rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-09-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2090/20
KIO 2090/20
Komisja w składzie:
0: P
0: P
rzewodniczący:
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 29 września 2020 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę Universal Energy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 29 września 2020 roku
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 sierpnia 2020 roku przez
wykonawcę Universal Energy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2090/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Budowa nowej pompowni głównego odwadniania na poz. 774 m”
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2020 r. pod
numerem: 2020/S 135-331516.
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 26 sierpnia 2020 r. wykonawca
Universal Energy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do wykonania we wskazanym
terminie tj. 20 grudnia 2021
r., jeżeli - co przyznaje zamawiający - trzy z pięciu
agregatów pompowych zostaną dostarczone w dniu 17 grudnia 2021 r., co prowadzi
do fikcji polegającej na rzekomej możliwości wykonania zamówienia w trzy dni, co
jest nie
realne ze względów technicznych;
wprowadzenie wymogu wykonania zamówienia w oparciu o wykaz podzespołów
i
części skonfigurowanych przez zamawiającego z równoczesnym żądaniem
zastosowania zamienników w dacie składania oferty, co czyni żądanie
z
amawiającego niemożliwym do wykonania przy zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji. Z
aniechano przy tym określenia właściwości techniczno - użytkowych
i
jakościowych takich zamienników oraz możliwości zastosowania zamienników
o
równoważnych właściwościach opisanych w sposób konkretny i weryfikowalny
przez zamawiaj
ącego;
zaniechanie zmiany ogłoszenia, pomimo wprowadzenia w dniu 21 lipca 2020 r. oraz
29 lipca 2020 r., istotnych
zmian dotyczących przedmiotu zamówienia, obciążających
w
ykonawcę odpowiedzialnością za zwalczanie zagrożenia pożarowego, dotyczącego
wydobytego węgla, przy okazji realizacji robót górniczych, a także narzucających mu
stosowanie ustalonych przez GIG
rygorów dla pokładów tąpiących, które
u
dostępniono jedynie na stronie www.srk.com.pl należącej do zamawiającego, a nie
do
konano ogłoszenia tej zmiany - w Dz.U. UE;
opisanie daty końcowej realizacji zamówienia w sposób niemożliwy do wykonania
przy zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji. Określenie daty końcowej, realizacji
zamówienia na dzień 20.12.2021 r., która jest równocześnie datą zakończenia
realizacji Etapu II, który ma być realizowany od momentu zakończenia realizacji
Etapu I, na który zamawiający przeznaczył 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Powoduje to zm
niejszenie czasu na realizację Etapu II, na skutek opóźnień
w realizacji przetargu, powod
ujących późniejsze podpisanie umowy. Taka formuła
wyznaczenia okresu realizacji Etapu II
może zagrozić realizacji całego zamówienia,
z czego zamawi
ający zdaje sobie sprawę, bo dał temu wyraz w swych wyjaśnieniach,
a tak
że od 28.04.2020 r. posiada wiedzę, że agregaty pompowe dostarczone zostaną
dopiero 17.12.2020 r.,
co czyni ten termin niemożliwym do osiągnięcia;
wskazanie wymogu dostarczenia w terminie 10 dni od podpisania umowy oświadczeń
pracowników o zatrudnieniu, co przy wyłączeniu możliwości składania ofert na
poszczególne etapy wprowadza wymóg ograniczający uczciwą konkurencję. Oferent
nie musi zatrudniać w dacie podpisania umowy pracowników posiadających
wymagane kwalifikacje przy wykonywaniu Etapu II;
żądanie przez zamawiającego wykazu imiennego pracowników, którzy będą
zatrudnieni przez w
ykonawcę przy realizacji zamówienia, co jest wymogiem trudnym,
a wręcz niemożliwym do spełnienia, z przyczyn przedstawionych już powyżej, biorąc
pod uwagę, że niektórzy pracownicy, na przykład zatrudnieni do prac Etapu drugiego,
nie muszą być w stanie zatrudnienia wykonawcy będącego MŚP, w momencie
składania oferty, co stanowi wymóg ograniczający konkurencję;
bezpodstawne żądanie przez zamawiającego, w drodze sformułowania w tym
zakresie
wymogów we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, informacji
o podwykonawcach, takich np. jak ich wynagrodzenie. Jest to sprzeczne z art. 36a,
36b, 36ba
ustawy Pzp i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - np. KIO
1082/19, o
których zamawiający nie poinformował w ogłoszeniu i w samej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
1) dokonania modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia w sposób możliwy do spełnienia
przy uwzględnieniu daty dostarczenia trzech z pięciu agregatów pompowych w dniu
17 grudnia 2021 r.
, co ze względów technicznych wprowadza fikcję w żądaniu
terminu realizacji w ciągu 3 dni tj. do 20 grudnia 2021 r.;
2) wycofanie obec
nych wymagań odnoszących się do:
dostarczenia oświadczeń pracowników o zatrudnieniu na umowę o pracę, w terminie
do 10 dni od podpisania umowy, a także wykazu pracowników, którzy będą
zatrudnieni przez w
ykonawcę przy realizacji zamówienia, w tym również dopiero po
ponad roku od podpisania umowy,
co wymagałoby posiadania przez wykonawcę
kompletu pracowników „zbędnych w 10 dniu po podpisaniu umowy”, podczas gdy
wystarczyłoby zażądać od wykonawcy stosownych oświadczeń,
żądania od wykonawcy, aby zastosowanie zamienników zostało zgłoszone przez
wykonaw
cę w momencie składania oferty, zamiast ograniczenia się do żądania od
wykona
wcy oświadczenia, że zastosuje zamienniki o parametrach nie gorszych niż
wyspecyfikowane przez zamawiającego,
bezpodstawnego żądania przez zamawiającego informacji o podwykonawcach, takich
np. jak ich wynagrodzenie;
dokonania przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej
wniosku o ogłoszenie dodatkowych informacji, o przedmiocie
zamówienia,
terminie
realizacji
zamówienia,
zdolnościach
technicznych
i
zawodowych, a także o istotnych zmianach odnoszących się do przedmiotu
zamówienia, dokonanych bez takowego ogłoszenia;
3)
przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wniosku o ogłoszenie wszelkich
informacji, których ogłoszenie pierwotnie nie zawierało, a także o zmianach
w zakresie przedmiotu dokonanych przez z
amawiającego w trakcie postępowania,
bez ich ogłoszenia w Dz.U. UE.
Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, iż odwołanie
zosta
ło wniesione w terminie do 10 dni, licząc od dnia udostępnienia pisma zamawiającego
stanowiącego odpowiedź na pismo wykonawcy z 31 lipca 2020 r. (pismo zamawiającego
datowane na 13 sierpnia
2020 r., udostępnione na stronie internetowej zamawiającego
w dniu 17 sierpnia 2020 r.).
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu
28 września 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołanie z uwagi na fakt, iż
zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Na wypadek uznania
przez Izbę, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu, zamawiający sformułował wniosek
o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dokonała czynności formalnoprawnych
i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W związku z niewystarczająco precyzyjną treścią odwołania, jak i nieprzekazaniem przez
zamawiającego kopii dokumentacji postępowania przed terminem posiedzenia, kwestia
zachowania przez odwołującego terminu do wniesienia odwołania była przedmiotem badania
przez Izbę w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Zamawiający stwierdził, iż
termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia, kiedy miała miejsce publikacja
ogłoszenia o zamówienie oraz SIWZ w pierwotnej wersji, zawierającej postanowienia
zaskarżone przez odwołującego, a jedynie wobec zaniechania zmiany ogłoszenia, pomimo
wprowadzenia w dniu 21 oraz 29 lipca 2020 r. istotnych zmian dotyczących przedmiotu
zamówienia termin powinien być liczony odpowiednio od dnia 21 oraz w drugim przypadku
28 lipca 2020 r.
(w odwołaniu błędnie podano datę 29 lipca 2020 r.). Z kolei odwołujący
wyjaśnił, iż termin na wniesienie odwołania liczył od dnia udzielenia przez zamawiającego
odpowiedzi na pytania
odwołującego dotyczące zaskarżonych postanowień. Jednocześnie
odwołujący potwierdził, iż w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań
z
amawiający w odpowiedzi na zapytania odwołującego cały czas podtrzymywał swoje
s
tanowisko w sprawie. Odwołujący stwierdził, iż jedyną zmianę wprowadzoną w tym zakresie
stanowiły wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące dokonania
zmiany sposobu ustalania okresu realizacji etapu II.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób liczenia przez odwołującego terminu
na wniesienie odwołania był nieprawidłowy. Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówienia, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybi
e przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej. Powyższy przepis jest jednoznaczny i nie
budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Należy podkreślić, iż postępowanie
o udzielenie za
mówienia jest procedurą zakupową i powinno być przeprowadzone,
z poszanowaniem praw jego uczes
tników, sprawnie i bez zbędnych opóźnień. Zwracanie się
przez wykonawców do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ nie przerywa ani nie
zawiesza biegu ww.
terminu na wniesienie odwołania. Po pierwsze, żaden przepis ustawy
Pzp nie przewiduje takiej możliwości. Po drugie, dopuszczenie takie rozwiązania mogłoby
w
praktyce skutkować znaczącym wydłużeniem się postępowań o udzielenie zamówienia
w
związku z odraczaniem terminu składania ofert.
Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz informacji zawartych na stronie internetowej
zamawiającego publikacja ogłoszenia o zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
nastąpiła w dniu 15 lipca 2020 r. i od tego dnia należało liczyć 10-dniowy termin na
wniesienie odwołania. Termin ten upłynął zatem w dniu 27 lipca 2020 r. (w związku z tym, iż
dzień 25 lipca 2020 r. wypadał w sobotę). Jeżeli odwołujący wnosi odwołanie od
zmodyfikowanych postanowień SIWZ lub ogłoszenia winien to wyraźnie wskazać w treści
odwołania umożliwiając Izbie dokonanie oceny spełniania formalnoprawnych przesłanek
wniesienia odwołania. W tym zakresie odwołujący, choć dopiero w toku posiedzenia przed
Izbą, wskazywał na modyfikację terminu realizacji Etapu II, dokonaną w ramach stanowiska
zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2020 r. (publikacja w dniu 17 sierpnia 2020 r.).
Twierdzenie odwołującego nie znajduje jednak potwierdzenia w treści pisma zamawiającego
z dnia 13 sierpnia 2020 r., w którym zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, iż
w
tym zakresie podtrzymuje zapisy SIWZ, a jedynie dodatkowo wskazał na przewidziane już
uprzednio w projekcie umowy postanowienie dopuszczające możliwość dokonania zmiany
umowy w zakresie terminu jej realizacji
(§ 19 ust. 1 pkt 2 lit. b) projektu umowy). Jedynie
w
odniesieniu do zaskarżonego zaniechania zmiany ogłoszenia, pomimo wprowadzenia
w dniu 21 lipca 2020 r. oraz 29 lipca 2020 r.
(powinno być 28 lipca 2020 r.) istotnych zmian
dotyczących przedmiotu zamówienia, termin na wniesienie odwołania winien być liczony
odpowiednio od 21 oraz 28 lipca 2020 r.
– gdyż dopiero od tych dat mogło mieć miejsce
ewentualne zaniechanie dokonania odpowiedniej zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu.
Także w tym wypadku zadawanie przez odwołującego pytań do zamawiającego nie mogło
przerwać ani zawiesić biegu terminu do wniesienia odwołania. W powyższych przypadkach
termin ten zakończył swój bieg odpowiednio 31 lipca oraz 7 sierpnia 2020 r.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 26 sierpnia 2020 r., co oznacza, iż zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Stanowi to podstawę odrzucenia odwołania
wskazaną przez ustawodawcę w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że
w
przypadku stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest uprawniona do jego rozpoznania, lecz obowiązana jest do wydania
postanowienia o jego odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
r
odzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2090/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Budowa nowej pompowni głównego odwadniania na poz. 774 m”
dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Centrum”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2020 r. pod
numerem: 2020/S 135-331516.
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
I. W dniu 26 sierpnia 2020 r. wykonawca
Universal Energy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mysłowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niemożliwy do wykonania we wskazanym
terminie tj. 20 grudnia 2021
r., jeżeli - co przyznaje zamawiający - trzy z pięciu
agregatów pompowych zostaną dostarczone w dniu 17 grudnia 2021 r., co prowadzi
do fikcji polegającej na rzekomej możliwości wykonania zamówienia w trzy dni, co
jest nie
realne ze względów technicznych;
wprowadzenie wymogu wykonania zamówienia w oparciu o wykaz podzespołów
i
części skonfigurowanych przez zamawiającego z równoczesnym żądaniem
zastosowania zamienników w dacie składania oferty, co czyni żądanie
z
amawiającego niemożliwym do wykonania przy zachowaniu zasady uczciwej
konkurencji. Z
aniechano przy tym określenia właściwości techniczno - użytkowych
i
jakościowych takich zamienników oraz możliwości zastosowania zamienników
o
równoważnych właściwościach opisanych w sposób konkretny i weryfikowalny
przez zamawiaj
ącego;
zaniechanie zmiany ogłoszenia, pomimo wprowadzenia w dniu 21 lipca 2020 r. oraz
29 lipca 2020 r., istotnych
zmian dotyczących przedmiotu zamówienia, obciążających
w
ykonawcę odpowiedzialnością za zwalczanie zagrożenia pożarowego, dotyczącego
wydobytego węgla, przy okazji realizacji robót górniczych, a także narzucających mu
stosowanie ustalonych przez GIG
rygorów dla pokładów tąpiących, które
u
dostępniono jedynie na stronie www.srk.com.pl należącej do zamawiającego, a nie
do
konano ogłoszenia tej zmiany - w Dz.U. UE;
opisanie daty końcowej realizacji zamówienia w sposób niemożliwy do wykonania
przy zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji. Określenie daty końcowej, realizacji
zamówienia na dzień 20.12.2021 r., która jest równocześnie datą zakończenia
realizacji Etapu II, który ma być realizowany od momentu zakończenia realizacji
Etapu I, na który zamawiający przeznaczył 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Powoduje to zm
niejszenie czasu na realizację Etapu II, na skutek opóźnień
w realizacji przetargu, powod
ujących późniejsze podpisanie umowy. Taka formuła
wyznaczenia okresu realizacji Etapu II
może zagrozić realizacji całego zamówienia,
z czego zamawi
ający zdaje sobie sprawę, bo dał temu wyraz w swych wyjaśnieniach,
a tak
że od 28.04.2020 r. posiada wiedzę, że agregaty pompowe dostarczone zostaną
dopiero 17.12.2020 r.,
co czyni ten termin niemożliwym do osiągnięcia;
wskazanie wymogu dostarczenia w terminie 10 dni od podpisania umowy oświadczeń
pracowników o zatrudnieniu, co przy wyłączeniu możliwości składania ofert na
poszczególne etapy wprowadza wymóg ograniczający uczciwą konkurencję. Oferent
nie musi zatrudniać w dacie podpisania umowy pracowników posiadających
wymagane kwalifikacje przy wykonywaniu Etapu II;
żądanie przez zamawiającego wykazu imiennego pracowników, którzy będą
zatrudnieni przez w
ykonawcę przy realizacji zamówienia, co jest wymogiem trudnym,
a wręcz niemożliwym do spełnienia, z przyczyn przedstawionych już powyżej, biorąc
pod uwagę, że niektórzy pracownicy, na przykład zatrudnieni do prac Etapu drugiego,
nie muszą być w stanie zatrudnienia wykonawcy będącego MŚP, w momencie
składania oferty, co stanowi wymóg ograniczający konkurencję;
bezpodstawne żądanie przez zamawiającego, w drodze sformułowania w tym
zakresie
wymogów we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, informacji
o podwykonawcach, takich np. jak ich wynagrodzenie. Jest to sprzeczne z art. 36a,
36b, 36ba
ustawy Pzp i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - np. KIO
1082/19, o
których zamawiający nie poinformował w ogłoszeniu i w samej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
1) dokonania modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia w sposób możliwy do spełnienia
przy uwzględnieniu daty dostarczenia trzech z pięciu agregatów pompowych w dniu
17 grudnia 2021 r.
, co ze względów technicznych wprowadza fikcję w żądaniu
terminu realizacji w ciągu 3 dni tj. do 20 grudnia 2021 r.;
2) wycofanie obec
nych wymagań odnoszących się do:
dostarczenia oświadczeń pracowników o zatrudnieniu na umowę o pracę, w terminie
do 10 dni od podpisania umowy, a także wykazu pracowników, którzy będą
zatrudnieni przez w
ykonawcę przy realizacji zamówienia, w tym również dopiero po
ponad roku od podpisania umowy,
co wymagałoby posiadania przez wykonawcę
kompletu pracowników „zbędnych w 10 dniu po podpisaniu umowy”, podczas gdy
wystarczyłoby zażądać od wykonawcy stosownych oświadczeń,
żądania od wykonawcy, aby zastosowanie zamienników zostało zgłoszone przez
wykonaw
cę w momencie składania oferty, zamiast ograniczenia się do żądania od
wykona
wcy oświadczenia, że zastosuje zamienniki o parametrach nie gorszych niż
wyspecyfikowane przez zamawiającego,
bezpodstawnego żądania przez zamawiającego informacji o podwykonawcach, takich
np. jak ich wynagrodzenie;
dokonania przekazania Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej
wniosku o ogłoszenie dodatkowych informacji, o przedmiocie
zamówienia,
terminie
realizacji
zamówienia,
zdolnościach
technicznych
i
zawodowych, a także o istotnych zmianach odnoszących się do przedmiotu
zamówienia, dokonanych bez takowego ogłoszenia;
3)
przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wniosku o ogłoszenie wszelkich
informacji, których ogłoszenie pierwotnie nie zawierało, a także o zmianach
w zakresie przedmiotu dokonanych przez z
amawiającego w trakcie postępowania,
bez ich ogłoszenia w Dz.U. UE.
Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania odwołujący wskazał, iż odwołanie
zosta
ło wniesione w terminie do 10 dni, licząc od dnia udostępnienia pisma zamawiającego
stanowiącego odpowiedź na pismo wykonawcy z 31 lipca 2020 r. (pismo zamawiającego
datowane na 13 sierpnia
2020 r., udostępnione na stronie internetowej zamawiającego
w dniu 17 sierpnia 2020 r.).
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu
28 września 2020 r. zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołanie z uwagi na fakt, iż
zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Na wypadek uznania
przez Izbę, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu, zamawiający sformułował wniosek
o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron dokonała czynności formalnoprawnych
i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W związku z niewystarczająco precyzyjną treścią odwołania, jak i nieprzekazaniem przez
zamawiającego kopii dokumentacji postępowania przed terminem posiedzenia, kwestia
zachowania przez odwołującego terminu do wniesienia odwołania była przedmiotem badania
przez Izbę w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Zamawiający stwierdził, iż
termin na wniesienie odwołania winien być liczony od dnia, kiedy miała miejsce publikacja
ogłoszenia o zamówienie oraz SIWZ w pierwotnej wersji, zawierającej postanowienia
zaskarżone przez odwołującego, a jedynie wobec zaniechania zmiany ogłoszenia, pomimo
wprowadzenia w dniu 21 oraz 29 lipca 2020 r. istotnych zmian dotyczących przedmiotu
zamówienia termin powinien być liczony odpowiednio od dnia 21 oraz w drugim przypadku
28 lipca 2020 r.
(w odwołaniu błędnie podano datę 29 lipca 2020 r.). Z kolei odwołujący
wyjaśnił, iż termin na wniesienie odwołania liczył od dnia udzielenia przez zamawiającego
odpowiedzi na pytania
odwołującego dotyczące zaskarżonych postanowień. Jednocześnie
odwołujący potwierdził, iż w odniesieniu do zaskarżonych czynności i zaniechań
z
amawiający w odpowiedzi na zapytania odwołującego cały czas podtrzymywał swoje
s
tanowisko w sprawie. Odwołujący stwierdził, iż jedyną zmianę wprowadzoną w tym zakresie
stanowiły wyjaśnienia udzielone w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące dokonania
zmiany sposobu ustalania okresu realizacji etapu II.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż sposób liczenia przez odwołującego terminu
na wniesienie odwołania był nieprawidłowy. Zgodnie bowiem z przepisem art. 182 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp o
dwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówienia, a jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybi
e przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej. Powyższy przepis jest jednoznaczny i nie
budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Należy podkreślić, iż postępowanie
o udzielenie za
mówienia jest procedurą zakupową i powinno być przeprowadzone,
z poszanowaniem praw jego uczes
tników, sprawnie i bez zbędnych opóźnień. Zwracanie się
przez wykonawców do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ nie przerywa ani nie
zawiesza biegu ww.
terminu na wniesienie odwołania. Po pierwsze, żaden przepis ustawy
Pzp nie przewiduje takiej możliwości. Po drugie, dopuszczenie takie rozwiązania mogłoby
w
praktyce skutkować znaczącym wydłużeniem się postępowań o udzielenie zamówienia
w
związku z odraczaniem terminu składania ofert.
Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz informacji zawartych na stronie internetowej
zamawiającego publikacja ogłoszenia o zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
nastąpiła w dniu 15 lipca 2020 r. i od tego dnia należało liczyć 10-dniowy termin na
wniesienie odwołania. Termin ten upłynął zatem w dniu 27 lipca 2020 r. (w związku z tym, iż
dzień 25 lipca 2020 r. wypadał w sobotę). Jeżeli odwołujący wnosi odwołanie od
zmodyfikowanych postanowień SIWZ lub ogłoszenia winien to wyraźnie wskazać w treści
odwołania umożliwiając Izbie dokonanie oceny spełniania formalnoprawnych przesłanek
wniesienia odwołania. W tym zakresie odwołujący, choć dopiero w toku posiedzenia przed
Izbą, wskazywał na modyfikację terminu realizacji Etapu II, dokonaną w ramach stanowiska
zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2020 r. (publikacja w dniu 17 sierpnia 2020 r.).
Twierdzenie odwołującego nie znajduje jednak potwierdzenia w treści pisma zamawiającego
z dnia 13 sierpnia 2020 r., w którym zamawiający w sposób jednoznaczny stwierdził, iż
w
tym zakresie podtrzymuje zapisy SIWZ, a jedynie dodatkowo wskazał na przewidziane już
uprzednio w projekcie umowy postanowienie dopuszczające możliwość dokonania zmiany
umowy w zakresie terminu jej realizacji
(§ 19 ust. 1 pkt 2 lit. b) projektu umowy). Jedynie
w
odniesieniu do zaskarżonego zaniechania zmiany ogłoszenia, pomimo wprowadzenia
w dniu 21 lipca 2020 r. oraz 29 lipca 2020 r.
(powinno być 28 lipca 2020 r.) istotnych zmian
dotyczących przedmiotu zamówienia, termin na wniesienie odwołania winien być liczony
odpowiednio od 21 oraz 28 lipca 2020 r.
– gdyż dopiero od tych dat mogło mieć miejsce
ewentualne zaniechanie dokonania odpowiedniej zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu.
Także w tym wypadku zadawanie przez odwołującego pytań do zamawiającego nie mogło
przerwać ani zawiesić biegu terminu do wniesienia odwołania. W powyższych przypadkach
termin ten zakończył swój bieg odpowiednio 31 lipca oraz 7 sierpnia 2020 r.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 26 sierpnia 2020 r., co oznacza, iż zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Stanowi to podstawę odrzucenia odwołania
wskazaną przez ustawodawcę w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, że
w
przypadku stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest uprawniona do jego rozpoznania, lecz obowiązana jest do wydania
postanowienia o jego odrzuceniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
r
odzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
