rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2095/20
KIO 2095/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28
września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Polimex Mostostal Spółka
Akcyjna w Wars
zawie, Trakcja Spółka Akcyjna w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Olsztyn w Olsztynie
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy
ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Infrastruktura
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Polimex Mostostal Spółka
Akcyjna w Wars
zawie, Trakcja Spółka Akcyjna w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Olsztyn w Olsztynie
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy
ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Olsztyn w Olsztynie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie i uznanie jego oferty za
odrzuconą i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex
Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Polimex Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie, Trakcja Spółka
Akcyjna w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex
Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Polimex Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie, Trakcja Spółka
Akcyjna w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2095/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Olsztyn w Olsztynie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa linii tramwajowej w Olsztynie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 sierpnia 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Polimex Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna w Warszawie
(dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez
zamawiającego w postępowaniu:
(1)
dokonania wyboru oferty wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie („ZUE”) jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
(2)
zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE z p
ostępowania; ewentualnie;
zaniechania wezwania ZUE do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego doświadczenia;
(3)
zaniechania dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie:
(1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia ZUE i niesłuszne
uznanie, że ZUE spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt
2.1) lit. c s.i.w.z., gdy tymczasem, wbrew twierdzeni
om ZUE zawartym w przedłożonym
zamawiającemu wykazie robót budowlanych, w ramach inwestycji pn. „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na
odcinku Biadoliny -
Tarnów w km 61,300 - 80,200 w ramach projektu POliŚ 5.1-7 Faza li
„Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III” Przetarg 1.3”
wykonawca ZUE nie dobudował trzech przęseł kratowych;
ewentualnie;
art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUE do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.1) lit.
c) s.i.w.z.;
(2)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie ich zastosowania,
pomimo wprowadzenia z
amawiającego w błąd przez ZUE, w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa (a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa), przy
przedstawieniu informacji w zakresie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, co
doprowa
dziło do niesłusznego wyboru oferty ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
a w konsekwencji,
(3) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Uwzględniając powyższe, odwołujący wniósł:
(1)
na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.
o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
-
wykluczenie ZUE z p
ostępowania;
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do
wykluczenia ZUE z p
ostępowania;
wezwanie ZUE d
o uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w p
ostępowaniu w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty ZUE;
-
uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu;
(2)
na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na
rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
(3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
określonymi w ustawie P.z.p. i w konsekwencji wykluczył ZUE z postępowania, oferta
o
dwołującego (która plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert) mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym o
dwołujący legitymuje się interesem w złożeniu
odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („s.i.w.z."), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że
należycie zrealizował w okresie 8 lat przed terminem składania oferty jedną umowę na
roboty
budowlane
obejmującą
budowę
lub
przebudowę
obiektu
mostowego
wiel
oprzęsłowego o rozpiętości najkrótszego przęsła powyżej 30 m” (rozdział V pkt 2.1) lit. c)
s.i.w.z.).
W p
ostępowaniu złożonych zostało siedem ofert. Po dokonaniu analizy pod kątem
kryteriów oceny ofert zamawiający uznał, że najkorzystniejszą jest ta złożona przez
wykonawcę ZUE. W przedłożonym zamawiającemu wykazie robót budowlanych (w ramach
procedury, o której mowa w art. 26 ust. ustawy P.z.p.), na potrzeby wykazania
doświadczenia, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2.1) lit. c) s.i.w.z., wykonawca ZUE
wskazał inwestycję pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej
Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Biadoliny- Tarnów w km 61,300 - 80,200 w
ramach projektu POHŚ 5.1- 7 Faza II „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek
Kraków - Rzeszów, etap HF Przetarg 1.3* („Inwestycja Biadoliny - Tarnów”). W opisie
inwestycji wskazano:
Zakres prac:
Budowa obiektu mostowego - mostu kolejowego na linii kolejowej dwutorowej,
wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu,
dobudowa 3-
ch przęseł kratowych.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. z
amawiający poinformował o dokonaniu wyboru
oferty złożonej przez ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., odwołujący
wskazał, że
(a)
ZU
E, wbrew twierdzeniu ujętemu w wykazie robót budowlanych, nie wykonało w
ramach Inwestycji Biadoliny -
Tarnów dobudowy dodatkowych 3 przęseł kratowych oraz
(b)
prace wykonane na moście kolejowym znajdującym się w km. 71,327 linii kolejowej
nie stanowiły budowy lub przebudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 i 7 Pr. bud.,
a w konsekwencji ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego
w Rozdziale V pkt. 2.1) iit. c) s.i.w.z. i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy P.z.p.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż prace, które wykonało ZUE na wskazanej inwestycji,
polegające na naprawach i wymianie zużytych elementów mostu, są charakterystyczne dla
remontu definiowanego jako wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej
konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w
stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Pr. bud.).
W ocenie odwołującego, konsekwencją powyższego jest brak spełnienia przez ZUE
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V pkt 2.1) lit. c) s.i.w.z.,
skutkujące uznaniem, że ZUE podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p.
Odnosząc się do przesłanek wykluczenia z postępowania z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.), mając na
względzie kategoryczne, jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie ZUE, że w
jego zakresie, który wykonywał leżały wyżej wskazane roboty, uwzględniając, że oczywistym
celem tego oświadczenia było spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, w
której dokładnie te roboty polegające na dobudowie 3-ch przęseł kratowych nie zostały w
ogóle wykonane, odwołujący stwierdził, że powyższe zachowanie ZUE należy ocenić jako
umyślne (a zatem w wyniku zamierzonego działania) wprowadzenie zamawiającego w błąd
w zakresie braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
) oraz spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zachowanie ZUE wypełnia przesłanki, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do ewentualnego zastosowania procedury uzupełniającej (art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p.)
, odwołujący wskazał, że ze względu na fakt, że oświadczenie ZUE zawarte w
w
ykazie robót budowlanych, dotyczące wykonania przez ZUE robót polegających na
dobudowie trzech przęseł kratowych jest niezgodnie z rzeczywistością, bowiem takie roboty
nigdy nie zostały wykonane przez ZUE, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury
uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. ZUE dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd
z
amawiającego co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym
etapie, bez względu na dalsze ewentualne składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega
wykluczeniu. Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że ZUE nie podlega
wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
należy unieważnić czynność wyboru oferty ZUE oraz zobowiązać zamawiającego do
przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreślił, że zarzut ten ma
charakter ewentualny i procedura uzupe
łniająca winna mieć zastosowanie jedynie wtedy,
gdyby Izba uznała, że ZUE nie podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca
Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie poparł
stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 września 2020 roku oświadczył,
że na zasadzie art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p., uwzględnia zarzuty odwołania w części, tj. w
zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ZUE S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.1.c s.i.w.z. (warunek odnoszący się do
obiektu mostowego), pomimo
że wykonawca ZUE S.A. nie wykazał spełnienia tego warunku.
W
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na rzecz
za
mawiającego kosztów postepowania wg rachunków przedłożonych na rozprawie.
Zamawi
ający stwierdził, że po przeanalizowaniu zarzutów odwołania, a także
korespondencji, jaką otrzymał od inwestora PKP PLK S.A., odnoszącej się do obiektu
referencyjnego wskazanego przez
wykonawcę ZUE w wykazie robót budowlanych, jakim był
most na rzece Dunaj
ec koło Tarnowa, doszedł do wniosku, że na przedmiotowym obiekcie
nie były wykonywane roboty budowlane wykazane przez ZUE w wykazie robót w postaci
dobudowy dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu.
Zamawiający podniósł, że nieprawdziwe oświadczenie ZUE zawarte w wykazie robót
o wykonaniu takiej
budowy stanowiło podstawę dla zamawiającego do stwierdzenia, że ZUE
wykazał spełnianie warunku i dalej do podjęcia decyzji o ocenie oferty ZUE jako
najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Stwierdzając zatem, że ZUE: (1)
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd; (2) które miały istotny wpływ na decyzje
podejmowanie przez z
amawiającego, stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. i
linii orzeczniczej KIO, z
amawiający obowiązany był do zbadania, czy przedstawienie
nieprawdziwych informacji nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2020 roku zwrócił się do ZUE o wyjaśnienia
w tym zakresie, które otrzymał pismem z dnia 22 września 2020 roku,
Zam
awiający wskazał, że z uwagi na objęcie pisma zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający nie negując zastrzeżenia, nie może w jawnym piśmie
przedstawić argumentacji i szerszego wywodu na ten temat.
Zamawiający po analizie wyjaśnień ZUE oraz załączonych dowodów stwierdził, że
przedstawienie nieprawdziwych informacji nastąpiło w wskutek innych okoliczności, nie
zaliczanych do niedbalstwa, a tym bardziej lekkomyślności. Wniosek ten prowadzi do
konkluzji o braku podstaw do wykluczenia ZUE z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 29
ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. (jak i tym bardziej w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.,
który wymaga niedbalstwa w stopniu rażącym). W efekcie Zamawiający potwierdził
częściowo zasadność zarzutu odwołującego w zakresie nie wykazania przez ZUE spełniania
warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Żądanie wykluczenia tego wykonawcy
z
amawiający ocenił jednakże jako przedwczesne.
Jednocześnie zamawiający nie podzielił argumentacji opisanej przez ZUE w piśmie z
d
nia 25 września 2020 roku, jakoby roboty na przedmiotowym moście były przebudową tego
mostu. Zwrócił uwagę, że decyzja o pozwoleniu na budowę dotyczy szeregu obiektów i robót
na całej linii kolejowej na szlaku Bogumiłowice-Tarnów Mościwe w km 71,100-72,800, która
jako całość bez wątpienia była budową i przebudową. Wysnuwanie wniosku o konieczności
kwalifikacji robót jako przebudowy co do jednego tylko z elementów tej inwestycji, objętych
wspólnym kompleksowym pozwoleniem na budowę z brzmienia jednego z akapitów decyzji
o pozwoleniu na budowę jest nieuprawnione.
Przystępujący ZUE w piśmie procesowym z dnia 25 września 2020 roku wniósł o:
a.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, jak wskazano w piśmie, oraz
b.
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez przystępującego ZUE warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.1 lit. c s.i.w.z., zgodnie z którym
wykonawca miał posiadać doświadczenie w realizacji prac dotyczących „budowy lub
przebudowy obiektu mostowego wieloprzęsłowego o rozpiętości najkrótszego przęsła
powyżej 30 m", ZUE wskazało, że twierdzenia odwołującego są całkowicie niezgodne z
prawdą. Przystępujący zrealizował bowiem na zadaniu prace wymagane s.i.w.z., a więc
spełnia on kwestionowany warunek udziału w postępowaniu.
W dalszej części uzasadnienia odwołania przystępujący ZUE szeroko argumentował
twierdzenie, iż wykonane przez niego prace stanowiły przebudowę obiektu mostowego.
Odnosząc się zatem do zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.,
przystępujący ZUE zauważył, że w sytuacji, gdy przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu, nie sposób mówić o możliwości zastosowania tych przepisów.
Przystępujący ZUE stwierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 16 może być zastosowany
wówczas, gdy po stronie zamawiającego zaistnieje błąd w postaci stworzenia u niego
mylnego („błędnego") wyobrażenia, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu,
podczas gdy w rzeczywistości warunek ten nie jest spełniony. Wykonawca podlega zatem
wykluczeniu niejako „za karę" działania w celu uzyskania nieuzasadnionej korzyści. Przepis
ten nie może zatem znaleźć zastosowania wówczas, gdy wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu.
Przystępujący ZUE podkreślił, że w niniejszej sprawie nie można nawet mówić o
niedba
lstwie (czy też lekkomyślności). Tym samym nie sposób też mówić o rażącym
niedbalstwie.
Wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał zaistnienia tych
przesłanek, a to na nim ciąży w tym zakresie obowiązek dowodowy.
W ocenie przystępującego ZUE, analogicznie sytuacja przedstawia się z art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy P.z.p
Podkreśla się w tym zakresie, że w przypadku informacji
wprowadzających w błąd istotne jest to, jaki skutek mogły one wywoływać w świadomości
zamawiającego. W konsekwencji więc, gdy zamawiający podjąłby taką samą decyzję na
podstawie informacji prawidłowych, nie ma mowy o tym, aby przedstawienie
nieprawidłowych informacji miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego. W konsekwencji
w takiej sytuacji nie ma podstaw na gruncie tego przepisu do wykluczenia wykonawcy.
Przystępujący ZUE wskazał, że nie złożył nieprawdziwych informacji, gdy składając
wstępne oświadczenia w JEDZ oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Omyłkowo jedynie nastąpiło podanie danych ze świadectwa przejęcia, odnoszących się do
wartości prac (która to pozycja w świadectwie przejęcia stanowiła powtórzenie odpowiedniej
pozycji RCO)
, co nie zmienia faktu, że przystępujący może się wykazać doświadczeniem w
przebudowie podanego przez niego obiektu mostowego na wskazanym przez niego zadaniu.
Jednocześnie przystępujący ZUE zauważył wymaga, że odwołujący nie ma interesu
prawnego we wni
esieniu odwołania. Otóż bowiem odwołujący i tak nie miałby możliwości
realizacji zamówienia, a to z tego powodu, że powinien zostać wykluczony z udziału w
niniejszej procedurze o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał, że należycie zrealizował w okresie 8 lat przed terminem
składania oferty jedną umowę na roboty budowlane obejmującą budowę lub przebudowę
obiektu mostowego wiel
oprzęsłowego o rozpiętości najkrótszego przęsła powyżej 30 m”
(rozdział V pkt 2.1) lit. c) s.i.w.z.).
W p
ostępowaniu złożonych zostało siedem ofert.
Formularz ofertowy przystępującego ZUE został podpisany przez Panią A. S., na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez ZUE SA.
Po dokonaniu analizy p
od kątem kryteriów oceny ofert zamawiający uznał, że
najkorzystniejszą jest ta złożona przez wykonawcę ZUE. W przedłożonym zamawiającemu
w
ykazie robót budowlanych (w ramach procedury, o której mowa w art. 26 ust. ustawy
P.z.p.
), na potrzeby wykazania doświadczenia, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2.1) lit. c)
s.i.w.z.
, wykonawca ZUE wskazał inwestycję pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Biadoliny-
Tarnów w km 61,300 - 80,200 w ramach projektu POHŚ 5.1- 7 Faza II „Modernizacja linii
kolejowej E30/C-
E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap HF Przetarg 1.3* („Inwestycja
Biadoliny -
Tarnów”). W opisie inwestycji wskazano:
Zakres prac:
Budowa obiektu mostowego - mostu kolejowego na linii kolejowej dwutorowej,
wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu,
dobudowa 3-
ch przęseł kratowych.
Złożony wykaz robót został podpisany również przez Panią A. S. .
Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. z
amawiający poinformował o dokonaniu wyboru
oferty złożonej przez ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 4 września 2020 roku, jakie od inwestora PKP PLK
S.A. otrzymał zamawiający oraz załączników do tego pisma w postaci kopii decyzji o
pozwoleniu na budowę, kopii projektu architektoniczno-budowlanego, dokumentacji
fotograficznej, zakres robót (w odniesieniu do dobudowy trzech przęseł), w wyniku prac
projektowych został ograniczony w porównaniu do pierwotnych zamierzeń inwestora.
Powyższe zostało poparte dokumentami w postaci:
1) decyzji nr 1069/2016 o
udzieleniu inwestorowi pozwolenia na użytkowanie przed
wykonaniem wszystkich robót budowlanych;
2) zawiadomienia o zako
ńczeniu budowy i wykonaniu pozostałych robót.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2020 roku zwrócił się do przystępującego
ZUE o
złożenia wyjaśnień w kontekście przyczyn przedstawienia przez ZUE informacji, że
doszło do Budowy obiektu mostowego – mostu kolejowego na linii kolejowej dwutorowej,
wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu.
Przystępujący ZUE w odpowiedzi złożył pismo z dnia 22 września 2020 roku wraz z
załącznikami. Treść pisma oraz załączniki zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
O
dnosząc się do stanowiska przystępującego ZUE, iż odwołujący nie ma interesu,
ponieważ podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, Izba wskazuje, że
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Dla oceny, czy danemu wykonaw
cy przysługują uprawnienia do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., należy ustalić, czy
zaszły przesłanki wskazane w przedmiotowym unormowaniu, tj., czy:
-
wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
-
wykonawca ten poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że odwołujący
wykazał istnienie powyższych przesłanek. W szczególności dowiódł, że posiada obiektywną,
tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o
udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, co uzasadnia jego
interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że zamawiający zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym następstwem, w
okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że w ramach procedury odwróconej, a z
taką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący nadal pozostaje
uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
dokonywał oceny jego oferty pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym
, na tym etapie postępowania, brak jest podstaw do dokonywania jakichkolwiek
ustaleń w tym zakresie.
W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że przystępujący ZUE w złożonym
wykazie robót wykazał wykonanie Budowy obiektu mostowego - mostu kolejowego na linii
kolejowej dwutorowej, wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt
małe światło mostu, dobudowa 3-ch przęseł kratowych. Bezspornym jest również
okoliczność, że wskazane roboty nie zostały wykonane.
W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że przystępującemu ZUE można przypisać
co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji.
Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu
przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego
dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,
cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10
marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz
także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
W tym miejscu wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20
lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18. zgodnie z którym: „Działając na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 p.z.p. zama
wiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn.
jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do
tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z
tego sprawy) prze
dstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia".
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż
przystępujący ZUE nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczności, na które powołał się
przystępujący ZUE, jako przyczynę podania nieprawdziwych informacji, odnoszą się do
jednego z pracowników przystępującego ZUE. Podkreślić należy, że tylko i wyłącznie
przystępujący ZUE jest odpowiedzialny za własny personel i jest to kwestia wewnętrznej
organizacji wykonawcy. Na zewnątrz natomiast spółkę reprezentują osoby do tego
uprawnione (przede wszystkim członkowie zarządu) oraz osoby upoważnione do działania w
jej imieniu.
To na tych osobach spoczywa obowiązek zachowania należytej staranności
stypizowanej w art. 355 § 2 K.c. Przystępujący ZUE, działając poprzez upoważnioną do tego
osobę, złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie
podał nieprawdziwe informacje w tym zakresie. Odpowiedzialnymi za tego rodzaju
okoliczności są osoby działające w imieniu spółki, nie zaś jakiekolwiek inne osoby, nawet
jeśli były zaangażowane w przedmiotowe postępowaniu.
W ocenie Izby,
czynnościom przystępującego ZUE można przypisać co najmniej
niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność,
rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Podkreślenia wymaga, że
podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c, obejmuje również czynności
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje
się wysokim stopniem sformalizowania, niemniej jednak wykonawca przystępujący do
takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich
wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach.
Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. znajduje
zastosowanie nie tylko
w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale
także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.
Co do trzeciej przesłanki wykluczenia przystępującego ZUE z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., w
ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że
wskazane przez niego
informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem
wykazać posiadaną przez przystępującego ZUE zdolność techniczną i zawodową, zatem
decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.
Wskazując na powyższe, stwierdzić należy, że wszelka argumentacja przystępującego
ZUE, mająca wykazać, że wykazane przez niego roboty, były w istocie przebudową obiektu
mostowego, należy ocenić jako bezprzedmiotowe. Ze względu na fakt, że oświadczenie ZUE
zawarte w w
ykazie robót budowlanych, dotyczące wykonania przez ZUE robót polegających
na dobudowie trzech przęseł kratowych, jest niezgodnie z rzeczywistością, bowiem takie
roboty nigdy nie zostały wykonane przez ZUE, zamawiający nie był obowiązany ani
uprawniony do badania, czy
roboty, które przystępujący ZUE wykazał, odpowiadają
postawionemu warunkowi pod innym względem.
Podkreślenia również wymaga, że w rozpoznawanej sytuacji wykluczona jest
możliwość zastosowania procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. ZUE
dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym etapie, bez względu na dalsze ewentualne
składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega wykluczeniu. Wykonawca, który przedstawił
informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Zgodnie bowiem z
jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku złożenia nieprawdziwych
informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p., zaś ocenie zamawiającego podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez
wykonawcę wraz z ofertą (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z
11.02.2015 r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca
winny jest wprowadzenia w
błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Olsztyn w Olsztynie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie i uznanie jego oferty za
odrzuconą i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex
Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Polimex Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie, Trakcja Spółka
Akcyjna w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy ZUE Spółka Akcyjna w Krakowie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex
Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Polimex Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie, Trakcja Spółka
Akcyjna w Warszawie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2095/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Olsztyn w Olsztynie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa linii tramwajowej w Olsztynie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 27 sierpnia 2020 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polimex Infrastruktura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Polimex Mostostal Spółka Akcyjna w Warszawie, Trakcja Spółka Akcyjna w Warszawie
(dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez
zamawiającego w postępowaniu:
(1)
dokonania wyboru oferty wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie („ZUE”) jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu;
(2)
zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE z p
ostępowania; ewentualnie;
zaniechania wezwania ZUE do uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie
wymaganego doświadczenia;
(3)
zaniechania dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie:
(1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia ZUE i niesłuszne
uznanie, że ZUE spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt
2.1) lit. c s.i.w.z., gdy tymczasem, wbrew twierdzeni
om ZUE zawartym w przedłożonym
zamawiającemu wykazie robót budowlanych, w ramach inwestycji pn. „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na
odcinku Biadoliny -
Tarnów w km 61,300 - 80,200 w ramach projektu POliŚ 5.1-7 Faza li
„Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III” Przetarg 1.3”
wykonawca ZUE nie dobudował trzech przęseł kratowych;
ewentualnie;
art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUE do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.1) lit.
c) s.i.w.z.;
(2)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie ich zastosowania,
pomimo wprowadzenia z
amawiającego w błąd przez ZUE, w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa (a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa), przy
przedstawieniu informacji w zakresie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, co
doprowa
dziło do niesłusznego wyboru oferty ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
a w konsekwencji,
(3) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Uwzględniając powyższe, odwołujący wniósł:
(1)
na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.
o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
-
wykluczenie ZUE z p
ostępowania;
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do
wykluczenia ZUE z p
ostępowania;
wezwanie ZUE d
o uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w p
ostępowaniu w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty ZUE;
-
uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu;
(2)
na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na
rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
(3)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami
określonymi w ustawie P.z.p. i w konsekwencji wykluczył ZUE z postępowania, oferta
o
dwołującego (która plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert) mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym o
dwołujący legitymuje się interesem w złożeniu
odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia („s.i.w.z."), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że
należycie zrealizował w okresie 8 lat przed terminem składania oferty jedną umowę na
roboty
budowlane
obejmującą
budowę
lub
przebudowę
obiektu
mostowego
wiel
oprzęsłowego o rozpiętości najkrótszego przęsła powyżej 30 m” (rozdział V pkt 2.1) lit. c)
s.i.w.z.).
W p
ostępowaniu złożonych zostało siedem ofert. Po dokonaniu analizy pod kątem
kryteriów oceny ofert zamawiający uznał, że najkorzystniejszą jest ta złożona przez
wykonawcę ZUE. W przedłożonym zamawiającemu wykazie robót budowlanych (w ramach
procedury, o której mowa w art. 26 ust. ustawy P.z.p.), na potrzeby wykazania
doświadczenia, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2.1) lit. c) s.i.w.z., wykonawca ZUE
wskazał inwestycję pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej
Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Biadoliny- Tarnów w km 61,300 - 80,200 w
ramach projektu POHŚ 5.1- 7 Faza II „Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek
Kraków - Rzeszów, etap HF Przetarg 1.3* („Inwestycja Biadoliny - Tarnów”). W opisie
inwestycji wskazano:
Zakres prac:
Budowa obiektu mostowego - mostu kolejowego na linii kolejowej dwutorowej,
wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu,
dobudowa 3-
ch przęseł kratowych.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. z
amawiający poinformował o dokonaniu wyboru
oferty złożonej przez ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p., odwołujący
wskazał, że
(a)
ZU
E, wbrew twierdzeniu ujętemu w wykazie robót budowlanych, nie wykonało w
ramach Inwestycji Biadoliny -
Tarnów dobudowy dodatkowych 3 przęseł kratowych oraz
(b)
prace wykonane na moście kolejowym znajdującym się w km. 71,327 linii kolejowej
nie stanowiły budowy lub przebudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 i 7 Pr. bud.,
a w konsekwencji ZUE nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego
w Rozdziale V pkt. 2.1) iit. c) s.i.w.z. i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy P.z.p.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż prace, które wykonało ZUE na wskazanej inwestycji,
polegające na naprawach i wymianie zużytych elementów mostu, są charakterystyczne dla
remontu definiowanego jako wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót
budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej
konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w
stanie pierwotnym (art. 3 pkt 8 Pr. bud.).
W ocenie odwołującego, konsekwencją powyższego jest brak spełnienia przez ZUE
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale V pkt 2.1) lit. c) s.i.w.z.,
skutkujące uznaniem, że ZUE podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
P.z.p.
Odnosząc się do przesłanek wykluczenia z postępowania z powodu wprowadzenia
zamawiającego w błąd (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.), mając na
względzie kategoryczne, jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie ZUE, że w
jego zakresie, który wykonywał leżały wyżej wskazane roboty, uwzględniając, że oczywistym
celem tego oświadczenia było spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, w
której dokładnie te roboty polegające na dobudowie 3-ch przęseł kratowych nie zostały w
ogóle wykonane, odwołujący stwierdził, że powyższe zachowanie ZUE należy ocenić jako
umyślne (a zatem w wyniku zamierzonego działania) wprowadzenie zamawiającego w błąd
w zakresie braku podstaw wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
) oraz spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Tym samym zachowanie ZUE wypełnia przesłanki, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do ewentualnego zastosowania procedury uzupełniającej (art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p.)
, odwołujący wskazał, że ze względu na fakt, że oświadczenie ZUE zawarte w
w
ykazie robót budowlanych, dotyczące wykonania przez ZUE robót polegających na
dobudowie trzech przęseł kratowych jest niezgodnie z rzeczywistością, bowiem takie roboty
nigdy nie zostały wykonane przez ZUE, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury
uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. ZUE dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd
z
amawiającego co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym
etapie, bez względu na dalsze ewentualne składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega
wykluczeniu. Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że ZUE nie podlega
wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
należy unieważnić czynność wyboru oferty ZUE oraz zobowiązać zamawiającego do
przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreślił, że zarzut ten ma
charakter ewentualny i procedura uzupe
łniająca winna mieć zastosowanie jedynie wtedy,
gdyby Izba uznała, że ZUE nie podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca
Budimex Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie poparł
stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 września 2020 roku oświadczył,
że na zasadzie art. 186 ust. 3a ustawy P.z.p., uwzględnia zarzuty odwołania w części, tj. w
zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy
ZUE S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.1.c s.i.w.z. (warunek odnoszący się do
obiektu mostowego), pomimo
że wykonawca ZUE S.A. nie wykazał spełnienia tego warunku.
W
pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na rzecz
za
mawiającego kosztów postepowania wg rachunków przedłożonych na rozprawie.
Zamawi
ający stwierdził, że po przeanalizowaniu zarzutów odwołania, a także
korespondencji, jaką otrzymał od inwestora PKP PLK S.A., odnoszącej się do obiektu
referencyjnego wskazanego przez
wykonawcę ZUE w wykazie robót budowlanych, jakim był
most na rzece Dunaj
ec koło Tarnowa, doszedł do wniosku, że na przedmiotowym obiekcie
nie były wykonywane roboty budowlane wykazane przez ZUE w wykazie robót w postaci
dobudowy dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu.
Zamawiający podniósł, że nieprawdziwe oświadczenie ZUE zawarte w wykazie robót
o wykonaniu takiej
budowy stanowiło podstawę dla zamawiającego do stwierdzenia, że ZUE
wykazał spełnianie warunku i dalej do podjęcia decyzji o ocenie oferty ZUE jako
najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Stwierdzając zatem, że ZUE: (1)
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd; (2) które miały istotny wpływ na decyzje
podejmowanie przez z
amawiającego, stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. i
linii orzeczniczej KIO, z
amawiający obowiązany był do zbadania, czy przedstawienie
nieprawdziwych informacji nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2020 roku zwrócił się do ZUE o wyjaśnienia
w tym zakresie, które otrzymał pismem z dnia 22 września 2020 roku,
Zam
awiający wskazał, że z uwagi na objęcie pisma zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, zamawiający nie negując zastrzeżenia, nie może w jawnym piśmie
przedstawić argumentacji i szerszego wywodu na ten temat.
Zamawiający po analizie wyjaśnień ZUE oraz załączonych dowodów stwierdził, że
przedstawienie nieprawdziwych informacji nastąpiło w wskutek innych okoliczności, nie
zaliczanych do niedbalstwa, a tym bardziej lekkomyślności. Wniosek ten prowadzi do
konkluzji o braku podstaw do wykluczenia ZUE z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 29
ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. (jak i tym bardziej w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.,
który wymaga niedbalstwa w stopniu rażącym). W efekcie Zamawiający potwierdził
częściowo zasadność zarzutu odwołującego w zakresie nie wykazania przez ZUE spełniania
warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Żądanie wykluczenia tego wykonawcy
z
amawiający ocenił jednakże jako przedwczesne.
Jednocześnie zamawiający nie podzielił argumentacji opisanej przez ZUE w piśmie z
d
nia 25 września 2020 roku, jakoby roboty na przedmiotowym moście były przebudową tego
mostu. Zwrócił uwagę, że decyzja o pozwoleniu na budowę dotyczy szeregu obiektów i robót
na całej linii kolejowej na szlaku Bogumiłowice-Tarnów Mościwe w km 71,100-72,800, która
jako całość bez wątpienia była budową i przebudową. Wysnuwanie wniosku o konieczności
kwalifikacji robót jako przebudowy co do jednego tylko z elementów tej inwestycji, objętych
wspólnym kompleksowym pozwoleniem na budowę z brzmienia jednego z akapitów decyzji
o pozwoleniu na budowę jest nieuprawnione.
Przystępujący ZUE w piśmie procesowym z dnia 25 września 2020 roku wniósł o:
a.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, jak wskazano w piśmie, oraz
b.
oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Odnosząc się do zarzutu niespełnienia przez przystępującego ZUE warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.1 lit. c s.i.w.z., zgodnie z którym
wykonawca miał posiadać doświadczenie w realizacji prac dotyczących „budowy lub
przebudowy obiektu mostowego wieloprzęsłowego o rozpiętości najkrótszego przęsła
powyżej 30 m", ZUE wskazało, że twierdzenia odwołującego są całkowicie niezgodne z
prawdą. Przystępujący zrealizował bowiem na zadaniu prace wymagane s.i.w.z., a więc
spełnia on kwestionowany warunek udziału w postępowaniu.
W dalszej części uzasadnienia odwołania przystępujący ZUE szeroko argumentował
twierdzenie, iż wykonane przez niego prace stanowiły przebudowę obiektu mostowego.
Odnosząc się zatem do zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.,
przystępujący ZUE zauważył, że w sytuacji, gdy przystępujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu, nie sposób mówić o możliwości zastosowania tych przepisów.
Przystępujący ZUE stwierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 16 może być zastosowany
wówczas, gdy po stronie zamawiającego zaistnieje błąd w postaci stworzenia u niego
mylnego („błędnego") wyobrażenia, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu,
podczas gdy w rzeczywistości warunek ten nie jest spełniony. Wykonawca podlega zatem
wykluczeniu niejako „za karę" działania w celu uzyskania nieuzasadnionej korzyści. Przepis
ten nie może zatem znaleźć zastosowania wówczas, gdy wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu.
Przystępujący ZUE podkreślił, że w niniejszej sprawie nie można nawet mówić o
niedba
lstwie (czy też lekkomyślności). Tym samym nie sposób też mówić o rażącym
niedbalstwie.
Wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał zaistnienia tych
przesłanek, a to na nim ciąży w tym zakresie obowiązek dowodowy.
W ocenie przystępującego ZUE, analogicznie sytuacja przedstawia się z art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy P.z.p
Podkreśla się w tym zakresie, że w przypadku informacji
wprowadzających w błąd istotne jest to, jaki skutek mogły one wywoływać w świadomości
zamawiającego. W konsekwencji więc, gdy zamawiający podjąłby taką samą decyzję na
podstawie informacji prawidłowych, nie ma mowy o tym, aby przedstawienie
nieprawidłowych informacji miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego. W konsekwencji
w takiej sytuacji nie ma podstaw na gruncie tego przepisu do wykluczenia wykonawcy.
Przystępujący ZUE wskazał, że nie złożył nieprawdziwych informacji, gdy składając
wstępne oświadczenia w JEDZ oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Omyłkowo jedynie nastąpiło podanie danych ze świadectwa przejęcia, odnoszących się do
wartości prac (która to pozycja w świadectwie przejęcia stanowiła powtórzenie odpowiedniej
pozycji RCO)
, co nie zmienia faktu, że przystępujący może się wykazać doświadczeniem w
przebudowie podanego przez niego obiektu mostowego na wskazanym przez niego zadaniu.
Jednocześnie przystępujący ZUE zauważył wymaga, że odwołujący nie ma interesu
prawnego we wni
esieniu odwołania. Otóż bowiem odwołujący i tak nie miałby możliwości
realizacji zamówienia, a to z tego powodu, że powinien zostać wykluczony z udziału w
niniejszej procedurze o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał, że należycie zrealizował w okresie 8 lat przed terminem
składania oferty jedną umowę na roboty budowlane obejmującą budowę lub przebudowę
obiektu mostowego wiel
oprzęsłowego o rozpiętości najkrótszego przęsła powyżej 30 m”
(rozdział V pkt 2.1) lit. c) s.i.w.z.).
W p
ostępowaniu złożonych zostało siedem ofert.
Formularz ofertowy przystępującego ZUE został podpisany przez Panią A. S., na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez ZUE SA.
Po dokonaniu analizy p
od kątem kryteriów oceny ofert zamawiający uznał, że
najkorzystniejszą jest ta złożona przez wykonawcę ZUE. W przedłożonym zamawiającemu
w
ykazie robót budowlanych (w ramach procedury, o której mowa w art. 26 ust. ustawy
P.z.p.
), na potrzeby wykazania doświadczenia, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2.1) lit. c)
s.i.w.z.
, wykonawca ZUE wskazał inwestycję pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Biadoliny-
Tarnów w km 61,300 - 80,200 w ramach projektu POHŚ 5.1- 7 Faza II „Modernizacja linii
kolejowej E30/C-
E30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap HF Przetarg 1.3* („Inwestycja
Biadoliny -
Tarnów”). W opisie inwestycji wskazano:
Zakres prac:
Budowa obiektu mostowego - mostu kolejowego na linii kolejowej dwutorowej,
wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu,
dobudowa 3-
ch przęseł kratowych.
Złożony wykaz robót został podpisany również przez Panią A. S. .
Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. z
amawiający poinformował o dokonaniu wyboru
oferty złożonej przez ZUE jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zgodnie z treścią pisma z dnia 4 września 2020 roku, jakie od inwestora PKP PLK
S.A. otrzymał zamawiający oraz załączników do tego pisma w postaci kopii decyzji o
pozwoleniu na budowę, kopii projektu architektoniczno-budowlanego, dokumentacji
fotograficznej, zakres robót (w odniesieniu do dobudowy trzech przęseł), w wyniku prac
projektowych został ograniczony w porównaniu do pierwotnych zamierzeń inwestora.
Powyższe zostało poparte dokumentami w postaci:
1) decyzji nr 1069/2016 o
udzieleniu inwestorowi pozwolenia na użytkowanie przed
wykonaniem wszystkich robót budowlanych;
2) zawiadomienia o zako
ńczeniu budowy i wykonaniu pozostałych robót.
Zamawiający pismem z dnia 17 września 2020 roku zwrócił się do przystępującego
ZUE o
złożenia wyjaśnień w kontekście przyczyn przedstawienia przez ZUE informacji, że
doszło do Budowy obiektu mostowego – mostu kolejowego na linii kolejowej dwutorowej,
wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt małe światło mostu.
Przystępujący ZUE w odpowiedzi złożył pismo z dnia 22 września 2020 roku wraz z
załącznikami. Treść pisma oraz załączniki zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
O
dnosząc się do stanowiska przystępującego ZUE, iż odwołujący nie ma interesu,
ponieważ podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, Izba wskazuje, że
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Dla oceny, czy danemu wykonaw
cy przysługują uprawnienia do korzystania ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., należy ustalić, czy
zaszły przesłanki wskazane w przedmiotowym unormowaniu, tj., czy:
-
wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
-
wykonawca ten poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że odwołujący
wykazał istnienie powyższych przesłanek. W szczególności dowiódł, że posiada obiektywną,
tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o
udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, co uzasadnia jego
interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że zamawiający zaniechał dokonania
określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym następstwem, w
okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że w ramach procedury odwróconej, a z
taką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący nadal pozostaje
uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
dokonywał oceny jego oferty pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym
, na tym etapie postępowania, brak jest podstaw do dokonywania jakichkolwiek
ustaleń w tym zakresie.
W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że przystępujący ZUE w złożonym
wykazie robót wykazał wykonanie Budowy obiektu mostowego - mostu kolejowego na linii
kolejowej dwutorowej, wieloprzęsłowego, dobudowa dodatkowych przęseł z uwagi na zbyt
małe światło mostu, dobudowa 3-ch przęseł kratowych. Bezspornym jest również
okoliczność, że wskazane roboty nie zostały wykonane.
W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że przystępującemu ZUE można przypisać
co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji.
Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu
przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego
dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną,
cechującą się niedołożeniem należytej staranności – niedbalstwem albo lekkomyślnością.
Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10
marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu
stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania,
odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu
zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności
można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków,
decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz
także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich
następstw zachowania.
Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do
profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest
bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne
kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone
zwyczajowo standardy postępowania.
W tym miejscu wskazać należy na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20
lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18. zgodnie z którym: „Działając na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 p.z.p. zama
wiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn.
jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do
tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z
tego sprawy) prze
dstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia".
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż
przystępujący ZUE nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Okoliczności, na które powołał się
przystępujący ZUE, jako przyczynę podania nieprawdziwych informacji, odnoszą się do
jednego z pracowników przystępującego ZUE. Podkreślić należy, że tylko i wyłącznie
przystępujący ZUE jest odpowiedzialny za własny personel i jest to kwestia wewnętrznej
organizacji wykonawcy. Na zewnątrz natomiast spółkę reprezentują osoby do tego
uprawnione (przede wszystkim członkowie zarządu) oraz osoby upoważnione do działania w
jej imieniu.
To na tych osobach spoczywa obowiązek zachowania należytej staranności
stypizowanej w art. 355 § 2 K.c. Przystępujący ZUE, działając poprzez upoważnioną do tego
osobę, złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie
podał nieprawdziwe informacje w tym zakresie. Odpowiedzialnymi za tego rodzaju
okoliczności są osoby działające w imieniu spółki, nie zaś jakiekolwiek inne osoby, nawet
jeśli były zaangażowane w przedmiotowe postępowaniu.
W ocenie Izby,
czynnościom przystępującego ZUE można przypisać co najmniej
niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność,
rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Podkreślenia wymaga, że
podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 § 2 K.c, obejmuje również czynności
podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które charakteryzuje
się wysokim stopniem sformalizowania, niemniej jednak wykonawca przystępujący do
takiego postępowania winien znać obowiązujące w tym zakresie przepisy i zasady z nich
wynikające i stosować je przy dokonywanych czynnościach.
Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p. znajduje
zastosowanie nie tylko
w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale
także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek.
Co do trzeciej przesłanki wykluczenia przystępującego ZUE z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., w
ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że
wskazane przez niego
informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem
wykazać posiadaną przez przystępującego ZUE zdolność techniczną i zawodową, zatem
decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia.
Wskazując na powyższe, stwierdzić należy, że wszelka argumentacja przystępującego
ZUE, mająca wykazać, że wykazane przez niego roboty, były w istocie przebudową obiektu
mostowego, należy ocenić jako bezprzedmiotowe. Ze względu na fakt, że oświadczenie ZUE
zawarte w w
ykazie robót budowlanych, dotyczące wykonania przez ZUE robót polegających
na dobudowie trzech przęseł kratowych, jest niezgodnie z rzeczywistością, bowiem takie
roboty nigdy nie zostały wykonane przez ZUE, zamawiający nie był obowiązany ani
uprawniony do badania, czy
roboty, które przystępujący ZUE wykazał, odpowiadają
postawionemu warunkowi pod innym względem.
Podkreślenia również wymaga, że w rozpoznawanej sytuacji wykluczona jest
możliwość zastosowania procedury uzupełniającej z art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. ZUE
dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym etapie, bez względu na dalsze ewentualne
składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega wykluczeniu. Wykonawca, który przedstawił
informacje, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. Zgodnie bowiem z
jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku złożenia nieprawdziwych
informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p., zaś ocenie zamawiającego podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez
wykonawcę wraz z ofertą (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z
11.02.2015 r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca
winny jest wprowadzenia w
błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące
braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
