rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2088/20
KIO 2088/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2020 r. przez
O
dwołującego – wykonawcę J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Przewozowe J. G.
w Józefowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Rembertów, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Luxury Medical Care sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Warszawie, LMC Trans sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2020 r. przez
O
dwołującego – wykonawcę J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Przewozowe J. G.
w Józefowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego –
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Rembertów, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Luxury Medical Care sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w
Warszawie, LMC Trans sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2088/20
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Rembertów, (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z podziałem na części, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług transportowych w zakresie dowozu dzieci niepełnosprawnych w roku
szkolnym 2020/2021”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 10 lipca 2020 r., pod nr 561031-N-2020.
21 sierpnia 2020
r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia,
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Luxury Medical
Care sp. z o.o. s
p.k. z siedzibą w Warszawie oraz LMC Trans sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej („dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 26 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Przewozowe
J. G.
w Józefowie (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że wykonawca
ten udzielił wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty, a także pomimo,
że wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez
Konsorcjum.
Odwołujący podał, że jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia
odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że działając na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp, pismem z dnia 23.07.2020 r.,
Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie zadań
nr
1 i 3 (dalej: „wyjaśnienia RNC”). Cena oferty Konsorcjum w zakresie zadania nr 1
(117.000
,18 zł brutto) była o blisko 37% niższa od wartości zamówienia powiększonej o VAT
(185.328,00 zł brutto), natomiast w zakresie zadania nr 3 cena oferty (118.689,12 zł brutto)
była niższa o ponad 40% od wartości zamówienia (198.198 zł brutto).
W odpowiedzi
na powyższe, pismem z dnia 28.07.2020 r. Konsorcjum złożyło
wyjaśnienia RNC.
Z treści wyjaśnień RNC Konsorcjum wynika, że wyróżniło ono, dla obu zadań,
następujące pozycje kosztowe:
1. koszt zakupu paliwa;
2. koszty pracownicze;
3.
koszty eksploatacyjne pojazdów.
W
zakresie zadania nr 1 łączne koszty świadczenia usługi Konsorcjum określiło na
kwotę 86.327,24 zł, w tym: koszt zakupu paliwa: 11.880 zł, koszty pracownicze: 63.654,24 zł
oraz
koszty eksploatacyjne pojazdu: 10.833 zł.
Równocześnie Konsorcjum poinformowało, że założyło frekwencję w wysokości 80%,
a zatem różnicę pomiędzy kosztami (86.327,24 zł) a ceną oferty (117.000,18 zł) skorygowało
do 7.232,90 zł, stanowiącą, jak wskazało Konsorcjum, planowany zysk.
Z kolei w zakresie zadania nr 3 łączne koszty świadczenia usługi Konsorcjum
określiło na kwotę 86.367,24 zł, w tym: koszt zakupu paliwa: 11.880 zł, koszty pracownicze:
63.654,24 zł i koszty eksploatacyjne pojazdu: 10.833 zł.
Analogicznie jak w zadaniu nr 1 Konsorcjum założyło frekwencję w wysokości 80%,
a zat
em różnicę pomiędzy kosztami (86.367,24 zł) a ceną oferty (118.689,12 zł) skorygowało
do kwoty 8.584,05 zł, stanowiącą, jak wskazało Konsorcjum, planowany zysk.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób wadliwy dokonał oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum. Wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne,
zawierają błędy, nie uwzględniają wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia oraz nie zawierają dowodów dotyczących przywoływanych okoliczności.
Przede wszystkim nale
ży wskazać, że w wyliczeniach kosztów wykonania
zamówienia Konsorcjum zaniechało dodania do kwoty kosztów wykonania zamówienia
należnej stawki VAT za usługę transportową wynoszącą 8%. Przykładowo, obliczając koszty
pracownicze dla obu zadań, w oparciu o minimalne wynagrodzenia (dla umowy o pracę
3.132,48 zł) na łączną kwotę 63.654,24 zł, Konsorcjum nie dodało stawki VAT. Tym samym
ustalenie planowanego zysku
przez odjęcie od ceny oferty brutto (z VAT) kosztów
pracowniczych nieuwzględniających stawki VAT było działaniem błędnym.
W rzeczywistości, przy założeniach poczynionych przez Konsorcjum, łączne koszty
wykonania każdego z zadań wynoszą po 93.277,62 zł brutto (86.367,24 zł + VAT 8%),
co
oznacza, że: dla zadania nr 1 planowany zysk wynosi: 322,52 zł brutto, dla zdania nr 3
planowany zysk wynosi: 1.673,67 zł brutto.
Powyższe oznacza, że Konsorcjum, nawet przy poczynionych przez siebie
założeniach kosztowych, nie uzyskuje zysku z realizacji zamówienia, a zatem cena tej oferty
jest nierynkowa. Żaden przedsiębiorca nie może pozwolić sobie na wykonanie zamówienia
po kosztach.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia RNC złożone przez
Konsorcjum nie uwzględniają wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia. Konsorcjum w ogóle nie uwzględniło kosztów w zakresie: utrzymania bazy
parkingowej; zapewnienia telefonów dla personelu; utrzymania pomieszczeń socjalnych;
obsługi kadrowo księgowej; wymaganego ubezpieczenia OC; pozostałych kosztów
tzw.
pośrednich
dotyczących
kosztów
prowadzenia
działalności
gospodarczej
(m.in. koszt zarządu). Całkowicie dowolne i nieuzasadnione jest stwierdzenie Konsorcjum,
że nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów związanych z obsługą Zamawiającego.
Podniesiona przez Konsorcjum okoliczność, że umowa będzie realizowana za pomocą
istniejącej obecnie infrastruktury (m.in. baza, dyspozytornia), nie oznacza, że koszty w tym
zakresie nie występują i że nie muszą być przypisane w odpowiednim procencie do
przedmiotowego zamówienia.
Należy podkreślić, że zgodnie z treścią SIWZ realizacja zamówienia wymaga
szczegółowego
raportowania,
rozliczania,
bieżącego
sporządzenia/modyfikowania
harmonogramów, a Konsorcjum żadnych kosztów w tym zakresie nie przewiduje.
Równocześnie Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów,
czy
nawet wyjaśnień, że ww. kosztów, które standardowo każdego przedsiębiorcę obciążają,
akurat ono nie ponosi.
Dodatkowo należy wskazać, że Konsorcjum nie uwzględniło w swojej kalkulacji
realnego ryzyka związanego ze wstrzymaniem świadczenia usługi z powodu pandemii
Covid-
19. Stosownie do treści umowy (§ 7 ust. 4) za ten okres wykonawcy przysługuje
jedynie 20% wynagrodzenia, która to kwota w sposób oczywisty nie pokrywa wszystkich
kosztów niezbędnych do pozostawania w gotowości do wznowienia świadczenia usług.
Konsorcjum
zatem w sposób nierzetelny nie doliczyło do zaoferowanej ceny kwot
niezbędnych do pokrycia kosztów związanych ze wstrzymaniem świadczenia usługi.
Ponadto, w oparciu o własne doświadczenie Odwołujący podał, że faktyczna
absencja uczniów (np. z powodu choroby), za którą wykonawcy nie przysługuje żadne
wynagrodzenie wynosi nie jak założyło Konsorcjum 20%, a 30%. Dodatkowo ryzyko absencji
uczniów wzrasta w związku z okolicznościami związanymi z CON/ID-19. W konsekwencji
rzetelne jest założenie, że faktyczne wynagrodzenie Konsorcjum dla obu zadań będzie o
minimum 30% niższe od ceny oferty.
Dodatkową wadliwością wyjaśnień RNC Konsorcjum jest brak wystarczających
dowodów. W odniesieniu do większości pozycji kosztowych Konsorcjum nie przedstawiło
jakichkolwiek dowodów, a załączoną do wyjaśnień listę płac (dotyczy wyłącznie zatrudnienia
na umowę o pracę) trudno odnieść do personelu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Uwzględniając wskazane wyżej okoliczności Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia
RNC Konsorcjum są błędne oraz nierzetelne i w żaden sposób nie mogą być uznane za
stanowiące dowód, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Konsorcjum nie udowodniło, że za
zaoferowaną cenę jest w stanie pokryć wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w celu
należytego wykonania zamówienia, a w tych okolicznościach oferta ta winna zostać
odrzucona. Udzielenie
zamówienia Konsorcjum jest objęte wysokim ryzykiem. Uwzględniając
wskazane wadliwości tej oferty istnieje realne niebezpieczeństwo, że szczególnie w sytuacji
zawieszenia świadczenia usługi, czy zwiększonej absencji uczniów wykonawca ten nie
będąc w stanie wykonywać umowy odstąpi od niej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na następującą argumentację.
Zamawiający stwierdził, że o rzetelności wyjaśnień Konsorcjum świadczy m.in. treść
ofert złożonych w Postępowaniu przez innych wykonawców (były oferty z niższymi cenami,
tj.
zadanie 1: 82.494,72 zł; zadanie 3: 83.156,04 zł, które z innych powodów zostały
odrzucone przez Zamawiającego).
Zamawiający oświadczył następnie, że zarzut dotyczący niedoliczenia do
wynagrodzenia pracowników wykonujących usługę podatku od towarów i usług stanowi
oczywis
te nieporozumienie, ponieważ w aktualnym stanie prawnym wynagrodzenia
pracowników nie są obciążone VAT.
Odnośnie
dodatkowych
kosztów
związanych
z
realizacją
zamówienia,
Konsorcjum
wskazało wszystkie koszty związane z realizacją usługi (pełne koszty
eksploatacji pojazdów). Co więcej wykonawca przedstawiając kalkulację ceny założył
również niepełną realizację przedmiotu umowy związaną z absencją dowożonych dzieci
(zgodnie z SIWZ wynagrodzenie jest nal
iczane od liczby faktycznie przewożonych dzieci). W
ocenie Zamawiającego wykazany w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum zysk za
realizację poszczególnych części zamówienia jest wystarczający do tego, aby pokryć inne
koszty związane z jego funkcjonowaniem.
Zarzut dotyczący nieuwzględnienia w kalkulacji ryzyka związanego z COVID-19 jest
również bezzasadny. W ocenie Zamawiającego również tutaj mamy do czynienia z
oczywistym nieporozumieniem. Otóż wskazanie w wyjaśnieniach założenia 20% absencji nie
dotycz
yło ryzyka związanego z COVID-19, lecz dotyczyło normalnej absencji chorobowej
dzieci na rzecz których realizowany jest przewóz. Odnośnie natomiast ryzyk związanych z
pandemią COVID19 SIWZ przewiduje wynagrodzenie postojowe, które to świadczenia są od
sieb
ie niezależne.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum
(dalej
także „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Na rozprawie Strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasową argumentację w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wykaz
u pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia złożonego przez
Przystępującego – dowód 1;
2.
wydruków ze strony internetowej www.Bezpieczny Autobus.gov.pl zawierających
dane techniczne dotyczące pojazdów ujętych w wykazie złożonym przez
Konsorcjum
– dowody 2;
3.
wykazu faktur wystawionych Zamawiającemu przez Przystępującego w wykonaniu
umowy obowiązującej w roku szkolnym 2019/2020 – dowód 3;
4.
zestawienia ofert złożonych w poprzednim postępowaniu, obejmującym rok
szkolny 2019/2020
– dowód 4.
Po przeprowadzeniu
rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum,
wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 23 lipca 2020 r.,
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z 28 lipca 2020 r., zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach 1 i 3 zamówienia oraz wykazu faktur i
zestawienia ofert
dotyczących poprzedniego postępowania, o których mowa powyżej
(dowody 3 i 4).
Na podstawie art. 190 ust. 6 in fine Pzp oddalono wniosek o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów nr 1 i 2, jako że nie dotyczyły one okoliczności istotnych w
sprawie. Jak stwierdził Odwołujący formułując tezę dowodową, dowody te zgłosił na
ok
oliczność niespełniania przez pojazdy, którymi dysponuje Konsorcjum, warunku udziału
w
Postępowaniu. Mając na względzie okoliczność, że Odwołujący nie sformułował takiego
zarzutu w odwołaniu oraz zasadę związania Izby zarzutami odwołania (zob. przepis art. 192
ust. 7 Pzp), skład orzekający doszedł do przekonania, że ww. dowody zostały powołane
jedynie dla zwłoki.
Skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony przez
Strony
postępowania odwoławczego w sposób adekwatny do wniosków płynących
z
dopuszczonych i przeprowadzonych dowodów, a zatem nie wymaga ponownego
omówienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnosząc się na wstępie do kwestii pominięcia przez Konsorcjum w złożonym
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny podatku od towarów i usług należało uznać, że twierdzenie
Odwołującego nie polega na prawdzie. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że w pkt 1 lit.
f) wyjaśnień RNC Przystępujący wyraźnie i wprost wskazał, że wszystkie koszty podane
w
kalkulacji są kwotami brutto. Odnosząc powyższe do zaakcentowanych w odwołaniu
kosztów pracy zasadne jest stwierdzenie, że obejmują one, zgodnie z treścią wyjaśnień (pkt
2 lit. a i pkt 3 lit. a), wszystkie koszty związane z zatrudnieniem personelu niezbędnego do
świadczenia usług przewozu (wynagrodzenie netto, czyli „na rękę” oraz związane
z
wynagrodzeniem należności o charakterze publicznoprawnym). Nawet jeśli konieczne było
doliczenie do tych kosztów podatku od towarów i usług z uwagi na fakt, że wchodzą one
w
zakres usługi stanowiącej przedmiot zamówienia (wynagrodzenie pracownika nie jest
samo w sobie obciążone taką daniną), to wyliczenie przedstawione na str. 2 odwołania, na
podstawie którego Odwołujący określił zysk Konsorcjum z realizacji zamówienia, wnioskując
z niego o
rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego, należało podać w wątpliwość, jako
nierzetelne.
W zakresie
tez odwołania o zaniechaniu podania przez Konsorcjum wszystkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia Izba wskazuje, że podstawy ich
nieuwzględnienia upatrywać należało w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z 23 lipca
2020
r. Ograniczone ono zostało bowiem do wskazania przyczyn, dla których zostało
wystosowane i przytoczenia katalogu przykładowych okoliczności podlegających badaniu
w
procedurze z art. 90 Pzp. Skutkiem powyższego jest stwierdzenie, że Konsorcjum
pozostawiono swobodę we wskazaniu kosztów realizacji zamówienia, które uważa za istotne
w kontekście zaoferowanej w Postępowaniu ceny. Podkreślenia wymaga, że wobec
ogólnikowego charakteru wezwania do złożenia wyjaśnień nie sposób obciążać
Przystępującego obowiązkiem drobiazgowego wyliczenia i udowodnienia wszystkich
kosztów, które mogą pozostawać w bezpośrednim lub pośrednim związku z realizacją
zamówienia. Zauważyć należy, że przedstawione przez Konsorcjum wyliczenia oparte są o
konkretne wartości (w tym poparte stosownymi dowodami – vide lista płac, czy przykładowa
polisa OC
, załączone do wyjaśnień RNC), których Odwołujący zasadniczo nie
zakwestionował. Do powyższego dodać trzeba, w nawiązaniu do zawartego w odwołaniu
twierdzenia o
konieczności dysponowania przez każdego wykonawcę bazą transportową,
czy
dyspozytorem, że postanowienia wzoru umowy takich stricte obowiązków nie przewidują.
Ustosunkowując się natomiast do stanowiska Odwołującego, jakoby Konsorcjum
niewłaściwie oszacowało wskaźnik absencji uczniów w okresie realizacji zamówienia Izba
uznała za zasadne ustalenie go w oparciu o doświadczenia danego wykonawcy wynikające
z
dotychczas prowadzonej działalności, ponieważ nie sposób stwierdzić z całą pewnością,
że powinien on wyrażać się jedną, stałą i wspólną dla wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, wartością. Skład orzekający zwrócił przy tym uwagę,
że z argumentacji Odwołującego, zbudowanej w oparciu o jego doświadczenia, wynikało,
jakoby właściwy był wskaźnik w wysokości 30%, nie zaś przyjęty przez Przystępującego
wskaźnik 20-procentowy. Odwołujący wykazywał jednocześnie, w oparciu o dowody 3 i 4
odnoszące się do usług świadczonych przez Konsorcjum w poprzednim roku szkolnym,
że absencja uczniów wynosiła w tym okresie 56%, zatem nawet więcej niż wartość
wskazana przez Odwołującego w treści odwołania, co de facto potwierdza stanowisko Izby
wyrażone na wstępie tego akapitu uzasadnienia. Do tego dodać należy, że z przywołanych
dowodów nie sposób ustalić jak ukształtowane zostały warunki świadczenia usług w
poprzednim postępowaniu, stąd wyciąganie na ich podstawie wniosków co do właściwego
wskaźnika frekwencji w aktualnie prowadzonym postępowaniu, nie jest, w ocenie Izby,
uprawnione.
Na zakończenie, odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego okoliczności
ryzyka zwiększenia wskaźnika absencji z powodu trwającego stanu epidemii COVID-19 Izba
za trafne uznała stanowisko Zamawiającego, że ewentualnemu niedoszacowaniu ceny oferty
z tego powodu zapobiegać może przewidziane w § 7 ust. 4 wzoru umowy wynagrodzenie,
określone przez Zamawiającego mianem „postojowego”.
Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 2088/20
Uzasadnienie
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Rembertów, (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z podziałem na części, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Świadczenie usług transportowych w zakresie dowozu dzieci niepełnosprawnych w roku
szkolnym 2020/2021”, zwane dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 10 lipca 2020 r., pod nr 561031-N-2020.
21 sierpnia 2020
r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się
o
udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 zamówienia,
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Luxury Medical
Care sp. z o.o. s
p.k. z siedzibą w Warszawie oraz LMC Trans sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Konsorcjum”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej („dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 26 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Przewozowe
J. G.
w Józefowie (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że wykonawca
ten udzielił wystarczających wyjaśnień dotyczących ceny oferty, a także pomimo,
że wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez
Konsorcjum.
Odwołujący podał, że jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia
odwołania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że działając na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp, pismem z dnia 23.07.2020 r.,
Zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie zadań
nr
1 i 3 (dalej: „wyjaśnienia RNC”). Cena oferty Konsorcjum w zakresie zadania nr 1
(117.000
,18 zł brutto) była o blisko 37% niższa od wartości zamówienia powiększonej o VAT
(185.328,00 zł brutto), natomiast w zakresie zadania nr 3 cena oferty (118.689,12 zł brutto)
była niższa o ponad 40% od wartości zamówienia (198.198 zł brutto).
W odpowiedzi
na powyższe, pismem z dnia 28.07.2020 r. Konsorcjum złożyło
wyjaśnienia RNC.
Z treści wyjaśnień RNC Konsorcjum wynika, że wyróżniło ono, dla obu zadań,
następujące pozycje kosztowe:
1. koszt zakupu paliwa;
2. koszty pracownicze;
3.
koszty eksploatacyjne pojazdów.
W
zakresie zadania nr 1 łączne koszty świadczenia usługi Konsorcjum określiło na
kwotę 86.327,24 zł, w tym: koszt zakupu paliwa: 11.880 zł, koszty pracownicze: 63.654,24 zł
oraz
koszty eksploatacyjne pojazdu: 10.833 zł.
Równocześnie Konsorcjum poinformowało, że założyło frekwencję w wysokości 80%,
a zatem różnicę pomiędzy kosztami (86.327,24 zł) a ceną oferty (117.000,18 zł) skorygowało
do 7.232,90 zł, stanowiącą, jak wskazało Konsorcjum, planowany zysk.
Z kolei w zakresie zadania nr 3 łączne koszty świadczenia usługi Konsorcjum
określiło na kwotę 86.367,24 zł, w tym: koszt zakupu paliwa: 11.880 zł, koszty pracownicze:
63.654,24 zł i koszty eksploatacyjne pojazdu: 10.833 zł.
Analogicznie jak w zadaniu nr 1 Konsorcjum założyło frekwencję w wysokości 80%,
a zat
em różnicę pomiędzy kosztami (86.367,24 zł) a ceną oferty (118.689,12 zł) skorygowało
do kwoty 8.584,05 zł, stanowiącą, jak wskazało Konsorcjum, planowany zysk.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób wadliwy dokonał oceny wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum. Wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne,
zawierają błędy, nie uwzględniają wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia oraz nie zawierają dowodów dotyczących przywoływanych okoliczności.
Przede wszystkim nale
ży wskazać, że w wyliczeniach kosztów wykonania
zamówienia Konsorcjum zaniechało dodania do kwoty kosztów wykonania zamówienia
należnej stawki VAT za usługę transportową wynoszącą 8%. Przykładowo, obliczając koszty
pracownicze dla obu zadań, w oparciu o minimalne wynagrodzenia (dla umowy o pracę
3.132,48 zł) na łączną kwotę 63.654,24 zł, Konsorcjum nie dodało stawki VAT. Tym samym
ustalenie planowanego zysku
przez odjęcie od ceny oferty brutto (z VAT) kosztów
pracowniczych nieuwzględniających stawki VAT było działaniem błędnym.
W rzeczywistości, przy założeniach poczynionych przez Konsorcjum, łączne koszty
wykonania każdego z zadań wynoszą po 93.277,62 zł brutto (86.367,24 zł + VAT 8%),
co
oznacza, że: dla zadania nr 1 planowany zysk wynosi: 322,52 zł brutto, dla zdania nr 3
planowany zysk wynosi: 1.673,67 zł brutto.
Powyższe oznacza, że Konsorcjum, nawet przy poczynionych przez siebie
założeniach kosztowych, nie uzyskuje zysku z realizacji zamówienia, a zatem cena tej oferty
jest nierynkowa. Żaden przedsiębiorca nie może pozwolić sobie na wykonanie zamówienia
po kosztach.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia RNC złożone przez
Konsorcjum nie uwzględniają wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania
zamówienia. Konsorcjum w ogóle nie uwzględniło kosztów w zakresie: utrzymania bazy
parkingowej; zapewnienia telefonów dla personelu; utrzymania pomieszczeń socjalnych;
obsługi kadrowo księgowej; wymaganego ubezpieczenia OC; pozostałych kosztów
tzw.
pośrednich
dotyczących
kosztów
prowadzenia
działalności
gospodarczej
(m.in. koszt zarządu). Całkowicie dowolne i nieuzasadnione jest stwierdzenie Konsorcjum,
że nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów związanych z obsługą Zamawiającego.
Podniesiona przez Konsorcjum okoliczność, że umowa będzie realizowana za pomocą
istniejącej obecnie infrastruktury (m.in. baza, dyspozytornia), nie oznacza, że koszty w tym
zakresie nie występują i że nie muszą być przypisane w odpowiednim procencie do
przedmiotowego zamówienia.
Należy podkreślić, że zgodnie z treścią SIWZ realizacja zamówienia wymaga
szczegółowego
raportowania,
rozliczania,
bieżącego
sporządzenia/modyfikowania
harmonogramów, a Konsorcjum żadnych kosztów w tym zakresie nie przewiduje.
Równocześnie Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów,
czy
nawet wyjaśnień, że ww. kosztów, które standardowo każdego przedsiębiorcę obciążają,
akurat ono nie ponosi.
Dodatkowo należy wskazać, że Konsorcjum nie uwzględniło w swojej kalkulacji
realnego ryzyka związanego ze wstrzymaniem świadczenia usługi z powodu pandemii
Covid-
19. Stosownie do treści umowy (§ 7 ust. 4) za ten okres wykonawcy przysługuje
jedynie 20% wynagrodzenia, która to kwota w sposób oczywisty nie pokrywa wszystkich
kosztów niezbędnych do pozostawania w gotowości do wznowienia świadczenia usług.
Konsorcjum
zatem w sposób nierzetelny nie doliczyło do zaoferowanej ceny kwot
niezbędnych do pokrycia kosztów związanych ze wstrzymaniem świadczenia usługi.
Ponadto, w oparciu o własne doświadczenie Odwołujący podał, że faktyczna
absencja uczniów (np. z powodu choroby), za którą wykonawcy nie przysługuje żadne
wynagrodzenie wynosi nie jak założyło Konsorcjum 20%, a 30%. Dodatkowo ryzyko absencji
uczniów wzrasta w związku z okolicznościami związanymi z CON/ID-19. W konsekwencji
rzetelne jest założenie, że faktyczne wynagrodzenie Konsorcjum dla obu zadań będzie o
minimum 30% niższe od ceny oferty.
Dodatkową wadliwością wyjaśnień RNC Konsorcjum jest brak wystarczających
dowodów. W odniesieniu do większości pozycji kosztowych Konsorcjum nie przedstawiło
jakichkolwiek dowodów, a załączoną do wyjaśnień listę płac (dotyczy wyłącznie zatrudnienia
na umowę o pracę) trudno odnieść do personelu niezbędnego do wykonania zamówienia.
Uwzględniając wskazane wyżej okoliczności Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia
RNC Konsorcjum są błędne oraz nierzetelne i w żaden sposób nie mogą być uznane za
stanowiące dowód, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Konsorcjum nie udowodniło, że za
zaoferowaną cenę jest w stanie pokryć wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w celu
należytego wykonania zamówienia, a w tych okolicznościach oferta ta winna zostać
odrzucona. Udzielenie
zamówienia Konsorcjum jest objęte wysokim ryzykiem. Uwzględniając
wskazane wadliwości tej oferty istnieje realne niebezpieczeństwo, że szczególnie w sytuacji
zawieszenia świadczenia usługi, czy zwiększonej absencji uczniów wykonawca ten nie
będąc w stanie wykonywać umowy odstąpi od niej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
w
powołaniu na następującą argumentację.
Zamawiający stwierdził, że o rzetelności wyjaśnień Konsorcjum świadczy m.in. treść
ofert złożonych w Postępowaniu przez innych wykonawców (były oferty z niższymi cenami,
tj.
zadanie 1: 82.494,72 zł; zadanie 3: 83.156,04 zł, które z innych powodów zostały
odrzucone przez Zamawiającego).
Zamawiający oświadczył następnie, że zarzut dotyczący niedoliczenia do
wynagrodzenia pracowników wykonujących usługę podatku od towarów i usług stanowi
oczywis
te nieporozumienie, ponieważ w aktualnym stanie prawnym wynagrodzenia
pracowników nie są obciążone VAT.
Odnośnie
dodatkowych
kosztów
związanych
z
realizacją
zamówienia,
Konsorcjum
wskazało wszystkie koszty związane z realizacją usługi (pełne koszty
eksploatacji pojazdów). Co więcej wykonawca przedstawiając kalkulację ceny założył
również niepełną realizację przedmiotu umowy związaną z absencją dowożonych dzieci
(zgodnie z SIWZ wynagrodzenie jest nal
iczane od liczby faktycznie przewożonych dzieci). W
ocenie Zamawiającego wykazany w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum zysk za
realizację poszczególnych części zamówienia jest wystarczający do tego, aby pokryć inne
koszty związane z jego funkcjonowaniem.
Zarzut dotyczący nieuwzględnienia w kalkulacji ryzyka związanego z COVID-19 jest
również bezzasadny. W ocenie Zamawiającego również tutaj mamy do czynienia z
oczywistym nieporozumieniem. Otóż wskazanie w wyjaśnieniach założenia 20% absencji nie
dotycz
yło ryzyka związanego z COVID-19, lecz dotyczyło normalnej absencji chorobowej
dzieci na rzecz których realizowany jest przewóz. Odnośnie natomiast ryzyk związanych z
pandemią COVID19 SIWZ przewiduje wynagrodzenie postojowe, które to świadczenia są od
sieb
ie niezależne.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp postanowiła o dopuszczeniu Konsorcjum
(dalej
także „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Na rozprawie Strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasową argumentację w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. wykaz
u pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia złożonego przez
Przystępującego – dowód 1;
2.
wydruków ze strony internetowej www.Bezpieczny Autobus.gov.pl zawierających
dane techniczne dotyczące pojazdów ujętych w wykazie złożonym przez
Konsorcjum
– dowody 2;
3.
wykazu faktur wystawionych Zamawiającemu przez Przystępującego w wykonaniu
umowy obowiązującej w roku szkolnym 2019/2020 – dowód 3;
4.
zestawienia ofert złożonych w poprzednim postępowaniu, obejmującym rok
szkolny 2019/2020
– dowód 4.
Po przeprowadzeniu
rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do
wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Konsorcjum,
wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 23 lipca 2020 r.,
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z 28 lipca 2020 r., zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty w częściach 1 i 3 zamówienia oraz wykazu faktur i
zestawienia ofert
dotyczących poprzedniego postępowania, o których mowa powyżej
(dowody 3 i 4).
Na podstawie art. 190 ust. 6 in fine Pzp oddalono wniosek o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów nr 1 i 2, jako że nie dotyczyły one okoliczności istotnych w
sprawie. Jak stwierdził Odwołujący formułując tezę dowodową, dowody te zgłosił na
ok
oliczność niespełniania przez pojazdy, którymi dysponuje Konsorcjum, warunku udziału
w
Postępowaniu. Mając na względzie okoliczność, że Odwołujący nie sformułował takiego
zarzutu w odwołaniu oraz zasadę związania Izby zarzutami odwołania (zob. przepis art. 192
ust. 7 Pzp), skład orzekający doszedł do przekonania, że ww. dowody zostały powołane
jedynie dla zwłoki.
Skład orzekający uznał, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony przez
Strony
postępowania odwoławczego w sposób adekwatny do wniosków płynących
z
dopuszczonych i przeprowadzonych dowodów, a zatem nie wymaga ponownego
omówienia.
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odnosząc się na wstępie do kwestii pominięcia przez Konsorcjum w złożonym
wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny podatku od towarów i usług należało uznać, że twierdzenie
Odwołującego nie polega na prawdzie. Uszło bowiem uwadze Odwołującego, że w pkt 1 lit.
f) wyjaśnień RNC Przystępujący wyraźnie i wprost wskazał, że wszystkie koszty podane
w
kalkulacji są kwotami brutto. Odnosząc powyższe do zaakcentowanych w odwołaniu
kosztów pracy zasadne jest stwierdzenie, że obejmują one, zgodnie z treścią wyjaśnień (pkt
2 lit. a i pkt 3 lit. a), wszystkie koszty związane z zatrudnieniem personelu niezbędnego do
świadczenia usług przewozu (wynagrodzenie netto, czyli „na rękę” oraz związane
z
wynagrodzeniem należności o charakterze publicznoprawnym). Nawet jeśli konieczne było
doliczenie do tych kosztów podatku od towarów i usług z uwagi na fakt, że wchodzą one
w
zakres usługi stanowiącej przedmiot zamówienia (wynagrodzenie pracownika nie jest
samo w sobie obciążone taką daniną), to wyliczenie przedstawione na str. 2 odwołania, na
podstawie którego Odwołujący określił zysk Konsorcjum z realizacji zamówienia, wnioskując
z niego o
rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego, należało podać w wątpliwość, jako
nierzetelne.
W zakresie
tez odwołania o zaniechaniu podania przez Konsorcjum wszystkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia Izba wskazuje, że podstawy ich
nieuwzględnienia upatrywać należało w treści wezwania do złożenia wyjaśnień z 23 lipca
2020
r. Ograniczone ono zostało bowiem do wskazania przyczyn, dla których zostało
wystosowane i przytoczenia katalogu przykładowych okoliczności podlegających badaniu
w
procedurze z art. 90 Pzp. Skutkiem powyższego jest stwierdzenie, że Konsorcjum
pozostawiono swobodę we wskazaniu kosztów realizacji zamówienia, które uważa za istotne
w kontekście zaoferowanej w Postępowaniu ceny. Podkreślenia wymaga, że wobec
ogólnikowego charakteru wezwania do złożenia wyjaśnień nie sposób obciążać
Przystępującego obowiązkiem drobiazgowego wyliczenia i udowodnienia wszystkich
kosztów, które mogą pozostawać w bezpośrednim lub pośrednim związku z realizacją
zamówienia. Zauważyć należy, że przedstawione przez Konsorcjum wyliczenia oparte są o
konkretne wartości (w tym poparte stosownymi dowodami – vide lista płac, czy przykładowa
polisa OC
, załączone do wyjaśnień RNC), których Odwołujący zasadniczo nie
zakwestionował. Do powyższego dodać trzeba, w nawiązaniu do zawartego w odwołaniu
twierdzenia o
konieczności dysponowania przez każdego wykonawcę bazą transportową,
czy
dyspozytorem, że postanowienia wzoru umowy takich stricte obowiązków nie przewidują.
Ustosunkowując się natomiast do stanowiska Odwołującego, jakoby Konsorcjum
niewłaściwie oszacowało wskaźnik absencji uczniów w okresie realizacji zamówienia Izba
uznała za zasadne ustalenie go w oparciu o doświadczenia danego wykonawcy wynikające
z
dotychczas prowadzonej działalności, ponieważ nie sposób stwierdzić z całą pewnością,
że powinien on wyrażać się jedną, stałą i wspólną dla wszystkich wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, wartością. Skład orzekający zwrócił przy tym uwagę,
że z argumentacji Odwołującego, zbudowanej w oparciu o jego doświadczenia, wynikało,
jakoby właściwy był wskaźnik w wysokości 30%, nie zaś przyjęty przez Przystępującego
wskaźnik 20-procentowy. Odwołujący wykazywał jednocześnie, w oparciu o dowody 3 i 4
odnoszące się do usług świadczonych przez Konsorcjum w poprzednim roku szkolnym,
że absencja uczniów wynosiła w tym okresie 56%, zatem nawet więcej niż wartość
wskazana przez Odwołującego w treści odwołania, co de facto potwierdza stanowisko Izby
wyrażone na wstępie tego akapitu uzasadnienia. Do tego dodać należy, że z przywołanych
dowodów nie sposób ustalić jak ukształtowane zostały warunki świadczenia usług w
poprzednim postępowaniu, stąd wyciąganie na ich podstawie wniosków co do właściwego
wskaźnika frekwencji w aktualnie prowadzonym postępowaniu, nie jest, w ocenie Izby,
uprawnione.
Na zakończenie, odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego okoliczności
ryzyka zwiększenia wskaźnika absencji z powodu trwającego stanu epidemii COVID-19 Izba
za trafne uznała stanowisko Zamawiającego, że ewentualnemu niedoszacowaniu ceny oferty
z tego powodu zapobiegać może przewidziane w § 7 ust. 4 wzoru umowy wynagrodzenie,
określone przez Zamawiającego mianem „postojowego”.
Reasumując przedstawione powyżej zapatrywania orzeczono, jak w pkt 1 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
