rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2084/20
KIO 2084/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
21 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2020 r. przez
Odwołującego – wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. z siedzibą
w Radomiu, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Poniatowa, przy
udziale wykonawcy LUG Services sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
21 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2020 r. przez
Odwołującego – wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o. z siedzibą
w Radomiu, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Poniatowa, przy
udziale wykonawcy LUG Services sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
1.2. pono
wne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
poprawienie, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, innych omyłek w złożonym
przez Odwołującego wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej, polegające na:
a) wpisaniu do kolumn
„Czas bez redukcji [h]” oraz „Czas redukcji o 50% mocy
nominalnej [h]” brakujących wyników zużycia energii w kWh, obliczonych w
oparciu o dane przedstawione w wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej;
b) poprawieniu
w kolumnie „Czas redukcji o 50% mocy nominalnej [h]” pozostałych
wyników zużycia energii w kWh, obliczonych w oparciu o dane przedstawione
w
wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej,
z uwzględnieniem zmiany wartości sumarycznego zużycia energii po redukcji
i
parametru obniżenia zużycia energii po modernizacji.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
13.600,00
zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2084/20
Uzasadnienie
Gmina Poniatowa (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),
zwanej
dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.: „Modernizacja oświetlenia drogowego oraz dobudowa nowych
punktów i linii oświetleniowych w Gminie Poniatowa”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 21 lipca 2020 r., pod nr 564847-N-2020.
20 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej „Odwołujący”) o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej („dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 25 sierpnia 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust, 1 Pzp, przez niezasadne i niezgodne z
prawem odrzucenie oferty Odwołującego;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie poprawienia
innych omyłek w ofercie Odwołującego;
ewentualnie:
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek w ofercie
Odwołującego;
3. art. 87 ust. 1
Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w zakresie wyliczenia redukcji zużycia energii elektrycznej;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub
poprawienia lub udz
ielenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu
z
wyliczeniem redukcji zużycia energii elektrycznej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w odwołaniu;
3.
poprawienia innych omyłek w ofercie Odwołującego;
ewentualnie:
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek w ofercie
Odwołującego
ewentualnie także:
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wyliczenia
redukcji zużycia energii elektrycznej lub wezwania do uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego dokumenty z
wyliczeniem redukcji zużycia energii elektrycznej;
4. dok
onania wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący podał, że spełnia przesłanki do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1
Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający,
uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, wskazał,
jakoby w złożonym wraz z ofertą wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej,
Odwołujący nie uzupełnił rubryki „zużycie energii kWh bez redukcji” oraz „zużycie energii
kWh z redukcją” dla zaproponowanej oprawy BGP283 T25 1 xLED160-4S/740 DW10 o
mocy 97W, w ilości 5 szt. dla dróg wojewódzkich, w wyniku czego niepoprawnie została
obliczona sumaryczna wartość zużycia energii po redukcji, co w rezultacie zmienia wartość
procentową obniżenia zużycia energii po modernizacji. Zdaniem Zamawiającego,
konsekwencją powyższego było niepełne (zaniżone) wyliczenie końcowe redukcji zużycia
energii elektrycznej, gdyż nie obejmowało części opraw, tj. 5 sztuk w/w opraw oprawy
BGP283 T25 1 xLED160-4S/740 DW10 o mocy 97W,
Powyższe stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe, co najmniej z powodów
omówionych poniżej.
Zgodnie z pkt 11.10 SIWZ, na ofertę składa się:
formularz ofertowy przygotowany zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr
2 do SIWZ;
dokumenty określone w pkt 7.1 SIWZ;
wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej, zgodnie z opisem w pkt 14.4 SIWZ
(faktycznie opis ten jest w pkt 14.5 SIWZ).
Zgodnie z pkt 14.5 SIWZ, redukcja zużycia energii elektrycznej stanowi pozacenowe
kryterium oceny ofert.
Oferta z największą procentową redukcją zużycia energii elektrycznej
w
stosunku do stanu istniejącego otrzyma 10 pkt.
Zamawiający nie określił żadnego wzoru załącznika, według którego wykonawcy
powinni przedstawić redukcję zużycia energii elektrycznej, a jedynie wskazał, że w oparciu
o
dane producenta i aktualne zużycie energii punktów świetlnych podlegających wymianie,
wykonawcy winni obliczyć i podać o jaki procent obniży się pobór energii w wyniku realizacji
inwestycji, w stosunku do obecnego zużycia, które wynosi 508.479 kWh rocznie.
Zamawiający wskazał, że do wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej należy przyjąć
roczny czas świecenia opraw w ilości 4.024 godziny. Zamawiający wymagał przy tym, aby na
drogach wojewódzkich wartość redukcji natężenia oświetlenia w godzinach zmniejszonego
natężenia ruchu nie przekroczyła 50%, a na drogach powiatowych i gminnych, by nie była
poniżej 30% wartości nominalnej.
Wobec powyższego, wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej, mogło być
przedstawione prze
z wykonawców dowolnie. Odwołujący przedstawił powyższe wyliczenie
w
formie tabelarycznej, z podziałem na drogi wojewódzkie oraz powiatowe i gminne
(str. 8 oferty). W części dotyczącej dróg wojewódzkich, w wierszu trzecim od dołu podana
została oprawa BGP283 T25 1 xLED160-4S/740 DW10 (5 sztuk) o mocy 97W. W wierszu
tym Odwołujący nie podał wyniku w kolumnie „czas bez redukcji [h]” oraz w kolumnie „czas
redukcji o 50% mocy nominalnej [h]”. Brakujący wynik nie jest założeniem Odwołującego,
lecz
wyłącznie rezultatem przeprowadzenia bardzo prostego mnożenia wartości podanych w
tabeli, a mianowicie 5 x 97 x 1460 = 708.100 Wh (watogodzin), czyli ilość opraw (5. szt.) x
moc opraw (97W) x czas bez redukcji (1460 h). Ponieważ w kolumnie „Zużycie energii”
wynik należy podać w kWh (kilowatogodzinach), to dodatkowo należy jeszcze podzielić
przez 1000, ponieważ 1 kWh ma 1000 W. Brakujący wynik to 708,1 kWh.
W taki sam sposób, przy pomocy takiego samego prostego działania
matematycznego, uzyskane zostały pozostałe wyniki w kolumnie „czas bez redukcji [h]
zużycie energii w kWh”, jak i w kolumnie „czas redukcji o 50% mocy nominalnej [h] zużycie
energii kWh” w pozostałych wierszach tabeli.
Brak podania powyższej wartości (708,1), stanowiącej ilość zużycia energii kWh bez
redukcji dla 5 sztuk opraw BGP283 T25 1 xLED160-4S/740 DW10 o mocy 97W, nie
uniemożliwiał wyliczenia wartości podanej w ostatniej kolumnie, tj. zużycia energii kWh po
redukcji. Wartość z ostatniej kolumny nie jest również założeniem Odwołującego, lecz także
wyn
ikiem prostej kalkulacji wartości zawartych w tabeli. W omawianym przypadku zużycie
energii kWh po redukcji jest wynikiem mnożenia 5 x 97 x 0,5 x 2564 = 621.770 Wh
(watogodzin), czyli ilość opraw (5 szt.) x moc opraw (97W) x czas redukcji o 50% mocy
nomina
lnej (2.564 h) x 50% mocy nominalnej (0,5). Ponieważ w kolumnie „Zużycie energii”
wynik należy podać również w kWh (kilowatogodzinach), to dodatkowo należy jeszcze
podzielić przez 1000, ponieważ 1 kWh ma 1000 W. Brakujący wynik to 621,77 kWh.
Zamawiający, wskazując na powyższy brak wyniku wyliczenia ilości zużycia energii
w
kWh bez redukcji oraz ilości zużycia energii w czasie redukcji o 50% mocy nominalnej dla
dróg wojewódzkich, stwierdził, że w rezultacie tego niepoprawnie została obliczona przez
Odwołującego sumaryczna wartość zużycia po redukcji, co w konsekwencji zmienia wartość
procentową obniżenia zużycia energii po modernizacji.
Z powyższym również nie można się zgodzić, bowiem, jak już wskazano wyżej,
ilość zużycia energii kWh w czasie bez redukcji, jak i w czasie redukcji o 50% mocy
nominalnej, jest
wynikiem prostej kalkulacji (mnożenie) wartości zawartych w tabeli i
przeprowadza się tę kalkulację w taki sam sposób dla każdej oprawy odpowiednio: w czasie
bez redukcji
– ilość opraw x moc opraw (W) x czas bez redukcji (h) / 1000, oraz w czasie
redukcji o 50% mocy nominalnej
– ilość opraw x moc opraw (W) x czas redukcji o 50% mocy
nominalnej (h) x
0,5 (50% mocy nominalnej) / 1000, a sumaryczne zużycie w czasie bez
redukcji, jak i w czasie redukcji o 50
% mocy nominalnej, jest sumą ilości zużycia energii kWh
(suma
wyników występujących w kolumnach: czas bez redukcji oraz czas redukcji o 50%
mocy nominalnej). Wszystkie powyższe wartości możliwe są do wyliczenia przez mnożenie
lub dodawanie wartości ujętych przez Odwołującego w tabeli załączonej do oferty. Co więcej,
zarówno prawidłowy wynik sumarycznego zużycia po redukcji, jak też omyłkowo
wprowadzony błędny wynik podany przez Odwołującego, daje 81% obniżenia zużycia energii
po modernizacji. Z niewiadomych
powodów Zamawiający błędnie wskazał, że zmienia się
wartość procentowa obniżenia zużycia energii po modernizacji. Zamawiający nie wymagał
aby procentową wartość redukcji zużycia energii elektrycznej prezentować z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku.
W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
podniósł dodatkowo, że Odwołujący dla wszystkich opraw powyżej 20W przewidział redukcję
o 60% mocy nominalnej, co jest niezgodne z pkt 14.5 SIWZ, gdzie dla dróg wojewódzkich,
wymaga
na była redukcja natężenia oświetlenia nie przekraczająca 50% mocy nominalnej.
Odwołujący w tym zakresie wskazuje, że uwzględnił w ofercie wymaganą przez
Zamawiającego redukcję natężenia oświetlenia dla dróg wojewódzkich nie przekraczającą
50% mocy nominal
nej. W opisanej wyżej tabeli wyliczenia redukcji zużycia energii
elektrycznej, w ostatniej kolumnie dot. zużycia energii kWh w czasie redukcji o 50% mocy
nominalnej, Odwołujący wpisał redukcję o 50%, w wierszach tej kolumny wpisał jednak
omyłkowo błędne wyniki mnożenia wartości podanych tabeli, tj.:
a)
tam, gdzie jest 141,53228, powinno być 176,916, co stanowi iloczyn 4 x 34,5 x 0,5
x 2564/1000;
b)
tam, gdzie jest 1169,184, powinno być 1461,48, co stanowi iloczyn 19 x 60 x 0,5 x
2564/1000;
c) tam, gdzie jest 1263,53
92, powinno być 1579,424, co stanowi iloczyn 16 x 77 x 0,5
x 2564/1000,
d)
tam, gdzie brak było wyniku, powinno być 621,77, co stanowi iloczyn 5 x 97 x 0,5 x
2564/1000;
e)
tam, gdzie jest 229,7344, powinno być 287,168, co stanowi iloczyn 2 x 112 x 0,5 x
2564/1000.
Również w tym przypadku, błędnie wpisane wartości zużycia energii kWh po redukcji
dla dróg wojewódzkich, są możliwe do przeliczenia w prosty sposób, jak powyżej, tj. przez
mnożenie wartości podanych przez Odwołującego w tabeli załączonej do oferty.
Wobe
c powyższego Zamawiający winien był dokonać poprawy powyższych omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako innych omyłek niepowodujących istotnych zmian
w
treści oferty. Zamawiający miał też podstawę, aby skorzystać z przysługującego mu
uprawnienia
do wyjaśnienia treści złożonej oferty, w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp,
Odwołujący wskazuje, że wszystkie omówione wyżej omyłki zawarte w załączonym do oferty
wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej, były możliwe do poprawienia przez
Zamawi
ającego.
Należy wskazać, że odrzuceniu podlegać może wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotne
go charakteru. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności
wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów
składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach
poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp (KIO 522/11, wyrok z 23 marca 2011 r.). W niniejszej sprawie
Zamawiający miał wystarczające przesłanki do dokonania tej czynności w oparciu o
informacje zawarte
w ofercie. Mógł też uprzednio skorzystać z prawa do wyjaśnienia treści
oferty, czego jednak nie uczynił. Skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp
może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz
również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić dopuszczalne
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji
uzyskanych w wyniku w
yjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter
innych omyłek, o których mowa w art, 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może
służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób
mogą zostać poprawione.
Odwołujący z ostrożności podniósł także, że część omyłek może być zakwalifikowana
jako oczywista omyłka rachunkowa, W tym zakresie należy wskazać, iż za taką omyłkę może
być uznana omyłka polegająca na błędnym wpisaniu wartości zużycia energii kWh po
redukcji dla dróg wojewódzkich, dla których przewidziana została redukcja natężenia
oświetlenia nieprzekraczająca 50% mocy nominalnej. W takim wypadku również
Zamawiający zobowiązany był do ich poprawienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający winien ewentualnie, z uwagi na treść
SIWZ, a w szczególności pkt 7.1, pkt 7.1.5 w zw. z pkt 11.10 SIWZ, skorzystać z
instrumentów przewidzianych w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać Odwołującego do uzupełnienia
lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu z wyliczeniem
redukcji zużycia energii elektrycznej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
argumentując jak niżej.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
Zamawiający podał, że na gruncie przepisów Pzp oraz orzecznictwa, nie było
możliwości uzupełnienia brakujących danych przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp.
Zamawiający przytoczył przepis art. 25 ust. 1 Pzp i podał, że jego treść przeniósł do
pkt. 7.1.6 SIWZ oraz w działu 1.3.3 PFU. Przywołał również brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp
i
stwierdził, że odnosi się on wyłącznie do dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp, a nie do treści
oferty. W tej kwestii zastosowanie może znaleźć art. 87 ust. 1 Pzp, przy czym Zamawiający
podkreślił, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do negocjacji treści złożonej oferty. Biorąc to
pod uwagę Zamawiający wskazał, że w przypadku braku części obliczeń w wyliczeniu
redukcji zużycia energii elektrycznej złożonym przez Odwołującego, nie miał możliwości
wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący przyznał okoliczność przygotowania
dokumentu pod nazwą „Wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej” z błędami i brakami.
Odwołujący nie wyliczył zużycia energii dla 5 proponowanych opraw o mocy 97 W każda.
Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się z Odwołującym, jakoby uzupełnienie
brakujących pozycji nie zmieniłoby treści oferty. Ponieważ cały dokument pod nazwą
„Wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej” stanowił część składową oferty, a nie tylko
sam wskaźnik procentowy, to jego uzupełnienie w myśl wyliczeń podanych przez
Odwołującego zmieniłoby treść dokumentu w pozycji „Sumaryczne zużycie po redukcji”. W
tej pozycji w ofercie złożonej przez Odwołującego widniała wartość: 96.399,1 kWh. Dodanie
do niej tylko zużycia 5 nieuwzględnionych w obliczeniach opraw zmieniłoby tę ilość na
97.728,97 (dotychczasowa 96.399,1 plus 708,1 plus 621,77). To stanowiłoby zmianę treści
oferty, co jest zabronione w art. 87 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji całe wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej stanowi część
składową oferty, a nie tylko procentowy uzysk liczony z miejscami po przecinku lub bez
(co
sugeruje Odwołujący, że naniesienie poprawek przez Zamawiającego nie zmieniłoby
zaokrąglonej wartości redukcji zużycia energii). Bez wątpienia, przyszłe zużycie energii na
poziomie 96.399,1 kWh zaproponowanym w wyliczeniu złożonym z ofertą i stanowiącym jej
część, różni się i jest bardziej korzystne dla Zamawiającego niż 97.728,97 kWh,
wynikające z ewentualnego uzupełnienia brakujących obliczeń. Zdaniem Zamawiającego
w
tym miejscu nasuwa się kolejna jeszcze wątpliwość – Odwołujący w obliczeniach
zawartych w odwołaniu wyliczył wartość zużycia w czasie redukcji na poziomie -50%, a w
złożonym z ofertą ,wyliczeniu podał wartość zużycia w czasie redukcji na poziomie -60%.
Zamawiający stwierdził, że nie jest jego zadaniem domyślanie się niewskazanych
w
dokumencie algorytmów i uzupełnianie brakujących danych skutkujących zmianą treści
oferty. Zamawi
ający uznaje, że składający oferty wykonawcy są profesjonalistami w swojej
dziedzinie.
W tym samym postępowaniu „Izba podzieliła stanowisko orzecznictwa, że zakres
oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlega uzupełnieniu po
upływie terminu składania ofert. Treść oferty może być wyjaśniana wyłącznie w trybie
wynikającym z art. 87 ust. 1 Pzp, przewidującym po stronie Zamawiającego uprawnienie do
zastosowania przewidzianej w nim procedury.
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do dokonywania poprawy omyłek
nieoczywistych, skutkujących zmianą oświadczenia woli jakim jest oferta i jej istotnych
składników. W przedmiotowej sprawie doszłoby do zmiany wartości oferowanych
oszczędności oraz ilości zaoszczędzonej energii, co również powodowałoby zmianę istotnej
treści oferty.
Odnosząc się do wyliczenia redukcji zużycia energii w oparciu o 60-procentowy
współczynnik Zamawiający podał, że wobec różnych zapisów w nagłówkach kolumn
i
rzeczywistego wyliczenia matematycznego wartości w poszczególnych pozycjach,
niemożliwe byłoby uzupełnienie lub poprawienie wyliczeń przez Zamawiającego, gdyż nie
spełniają one ustawowego wymogu „omyłek oczywistych”. Nie można mówić o omyłce
oczywistej jeżeli Odwołujący deklaruje 50% redukcji, oblicza 60% redukcji, a dla jednej
z
pozycji nie oblicza jej w ogóle. Zamawiający nie powinien się domyślać intencji
wykonawców, lecz powinien otrzymać profesjonalnie przygotowany dokument, który jest
spójny wewnętrznie i zgodny z wymogami SIWZ. Zamawiający nie wymagał od wykonawców
zadań ponad ich siły, gdyż z rozeznania Zamawiającego wynika, że Odwołujący w innych
podobnych postępowaniach składał podobne dokumenty i wówczas nie miał problemu z ich
rzetelnym i
prawidłowym przygotowaniem. Brak profesjonalnego podejścia Odwołującego do
przygotowania oferty nie może skutkować żądaniem od Zamawiającego poprawiania omyłek
nieoczywistych lub nawet ukrytych. Istnieje przecież hipotetyczna możliwość, że błędne
wyliczenia mogły zostać przygotowane celowo, aby poprawić wartość wskaźnika
p
unktowanego (redukcja zużycia).
Także w tym przypadku poprawienie tych nieoczywistych pomyłek Odwołującego
skutkowałoby zmianą treści oświadczenia w ofercie o wysokości redukcji zużycia energii
elektrycznej będącej czynnikiem punktowanym. Taka procedura jest niedozwolona w myśl
art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający podkreślił ponownie, że wyjaśnienia można złożyć tylko do istniejącego
dokumentu lub jego części. Zgodnie z powszechnym w doktrynie poglądem procedura
wyjaśniania treści oferty w ujęciu art. 87 ust. 1 Pzp nie może co do zasady skutkować
wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ogranicz
ać. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, nie mogą jednak zmieniać treści
dokumentu. Zamawiający nie mógł więc wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie brakującej pozycji w wyliczeniu redukcji zużycia energii, gdyż nie istniał element do
wyjaśnienia. Katalog czynności, które mogą być objęte dokonaniem wyjaśnień lub poprawek,
nie obejmuje braków występujących w ofercie Odwołującego. Odwołujący nie może zostać
wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie pozycji, której nie ma, gdyż wpisanie danych w
puste
pola oznaczałoby nieuprawnioną ingerencję w treść oferty po jej złożeniu, a nie samo
wyjaśnienie.
W zakresie złożenia wyjaśnień odnośnie niezgodnego z wymogami SIWZ wyliczenia
redukcji natężenia oświetlenia na drogach wojewódzkich, Zamawiający stanął na
s
tanowisku, że złożenie wyjaśnień w tym zakresie, zgodnie z intencją Odwołującego,
skutkowałoby zmianą treści oferty, co jest niezgodne z zapisami art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że również w tym zakresie mamy do czynienia z pewnym
niedbalstwem
wykonawcy jako profesjonalisty, gdyż nie sprawdził on dokonanych przez
siebie obliczeń ani nie podał algorytmów, które Zamawiający mógłby zastosować do
ewentualnej korekty obliczeń, gdyby było to możliwe w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Dodatkowo,
w stosunku d
o profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający w treści SIWZ (pkt 14.4) wskazał ograniczenia dla wyliczeń redukcji,
aby
uzyskany efekt ekonomiczny nie przekreślił efektu oświetleniowego. Zamawiający
wymagał:
„Dla wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej należy przyjąć roczny czas świecenia
opraw w ilości 4024 godziny. Zamawiający dopuszcza stosowanie redukcji natężenia
oświetlenia w godzinach zmniejszonego natężenia ruchu kołowego i pieszego. Zamawiający
wymaga przedstawienia obliczeń potwierdzających proponowaną skalę redukcji.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do odrzucenia wyliczeń redukcji zużycia energii
ele
ktrycznej, a co za tym idzie, nieuwzględniania tego parametru przy ocenie punktowej
oferty, w przypadku rażącego obniżania natężenia oświetlenia w obliczeniach, nie
gwarantującego utrzymania właściwego poziomu bezpiecznego dla użytkowników ciągów
jezdnych
i pieszych Zamawiający wymaga, aby minimalna ilość godzin świecenia opraw bez
stosowania redukcji natężenia oświetlenia obejmowała okres pomiędzy 18.00 a 22.00. Na
drogach wojewódzkich wartość redukcji natężenia oświetlenia w godzinach zmniejszonego
natężenia ruchu nie może przekroczyć 50%. Na drogach powiatowych i gminnych
Zamawiający nie uzna redukcji natężenia oświetlenia poniżej 30% wartości nominalnej.
Redukcja w takim zakresie wyłącznie w godzinach nocnych. Dla opraw o mocach poniżej
20W nie należy stosować programów redukcji natężenia, powinny świecić całą noc na
poziomie nominalnym”.
Odwołujący, składając wyliczenia dla dróg wojewódzkich na poziomie redukcji -60%
natężenia, nie spełnił wymogów SIWZ, wobec czego czynność odrzucenia oferty na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp była zasadna. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, że
na drogach wojewódzkich wartość redukcji nie może przekroczyć 50%. To, czy podanie
takich, a nie innych wyliczeń wynikało z niezamierzonego błędu Odwołującego, czy być
może z celowego działania, nie może mieć wpływu na ocenę faktu zawarcia w ofercie
propozycji niezgodnej z
SIWZ. Sam nagłówek kolumny o treści „Czas redukcji o 50% mocy
nominalnej (h)” nie świadczy o tym, jakie poniżej nagłówka powinny zostać zastosowane
algorytmy,
gdyż Odwołujący ich nie wskazał. A gdyby nawet je wskazał, to przeliczenie
zużycia według prawidłowego algorytmu powodowałoby zmianę treści oferty. Jak przyznał
sam Odwołujący łączna różnica w zużyciu energii w czasie redukcji wynikająca z błędnego
wylicz
enia to 1.322,2 kWh. To kolejna wartość do dodania do 96.399,1 kWh i 708,1 kWh, co
w sposób oczywisty zmienia treść oferty.
Zamawiający podkreślił również, że zastosowana przez Odwołującego argumentacja,
jakoby wyliczenie procentowe (bez miejsc po przecink
u) się nie zmieniło, nie zasługuje na
uwzględnienie. Gdyby kolejny wykonawca wykazał podobną wartość redukcji, Zamawiający
musiałby zbadać różnice z dokładnością do nawet kilku miejsc po przecinku. W przypadku
oferty Odwołującego wartość pierwotna redukcji wynosiła 81,05%, a po przeliczeniu
nieuwzględnionych lub zaniżonych obliczeń 80,65%. O ile w przybliżeniu nadal jest to 81%,
o
tyle ilość kilowatogodzin po redukcji zmienia się z 96.399,1 na 98.429,4, co stanowi istotną
różnicę w ofercie, niedopuszczalną na gruncie Pzp. Poza tym, wartość 80,65% oznacza,
że Odwołujący nie osiągnie deklarowanego poziomu 81%, tylko mniej, co jest niewątpliwą
zmianą treści oferty.
Zamawiający zaznaczył, że zaakceptowanie możliwości dokonywania znaczących
poprawek w treści złożonych przez wykonawców ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego skutkowałoby całkowitym paraliżem zarówno instytucji
Zamawiających, jak i KIO, wobec możliwości odwoływania się przez wykonawców od każdej
czynności odrzucenia oferty przez Zamawiających na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Argumentacja, że elementy oferty niezgodne z SIWZ mogą podlegać uzupełnieniu lub
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, jest niezgodna z duchem Pzp i sprzeczna
z
zasadami współżycia społecznego. Czynność odrzucenia oferty była zatem prawidłowa
i
podjęta zgodnie z brzmieniem ustawy i dotychczasowym orzecznictwem.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca LUG Services
sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp postanowiła o
dopuszczeniu ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczasową argumentację w sprawie.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści kart
katalogowych opraw oświetleniowych zaoferowanych przez Odwołującego, na okoliczność
niespełniania wymagań przez zaoferowane wyroby określonych w…………………
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego
i zawiadomienia
Na podstawie art. 190 ust. 6 in fine Pzp oddalono wniosek o dopuszczenie
i przeprowadzenie
dowod
ów
z
treści
przedstawionych
przez
Zamawiającego
kart katalogowych
, jako że nie dotyczyły one okoliczności istotnych w sprawie. Świadczy o
tym sformułowana przez Zamawiającego teza dowodowa (patrz wyżej), która w żaden
sposób nie dotyczyła okoliczności leżących u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. W
konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że ww. dowody zostały powołane
jedynie dla zwłoki.
Izba
uznała,
że
stan faktyczny
sprawy
został
przedstawiony
przez
Strony
postępowania odwoławczego w sposób adekwatny do wniosków płynących
z
dopuszczonych i przeprowadzonych dowodów, a zatem nie wymaga ponownego
omówienia.
W powyższych okolicznościach skład orzekający stwierdził, że odwołanie jest
zasadne.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że jakkolwiek Zamawiający zobligował
wykonawców do załączenia do oferty wyliczenia zużycia energii elektrycznej dla
zaoferowanych opraw oświetleniowych, stanowiącego element treści oferty – zobowiązania
wykonawcy (
argument z ……………), to jednak nie określił jego wzoru. W ocenie Izby
okoliczność ta ma istotne znaczenie w kontekście omyłkowego charakteru zidentyfikowanych
przez Zamawiającego niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ. Należy bowiem
zauważyć, że Odwołujący samodzielnie skonstruował odpowiedni formularz, przewidując, w
ostatniej kolumnie wyliczenia, redukcję mocy na poziomie 50%. Co ważne, z postanowienia
pkt 14.5 SIWZ wynikało, że wykonawcy mogli przyjąć poziom redukcji mocy dla opraw
instalowanych na drogach wojewódzkich w przedziale 0-50 procent („[…]wartość redukcji
natężenia […] nie może przekroczyć 50%”). Skoro zatem Odwołujący samodzielnie
zadeklarował wartość omawianego parametru na poziomie 50%, a następnie dokonał
obliczeń zużycia energii dla zaoferowanych opraw przy użyciu innego niż zadeklarowanego
w
skaźnika (tu – 60-procentowego), to jego działanie należało ocenić jako mające charakter
omyłki, tj. niezamierzonej niedokładności. Nie sposób twierdzić przy tym, za Zamawiającym,
że zadeklarowany w ostatniej kolumnie parametr redukcji mocy nominalnej pozbawiony był
znaczenia z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnego algorytmu wyliczenia
parametru zużycia energii przy uwzględnieniu redukcji mocy. Abstrahując od okoliczności,
że Zamawiający nie wskazał na inny niż wynikający z treści odwołania, sposób obliczenia
wspomnianego parametru, to z pewnością algorytm ten znał, skoro samodzielnie ustalił,
że Odwołujący przyjął do obliczeń 60-procentową redukcję, w miejsce zadeklarowanej
redukcji 50-procentowej.
Omyłkowemu charakterowi tej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ nie przeczy
również podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że polegała ona na pominięciu
określonych informacji w treści oferty. W przekonaniu składu orzekającego niedokładność
stanowiąca istotę omyłki nie musi wyrażać się li tylko we wprowadzeniu do treści oferty
niewłaściwej informacji, ale również w niezamierzonym opuszczeniu pewnej informacji.
Konieczne jest przy tym stwierdzenie, że w przypadku tej omyłki Zamawiający posiadał
komplet danych wynikających z treści samego wyliczenia, umożliwiających uzupełnienie jego
brakujących elementów
Za omyłkę uznać należało również zaniechanie podania wyników zużycia energii dla
jednej z zaoferowanych opraw oświetleniowych. W sytuacji, w której – jak wspomniano –
Odwołujący samodzielnie sporządził sporne wyliczenie, w tym opisał liczbę i moc
oferowanych opraw, a nadto zadeklarował określoną wartość redukcji ich mocy nominalnej i
w oparciu o te parametry obliczył zużycie energii dla niemalże wszystkich opraw, pominięcie
w wyliczeniu wyni
ków wyłącznie dla jednej oprawy, nie można było zakwalifikować inaczej
niż jako niezamierzoną niedokładność, czyli omyłkę. Na marginesie warto zaznaczyć, że
także i w tym przypadku omyłki możliwe były do poprawienia na podstawie innych informacji
ujętych w treści sporządzonego przez Odwołującego wyliczenia.
Nie ulegało wątpliwości, że omówione powyżej omyłki polegały na niezgodności treści
oferty z SIWZ. Jak bowiem wynika z postanowień …………… obowiązkiem wykonawcy było
przedstawienie kompletnego wyliczenia,
ponieważ stanowiło ono podstawę oceny oferty w
jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert, którym to wymaganiom oferta Odwołującego
uchybiała. Izba podkreśla przy tym, że przepisy Pzp nie zawierają zakazu poprawiania
omyłek dotyczących danych podlegających ocenie w kryteriach, na podstawie których
dokonywany jest wybór oferty najkorzystniejszej. Inaczej jest w przypadku negocjowania
takich treści oferty, które jest niedopuszczalne, jako zawierające się w ramach generalnego
zakazu prowadzenia negocjacji w p
rzedmiocie złożonej oferty (zob. przepis art. 87 ust. 1
zdanie drugie in principio
Pzp), niemniej jednak potrzeba wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego w spornym zakresie w ogóle nie powstała, o czym w dalszej części
uzasadnienia.
W konsekwencji przedstaw
ionych powyżej zapatrywań rozważyć należało trzecią
z
przesłanek kwalifikowania niezgodności treści oferty z SIWZ jako omyłek z art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, a to istotności wpływu ich poprawienia na treść oferty. Wspomniany przepis
dopuszcza jedynie taką korektę oferty, która nie powoduje jej istotnej zmiany. Skład
orzekający stanął zatem przed koniecznością przesądzenia, czy wprowadzenie
korekt/uzupełnień de facto w każdej z pięciu pozycji wyliczenia, w których należało podać
wyniki zużycia energii, stanowi istotną, jak przekonywał Zamawiający, zmianę treści oferty.
Rozstrzygnięcia tej kwestii należało poszukiwać w stanowisku Zamawiającego, który w
odpowiedzi na odwołanie przedstawił szczegółowe wyliczenia sumarycznego zużycia energii
po redukcji i
wskaźnika obniżenia zużycia energii po modernizacji oświetlenia. Widać to w
szczególności na przykładzie drugiego ze wskazanych parametrów, który przy prawidłowym
wyliczeniu, uległ obniżeniu z 81,5% do 80,65%. W przekonaniu Izby nie jest to zmiana
istotna. Istotność zmiany oferty odnosić należy bowiem nie tyle do zakresu ingerencji w jej
treść, ile do właściwości oferowanego świadczenia.
Reasumując dotychczasowe rozważania Izba dopatrzyła się w działaniu
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp,
w
konsekwencji czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty
Odwołującego i poprawienia innych omyłek w jej treści w zakresie i w sposób omówiony
powyżej, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Odnośnie pozostałych zarzucanych Zamawiającemu naruszeń związanych
z
zaskarżoną odwołaniem czynnością skład orzekający uznał je za niezasadne.
Przede wszystkim nie sposób twierdzić o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp, który nie mógł mieć zastosowania do wyliczenia z uwagi na jego
charakter.
Jak
wspomniano,
stanowiło ono element treści oferty wykonawcy,
charakteryzujący oferowane świadczenie, i – co istotne – podlegający ocenie w
pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy wspomniana regulacja odnosi si
ę do
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. tzw. dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych.
Skład orzekający nie dopatrzył się również zarzucanej Zamawiającemu obrazy
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w tym sensie, że jego ewentualne zastosowanie było w tej
sprawie zbędne. Jak wspomniano powyżej, Zamawiający dysponował kompletem informacji
umożliwiającym poprawienie omyłek, którymi dotknięte było wyliczenie sporządzone przez
Odwołującego, ergo nie zachodziła, nawet potencjalnie, potrzeba zwracania się do
Odwołującego o wyjaśnienie sposobu ich poprawienia, czy danych niezbędnych do
wykonania tej czynności.
Odwołujący błędnie zakwalifikował omyłki polegające na przedstawieniu błędnych
wyliczeń zużycia energii, jako oczywiste omyłki rachunkowe, nietrafnie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Pod pojęciem omyłek rachunkowych
Izba rozumie efekty
wadliwego przeprowadzenia określonych działań arytmetycznych,
podczas gdy przedstawione
przez Odwołującego wyniki działań były wprawdzie prawidłowe,
ale ich podstawą był parametr przyjęty na omyłkowo określonym, niewłaściwym poziomie.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
1.2. pono
wne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
poprawienie, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, innych omyłek w złożonym
przez Odwołującego wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej, polegające na:
a) wpisaniu do kolumn
„Czas bez redukcji [h]” oraz „Czas redukcji o 50% mocy
nominalnej [h]” brakujących wyników zużycia energii w kWh, obliczonych w
oparciu o dane przedstawione w wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej;
b) poprawieniu
w kolumnie „Czas redukcji o 50% mocy nominalnej [h]” pozostałych
wyników zużycia energii w kWh, obliczonych w oparciu o dane przedstawione
w
wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej,
z uwzględnieniem zmiany wartości sumarycznego zużycia energii po redukcji
i
parametru obniżenia zużycia energii po modernizacji.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
13.600,00
zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2084/20
Uzasadnienie
Gmina Poniatowa (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843),
zwanej
dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, pn.: „Modernizacja oświetlenia drogowego oraz dobudowa nowych
punktów i linii oświetleniowych w Gminie Poniatowa”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 21 lipca 2020 r., pod nr 564847-N-2020.
20 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej „Odwołujący”) o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty, co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej („dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 25 sierpnia 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust, 1 Pzp, przez niezasadne i niezgodne z
prawem odrzucenie oferty Odwołującego;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie poprawienia
innych omyłek w ofercie Odwołującego;
ewentualnie:
art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek w ofercie
Odwołującego;
3. art. 87 ust. 1
Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w zakresie wyliczenia redukcji zużycia energii elektrycznej;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub
poprawienia lub udz
ielenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu
z
wyliczeniem redukcji zużycia energii elektrycznej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w odwołaniu;
3.
poprawienia innych omyłek w ofercie Odwołującego;
ewentualnie:
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek w ofercie
Odwołującego
ewentualnie także:
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wyliczenia
redukcji zużycia energii elektrycznej lub wezwania do uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego dokumenty z
wyliczeniem redukcji zużycia energii elektrycznej;
4. dok
onania wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący podał, że spełnia przesłanki do wniesienia odwołania z art. 179 ust. 1
Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający,
uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, wskazał,
jakoby w złożonym wraz z ofertą wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej,
Odwołujący nie uzupełnił rubryki „zużycie energii kWh bez redukcji” oraz „zużycie energii
kWh z redukcją” dla zaproponowanej oprawy BGP283 T25 1 xLED160-4S/740 DW10 o
mocy 97W, w ilości 5 szt. dla dróg wojewódzkich, w wyniku czego niepoprawnie została
obliczona sumaryczna wartość zużycia energii po redukcji, co w rezultacie zmienia wartość
procentową obniżenia zużycia energii po modernizacji. Zdaniem Zamawiającego,
konsekwencją powyższego było niepełne (zaniżone) wyliczenie końcowe redukcji zużycia
energii elektrycznej, gdyż nie obejmowało części opraw, tj. 5 sztuk w/w opraw oprawy
BGP283 T25 1 xLED160-4S/740 DW10 o mocy 97W,
Powyższe stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe, co najmniej z powodów
omówionych poniżej.
Zgodnie z pkt 11.10 SIWZ, na ofertę składa się:
formularz ofertowy przygotowany zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr
2 do SIWZ;
dokumenty określone w pkt 7.1 SIWZ;
wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej, zgodnie z opisem w pkt 14.4 SIWZ
(faktycznie opis ten jest w pkt 14.5 SIWZ).
Zgodnie z pkt 14.5 SIWZ, redukcja zużycia energii elektrycznej stanowi pozacenowe
kryterium oceny ofert.
Oferta z największą procentową redukcją zużycia energii elektrycznej
w
stosunku do stanu istniejącego otrzyma 10 pkt.
Zamawiający nie określił żadnego wzoru załącznika, według którego wykonawcy
powinni przedstawić redukcję zużycia energii elektrycznej, a jedynie wskazał, że w oparciu
o
dane producenta i aktualne zużycie energii punktów świetlnych podlegających wymianie,
wykonawcy winni obliczyć i podać o jaki procent obniży się pobór energii w wyniku realizacji
inwestycji, w stosunku do obecnego zużycia, które wynosi 508.479 kWh rocznie.
Zamawiający wskazał, że do wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej należy przyjąć
roczny czas świecenia opraw w ilości 4.024 godziny. Zamawiający wymagał przy tym, aby na
drogach wojewódzkich wartość redukcji natężenia oświetlenia w godzinach zmniejszonego
natężenia ruchu nie przekroczyła 50%, a na drogach powiatowych i gminnych, by nie była
poniżej 30% wartości nominalnej.
Wobec powyższego, wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej, mogło być
przedstawione prze
z wykonawców dowolnie. Odwołujący przedstawił powyższe wyliczenie
w
formie tabelarycznej, z podziałem na drogi wojewódzkie oraz powiatowe i gminne
(str. 8 oferty). W części dotyczącej dróg wojewódzkich, w wierszu trzecim od dołu podana
została oprawa BGP283 T25 1 xLED160-4S/740 DW10 (5 sztuk) o mocy 97W. W wierszu
tym Odwołujący nie podał wyniku w kolumnie „czas bez redukcji [h]” oraz w kolumnie „czas
redukcji o 50% mocy nominalnej [h]”. Brakujący wynik nie jest założeniem Odwołującego,
lecz
wyłącznie rezultatem przeprowadzenia bardzo prostego mnożenia wartości podanych w
tabeli, a mianowicie 5 x 97 x 1460 = 708.100 Wh (watogodzin), czyli ilość opraw (5. szt.) x
moc opraw (97W) x czas bez redukcji (1460 h). Ponieważ w kolumnie „Zużycie energii”
wynik należy podać w kWh (kilowatogodzinach), to dodatkowo należy jeszcze podzielić
przez 1000, ponieważ 1 kWh ma 1000 W. Brakujący wynik to 708,1 kWh.
W taki sam sposób, przy pomocy takiego samego prostego działania
matematycznego, uzyskane zostały pozostałe wyniki w kolumnie „czas bez redukcji [h]
zużycie energii w kWh”, jak i w kolumnie „czas redukcji o 50% mocy nominalnej [h] zużycie
energii kWh” w pozostałych wierszach tabeli.
Brak podania powyższej wartości (708,1), stanowiącej ilość zużycia energii kWh bez
redukcji dla 5 sztuk opraw BGP283 T25 1 xLED160-4S/740 DW10 o mocy 97W, nie
uniemożliwiał wyliczenia wartości podanej w ostatniej kolumnie, tj. zużycia energii kWh po
redukcji. Wartość z ostatniej kolumny nie jest również założeniem Odwołującego, lecz także
wyn
ikiem prostej kalkulacji wartości zawartych w tabeli. W omawianym przypadku zużycie
energii kWh po redukcji jest wynikiem mnożenia 5 x 97 x 0,5 x 2564 = 621.770 Wh
(watogodzin), czyli ilość opraw (5 szt.) x moc opraw (97W) x czas redukcji o 50% mocy
nomina
lnej (2.564 h) x 50% mocy nominalnej (0,5). Ponieważ w kolumnie „Zużycie energii”
wynik należy podać również w kWh (kilowatogodzinach), to dodatkowo należy jeszcze
podzielić przez 1000, ponieważ 1 kWh ma 1000 W. Brakujący wynik to 621,77 kWh.
Zamawiający, wskazując na powyższy brak wyniku wyliczenia ilości zużycia energii
w
kWh bez redukcji oraz ilości zużycia energii w czasie redukcji o 50% mocy nominalnej dla
dróg wojewódzkich, stwierdził, że w rezultacie tego niepoprawnie została obliczona przez
Odwołującego sumaryczna wartość zużycia po redukcji, co w konsekwencji zmienia wartość
procentową obniżenia zużycia energii po modernizacji.
Z powyższym również nie można się zgodzić, bowiem, jak już wskazano wyżej,
ilość zużycia energii kWh w czasie bez redukcji, jak i w czasie redukcji o 50% mocy
nominalnej, jest
wynikiem prostej kalkulacji (mnożenie) wartości zawartych w tabeli i
przeprowadza się tę kalkulację w taki sam sposób dla każdej oprawy odpowiednio: w czasie
bez redukcji
– ilość opraw x moc opraw (W) x czas bez redukcji (h) / 1000, oraz w czasie
redukcji o 50% mocy nominalnej
– ilość opraw x moc opraw (W) x czas redukcji o 50% mocy
nominalnej (h) x
0,5 (50% mocy nominalnej) / 1000, a sumaryczne zużycie w czasie bez
redukcji, jak i w czasie redukcji o 50
% mocy nominalnej, jest sumą ilości zużycia energii kWh
(suma
wyników występujących w kolumnach: czas bez redukcji oraz czas redukcji o 50%
mocy nominalnej). Wszystkie powyższe wartości możliwe są do wyliczenia przez mnożenie
lub dodawanie wartości ujętych przez Odwołującego w tabeli załączonej do oferty. Co więcej,
zarówno prawidłowy wynik sumarycznego zużycia po redukcji, jak też omyłkowo
wprowadzony błędny wynik podany przez Odwołującego, daje 81% obniżenia zużycia energii
po modernizacji. Z niewiadomych
powodów Zamawiający błędnie wskazał, że zmienia się
wartość procentowa obniżenia zużycia energii po modernizacji. Zamawiający nie wymagał
aby procentową wartość redukcji zużycia energii elektrycznej prezentować z dokładnością do
dwóch miejsc po przecinku.
W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
podniósł dodatkowo, że Odwołujący dla wszystkich opraw powyżej 20W przewidział redukcję
o 60% mocy nominalnej, co jest niezgodne z pkt 14.5 SIWZ, gdzie dla dróg wojewódzkich,
wymaga
na była redukcja natężenia oświetlenia nie przekraczająca 50% mocy nominalnej.
Odwołujący w tym zakresie wskazuje, że uwzględnił w ofercie wymaganą przez
Zamawiającego redukcję natężenia oświetlenia dla dróg wojewódzkich nie przekraczającą
50% mocy nominal
nej. W opisanej wyżej tabeli wyliczenia redukcji zużycia energii
elektrycznej, w ostatniej kolumnie dot. zużycia energii kWh w czasie redukcji o 50% mocy
nominalnej, Odwołujący wpisał redukcję o 50%, w wierszach tej kolumny wpisał jednak
omyłkowo błędne wyniki mnożenia wartości podanych tabeli, tj.:
a)
tam, gdzie jest 141,53228, powinno być 176,916, co stanowi iloczyn 4 x 34,5 x 0,5
x 2564/1000;
b)
tam, gdzie jest 1169,184, powinno być 1461,48, co stanowi iloczyn 19 x 60 x 0,5 x
2564/1000;
c) tam, gdzie jest 1263,53
92, powinno być 1579,424, co stanowi iloczyn 16 x 77 x 0,5
x 2564/1000,
d)
tam, gdzie brak było wyniku, powinno być 621,77, co stanowi iloczyn 5 x 97 x 0,5 x
2564/1000;
e)
tam, gdzie jest 229,7344, powinno być 287,168, co stanowi iloczyn 2 x 112 x 0,5 x
2564/1000.
Również w tym przypadku, błędnie wpisane wartości zużycia energii kWh po redukcji
dla dróg wojewódzkich, są możliwe do przeliczenia w prosty sposób, jak powyżej, tj. przez
mnożenie wartości podanych przez Odwołującego w tabeli załączonej do oferty.
Wobe
c powyższego Zamawiający winien był dokonać poprawy powyższych omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako innych omyłek niepowodujących istotnych zmian
w
treści oferty. Zamawiający miał też podstawę, aby skorzystać z przysługującego mu
uprawnienia
do wyjaśnienia treści złożonej oferty, w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp,
Odwołujący wskazuje, że wszystkie omówione wyżej omyłki zawarte w załączonym do oferty
wyliczeniu redukcji zużycia energii elektrycznej, były możliwe do poprawienia przez
Zamawi
ającego.
Należy wskazać, że odrzuceniu podlegać może wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotne
go charakteru. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności
wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów
składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach
poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp (KIO 522/11, wyrok z 23 marca 2011 r.). W niniejszej sprawie
Zamawiający miał wystarczające przesłanki do dokonania tej czynności w oparciu o
informacje zawarte
w ofercie. Mógł też uprzednio skorzystać z prawa do wyjaśnienia treści
oferty, czego jednak nie uczynił. Skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 Pzp
może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz
również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić dopuszczalne
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji
uzyskanych w wyniku w
yjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter
innych omyłek, o których mowa w art, 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może
służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób
mogą zostać poprawione.
Odwołujący z ostrożności podniósł także, że część omyłek może być zakwalifikowana
jako oczywista omyłka rachunkowa, W tym zakresie należy wskazać, iż za taką omyłkę może
być uznana omyłka polegająca na błędnym wpisaniu wartości zużycia energii kWh po
redukcji dla dróg wojewódzkich, dla których przewidziana została redukcja natężenia
oświetlenia nieprzekraczająca 50% mocy nominalnej. W takim wypadku również
Zamawiający zobowiązany był do ich poprawienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający winien ewentualnie, z uwagi na treść
SIWZ, a w szczególności pkt 7.1, pkt 7.1.5 w zw. z pkt 11.10 SIWZ, skorzystać z
instrumentów przewidzianych w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać Odwołującego do uzupełnienia
lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu z wyliczeniem
redukcji zużycia energii elektrycznej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
argumentując jak niżej.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
Zamawiający podał, że na gruncie przepisów Pzp oraz orzecznictwa, nie było
możliwości uzupełnienia brakujących danych przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp.
Zamawiający przytoczył przepis art. 25 ust. 1 Pzp i podał, że jego treść przeniósł do
pkt. 7.1.6 SIWZ oraz w działu 1.3.3 PFU. Przywołał również brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp
i
stwierdził, że odnosi się on wyłącznie do dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp, a nie do treści
oferty. W tej kwestii zastosowanie może znaleźć art. 87 ust. 1 Pzp, przy czym Zamawiający
podkreślił, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do negocjacji treści złożonej oferty. Biorąc to
pod uwagę Zamawiający wskazał, że w przypadku braku części obliczeń w wyliczeniu
redukcji zużycia energii elektrycznej złożonym przez Odwołującego, nie miał możliwości
wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący przyznał okoliczność przygotowania
dokumentu pod nazwą „Wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej” z błędami i brakami.
Odwołujący nie wyliczył zużycia energii dla 5 proponowanych opraw o mocy 97 W każda.
Zamawiający podkreślił, że nie zgadza się z Odwołującym, jakoby uzupełnienie
brakujących pozycji nie zmieniłoby treści oferty. Ponieważ cały dokument pod nazwą
„Wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej” stanowił część składową oferty, a nie tylko
sam wskaźnik procentowy, to jego uzupełnienie w myśl wyliczeń podanych przez
Odwołującego zmieniłoby treść dokumentu w pozycji „Sumaryczne zużycie po redukcji”. W
tej pozycji w ofercie złożonej przez Odwołującego widniała wartość: 96.399,1 kWh. Dodanie
do niej tylko zużycia 5 nieuwzględnionych w obliczeniach opraw zmieniłoby tę ilość na
97.728,97 (dotychczasowa 96.399,1 plus 708,1 plus 621,77). To stanowiłoby zmianę treści
oferty, co jest zabronione w art. 87 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji całe wyliczenie redukcji zużycia energii elektrycznej stanowi część
składową oferty, a nie tylko procentowy uzysk liczony z miejscami po przecinku lub bez
(co
sugeruje Odwołujący, że naniesienie poprawek przez Zamawiającego nie zmieniłoby
zaokrąglonej wartości redukcji zużycia energii). Bez wątpienia, przyszłe zużycie energii na
poziomie 96.399,1 kWh zaproponowanym w wyliczeniu złożonym z ofertą i stanowiącym jej
część, różni się i jest bardziej korzystne dla Zamawiającego niż 97.728,97 kWh,
wynikające z ewentualnego uzupełnienia brakujących obliczeń. Zdaniem Zamawiającego
w
tym miejscu nasuwa się kolejna jeszcze wątpliwość – Odwołujący w obliczeniach
zawartych w odwołaniu wyliczył wartość zużycia w czasie redukcji na poziomie -50%, a w
złożonym z ofertą ,wyliczeniu podał wartość zużycia w czasie redukcji na poziomie -60%.
Zamawiający stwierdził, że nie jest jego zadaniem domyślanie się niewskazanych
w
dokumencie algorytmów i uzupełnianie brakujących danych skutkujących zmianą treści
oferty. Zamawi
ający uznaje, że składający oferty wykonawcy są profesjonalistami w swojej
dziedzinie.
W tym samym postępowaniu „Izba podzieliła stanowisko orzecznictwa, że zakres
oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlega uzupełnieniu po
upływie terminu składania ofert. Treść oferty może być wyjaśniana wyłącznie w trybie
wynikającym z art. 87 ust. 1 Pzp, przewidującym po stronie Zamawiającego uprawnienie do
zastosowania przewidzianej w nim procedury.
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do dokonywania poprawy omyłek
nieoczywistych, skutkujących zmianą oświadczenia woli jakim jest oferta i jej istotnych
składników. W przedmiotowej sprawie doszłoby do zmiany wartości oferowanych
oszczędności oraz ilości zaoszczędzonej energii, co również powodowałoby zmianę istotnej
treści oferty.
Odnosząc się do wyliczenia redukcji zużycia energii w oparciu o 60-procentowy
współczynnik Zamawiający podał, że wobec różnych zapisów w nagłówkach kolumn
i
rzeczywistego wyliczenia matematycznego wartości w poszczególnych pozycjach,
niemożliwe byłoby uzupełnienie lub poprawienie wyliczeń przez Zamawiającego, gdyż nie
spełniają one ustawowego wymogu „omyłek oczywistych”. Nie można mówić o omyłce
oczywistej jeżeli Odwołujący deklaruje 50% redukcji, oblicza 60% redukcji, a dla jednej
z
pozycji nie oblicza jej w ogóle. Zamawiający nie powinien się domyślać intencji
wykonawców, lecz powinien otrzymać profesjonalnie przygotowany dokument, który jest
spójny wewnętrznie i zgodny z wymogami SIWZ. Zamawiający nie wymagał od wykonawców
zadań ponad ich siły, gdyż z rozeznania Zamawiającego wynika, że Odwołujący w innych
podobnych postępowaniach składał podobne dokumenty i wówczas nie miał problemu z ich
rzetelnym i
prawidłowym przygotowaniem. Brak profesjonalnego podejścia Odwołującego do
przygotowania oferty nie może skutkować żądaniem od Zamawiającego poprawiania omyłek
nieoczywistych lub nawet ukrytych. Istnieje przecież hipotetyczna możliwość, że błędne
wyliczenia mogły zostać przygotowane celowo, aby poprawić wartość wskaźnika
p
unktowanego (redukcja zużycia).
Także w tym przypadku poprawienie tych nieoczywistych pomyłek Odwołującego
skutkowałoby zmianą treści oświadczenia w ofercie o wysokości redukcji zużycia energii
elektrycznej będącej czynnikiem punktowanym. Taka procedura jest niedozwolona w myśl
art. 87 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający podkreślił ponownie, że wyjaśnienia można złożyć tylko do istniejącego
dokumentu lub jego części. Zgodnie z powszechnym w doktrynie poglądem procedura
wyjaśniania treści oferty w ujęciu art. 87 ust. 1 Pzp nie może co do zasady skutkować
wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania
sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani
ogranicz
ać. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, nie mogą jednak zmieniać treści
dokumentu. Zamawiający nie mógł więc wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie brakującej pozycji w wyliczeniu redukcji zużycia energii, gdyż nie istniał element do
wyjaśnienia. Katalog czynności, które mogą być objęte dokonaniem wyjaśnień lub poprawek,
nie obejmuje braków występujących w ofercie Odwołującego. Odwołujący nie może zostać
wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie pozycji, której nie ma, gdyż wpisanie danych w
puste
pola oznaczałoby nieuprawnioną ingerencję w treść oferty po jej złożeniu, a nie samo
wyjaśnienie.
W zakresie złożenia wyjaśnień odnośnie niezgodnego z wymogami SIWZ wyliczenia
redukcji natężenia oświetlenia na drogach wojewódzkich, Zamawiający stanął na
s
tanowisku, że złożenie wyjaśnień w tym zakresie, zgodnie z intencją Odwołującego,
skutkowałoby zmianą treści oferty, co jest niezgodne z zapisami art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że również w tym zakresie mamy do czynienia z pewnym
niedbalstwem
wykonawcy jako profesjonalisty, gdyż nie sprawdził on dokonanych przez
siebie obliczeń ani nie podał algorytmów, które Zamawiający mógłby zastosować do
ewentualnej korekty obliczeń, gdyby było to możliwe w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Dodatkowo,
w stosunku d
o profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu
cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający w treści SIWZ (pkt 14.4) wskazał ograniczenia dla wyliczeń redukcji,
aby
uzyskany efekt ekonomiczny nie przekreślił efektu oświetleniowego. Zamawiający
wymagał:
„Dla wyliczeń redukcji zużycia energii elektrycznej należy przyjąć roczny czas świecenia
opraw w ilości 4024 godziny. Zamawiający dopuszcza stosowanie redukcji natężenia
oświetlenia w godzinach zmniejszonego natężenia ruchu kołowego i pieszego. Zamawiający
wymaga przedstawienia obliczeń potwierdzających proponowaną skalę redukcji.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do odrzucenia wyliczeń redukcji zużycia energii
ele
ktrycznej, a co za tym idzie, nieuwzględniania tego parametru przy ocenie punktowej
oferty, w przypadku rażącego obniżania natężenia oświetlenia w obliczeniach, nie
gwarantującego utrzymania właściwego poziomu bezpiecznego dla użytkowników ciągów
jezdnych
i pieszych Zamawiający wymaga, aby minimalna ilość godzin świecenia opraw bez
stosowania redukcji natężenia oświetlenia obejmowała okres pomiędzy 18.00 a 22.00. Na
drogach wojewódzkich wartość redukcji natężenia oświetlenia w godzinach zmniejszonego
natężenia ruchu nie może przekroczyć 50%. Na drogach powiatowych i gminnych
Zamawiający nie uzna redukcji natężenia oświetlenia poniżej 30% wartości nominalnej.
Redukcja w takim zakresie wyłącznie w godzinach nocnych. Dla opraw o mocach poniżej
20W nie należy stosować programów redukcji natężenia, powinny świecić całą noc na
poziomie nominalnym”.
Odwołujący, składając wyliczenia dla dróg wojewódzkich na poziomie redukcji -60%
natężenia, nie spełnił wymogów SIWZ, wobec czego czynność odrzucenia oferty na
podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp była zasadna. Zamawiający bowiem wyraźnie wskazał, że
na drogach wojewódzkich wartość redukcji nie może przekroczyć 50%. To, czy podanie
takich, a nie innych wyliczeń wynikało z niezamierzonego błędu Odwołującego, czy być
może z celowego działania, nie może mieć wpływu na ocenę faktu zawarcia w ofercie
propozycji niezgodnej z
SIWZ. Sam nagłówek kolumny o treści „Czas redukcji o 50% mocy
nominalnej (h)” nie świadczy o tym, jakie poniżej nagłówka powinny zostać zastosowane
algorytmy,
gdyż Odwołujący ich nie wskazał. A gdyby nawet je wskazał, to przeliczenie
zużycia według prawidłowego algorytmu powodowałoby zmianę treści oferty. Jak przyznał
sam Odwołujący łączna różnica w zużyciu energii w czasie redukcji wynikająca z błędnego
wylicz
enia to 1.322,2 kWh. To kolejna wartość do dodania do 96.399,1 kWh i 708,1 kWh, co
w sposób oczywisty zmienia treść oferty.
Zamawiający podkreślił również, że zastosowana przez Odwołującego argumentacja,
jakoby wyliczenie procentowe (bez miejsc po przecink
u) się nie zmieniło, nie zasługuje na
uwzględnienie. Gdyby kolejny wykonawca wykazał podobną wartość redukcji, Zamawiający
musiałby zbadać różnice z dokładnością do nawet kilku miejsc po przecinku. W przypadku
oferty Odwołującego wartość pierwotna redukcji wynosiła 81,05%, a po przeliczeniu
nieuwzględnionych lub zaniżonych obliczeń 80,65%. O ile w przybliżeniu nadal jest to 81%,
o
tyle ilość kilowatogodzin po redukcji zmienia się z 96.399,1 na 98.429,4, co stanowi istotną
różnicę w ofercie, niedopuszczalną na gruncie Pzp. Poza tym, wartość 80,65% oznacza,
że Odwołujący nie osiągnie deklarowanego poziomu 81%, tylko mniej, co jest niewątpliwą
zmianą treści oferty.
Zamawiający zaznaczył, że zaakceptowanie możliwości dokonywania znaczących
poprawek w treści złożonych przez wykonawców ofert w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego skutkowałoby całkowitym paraliżem zarówno instytucji
Zamawiających, jak i KIO, wobec możliwości odwoływania się przez wykonawców od każdej
czynności odrzucenia oferty przez Zamawiających na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Argumentacja, że elementy oferty niezgodne z SIWZ mogą podlegać uzupełnieniu lub
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, jest niezgodna z duchem Pzp i sprzeczna
z
zasadami współżycia społecznego. Czynność odrzucenia oferty była zatem prawidłowa
i
podjęta zgodnie z brzmieniem ustawy i dotychczasowym orzecznictwem.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca LUG Services
sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec
spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp postanowiła o
dopuszczeniu ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczasową argumentację w sprawie.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści kart
katalogowych opraw oświetleniowych zaoferowanych przez Odwołującego, na okoliczność
niespełniania wymagań przez zaoferowane wyroby określonych w…………………
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Odwołującego
i zawiadomienia
Na podstawie art. 190 ust. 6 in fine Pzp oddalono wniosek o dopuszczenie
i przeprowadzenie
dowod
ów
z
treści
przedstawionych
przez
Zamawiającego
kart katalogowych
, jako że nie dotyczyły one okoliczności istotnych w sprawie. Świadczy o
tym sformułowana przez Zamawiającego teza dowodowa (patrz wyżej), która w żaden
sposób nie dotyczyła okoliczności leżących u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. W
konsekwencji skład orzekający doszedł do przekonania, że ww. dowody zostały powołane
jedynie dla zwłoki.
Izba
uznała,
że
stan faktyczny
sprawy
został
przedstawiony
przez
Strony
postępowania odwoławczego w sposób adekwatny do wniosków płynących
z
dopuszczonych i przeprowadzonych dowodów, a zatem nie wymaga ponownego
omówienia.
W powyższych okolicznościach skład orzekający stwierdził, że odwołanie jest
zasadne.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że jakkolwiek Zamawiający zobligował
wykonawców do załączenia do oferty wyliczenia zużycia energii elektrycznej dla
zaoferowanych opraw oświetleniowych, stanowiącego element treści oferty – zobowiązania
wykonawcy (
argument z ……………), to jednak nie określił jego wzoru. W ocenie Izby
okoliczność ta ma istotne znaczenie w kontekście omyłkowego charakteru zidentyfikowanych
przez Zamawiającego niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ. Należy bowiem
zauważyć, że Odwołujący samodzielnie skonstruował odpowiedni formularz, przewidując, w
ostatniej kolumnie wyliczenia, redukcję mocy na poziomie 50%. Co ważne, z postanowienia
pkt 14.5 SIWZ wynikało, że wykonawcy mogli przyjąć poziom redukcji mocy dla opraw
instalowanych na drogach wojewódzkich w przedziale 0-50 procent („[…]wartość redukcji
natężenia […] nie może przekroczyć 50%”). Skoro zatem Odwołujący samodzielnie
zadeklarował wartość omawianego parametru na poziomie 50%, a następnie dokonał
obliczeń zużycia energii dla zaoferowanych opraw przy użyciu innego niż zadeklarowanego
w
skaźnika (tu – 60-procentowego), to jego działanie należało ocenić jako mające charakter
omyłki, tj. niezamierzonej niedokładności. Nie sposób twierdzić przy tym, za Zamawiającym,
że zadeklarowany w ostatniej kolumnie parametr redukcji mocy nominalnej pozbawiony był
znaczenia z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnego algorytmu wyliczenia
parametru zużycia energii przy uwzględnieniu redukcji mocy. Abstrahując od okoliczności,
że Zamawiający nie wskazał na inny niż wynikający z treści odwołania, sposób obliczenia
wspomnianego parametru, to z pewnością algorytm ten znał, skoro samodzielnie ustalił,
że Odwołujący przyjął do obliczeń 60-procentową redukcję, w miejsce zadeklarowanej
redukcji 50-procentowej.
Omyłkowemu charakterowi tej niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ nie przeczy
również podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że polegała ona na pominięciu
określonych informacji w treści oferty. W przekonaniu składu orzekającego niedokładność
stanowiąca istotę omyłki nie musi wyrażać się li tylko we wprowadzeniu do treści oferty
niewłaściwej informacji, ale również w niezamierzonym opuszczeniu pewnej informacji.
Konieczne jest przy tym stwierdzenie, że w przypadku tej omyłki Zamawiający posiadał
komplet danych wynikających z treści samego wyliczenia, umożliwiających uzupełnienie jego
brakujących elementów
Za omyłkę uznać należało również zaniechanie podania wyników zużycia energii dla
jednej z zaoferowanych opraw oświetleniowych. W sytuacji, w której – jak wspomniano –
Odwołujący samodzielnie sporządził sporne wyliczenie, w tym opisał liczbę i moc
oferowanych opraw, a nadto zadeklarował określoną wartość redukcji ich mocy nominalnej i
w oparciu o te parametry obliczył zużycie energii dla niemalże wszystkich opraw, pominięcie
w wyliczeniu wyni
ków wyłącznie dla jednej oprawy, nie można było zakwalifikować inaczej
niż jako niezamierzoną niedokładność, czyli omyłkę. Na marginesie warto zaznaczyć, że
także i w tym przypadku omyłki możliwe były do poprawienia na podstawie innych informacji
ujętych w treści sporządzonego przez Odwołującego wyliczenia.
Nie ulegało wątpliwości, że omówione powyżej omyłki polegały na niezgodności treści
oferty z SIWZ. Jak bowiem wynika z postanowień …………… obowiązkiem wykonawcy było
przedstawienie kompletnego wyliczenia,
ponieważ stanowiło ono podstawę oceny oferty w
jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert, którym to wymaganiom oferta Odwołującego
uchybiała. Izba podkreśla przy tym, że przepisy Pzp nie zawierają zakazu poprawiania
omyłek dotyczących danych podlegających ocenie w kryteriach, na podstawie których
dokonywany jest wybór oferty najkorzystniejszej. Inaczej jest w przypadku negocjowania
takich treści oferty, które jest niedopuszczalne, jako zawierające się w ramach generalnego
zakazu prowadzenia negocjacji w p
rzedmiocie złożonej oferty (zob. przepis art. 87 ust. 1
zdanie drugie in principio
Pzp), niemniej jednak potrzeba wyjaśnienia treści oferty
Odwołującego w spornym zakresie w ogóle nie powstała, o czym w dalszej części
uzasadnienia.
W konsekwencji przedstaw
ionych powyżej zapatrywań rozważyć należało trzecią
z
przesłanek kwalifikowania niezgodności treści oferty z SIWZ jako omyłek z art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, a to istotności wpływu ich poprawienia na treść oferty. Wspomniany przepis
dopuszcza jedynie taką korektę oferty, która nie powoduje jej istotnej zmiany. Skład
orzekający stanął zatem przed koniecznością przesądzenia, czy wprowadzenie
korekt/uzupełnień de facto w każdej z pięciu pozycji wyliczenia, w których należało podać
wyniki zużycia energii, stanowi istotną, jak przekonywał Zamawiający, zmianę treści oferty.
Rozstrzygnięcia tej kwestii należało poszukiwać w stanowisku Zamawiającego, który w
odpowiedzi na odwołanie przedstawił szczegółowe wyliczenia sumarycznego zużycia energii
po redukcji i
wskaźnika obniżenia zużycia energii po modernizacji oświetlenia. Widać to w
szczególności na przykładzie drugiego ze wskazanych parametrów, który przy prawidłowym
wyliczeniu, uległ obniżeniu z 81,5% do 80,65%. W przekonaniu Izby nie jest to zmiana
istotna. Istotność zmiany oferty odnosić należy bowiem nie tyle do zakresu ingerencji w jej
treść, ile do właściwości oferowanego świadczenia.
Reasumując dotychczasowe rozważania Izba dopatrzyła się w działaniu
Zamawiającego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 3 Pzp,
w
konsekwencji czego nakazała Zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty
Odwołującego i poprawienia innych omyłek w jej treści w zakresie i w sposób omówiony
powyżej, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Odnośnie pozostałych zarzucanych Zamawiającemu naruszeń związanych
z
zaskarżoną odwołaniem czynnością skład orzekający uznał je za niezasadne.
Przede wszystkim nie sposób twierdzić o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu
art. 26 ust. 3 Pzp, który nie mógł mieć zastosowania do wyliczenia z uwagi na jego
charakter.
Jak
wspomniano,
stanowiło ono element treści oferty wykonawcy,
charakteryzujący oferowane świadczenie, i – co istotne – podlegający ocenie w
pozacenowym kryterium oceny ofert, podczas gdy wspomniana regulacja odnosi si
ę do
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj. tzw. dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych.
Skład orzekający nie dopatrzył się również zarzucanej Zamawiającemu obrazy
przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w tym sensie, że jego ewentualne zastosowanie było w tej
sprawie zbędne. Jak wspomniano powyżej, Zamawiający dysponował kompletem informacji
umożliwiającym poprawienie omyłek, którymi dotknięte było wyliczenie sporządzone przez
Odwołującego, ergo nie zachodziła, nawet potencjalnie, potrzeba zwracania się do
Odwołującego o wyjaśnienie sposobu ich poprawienia, czy danych niezbędnych do
wykonania tej czynności.
Odwołujący błędnie zakwalifikował omyłki polegające na przedstawieniu błędnych
wyliczeń zużycia energii, jako oczywiste omyłki rachunkowe, nietrafnie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Pod pojęciem omyłek rachunkowych
Izba rozumie efekty
wadliwego przeprowadzenia określonych działań arytmetycznych,
podczas gdy przedstawione
przez Odwołującego wyniki działań były wprawdzie prawidłowe,
ale ich podstawą był parametr przyjęty na omyłkowo określonym, niewłaściwym poziomie.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1
ro
zporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
