedmiotem jest budowa ul. Poziomkowej i Jagodowej w
Świdniku wraz z infrastrukturę towarzyszącą - Etap I i Etap II. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało 26 czerwca 2020 w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
554927-N-2020.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez LS COMPLEX Sp. z o.o.
w Lublinie w związku z czym 24 sierpnia 2020 r. WOD-BUD Sp. z o.o. w Kraśniku wniósł
odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie do oferty LS COMPLEX i
zaniechanie odrzucenia na tej podstawie oferty tego wykonawcy, podczas gdy oferta
ta zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na tym, że pozycje nr 26, 27 oraz 28
oraz odpowiadające im pozycje nr 32, 33 i 34 z kosztorysu ofertowego dla branży
sanitarnej dla Etapu I z
ostały nieprawidłowo wycenione dając ostatecznie kwotę -
106.500 zł netto a pozycja nr 12 oraz odpowiadająca jej pozycja nr 14 z kosztorysu
ofertowego dla branży sanitarnej dla Etapu II, także nieprawidłowo wyceniona, dała
kwotę -9.000 zł netto;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie do oferty LS COMPLEX i
zaniechanie odrzucenia na tej podstawie tej oferty, podczas gdy cena ofertowa tego
wykonawcy została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, nie uwzględnia ona wszystkich
niezbędnych kosztów (całości przedmiotu zamówienia), a zidentyfikowane wady tej
oferty szczegółowo opisane w uzasadnieniu odwołania nie mogą być obecnie
poprawione;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej jako: „UZNK" przez jego niezastosowanie
do oferty LS COMPLEX i zaniechanie odrzucenia na tej podstawie tej oferty, podczas
gdy cena ofertowa tego wykonawcy została skalkulowana w sposób naruszający
dobre obyczaje i interes zamawiającego oraz w sposób utrudniający dostęp innym
wykonawcom do zamówienia przez sprzedaż towarów poniżej kosztów świadczenia.
Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie,
2. dopus
zczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie;
3.
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
4.
nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty LS COMPLEX;
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm
przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.
W uzasadnieniu odwołujący powołał w pierwszej kolejności okoliczności faktyczne
postępowania. Wskazał, że zgodnie z pkt 13.1 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli podać w
formularzu ofertowym cenę oferty, którą należało obliczyć na podstawie kalkulacji własnej,
wykorzystując załączone do SIWZ przedmiary robót. Obliczając cenę oferty zobowiązani byli
uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia w pełnym zakresie
opisanym w dokumentacji przetargowej, o czym stanowił pkt 13.3 SIWZ. Brak dołączenia do
oferty któregokolwiek z kosztorysów ofertowych miał skutkować, zgodnie z pkt 11.5.2 SIWZ
odrzuceniem oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że cena oferty, która stanowiła zsumowane wartości dla
ko
sztorysów ofertowych branż: drogowej, sanitarnej, elektrycznej - kolizje, elektrycznej -
oświetlenie uliczne oraz teletechnicznej - kanał technologiczny stanowiła najważniejsze
kryterium oceny ofert -
60% możliwych do zdobycia punktów. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru
umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ cena ta była też podstawą dla ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy przyszłego zamówienia, które miało charakter kosztorysowy.
Wzór umowy przewidywał również, że przygotowane przez wykonawcę i załączone do jego
o
ferty kosztorysy ofertowe w połączeniu z przedmiarem robót stanowią część tej umowy.
Odwołujący wskazał, że przedmiary robót stanowiące podstawę dla przygotowania
przez wykonawców kosztorysów ofertowych zostały załączone do SIWZ i udostępnione
wykonawcom
, a w sporze kluczowe znaczenie mają przedmiary robót dla branży sanitarnej
w obu etapach. Kosztorysy te były oparte na wskazanych pozycjach z Katalogu Norm
Nakładów Rzeczowych (KNNR) zawierającego zbiór opisów wyspecyfikowanych robót. W
pozycji nr 26 (ozn
aczonej jako 26 d.2) wykonawca zobowiązany był wskazać cenę za
wybudowanie studni o podanych parametrach o głębokości (standardowo przyjętej dla tej
pozycji KNNR) 3 metrów. Wskazaną wartość jednostkową należało wpisać do ostatniej
kolumny, a następnie pomnożyć (zgodnie z cyfrą zawartą w przedmiarze przez 3) i uzyskać
wycenę dla 3 studni o głębokości 3 metrów o parametrach wskazanych w przedmiarze.
Podobnie sytuacja wyglądała w przypadku pozycji 27, z tym, że opisana tam studnia różniła
się parametrem odnoszącym się do kręgów żelbetowych (większa średnica), a dodatkowo w
tym przypadku zamawiający wymagał dokonania wyceny 12 sztuk takich studni. Analogicznie
przedstawia się pozycja nr 28 - ta sama głębokość studni, inna średnica kręgów żelbetowych
i 6 sztuk takich studni.
Odwołujący wywiódł, że wskazane powyżej trzy pozycje przedmiarów były
skorelowane z trzema innymi pozycjami tego przedmiaru robót dla branży sanitarnej tj.
pozycją nr 32, 33 oraz 34. Powiązanie, o którym mowa, wynikało z faktu, że dla tej inwestycji
zamawiający nie planował studni o głębokości 3 metrów (stanowiącej podstawę dla wyceny
w pozycjach 26, 27 oraz 28), tylko odpowiednio studnie płytsze, bo głębokie na (średnio
arytmetycznie) 2 m, 1,75 m oraz 2,17 m. W związku z powyższym pozycje nr 32-34 stanowiły
odpowiednią redukcję ceny zaoferowanej w pozycjach 26-28 stąd znak minus przy tych
pozycjach. Odwołujący podkreślił, że pozycje nr 32-34 odpowiadały na pytanie, o ile należy
pomniejszyć wyceny z pozycji nr 26-28, aby uzyskać docelowe, planowane studnie. Z natury
rzeczy pozycje nr 32-
34 miały zatem zawierać wartości ujemne. Jeżeli pozycja nr 26
wymagała wyceny 3 studni, każda głęboka na 3 metry, a studnie te miały mieć ostatecznie
zamiast 3 zaledwie 2 metry głębokości, to w pozycji 32 należało wskazać wartość, która po
odjęciu od wyceny z pozycji 26 da ostateczną wartość dla planowanych studni. Analogiczne
działania należało przeprowadzić dla pozycji nr 27, zestawiając ją z pozycją nr 33 oraz dla
pozycji 28 zestawiając ją z pozycją 34, a także pozycję nr 12 z pozycją nr 14 dla Etapu II.
W postępowaniu złożono 7 ofert.
Odwołujący zarzucił, że wartości z pozycji 32-34 kosztorysu ofertowego LS
COMPLEX, których zadaniem było jedynie niewielkie zmniejszenie pozycji 26-28, są
znacznie wyższe niż te, które miały być przez nie modyfikowane. Stwierdził, że w przypadku
wyceny tego elementu kosztorysu ofertowego LS COMPLEX:
za studnie z pozycji 26 oraz powiązanej z nią pozycji 32 wykonawca przedstawił cenę
-
4.500 zł netto (7.500 -12.000);
za studnie z pozycji 27 oraz powiązanej z nią pozycji 33 wykonawca przedstawił cenę
-
84.000 zł netto (36.000 -120.000);
za studnie z pozycji 28 oraz powiązanej z nią pozycji 34 wykonawca przedstawił cenę
-
18.000 zł netto (27.000 - 45.000).
Odwołujący podsumował, że za wybudowanie studni objętych omawianymi trzema
pozycjami kosztorysu ofertowego LS COMPLEX zapłaci zamawiającego łącznie kwotę
106.500 zł netto. Podobnie wykonawca wycenił pozycję nr 12 oraz odpowiadającą jej pozycję
nr 14 dla Etapu II, gdzie ostatecznie zob
owiązał się do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty 9.000 zł netto (wynik odejmowania 4.500 zł oraz 13.500 zł).
Odwołujący podniósł, że zamawiający wezwał LS COMPLEX 29 lipca 2020 r. w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia, czy wskazane pozycje kosztorysu zostały obliczone
prawidłowo. W odpowiedzi z 30 lipca 2020 r. LS COMPLEX oświadczył, że prawidłowo
obliczył ceny dla omawianych pozycji, zaś w przypadku potrzeby złożenia dodatkowych
wyjaśnień i przedstawiania informacji poprosił o wskazanie poziomu szczegółowości tych
informacji. Zamawiający po poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w treści oferty
LS COMPLEX uznał, że cena tej oferty 1.718.969,95 zł brutto jest najkorzystniejsza, co
doprowadziło do jej wyboru 17 sierpnia 2020 r. Oferta odwołującego z ceną 1.839.288,04 zł
brutto została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Odnosząc wskazane okoliczności faktyczne do naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał, że o ewidentnym błędzie LS COMPLEX, świadczy
fakt, że wykonawca wyceniając zbliżony zakres świadczenia (w jednym przypadku studnię 3-
metrową, a w drugim przypadku taką samą, ale 0,5-metrową) przyjął, że element
wymagający mniejszych nakładów (studnia 0,5 metrowa) będzie kosztował więcej niż
świadczenie o większym zakresie (studnia 3 metrowa), co po uwzględnieniu wymaganych
przedmiarami działań matematycznych (mnożenie przez wartość ujemną) doprowadziło do
absurdu. Polegał on na zaoferowaniu istotnego elementu z branży sanitarnej, tj. 22 studni
rewizyjnych (3 + 12
+ 6 + 1) istotnie poniżej kosztów świadczenia, a będąc bardziej
precyzyjnym poniżej 0 (dokładnie za cenę -115.500 zł netto). Po zsumowaniu pozycji
objętych omawianymi wadliwościami od całkowitej ceny pozostałych wycenianych
elementów w ramach kosztorysów zamawiający zobowiązany był odjąć kwotę 115.500 zł
netto, a tak
naprawdę potrącić ją z prawidłowo wyliczonej przez LS COMPLEX kwoty z
pozostałej części jego oferty. Należy zatem bezspornie uznać, że cena ofertowa LS
COMPLEX zawiera błąd w obliczeniu, skoro szereg elementów, które powinny być w niej
uwzględnione, zamiast ją powiększyć (co wynika z logiki i doświadczenia życiowego), to ją
pomniejszają i to znacząco, co pozwoliło ostatecznie na uzyskanie przez LS COMPLEX
maksymalnej liczby punktów w kryterium cena.
Uzasadniając kolejno zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący podniósł,
że kosztorys ofertowy stanowił treść oferty i podlegał badaniu w zakresie zgodności z treścią
SIWZ. Zgodnie z punktem 13.3 SIWZ obliczając cenę oferty wykonawcy zobowiązani byli
uwzględnić wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia w pełnym zakresie
opisanym w dokumentacji przetargowej. Cena oferty LS COMPLEX nie uwzględnia całości
przedmiotu zamówienia, ponieważ jeden z istotnych elementów (tj. koszt budowy 22 studni
rewizyjnych) w ogóle nie został w niej uwzględniony.
Odwołujący zarzucił, że ustalenie ceny dla budowy 22 studni rewizyjnych na poziomie
łącznie -115.500 zł netto, tj. 142.065 zł brutto, przy wartości całkowitej oferty wykonawcy na
poziomie 1.839.288,04 zł brutto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów UZNK tj. art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Złożenie oferty przez LS
COMPLEX stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK,
polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje i interes
zamawiającego oraz (dodatkowo) w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do
zamówienia, narusza dobre obyczaje kupieckie oraz ogranicza rynkowe reguły uczciwego
konkurowania. Naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK odwołujący upatrywał w tym, że nie jest
możliwe wykonanie 22 studni rewizyjnych za cenę -115.200 zł netto. Cena w takiej
wysokości, choć chyba lepszym określeniem byłby w tym przypadku rabat, nie może pokryć
kosztów nabycia towarów i usług niezbędnych do wykonania konkretnej roboty. Jest tym
samym ceną dumpingową.
Wykonawca LS COMPLEX Sp. z o.o. w Lublinie
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przywołane przez odwołującego zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy okoliczności
faktyczne dotyczące treści dokumentacji postępowania oraz oferty przystępującego
wymagają uzupełnienia.
W pkt 3.4. SIWZ zamawiający ustalił, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
znajduje się w dokumentacji projektowej i szczegółowych specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót (załącznik nr 7 do SIWZ). Jeżeli przedmiot zamówienia opisano
przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji
technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust.
3 ustawy, to w każdym takim przypadku dopuszcza się rozwiązania równoważne
opisywanym oraz uznawać należy, że odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub
równoważne”, nawet gdyby nie zostały one bezpośrednio ujęte w dokumentacji. Wykonawca,
który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest
obowiązany wykazać, że »oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
§ 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy stanowią kolejno:
4. Opis Przedmiotu Umowy określa:
1) Dokumentacja projektowa,
2)
Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych,
3) Oferta przetargowa Wykonawcy.
5.Dokumentacja projektowa, STWIORB i wszystkie dokumenty przekazane Wykonawcy
stanowią część Umowy, a wymagania określone w choćby jednym z nich są obowiązujące
dla Wykonawcy tak, jakby zawarte były w całej dokumentacji. W przypadku rozbieżności w
ustaleniach p
oszczególnych dokumentów, wszelkie ustalenia dla przedmiotowej inwestycji
będą uważane, odczytywane i interpretowane jako integralna część Umowy według
następującego pierwszeństwa:
warunki niniejszej Umowy,
STWiORB DM-00.00.00.00 (Specyfikacja ogólna),
pozostałe STWiORB (na wykonanie poszczególnych robót),
Dokumentacja projektowa,
kosztorys ofertowy (w połączeniu z przedmiarem robót).
Rozdział 13 SIWZ zawiera opis sposobu obliczania ceny. Zgodnie z pkt 13.1. cenę
oferty obliczyć należy na podstawie kalkulacji własnej, wykorzystując załączone do SIWZ
przedmiary robót, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w zakresie określonym w
materiałach przetargowych oraz z uwzględnieniem terminu wykonania prac. Pkt 13.2.
stanowi, że cenę oferty należy umieścić w formularzu ofertowym wg załączonego wzoru
(zgodnie z zał. nr 2 do SIWZ), podając cenę za realizację całości zamówienia oraz cenę za
poszczególne elementy zamówienia, wyszczególnione w formularzu ofertowym
Wzór formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SIWZ) przewidywał podanie:
Wynagrodzenia umownego za całość prac: kwoty brutto, podatku VAT oraz kwoty netto.
Dodatkowo wykonawca zobowiązany był wskazać kwoty brutto, podatku VAT oraz kwoty
netto w w poszczególnych branżach i Etapach I i II. Zamawiający wymagał również podania
w poszczególnych etapach i branżach informacji, że kosztorysy ofertowe sporządzono
według stawek jednostkowych i narzutów wraz z podaniem danych dotyczących:
stawki roboczogodziny wynosi -…… zł/h
zysku -……%
kosztów zakupu - …. %
Kosztów pośrednich -….%
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zaniechanie odrzucenia oferty LS COMPLEX odwołujący opiera w pierwszej
kolejności na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Stanowią one kolejno, że zamawiający
odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ i która zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
Rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wymaga zatem analizy SIWZ w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia oraz sposobu obliczenia ceny oferty. Niezgodność treści oferty
polega bowiem na oferowaniu świadczenia, które nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego opisanym w SIWZ, a stawianym wobec przedmiotu zamówienia, jego
zakresu, sposobu wykonania, terminu i innych
wymagań mających dla zamawiającego
istotne znaczenie.
Lektura SIWZ prowadzi do przekonania, że przedmiary robót nie stanowią opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający jasno wskazał w pkt 3.4. SIWZ oraz § 1 ust. 4 wzoru
umowy, że opis przedmiotu zamówienia znajduje się w dokumentacji projektowej i
szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. § 1 ust. 4 wzoru
umowy wymienia wprawdzie ofertę jako dokument określający przedmiot umowy, jednak
dołączony do niej obligatoryjnie kosztorys ofertowy służy w ocenie Izby sprawdzeniu
poprawności obliczenia ceny oferty w poszczególnych branżach, a na etapie rozliczenia
wykonanych prac stanowi podstawę do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej.
Oferta LS COMPLEX odpowiada treści SIWZ. Wykonawca niespornie zaoferował
zamawiającemu wykonanie całości prac opisanych przez niego w dokumentacji projektowej i
szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót. Odwołujący nie
wskazał żadnego postanowienia SIWZ, ani wymagania zamawiającego opisanego w
dokumentacji projektowej i szczegółowych specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót, z którym oferta LS COMPLEX miałaby być niezgodna.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że cena oferty LS COMPLEX
została obliczona nieprawidłowo. Zamawiający w treści przedmiarów robót w pozycjach
wskazywanych przez odwołującego zastosował mechanizm, który – jak oświadczył
zamawiający – doprowadził do podania cen ujemnych również przez innych wykonawców.
Zamawiający nie wymagał podania w każdej z pozycji kosztorysowej wartości dodatniej.
Przeciwnie wskazał w pkt 13.1. SIWZ, że cenę oferty wykonawca oblicza na podstawie
kalkulacji własnej. Zamawiający wskazał wprawdzie, że obliczenie to powinno nastąpić z
wykorzystaniem załączonych do SIWZ przedmiarów robót, jednak nie opatrzył tego dalszymi
wymaganiami. Z tego punktu widzenia brak jest podstaw do potwierdzenia tezy
odwołującego, że wskazanie jednostkowych cen ujemnych o podanej wartości powodowało
wadliwość obliczenia ceny oferty w całości lub w odniesieniu do poszczególnych branż i grup
kosztów wskazanych przez zamawiającego, które miał wykonawca podać w formularzu
ofertowym. W związku z tym, jakkolwiek do mechanizmu zastosowania swoistego rabatu w
toku obliczania ceny oferty
należy podchodzić wstrzemięźliwie, Izba uznała, że brak jest
podstaw zarówno formalnych, jak i wynikających z wiedzy i doświadczenia życiowego, aby
uznać, że LS COMPLEX cenę całości swojej oferty obliczył błędnie. Wobec braku innej
argumentacji oraz dowod
u na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że cena ta obejmuje
wszystkie koszty związane z prawidłowym wykonaniem umowy i jej terminowym
ukończeniem.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
również art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie dopuścił się działania niezgodnego z
prawem, gdyż nie naruszył, ani żadnego przepisu, ani wymagania zamawiającego opisanego
w SIWZ. Nie wiadomo, w czym odwołujący upatruje naruszenia interesu zamawiającego,
skoro nie zarzuca, że cena oferty LS COMPLEX jest ceną nierzetelną lub skalkulowaną w
sposób uniemożliwiający wykonanie umowy. Izba dostrzegła również, że odwołujący nie
kwestionuje samego mechanizmu obniżania ceny oferty (który - jak sam wskazywał - wynikał
z opisu zawartego w prze
dmiarze robót), lecz skalę jego zastosowania. Prowadzi to do
oceny ceny całej oferty. W ocenie Izby porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu
prowadzi do przekonania, że nie doszło do naruszenia dobrych obyczajów kupieckich oraz
ograniczeniu rynkowych
reguł uczciwego konkurowania o zamówienie. Art. 3 ust. 1 UZNK nie
został naruszony. Nie doszło również do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przeds
iębiorców. Zamawiający nie zamówił bowiem wykonania 22 studni rewizyjnych,
lecz roboty budowlane o większym zakresie i skali, których studnie były jedynie częścią.
Odwołujący nie wykazał, aby cena nabycia towarów i usług niezbędnych do wykonania
wszystkich
robót była ceną dumpingową w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagro
dzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
