rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2098/20
KIO 2098/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 27 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Gunnebo
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina 20-22, 62-800 Kalisz; z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowice w postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Dolnośląskie, Dolnośląski Urząd Wojewódzki we
Wrocławiu, Pl. Powstańców Warszawy 1 50-153 Wrocław
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
116, 02-230 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 27 sierpnia 2020 r. przez
wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Gunnebo
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina 20-22, 62-800 Kalisz; z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowice w postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Dolnośląskie, Dolnośląski Urząd Wojewódzki we
Wrocławiu, Pl. Powstańców Warszawy 1 50-153 Wrocław
przy udziale wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
116, 02-230 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) GMT Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), 2) Gunnebo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina
20-22, 62-
800 Kalisz; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mikołowska 40, 41-400
Mysłowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Gunnebo Sp. z o.o.
(Partner Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina 20-22, 62-800 Kalisz; z adresem
dla l
idera konsorcjum: ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowice tytułem wpisu od
o
dwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2098/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Zakup 8 automatycznych bramek kontroli granicznej „ABC"
z przeznaczeniem dla Placówki Straży Granicznej we Wrocławiu- Strachowicach”; zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 08.07.2020 r. pod nr 2020/S 130-318598 przez:
Województwo
Dolnośląskie, Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, Pl. Powstańców Warszawy 1
50-
153 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 17.08.2020 r. (elektronicznie: EZD)
Zamawiający poinformował o odrzuceniu -
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty -
Konsorcjum Firm: 1) GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Gunnebo Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina 20-22, 62-800 Kalisz; z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowice zwane dalej: „Konsorcjum GMT” albo „Odwołującym”.
Stwierdził: „(…) (zwaną dalej „SIWZ”) w związku z naruszeniem przez Wykonawcę
zakazu zapoznania się z zawartością ofert przed terminem ich otwarcia.
W niniejszym postępowaniu, w treści Rozdziału IX ust. 9 SIWZ, Zamawiający jednoznacznie
wskazał, że: Na potrzeby oceny ofert, oferta musi zawierać:
Formularz ofertowy, sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ,
wypełniony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ,
pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących
wspólnie), o ile ofertę składa pełnomocnik. (…).
Jednocześnie, w Rozdziale X ust. 2-4 SIWZ, Zamawiający poinformował, że:
2.
Wykonawca może złożyć w niniejszym postępowaniu jedną ofertę. Wykonawca składa
ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny
niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na
miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki
ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.
3.
Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
w formacie danych o którym mowa w Rozdziale VI ust 11 i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany
został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Ofertę,
stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny
(ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna
powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek
przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument
elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
4.
Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
el
ektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz
z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).
Wykonawca
– Konsorcjum: GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Mikołowska 40,
41-
400 Mysłowice; Gunnebo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina 20-22,
62-
800 Kalisz, w dniu 10 sierpnia 2020 r. złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, na którą
składają się:
1.
Załącznik nr 1 do SIWZ – Formularz oferty, wypełniony i zaszyfrowany zgodnie ze
wskazanymi powyżej wymogami SIWZ.
2.
Załącznik nr 2 do SIWZ – Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Lidera Konsorcjum,
w formie dokumentu w formacie pdf., opatrzonego podpisem elektronicznym, ale
niezaszyfrowanego
w sposób, określony w przywołanych powyżej postanowieniach
SIWZ.
3.
Załącznik nr 2 do SIWZ – Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Partnera Konsorcjum,
w formie dokumentu w formacie pdf., opatrzonego podpisem elektronicznym, ale
niezaszyfrowanego
w sposób, określony w przywołanych powyżej postanowieniach
SIWZ.
4.
Załącznik nr 2 do SIWZ – Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Podwykonawcę, któremu
Wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia, w formie dokumentu
w formacie pdf., opatrzonego podpisem elektronicznym, ale niezaszyfrowanego
w sposób, określony w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ.
5.
Pełnomocnictwo do wszelkich czynności, związanych z reprezentowaniem Konsorcjum,
udzielone jego Liderowi przez Partnera Konsorcjum. w formie dokumentu w formacie pdf.,
opatrzonego podpisem elektronicznym,
ale niezaszyfrowanego w sposób, określony
w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ.
6.
Załącznik nr 7 do SIWZ – Oświadczenie dotyczące udostępnienia zasobów, złożone
przez osobę reprezentującą Podwykonawcę, któremu Wykonawca zamierza powierzyć
realizację części zamówienia, w formie dokumentu w formacie pdf., opatrzonego
podpisem
elektronicznym,
ale
niezaszyfrowanego
w
sposób,
określony
w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ.
7. Polecenie przelewu kwoty wadium, w formie dokumentu w formacie pdf., opatrzonego
podpisem
elektronicznym,
ale
niezaszyfrowanego
w
sposób,
określony
w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ.
Tymczasem, zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp: Z zawartością wniosków o dopuszczenia
do udziału w postępowaniu lub ofert nie można się zapoznać przed upływem terminu,
odpowiednio, do ich złożenia lub otwarcia.
Jednocześnie – zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia
21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05 – ofertę stanowi nie tylko sam formularz
oferty, lecz także dokumenty wymagane przez Zamawiającego w SIWZ – składające się na
część oferty sensu largo. W konsekwencji, dokumenty, wymienione w pkt 2-7 powyżej,
powinny zostać złożone w formie zaszyfrowanej, uniemożliwiającej zapoznanie się z ich
treścią zarówno Zamawiającemu jak i innym osobom czy podmiotom przed upływem terminu
składania ofert. Należy podkreślić, że Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, zwany
dalej „JEDZ”, jako oświadczenie woli Wykonawcy, zawiera informacje umożliwiające
identyfikację samego Wykonawcy jak i jego zasobów. Ujawnienie takich informacji przed
upływem terminu składania ofert, do którego doszło poprzez przekazanie w postaci
niezaszyfrowanej wszystkich
– poza formularzem ofertowym – dokumentów, składających
się na ofertę Wykonawcy, rodzi ryzyko ich nieuprawnionego wykorzystania przez innych
Wykonawców, co w konsekwencji przekładać się może na naruszenie zasady równego
traktowania Wykonawców. Zarazem, w przypadku niniejszego postępowania, brak
zaszyfrowania przez Wykonawcę załączników do oferty, stanowi naruszenie art. 86 ust. 1
ustawy Pzp, który – jak wskazano powyżej – obejmuje swoim zakresem zarówno formularz
ofertowy jak również pozostałe dokumenty, jakie Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do
oferty w celu jej skutecznego złożenia w postępowaniu przetargowym. Wskazane powyżej
naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp skutkuje n
iezgodnością oferty Wykonawcy
z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty Wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. (…)”.
W dniu 20.08.2020 r.
(elektronicznie: EZD) Zamawiający poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty - Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
116, 02-230 Warszawa zwanych dalej:
„Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”.
W dniu 27.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum GMT wniosło odwołanie na czynność z 17 oraz 20.08.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą ePUaP). Zarzucił:
1. art.
86 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu mogło dojść do nieuprawnionego
wykorzystania przez innych wykonawców danych z oferty, a w konsekwencji przekładać się
na naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp p
oprzez przyjęcie, że oferta złożona przez Odwołującego była
niezgodna z Pzp oraz jej treść nie odpowiadała treści SIWZ;
3. art. 92 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że oferta złożona przez Wykonawcę -
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie jest ofertą
najkorzystniejszą, podczas gdy prawidłowe przeprowadzenie czynności oceny ofert winno
skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie
wymagania Zamawiającego i Pzp. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie
w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - Konsorcjum
firm w składzie GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Gunnebo Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum),
b. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy - Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
c. przeprowadzenia ponownej czynności oceny ofert;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z treścią pkt X SIWZ - Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert pkt. 2 -
4, Zamawiający określił następujące warunki: „2. Wykonawca może złożyć w niniejszym
postępowaniu jedną ofertę. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do
złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego
również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez
Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca
zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie
korespondencja związana z postępowaniem.
3. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
w formacie danych o którym mowa w Rozdziale VI ust 11 i podpisana kwalifikowanym
podpisem e
lektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został
w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Ofertę,
stanowiącą- oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę
złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała
wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci
papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
4. Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz
z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)."
Ponadto zgodnie z pkt X.9 SIWZ:
„Otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji
do szyfrowania of
ert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie
i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego."
Analogiczne zapisy zostały zawarte w pkt IV.2.7) Ogłoszenia - warunki otwarcie ofert,
gdzie wskazano:
„Informacje o osobach upoważnionych i procedurze otwarcia: Jak
w rozdziale X SIWZ. Otwarcie ofert dokonane zostanie przez komisję przetargową, powołaną
przez Zamawiającego. Otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania
ofert, dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za
pomocą klucza prywatnego. Otwarcie ofert jest jawne, Wykonawcy mogą uczestniczyć
w sesji otwarcia ofert."
Przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone dwie ofert,
oferta Odwołującego oraz drugiego Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. W dniu 17.08.2020 r. Zamawiający przekazał informację
o odrzuceniu ofe
rty Odwołującego wskazując w szczególności naruszenie art. 86 ust. 1 Pzp
poprzez przyjęcie, że ze względu na nieprawidłowe zaszyfrowanie oferty przez
Odwołującego w postępowaniu mogło dojść do nieuprawnionego wykorzystania przez innych
wykonawców danych z oferty, a w konsekwencji przekładać się na naruszenie zasady
równego traktowania Wykonawców. Przyjęcie, że doszło do naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp
skutkowało w konsekwencji uznaniem złożonej oferty za niezgodną z Pzp oraz treścią SIWZ,
co stanowiło podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art. art. 89 ust. 1 i 2 Pzp. W dniu
20.08.2020 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
Wykonawcy -
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W uza
sadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie podlegał wykluczeniu, złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a ponadto wybrana oferta była ofertą najkorzystniejszą
w ramach zastosowanych kryteriów oceny ofert oraz uzyskała łącznie 80 pkt. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu jako nie
spełniająca wymagań ustawy p.z.p. i wymagań SIWZ.
Jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 ust.
1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 86 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp:
„Z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można
zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia".
W pierwszej kolejności wskazał, że na gruncie prowadzonego Postępowania Zamawiający
w sposób mylący posługiwał się w SIWZ określeniem „Oferta", „Formularz oferty" oraz
załączników do Oferty. Istotnie w punkcie IX.9 SIWZ wskazano, że na potrzeby oceny ofert,
oferta musi zawierać Formularz oferty, Wypełniony JEDZ i pełnomocnictwo. Z kolei
w pkt X.4 SIWZ wskazuje, że do „oferty" należy dołączyć JEDZ. Takie skonstruowanie
zapisów SIWZ mogło w Odwołującym wywołać mylne przekonanie, że ofertą podlegającą
obowiązkowi szyfrowaniu jest wyłącznie Formularz ofertowy, natomiast JEDZ i ewentualne
pozostałe załączniki nie są objęte już tym obowiązkiem i winny podlegać przekazaniu
Zamawiającemu w sposób określony w pkt X.4 SIWZ. Zgodnie natomiast z ugruntowanym
stanowiskiem judykatury, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców. Takie stanowisko zostało zaprezentowane m. in. w wyroku Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 18.03.2015 r., sygn. akt tli Ca 70/15, gdzie wskazano, że: „Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy”. Wskazane stanowisko zostało
zaaprobowane również przez KIO, m.in. w wyroku z dnia 22.10.2018 r., KIO 1991/18.
Odwołujący istotnie składając dokumenty dokonał wymaganego szyfrowania wyłącznie
w odniesieniu do Formularza ofertowego. To działanie wykluczyło możliwość zapoznania się
z treścią oferty przez podmioty postronne, w tym przez innych potencjalnych wykonawców.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że wyłącznie w Formularzu oferty zostały zawarte
dane podlegające ocenie przez Zamawiającego, tj. dwa wskazane kryteria - cena oferty
brutto -
waga 60% oraz okres gwarancji i rękojmi - waga 40%. Żadne inne dokumenty nie
zawierały danych, które mogły by mieś wpływ na wynik postępowania, w tym zachwianie
zasady konkurencyjności. Na gruncie postępowania kluczowa jest również okoliczność, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, zawiadomień oraz przekazywanie
informacji, odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza
dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do komunikacji).
We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający
i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (BZP, TED lub numerem postępowania -
AL-ZP.272-18/20/ZP/PN) (pkt VI.2 SIWZ). Taka konstrukcja wyklucza co do zasady
możliwość dostępu do skrzynki Zamawiającego podmiotom nie uprawnionym - w tym przede
wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Już
samo wykorzystanie mini Portalu poprzez użycie dedykowanego formularza dostępu na
ePUAP wyklucza możliwość dostępu do dokumentów składanych w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę wyżej wskazane okoliczności brak jest podstaw do przyjęcia, że
wobec braku
zaszyfrowania części dokumentów przez Odwołującego mogło dojść do
naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp. Wobec oczywistego braku naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp,
w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia oferty wyłącznie ze względu na
wystąpienie nieprawidłowości o charakterze formalnym. Jak już zostało wskazane powyżej
na gruncie prowadzonego Postępowania brak było jakichkolwiek możliwości technicznych -
ze względu na zaszyfrowanie Formularza ofertowego oraz złożenie dokumentów za
pośrednictwem Mini Portalu przy wykorzystaniu dostępu przez ePUAP, do dostępu przez
podmioty nieuprawnione. Ugruntowane jest stanowisko judykatury zgodnie z którym oferta
nie powinna podlegać odrzuceniu wyłącznie ze względu na wystąpienie błędów
o charakterze formalnym, jeżeli te nie mają wpływu na treść złożonej oferty. Ugruntowane
jest stanowisko, że niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot umowy nie odpowiada
opisanemu SIWZ przedmiotowi zamówienia, a sprzeczność oferty z SIWZ musi mieć
charakter materialny, a nie formalny. Takie stanowisko zostało zaprezentowane m. in.
w wyroku KIO z dnia 23.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 565/08 g
dzie wskazano, że „Artykuł 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwarza możliwość odrzucenia oferty
Wykonawcy, gdy jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. Tak więc odrzucenie oferty na
podstawie tego przepisu nastąpić może tylko w przypadku gdy jej treść merytoryczna nie
odpowiada treści (wymogom) postawionym w s.i.w.z.". Wobec przytoczonej powyżej
argumentacji w ocenie Odwołującego nie tylko brak jest podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. wobec rzekomej niezgo
dności z SIWZ, lecz również
zupełnie nie są spełnione przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp, tj. niezgodności z ustawą. W tym zakresie należy wskazać, że Zamawiający zarówno
w piśmie z 17.08.2020 r. informującym o odrzuceniu oferty, jak i piśmie z 20.08.2020 r.
informującym o dokonaniu wyboru, nie zawarł uzasadnienia jaka rzekomo niezgodność
oferty z ustawą miała miejsce. Stąd Odwołujący nie jest w stanie odnieść się w sposób
bardziej szczegółowy do tego zarzutu. Konsekwencją wadliwych działań odnośnie przyjęcia
przez Zamawiającego występowania naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp i odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp było dokonanie wyboru oferty Wykonawcy - Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 31.08.2020 r. (elektronicznie: EZD) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.09.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o.
W dniu 07.09.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu (na posiedzeniu) oraz Przystępującym.
W pierwszej kolejności, w kontekście zarzutu o rzekomym posługiwaniu się przez
Zamawiającego w mylący sposób określeniami: „oferta”, „formularz oferty” oraz „załączniki
do oferty” (pkt 2.2 odwołania), należy wskazać, że wysnuta na tej podstawie teza o mylnym
wrażeniu Odwołującego, że ofertą podlegającą obowiązkowemu szyfrowaniu jest wyłącznie
Formularz oferty, a JEDZ i pozostałe załączniki są zwolnione z tego wymogu nie znajduje
potwierdzenia w stanie faktycznym. Po pierwsze, przywołując postanowienia Rozdz. IX ust. 9
SIWZ, sam Odwołujący wyraźnie przyznał, że ich treść, tj.: „(...) Na potrzeby oceny ofert,
oferta musi zawierać:
-
Formularz ofertowy, sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ,
-
wypełniony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ,
-
pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie),
o ile ofertę składa pełnomocnik. (...)”, precyzyjnie i jednoznacznie wskazuje dokumenty, jakie
powinny złożyć się na ofertę, składaną w niniejszym postępowaniu.
Po drugie, wbrew t
ezie sformułowanej przez Odwołującego, z powyższymi
postanowieniami SIWZ bynajmniej nie kolidują regulacje, zawarte w Rozdz. X ust. 4 SIWZ,
a dotyczące wszystkich dokumentów składających się na ofertę, tj.:
„4. Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz
z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).”
które należy odczytywać łącznie z postanowieniami Rozdz. X ust. 2-3 SIWZ, tj.:
„2. Wykonawca może złożyć w niniejszym postępowaniu jedną ofertę. Wykonawca składa
ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
dostępnego na ePUAP i udostępnionego równiej na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny
do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu.
W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym
prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.
3. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
w formacie danych o którym mowa w Rozdziale VI ust 11 podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został
w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Ofertę, stanowiącą
oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną
w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała
wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci
papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elek
tronicznym.”.
Wyróżnienie wskazanych powyżej postanowień SIWZ jest o tyle istotne, że Instrukcja
użytkownika systemu mini Portal na str. 25 jednoznacznie wskazuje, że: „(...) W przypadku
konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów, np. Oferta, pełnomocnictwo i tajemnica
przedsiębiorstwa użytkownik powinien te dokumenty zapisać tako .zip i dopiero zaszyfrować
Aplikacja do szyfrowania także jako.zip (...).”.
Tym samym, w ocenie Zamawiającego, podważane - jako rzekomo wprowadzające
w
błąd
-
postanowienia SIWZ w rzeczywistości nie tylko jednoznacznie ale i zgodnie z zasadami
składania ofert za pośrednictwem miniPortalu określały zawartość oraz sposób
przygotowania oferty w postępowaniu. W konsekwencji, złożone w postaci niezaszyfrowanej
załączniki:
1) Załącznik nr 2 do SIWZ - Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Lidera Konsorcjum,
2) Załącznik nr 2 do SIWZ - Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Partnera Konsorcjum,
3) Załącznik nr 2 do SIWZ - Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Podwykonawcę, któremu
Wykonaw
ca zamierza powierzyć realizację części zamówienia,
4) Pełnomocnictwo do wszelkich czynności, związanych z reprezentowaniem Konsorcjum,
udzielone jego Liderowi przez Partnera Konsorcjum,
5) Załącznik nr 7 do SIWZ - Oświadczenie dotyczące udostępnienia zasobów, złożone przez
osobę reprezentującą Podwykonawcę, któremu Wykonawca zamierza powierzyć realizację
części zamówienia,
6) Polecenie przelewu kwoty wadium,
powinny były zostać zapisane i zaszyfrowane przez Odwołującego we wskazany
powyżej sposób. Jednocześnie, w kontekście przywołania w odwołaniu (pkt 2.4) stanowiska
zajętego przez SO w Nowym Sączu w wyroku z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15,
Zamawiający zwraca uwagę, że zacytowany przez Odwołującego fragment orzeczenia, tj.,:
„(...) zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości
powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy (...)”, odnosi się do
odmiennego stanu faktycznego niż zaistniały w toku postępowania AL-ZP.272- 18/20/ZP/PN.
Przedmiot oceny
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu stanowiła bowiem ewidentna
rozbieżność w treści SIWZ, dotycząca opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, która - w ocenie
Sądu - powinna była zostać tłumaczona zgodnie z literalnym brzmieniem SIWZ.
Tymczasem, w przypadku niniejszego postępowania - z racji jednoznacznych,
przywołanych powyżej postanowień SIWZ w zakresie sposobu przygotowania oferty,
odwołujących się także do Regulaminu korzystania z miniPortalu - brak jest podstaw do
stwierdzenia jakichkolwiek dwuznaczności w tym względzie.
Co istotne, przyjęte przez Zamawiającego rozumienie zakresu pojęcia oferty ściśle
odpowiada interpretacji, przyjętej przez KIO w orzeczeniu z 05.11.2019 r., jakie zapadło
w sprawie KIO 2130/19, a w którym skład orzekający jednoznacznie stwierdził, że: „(...)
w ocenie Izby JEDZ wykonawcy stanowił część oferty sensu largo. Dokument ten powinien
być zatem złożony przez Odwołującego w formie zaszyfrowanej', uniemożliwiając tym
samym zapoznanie się z jego treścią zarówno Zamawiającemu jak. i innym wykonawcom
przed upływem terminu składania ofert. Podzielić w tym zakresie należy stanowisko Sądu
Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05,
w którym Sąd uznał, iż ofertę stanowi nie tylko sam formularz oferty, lecz także dokumenty
wymagane przez zamawiającego w SIWZ, tzw. oferta sensu largo. (...) W ocenie Izby,
zasad
ne jest przyjęcie, iż zakresem regulacji art. 86 ust. 1 ustawy Pzp należy objąć nie tylko
ofertę sensu stricto tj. formularz oferty\ ale również dokumenty, które wykonawca był
zobowiązany złożyć wraz z ofertę w celu spełnienia wymagań wskazanych w SIWZ. JEDZ
.wykonawcy uznać należy, w świetle art. 86 ust. I ustawy Pzp za część oferty sensu largo.
Dokument ten stanowi oświadczenie woli wykonawcy, zawiera informacje umożliwiające
identyfikację samego wykonawcy jak i jego zasobów. Ujawnienie takich informacji przed
upływem terminu składania ofert rodzi ryzyko ich nieuprawnionego wykorzystania przez
innych wykonawców, co w konsekwencji przekładać się może na naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców (...).”.
Z tej perspektywy, argument Odwołującego, zawarty w pkt 2.5 odwołania nie
zasługuje - w ocenie Zamawiającego - na uwzględnienie, tym bardziej, że - zgodnie ze
wskazanym powyżej orzeczeniem: „(...) celem ustawodawcy wyrażonym w art. 86 ust. 1
ustawy Pzp było uniemożliwienie zapoznania się z dokumentami składanymi przez
wykonawcę w ujęciu szerokim tj. obejmującym, zarówno formularz oferty jak i pozostałe
dokumenty wymagane w celu skutecznego złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji
prowadziłoby do nieuprawnionego selektywnego doboru dokumentów możliwych do
udostępnienia przez wykonawców przed upływem terminu składania ofert. Nie ma żadnych
argumentów celowościowych do ograniczenia zakazu zawartego w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp
wyłącznie do formularza oferty sensu stricto, a wyłączenia z jego zakresu pozostałych
dokumentów koniecznych do skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę.
Niejednoznaczny charakteru niektórych dokumentów czy odmienność interpretacji ich
znaczenia nie może decydować o ich ujawieniu czy nie przed terminem składania ofert. Tym
samym, w ocenie Izby, za zasadne i odzwierciedlające cel ustawodawcy jest przyjęcie
twierdzenia, iż zakresem regulacji art. 86 ust. 1 ustawy Pzp objęte jest oferta sensu stricte
jak również pozostałe dokumenty jakie wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty
w celu jej skutecznego złożenia w postępowaniu przetargowym.
W ocenie Izby brak zaszyfrowania przez Odwołującego załączników do oferty
stanowił naruszenie art. 86 ust. 1 Pzp, to zaś skutkuje niezgodnością oferty z przepisami
ustawy Pzp i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby dopuścić możliwość składania dokumentów wymaganych przez
zamawiającego wraz z ofertą w sposób niezaszyfrowany, to czyniłoby to zbędną regulację
przewidzianą w art. 86 ust. 2 Pzp dotyczącą procesu otwarcia ofert. Ustawodawca czynności
otwarcia ofert nadaje szczególne znaczenie. W jej wyniku poznajemy bowiem najważniejsze
informacje o wykonawcach i zawartości ich ofert Dopuszczenie możliwości wybiórczego
decydowania przez wykonawcę które dokumenty wymagane przez zamawiającego powinny
być zaszyfrowane, a które nie zaprzecza naczelnej zasadzie postępowania przetargowego
określonej w art 86. ust. 1 i 2 ustawy Pzp (...).”.
Mając na uwadze powyższe stanowisko, nie sposób zgodzić się z tezą, zawartą w pkt
2.7 Odwołania, zgodnie z którą jakoby (...) brak jest podstaw do przyjęcia, że wobec braku
zaszyfrowania części dokumentów przez Odwołującego mogło dojść do naruszenia art. 86
ust. 1 p.z.p. We w
spomnianym powyżej orzeczeniu w sprawie KIO 2130/19 Izba - odnosząc
się do zakresu wspomnianej regulacji ustawowej - podkreśliła, że: „(...) ustawodawca
wprowadził zakaz zapoznania się z zawartością ofert przed terminem ich otwarcia (...) a w jej
ocenie (.
..) obowiązek Zamawiającego zapewnienia tajności złożonych ofert koreluje
z obowiązkiem wykonawców złożenia swoich ofert w taki sposób, aby wykluczona była
możliwość zapoznania się z ich treścią przed upływem terminu na składania ofert. Gdyby
przyjąć odmienną interpretację i ograniczyć krąg adresatów normy prawnej wyrażonej w art,
86 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie do zamawiającego, to realizacja obowiązku wynikającego
z przywołanego przepisu przez zamawiającego byłaby niemożliwa. Wykonawca bowiem
mógłby zawsze twierdzić, że nie musi szyfrować składnych dokumentów, co czyniłoby
niemożliwym nieujawnianie treści ofert przed upływem terminu na ich złożenie. Tym samym
ceł ustawodawcy nie zostałby w żaden sposób osiągnięty. (...) Tym samym w ocenie Izby,
zasadne jest przyjęcie, że w świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca składający ofertę w
postępowaniu przetargowym ma obowiązek złożenia jej w taki sposób, aby inni uczestnicy
postępowanie nie mogli zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na składanie
ofert.”.
Natomiast, w kontekście podważenia przez Odwołującego (w pkt 2.8 odwołania)
zasadności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp z racji rzekomego
wystąpienia nieprawidłowości o charakterze wyłącznie formalnym, Zamawiający pragnie
zwrócić uwagę, że w przywołanym już powyżej orzeczeniu w sprawie KIO 2130/19 Izba
jednoznacznie wykluczyła możliwość przyjęcia takiej interpretacji w stosunku do przypadku
niezaszyfrowania załączników do oferty, stwierdzając: „(...) W ocenie Izby potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z postanowieniami zawartymi
w SIWZ. Zgodzić się należy z Odwołującym, że co do zasady odrzucenie oferty wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może nastąpić z powodu uchybień
formalnych. W oparciu o dorobek orzecznictwa i doktryny za uchybienia formalne a nie
merytoryczne należy uznać np.: brak numeracji stron oferty, brak pieczęci pod
oświadczeniem woli, brak podpisu na każdej stronie oferty, brak załączenia spisu treści
oferty. Podkreślić jednakże należy, że na gruncie ustawy Pzp ustawodawca wprowadza
wymogi formalne co do sposobu złożenia oświadczenia woli. Ustawodawca wskazał m.in.
wymaganą formę dla złożenia oferty w postaci elektronicznie oraz zastrzegł, iż
w postępowaniu oferta nie może być ujawniona do czasu upływu terminu na składanie ofert.
Nieprawione jest stwie
rdzenie, iż niezastosowanie się do wymagań SIWZ w zakresie
obowiązku zaszyfrowania- stanowi tylko uchybienie formalne i nie może skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby
powyższa uchybienie Odwołującego rodzi nie tylko skutek w postaci uchybienia formalnego
co do sposobu przekazania części dokumentacji ofertowej przez Odwołującego, ale skutkuje
naruszeniem ustawy Pzp. W konsekwencji nie sposób zakwalifikować go wyłącznie jako
uchybienia formalnego, n
ie mające znaczenia dla przebiegu postępowania przetargowego
(...).” Na koniec wskazał, że - wbrew stanowisku, wyrażonemu w pkt 2.12 odwołania -
Zamawiający, zarówno w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jak i w zawiadomieniu
o wyborz
e oferty najkorzystniejszej, podał zarówno uzasadnienie prawne (art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 w zw. z art. 86 ust. 1 Pzp) jak i faktyczne (niezgodność z Pzp oraz SIWZ w zw.
z naruszeniem przez Wykonawcę zakazu zapoznania się z zawartością ofert przed terminem
ich otwarcia poprzez niezaszyfrowanie wybranych części jego oferty - wraz
z uszczegółowieniem, na czym polegała powyższa nieprawidłowość) podjętych przez siebie
czynności, kwestionowanych obecnie przez Odwołującego.
W dniu 28.09.2020 r. (e-mailem) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
wniosła pismo uczestnika postępowania wnosząc o oddalanie odwołania w całości. Kopia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W przedmiotowej sprawie nie
powinno budzić wątpliwości, iż zakres dokumentów objętych pojęciem „oferty” jest szerszy
niż tylko Formularz ofertowy czy poszczególne informacje w nim zawarte, takie jak kryteria
oceny ofert. Wynika to zarówno z brzmienia Rozdziału X SIWZ, jak i z przyjętego sposobu
określania oferty w kontekście obowiązków związanych z jej formą i tworzeniem. Rozumienie
oferty sensu larga jako kompletu dokumentów składanych w postępowaniu, a więc nie tylko
jako Formularz oferty, zostało trafnie przytoczone w cytowanym przez Zamawiającego
orzeczeniu o sygn. akt KIO 2130/19, ale jest również potwierdzone w praktyce stosowania
przepisów ustawy Pzp, np. na tle dostępu do ofert na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp, który
w sposób niebudzący wątpliwości uczestników rynku zamówień publicznych odnosi się do
szerszego zakresu dokumentów niż tylko sensu stricte treść oferty zawarta w Formularzu
ofertowym.
W kontekście wymagań SIWZ dotyczących sposobu składania ofert oraz
przepisu art. 86 ust. 1 Pzp, zakres pojęcia oferty występuje niewątpliwie w ujęciu szerokim
i wynika z faktu, że informacją niepodlegającą ujawnieniu do chwili otwarcia ofert jest nie
tylko cena i kryteria oceny ofert, ale chociażby już sam fakt złożenia oferty przez dany
podmiot
czy konfigurację podmiotów - już same te informacje są zawarte nie tylko
w formularzu oferty, ale również w dokumentach towarzyszących. Ponadto JEDZ zawiera
także Informacje o sposobie realizacji zamówienia, a tym samym nie powinno budzić
wątpliwości, że jest częścią oferty i wymagania w stosunku do niego powinny być takie
same.
Rozważania doktryny i orzecznictwa, prowadzone w tym zakresie w kontekście,
historycznej zmiany przepisów, zobowiązującej do przesyłania dokumentu JEDZ w formie
elektronicznej i w postaci zaszyfrowanej, wystarczająco wyjaśniły tę kwestię i ugruntowały
rozumienie zakresu oferty w przedmiotowym kontekście dla wszystkich profesjonalnych
uczestników rynku zamówień publicznych. Argumentacja Odwołującego wskazuje, że
podnoszone w odwołaniu wątpliwości w tym zakresie, podyktowane są wyłącznie sytuacją
w jakiej znalazł się Odwołujący i formułowane wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego, jednakże nie znajdują pokrycia w rzeczywistych wątpliwościach
interpretacyjnych, które Odwołujący powziął składając ofertę w tym postępowaniu. Należy
zauważyć, że sposób sformułowania SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie odbiega od
standardowych postanowień zawieranych w licznych Specyfikacjach przygotowywanych
przez innych zamawiających. W szczególności, postanowienia zawarte w pkt X SIWZ, m.in.
przytaczane w treści odwołania postanowienia pkt X.2-4 i X.9 SIWZ są zgodne
z rekomendowanymi przykładowymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi wykorzystania do
komunikacji z wykonawcami mi ni Portalu, opracowanymi przez Prezesa UZP i dostępnymi
na stronie internetowej urzędu (plik o nazwie „Zapisy do SIWZ mini Portal”, dostępny
w zakładce „Baza wiedzy” - „Wzorcowe dokumenty”). Twierdzenia o niezrozumieniu zakresu
dokumentów, do jakich zaszyfrowania zobowiązywały wymagania SIWZ, nie są zatem
wiarygodne i wskazują na brak zachowania przez Odwołującego wymaganej w tym
przypadku należytej staranności w ramach tego postępowania, a nie na efekt ścisłego
i rzetelnego stosowania się przez Wykonawcę do wadliwie opracowanej treści SIWZ.
Naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp nie można przyrównywać do uchybienia czysto formalnego,
nieistotnego z punktu widzenia pro
wadzonego postępowania, jakim mogą być niezgodne
z SIWZ ponumerowanie stron, zatytułowanie dokumentów czy naruszenie innych wskazówek
o bardziej porządkowym charakterze. W przypadku wymogów SIWZ dotyczących
zaszyfrowania oferty, których Odwołujący nie dopełnił, mamy do czynienia z instrukcjami, do
których przestrzegania Zamawiający zobowiązał Wykonawców w celu realizacji określonego
ustawowo obowiązku uniemożliwienia zapoznania się z zawartością złożonych ofert do chwili
ich otwarcia. Ten
obowiązek określony w art. 86 ust. 1 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do
dopełnienia szeregu obowiązków związanych z organizacją postępowania, zapewnieniem
właściwych środków technicznych, a także - zawarcia w SIWZ odpowiednich wymagań, do
których Wykonawców mają obowiązek się stosować, aby umożliwić skuteczne działanie
przewidzianych przez Zamawiającego mechanizmów zmierzających do zgodności
prowadzonego postępowania z przepisami ustawy. Odwołujący nie kwestionował na etapie
do upływu terminu składania ofert, prawidłowości narzędzi dobranych przez Zamawiającego
do przeprowadzenia postępowania ani nadmiarowości wprowadzonych wymagań. Brak
zastosowania się Wykonawcy do wymogu szyfrowania zawartości oferty w przewidziany
sposób Lub innych wymagań wynikających z obowiązków i zasad określonych w ustawie,
prowadzi zatem nie tylko do naruszenia wymagań SIWZ, ale także wymagań ustawowych.
Stąd prawidłowo wskazana przez Zamawiającego i uzasadniona w Informacji o odrzuceniu
podstawa prawna to zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Systemowa
i celowościowa interpretacja przepisu art. 86 ust. 1 Pzp wskazuje na jego istotne znaczenie
dla prowadzonego postępowania, podobnie jak istotne znaczenie ma czynność otwarcia ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zauważyć, że przepis ten konstytuuje
bezwarunkowy obowiązek uczestników postępowania, tj. nie uzależnia jego obowiązywania
ani od woli wykonawcy (nie jest to uprawnienie, z którego wykonawca mógłby zrezygnować)
ani od rzec
zywistych skutków jego naruszenia, np. wpływu na wynik postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej
, w tym w szczególności postanowienia SIWZ.
Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1) wydruki w
zakresie zgłoszenia sprawy do Wykonawcy do Zamawiającego oraz zgłoszenie
oferty z mini portalu
w postępowaniu Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie
wraz
wydrukiem z tego postępowania zestawienia zbiorczego ofert otwartych, informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również streszczenie oceny i porównania złożonych
ofert,
2) wydruki testów portalu ePuaP w j. angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski,
3)
wydruk w zakresie zgłoszenia sprawy do wykonawcy oraz zgłoszenie oferty z mini portalu
w postępowaniu będącym przedmiotem sporu.
Dowodami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie:
wydruki elektronicznego obiegu dokumentów u Zamawiającego – jedne z plikami
for
mularza ofertowego zaszyfrowanego oraz drugi z pozostałymi dokumentami, które nie były
zaszyfrowane.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odpowiedź na odwołanie, pismo uczestnika postepowania, czyli Przystępującego,
stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 86 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu mogło dojść do nieuprawnionego
wykorzystania przez innych wykonawców danych z oferty, a w konsekwencji przekładać się
na naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta złożona przez Odwołującego była
niezgodna z Pzp oraz jej treść nie odpowiadała treści SIWZ;
3. art. 92 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że oferta złożona przez Wykonawcę -
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z
jest ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy
prawidłowe przeprowadzenie czynności oceny ofert winno skutkować wyborem oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania Zamawiającego
i Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uczestnika postępowania, tj. Przystępującego. Skład
orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba
odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem zarzutu pierwszego oraz drugiego.
Odnośnie do wskazanej przez Zamawiającego, podstawy prawnej odrzucenia oferty,
tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
w ocenie Izby została ona zasadnie wskazana, a zarzut
naruszenia tego przepisu podlega oddaleniu.
Postanowienia SIWZ w tym postępowaniu nie rodzą żadnych wątpliwości,
niejednoznaczności, co więcej stanowisko Odwołującego nie może abstrahować od punktu
odniesienia oraz od tego, że Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem, który nie pierwszy
raz składa ofertę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Kwestia rozumienia
oferty w sensie szeroki (sensu largo), czy węższym (sensu stricte) jest mu znana i wynika nie
tylko z faktu, że złożył co do zasady ofertę z oczekiwanymi przez Zamawiającego
dokumentami, ale z tego, że jest to informacja powszechnie znana każdemu uczestnikowi
rynku zamówień publicznych, chociażby z uwagi na powszechny charakter w zamówieniach
publicznych takiego rozmienia znany od czasów wydania wyroku SN z 21.10.2005 r., sygn.
akt: III CZP 74/05:
„Jak wskazał Sąd Najwyższy (…) brak jest podstaw do wyłączenia
z zakresu objętego treścią oferty tych informacji, potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających z SIWZ, które w wyniku badania przeprowadzonego przez zamawiającego
zostały uznane za objęte bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania. Zważyć
bowiem należy, że z mocy art. 82 ust. 3 PZP treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Jeśli
więc przejawem spełnienia wymagań wynikających z SIWZ było udostępnienie przez
oferenta informacji lub dokumentów, których może żądać zamawiający stosownie do
regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 2 pkt 5 (wykazu wykonanych w ostatnich trzech latach
usług) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzaju
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz.
645), to oznacza to, że informacje te są elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 P
ZP, i to bez względu na to czy, zostały one objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich
udostępniania.”.
Nie można raz twierdzić, że ofertą jest tylko sam formularz ofertowy, a raz uznawać
jako ofertę także oświadczenia i dokumenty do niej dołączone (chociażby poprzez ich
złożenie). Na szeroki charakter bezsprzecznie wskazuje Rozdz. IX ust. 9 SIWZ: „(...) Na
potrzeby oce
ny ofert, oferta musi zawierać:
-
Formularz ofertowy, sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ,
-
wypełniony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ,
-
pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie),
o ile ofertę składa pełnomocnik. (...)”. Nadto, Rozdz. X ust. 4 SIWZ, gdzie stwierdza się: „do
oferty należy dołączyć JEDZ (..), a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę (…)”, czyli
jednozn
acznie stwierdza się, że chodzi o pliki, a nie plik, czyli liczba mnoga. Potwierdza to
również Rozdz. V ust. 12 tabela: „Wraz z formularzem oferty (załącznika nr 1 do SIWZ)
Wykonawca składa:”. Jednocześnie, niniejsze postanowienia nie można odczytywać
w oderwaniu od Rozdz. X ust. 2
– 3 SIWZ. W ich ramach wskazywano sposób złożenia
oferty, w tym zaszyfrowania oferty podkreślając, że opisany został w Regulaminie
korzystania z miniPortalu (Rozdz. X ust. 3 zdanie drugie SIWZ), zaś Wykonawca składając
ofertę czyni to za pośrednictwem formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub
wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu (Rozdz. X ust. 2
zdanie drugie SIWZ)
. Nadto, w Rozdz. X ust. 5 SIWZ stwierdza się, że sposób zmiany
i wycofania of
erty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu. Skoro
wi
ęc wycofanie i zmiana to także analogicznie złożenie oferty.
Podobnie w Rozdz. VI ust. 6 SIWZ:
„Wymagania techniczne i organizacyjne
wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów
i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie
korzystania z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP
”. Treść odwołania wskazuje, że
Odwołujący był tego świadom (pkt 2.6 odwołania; „(…) odbywa się elektronicznie za
pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego
przez mini Portal (Formularz do komunikacji) (…)”), co czyni całą argumentację
Odwołującego, co do braku odesłania do Regulaminu korzystania z miniPortalu i Instrukcji
użytkownika dostępnej na miniPortalu niewiarygodną. Izba nie zgadza się także generalnie,
że informacja o Instrukcja użytkownika dostępnej na miniPortalu nie znajdowała się w SIWZ,
gdyż miało to miejsce przez Regulamin korzystania, który odsyła w swej treści do tej
Instrukcji
, gdzie na str. 25 stwierdza się, że: „(...) W przypadku konieczności złożenia
w ofercie kilku dokumentów, np. Oferta, pełnomocnictwo i tajemnica przedsiębiorstwa
użytkownik powinien te dokumenty zapisać tako .zip i dopiero zaszyfrować Aplikacja do
szyfrowania także jako.zip (...).”., jak i w ust. 5 Rozdz. X SIWZ. Nadto, zgodnie z Rozdz. I pkt
1 SIWZ:
„W niniejszym postępowaniu oferta wraz z dokumentami przekazywana będzie
w formie elektronicznej przez miniportal https://miniportal.uzp.gov.pl,(..)”.
Odpowiadając na pytanie Odwołującego z rozprawy („(…), jednakże rodzi się pytanie,
jak daleko należałoby, w przypadku przyjęcia argumentacji Zamawiającego, takie
szyfrowanie przeprowadzać, gdzie kończyłaby się lista dokumentów, które wymagałyby
takiego zaszyfrowania.(..)”), Izba stwierdza, że tą granicą jest każdorazowo to wszystko co
należy złożyć wraz z ofertą sensu largo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ni
ewątpliwie w tym postępowaniu był to JEDZ, stosowne pełnomocnictwa, wadium (Rozdz.
VII ust. 5 SIWZ), ale także każdy inny dokument lub oświadczenie składane wraz z ofertą
(sensu largo) przez Odwołującego.
Je
dnocześnie, Izba zwraca uwagę, że argumentacja z odpowiedzi jest odpowiedzią
na odwołanie, z tej przyczyny zawiera pogłębienie informacji zawartej w odrzuceniu oferty,
chociażby na stanowisko z pkt 2.6 („2.6.Na gruncie Postępowania kluczowa jest również
ok
oliczność, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, zawiadomień oraz
przekazywanie informacji, odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego
formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do
komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem
Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (BZP, TED lub numerem
postępowania - AL-ZP.272-18/20/ZP/PN) (punkt VI.2 SIWZ). (...)”). Dodatkowo, Izba nie
zgadza się ze stanowiskiem, że tylko formularz ofertowy zawiera dane podlegające ocenie
przez Zamawiającego. Niewątpliwie JEDZ zawiera takie informacje, jak i informacje
stanowiące oświadczenie woli, na które wskazywał Przystępujący na rozprawie: „w JEDZ-u
znajduje się oświadczenie woli, np. co do tego, jak zostanie zrealizowane zamówienie, czy
będzie to miało miejsce z wykorzystaniem podwykonawców.”.
Nadto,
Izba przychyla się do stanowiska wynikającego z wyroku KIO 05.11.2019 r.,
sygn. akt: KIO 2130/19 zgodnie z którym niezaszyfrowanie załączników do oferty nie stanowi
nieprawidłowości o charakterze formalnym: „W oparciu o dorobek orzecznictwa i doktryny za
uchybienia formalne a nie merytoryczne należy uznać np.: brak numeracji stron oferty, brak
pieczęci pod oświadczeniem woli, brak podpisu na każdej stronie oferty, brak załączenia
spisu treści oferty. Podkreślić jednakże należy, że na gruncie ustawy Pzp ustawodawca
wprowadza wymogi formalne co do sposob
u złożenia oświadczenia woli. Ustawodawca
wskazał m.in. wymaganą formę dla złożenia oferty w postaci elektronicznie oraz zastrzegł, iż
w postępowaniu oferta nie może być ujawniona do czasu upływu terminu na składanie ofert.
Nieprawione jest stwierdzenie, i
ż niezastosowanie się do wymagań SIWZ w zakresie
obowiązku zaszyfrowania stanowi tylko uchybienie formalne i nie może skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby
powyższa uchybienie Odwołującego rodzi nie tylko skutek w postaci uchybienia formalnego
co do sposobu przekazania części dokumentacji ofertowej przez Odwołującego, ale skutkuje
naruszeniem ustawy Pzp. W konsekwencji nie sposób zakwalifikować go wyłącznie jako
uchybienia formalnego, nie mające znaczenia dla przebiegu postępowania przetargowego.”
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie
drugiej podstawy odrzucenia art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w związku art. 86
ust.1 Pzp
, Izba w całości podzieliła stawisko wynikające z wyroku KIO z 05.11.2019 r., sygn.
akt: KIO 2130/19, w konsekwencji
oddalając zarzut w tym zakresie. Zgodnie
z przywołanym wyrokiem: „Izba stoi na stanowisku, że celem ustawodawcy wyrażonym w art.
86 ust. 1 ustawy Pzp było uniemożliwienie zapoznania się z dokumentami składanymi przez
wykonawcę w ujęciu szerokim tj. obejmującym zarówno formularz oferty jak i pozostałe
dokumenty wymagane w celu skutecznego złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji
prowadziłoby do nieuprawnionego selektywnego doboru dokumentów możliwych do
udostępnienia przez wykonawców przed upływem terminu składania ofert. Nie ma żadnych
argumentów celowościowych do ograniczenia zakazu zawartego w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp
wyłącznie do formularza oferty sensu stricto, a wyłączenia z jego zakresu pozostałych
dokumentów koniecznych do skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę.
Niejednoznaczny charakteru niektórych dokumentów czy odmienność interpretacji ich
znacznia nie może decydować o ich ujawieniu czy nie przed terminem składania ofert. Tym
samym, w ocenie Izby, za zasadne i odzwierciedlające cel ustawodawcy jest przyjęcie
twierdzenia, iż zakresem regulacji art. 86 ust.1 ustawy Pzp objęte jest oferta sensu stricte jak
również pozostałe dokumenty jakie wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty w celu
jej skutecznego złożenia w postępowaniu przetargowym.” Poza tym, nie można zgodzić się
z Odwołującym, że adresatem powyższego przepisu, tj. art. 86 ust. 1 Pzp jest wyłącznie
Zamawiający, jest on bowiem skierowany do wszystkich uczestników postępowania, tak
Zamawiającego, jak i Wykonawców. Nadto, w ocenie Izby istota art. 86 ust.1 Pzp sprowadza
się do tego, aby inni uczestnicy postępowanie nie mogli zapoznać się z jej treścią przed
upływem terminu na składanie ofert. Podobnie w wyroku KIO z 05.11.2019 r., sygn. akt: KIO
2130/19.
Odnośnie wydruków złożonych przez Odwołującego dotyczących postepowania
prowadzonego przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, izba nie może brać ich
pod uwagę, gdyż dotyczy innego postępowania, nie są znane Izbie postanowienia SIWZ
obowiązujące w tamtym postepowaniu. Nadto, prawidłowość prowadzenia postępowania
przez niniejszy Urząd nie jest przedmiotem rozpatrywanego postepowania odwoławczego.
Brak jest podstaw do stosowania analogii, byłoby to wręcz niedopuszczalne.
Nadto, z wydruków złożonych przez Zamawiającego wynika, że na skutek braku
zaszyfrowania oferta sensu largo
– pliki niezaszyfrowane - zostały otwarte, celem
przekierowania do właściwej jednostki u Zamawiającego. Dowody przedstawione przez
Odwołującego na koniec rozprawy (wydruk w zakresie zgłoszenia sprawy do wykonawcy
oraz zgłoszenie oferty z mini portalu w postępowaniu będącym przedmiotem sporu)
potwierdzają i korelują /nazwy plików/ z wydrukami (dowodami) złożonymi przez
Zam
awiającego z jego programu do obiegu dokumentów. Nadto, zasadnie wskazywał
Przystępujący,
że
zaszyfrowana
oferta
został
zakwalifikowana
jako
ZłożenieZmianaWycofanie, a pozostałe dokumenty jako Wykonawca Zamawiający, czyli
korespondencja między Zamawiającym a Wykonawca. Inaczej mówiąc odpowiadają
stosownie zgłoszeniu oferty oraz zgłoszeniu sprawy od Wykonawcy do Zamawiającego.
Jednocześnie należy podkreślić, że wydruki szyfrowania portali ePuaP złożone przez
Odwołującego, nie wnoszą nic do przedmiotu sporu, gdyż szyfrowanie oferty wymagane
przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ, na zasadach określonych dla miniPortalu,
w R
egulaminie odsyłającym do Instrukcji mają na celu zabezpieczenie przed niezasadnym
otwarciem oferty przed terminem otwarci
a m.in. takimi, jaki zaistniał u Zamawiającego.
Należy przy tym zauważyć, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie zostało
przedstawione niejako w odpowiedzi na stanowisko z odwołania z pkt 2.6 („(…) Taka
konstrukcja wyklucza co do zasady możliwość dostępu do skrzynki Zamawiającego
podmiotom nie uprawnionym - w tym przede wszystkim wykonawcom zainteresowanym
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Już samo wykorzystanie mini Portalu poprzez
użycie dedykowanego formularza dostępu na ePUAP wyklucza możliwość dostępu do
dokumentów składanych w postępowaniu.”) 2.8 i 2.9 („2.8.Wobec oczywistego braku
naruszenia art. 86 ust. 1 p.z.p., w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia
oferty wyłącznie ze względu na wystąpienie nieprawidłowości o charakterze formalnym. 2.9.
Jak już zostało wskazane powyżej na gruncie prowadzonego Postępowania brak było
jakichkolwiek możliwości technicznych - ze względu na zaszyfrowanie Formularza
ofertowego oraz złożenie dokumentów za pośrednictwem Mini Portalu przy wykorzystaniu
dostępu przez ePUAP, do dostępu przez podmioty nieuprawnione.”), że nie było naruszenia
art. 86 ust.1 Pzp, gdyż brak jest było jakichkolwiek możliwości technicznych – ze względu na
szyfrowanie przez ePuaP.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu trzeciego, czyli braku uzasadnienia prawnego i faktycznego
w informacji o odrzuceniu,
w ocenie Izby było ono wystarczające w tej informacji, o czym
świadczy samo odwołanie. Przywołano tam także postanowienia SIWZ, jak i odesłania do
Regulaminu korzystania z miniPortalu i szyfrowania oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp or
az orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Jednocześnie, Izba
informacyjnie wskazuje, że do uznania wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych konieczne jest przedłożenie do akt
sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do
kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala od
wołanie
2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) GMT Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), 2) Gunnebo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina
20-22, 62-
800 Kalisz; z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Mikołowska 40, 41-400
Mysłowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Gunnebo Sp. z o.o.
(Partner Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina 20-22, 62-800 Kalisz; z adresem
dla l
idera konsorcjum: ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowice tytułem wpisu od
o
dwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2098/20
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Zakup 8 automatycznych bramek kontroli granicznej „ABC"
z przeznaczeniem dla Placówki Straży Granicznej we Wrocławiu- Strachowicach”; zostało
wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 08.07.2020 r. pod nr 2020/S 130-318598 przez:
Województwo
Dolnośląskie, Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu, Pl. Powstańców Warszawy 1
50-
153 Wrocław zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 17.08.2020 r. (elektronicznie: EZD)
Zamawiający poinformował o odrzuceniu -
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” oferty -
Konsorcjum Firm: 1) GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), 2) Gunnebo Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina 20-22, 62-800 Kalisz; z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Mikołowska 40, 41-400 Mysłowice zwane dalej: „Konsorcjum GMT” albo „Odwołującym”.
Stwierdził: „(…) (zwaną dalej „SIWZ”) w związku z naruszeniem przez Wykonawcę
zakazu zapoznania się z zawartością ofert przed terminem ich otwarcia.
W niniejszym postępowaniu, w treści Rozdziału IX ust. 9 SIWZ, Zamawiający jednoznacznie
wskazał, że: Na potrzeby oceny ofert, oferta musi zawierać:
Formularz ofertowy, sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ,
wypełniony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ,
pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących
wspólnie), o ile ofertę składa pełnomocnik. (…).
Jednocześnie, w Rozdziale X ust. 2-4 SIWZ, Zamawiający poinformował, że:
2.
Wykonawca może złożyć w niniejszym postępowaniu jedną ofertę. Wykonawca składa
ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny
niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na
miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki
ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.
3.
Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
w formacie danych o którym mowa w Rozdziale VI ust 11 i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany
został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Ofertę,
stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny
(ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna
powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek
przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument
elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
4.
Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
el
ektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz
z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).
Wykonawca
– Konsorcjum: GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Mikołowska 40,
41-
400 Mysłowice; Gunnebo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Fryderyka Chopina 20-22,
62-
800 Kalisz, w dniu 10 sierpnia 2020 r. złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, na którą
składają się:
1.
Załącznik nr 1 do SIWZ – Formularz oferty, wypełniony i zaszyfrowany zgodnie ze
wskazanymi powyżej wymogami SIWZ.
2.
Załącznik nr 2 do SIWZ – Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Lidera Konsorcjum,
w formie dokumentu w formacie pdf., opatrzonego podpisem elektronicznym, ale
niezaszyfrowanego
w sposób, określony w przywołanych powyżej postanowieniach
SIWZ.
3.
Załącznik nr 2 do SIWZ – Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Partnera Konsorcjum,
w formie dokumentu w formacie pdf., opatrzonego podpisem elektronicznym, ale
niezaszyfrowanego
w sposób, określony w przywołanych powyżej postanowieniach
SIWZ.
4.
Załącznik nr 2 do SIWZ – Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Podwykonawcę, któremu
Wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia, w formie dokumentu
w formacie pdf., opatrzonego podpisem elektronicznym, ale niezaszyfrowanego
w sposób, określony w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ.
5.
Pełnomocnictwo do wszelkich czynności, związanych z reprezentowaniem Konsorcjum,
udzielone jego Liderowi przez Partnera Konsorcjum. w formie dokumentu w formacie pdf.,
opatrzonego podpisem elektronicznym,
ale niezaszyfrowanego w sposób, określony
w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ.
6.
Załącznik nr 7 do SIWZ – Oświadczenie dotyczące udostępnienia zasobów, złożone
przez osobę reprezentującą Podwykonawcę, któremu Wykonawca zamierza powierzyć
realizację części zamówienia, w formie dokumentu w formacie pdf., opatrzonego
podpisem
elektronicznym,
ale
niezaszyfrowanego
w
sposób,
określony
w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ.
7. Polecenie przelewu kwoty wadium, w formie dokumentu w formacie pdf., opatrzonego
podpisem
elektronicznym,
ale
niezaszyfrowanego
w
sposób,
określony
w przywołanych powyżej postanowieniach SIWZ.
Tymczasem, zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp: Z zawartością wniosków o dopuszczenia
do udziału w postępowaniu lub ofert nie można się zapoznać przed upływem terminu,
odpowiednio, do ich złożenia lub otwarcia.
Jednocześnie – zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z dnia
21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05 – ofertę stanowi nie tylko sam formularz
oferty, lecz także dokumenty wymagane przez Zamawiającego w SIWZ – składające się na
część oferty sensu largo. W konsekwencji, dokumenty, wymienione w pkt 2-7 powyżej,
powinny zostać złożone w formie zaszyfrowanej, uniemożliwiającej zapoznanie się z ich
treścią zarówno Zamawiającemu jak i innym osobom czy podmiotom przed upływem terminu
składania ofert. Należy podkreślić, że Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, zwany
dalej „JEDZ”, jako oświadczenie woli Wykonawcy, zawiera informacje umożliwiające
identyfikację samego Wykonawcy jak i jego zasobów. Ujawnienie takich informacji przed
upływem terminu składania ofert, do którego doszło poprzez przekazanie w postaci
niezaszyfrowanej wszystkich
– poza formularzem ofertowym – dokumentów, składających
się na ofertę Wykonawcy, rodzi ryzyko ich nieuprawnionego wykorzystania przez innych
Wykonawców, co w konsekwencji przekładać się może na naruszenie zasady równego
traktowania Wykonawców. Zarazem, w przypadku niniejszego postępowania, brak
zaszyfrowania przez Wykonawcę załączników do oferty, stanowi naruszenie art. 86 ust. 1
ustawy Pzp, który – jak wskazano powyżej – obejmuje swoim zakresem zarówno formularz
ofertowy jak również pozostałe dokumenty, jakie Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do
oferty w celu jej skutecznego złożenia w postępowaniu przetargowym. Wskazane powyżej
naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy Pzp skutkuje n
iezgodnością oferty Wykonawcy
z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty Wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. (…)”.
W dniu 20.08.2020 r.
(elektronicznie: EZD) Zamawiający poinformował o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty - Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o., ul. Jutrzenki
116, 02-230 Warszawa zwanych dalej:
„Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”.
W dniu 27.08.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum GMT wniosło odwołanie na czynność z 17 oraz 20.08.2020 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą ePUaP). Zarzucił:
1. art.
86 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu mogło dojść do nieuprawnionego
wykorzystania przez innych wykonawców danych z oferty, a w konsekwencji przekładać się
na naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp p
oprzez przyjęcie, że oferta złożona przez Odwołującego była
niezgodna z Pzp oraz jej treść nie odpowiadała treści SIWZ;
3. art. 92 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że oferta złożona przez Wykonawcę -
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z sied
zibą w Warszawie jest ofertą
najkorzystniejszą, podczas gdy prawidłowe przeprowadzenie czynności oceny ofert winno
skutkować wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie
wymagania Zamawiającego i Pzp. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie
w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które
zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
3. nakazanie Zamawiającemu:
a. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - Konsorcjum
firm w składzie GMT Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Gunnebo Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum),
b. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy - Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
c. przeprowadzenia ponownej czynności oceny ofert;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z treścią pkt X SIWZ - Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert pkt. 2 -
4, Zamawiający określił następujące warunki: „2. Wykonawca może złożyć w niniejszym
postępowaniu jedną ofertę. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do
złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego
również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez
Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca
zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie
korespondencja związana z postępowaniem.
3. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
w formacie danych o którym mowa w Rozdziale VI ust 11 i podpisana kwalifikowanym
podpisem e
lektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został
w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Ofertę,
stanowiącą- oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę
złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała
wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci
papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
4. Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz
z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)."
Ponadto zgodnie z pkt X.9 SIWZ:
„Otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji
do szyfrowania of
ert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie
i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego."
Analogiczne zapisy zostały zawarte w pkt IV.2.7) Ogłoszenia - warunki otwarcie ofert,
gdzie wskazano:
„Informacje o osobach upoważnionych i procedurze otwarcia: Jak
w rozdziale X SIWZ. Otwarcie ofert dokonane zostanie przez komisję przetargową, powołaną
przez Zamawiającego. Otwarcie ofert następuje poprzez użycie aplikacji do szyfrowania
ofert, dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za
pomocą klucza prywatnego. Otwarcie ofert jest jawne, Wykonawcy mogą uczestniczyć
w sesji otwarcia ofert."
Przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu zostały złożone dwie ofert,
oferta Odwołującego oraz drugiego Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. W dniu 17.08.2020 r. Zamawiający przekazał informację
o odrzuceniu ofe
rty Odwołującego wskazując w szczególności naruszenie art. 86 ust. 1 Pzp
poprzez przyjęcie, że ze względu na nieprawidłowe zaszyfrowanie oferty przez
Odwołującego w postępowaniu mogło dojść do nieuprawnionego wykorzystania przez innych
wykonawców danych z oferty, a w konsekwencji przekładać się na naruszenie zasady
równego traktowania Wykonawców. Przyjęcie, że doszło do naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp
skutkowało w konsekwencji uznaniem złożonej oferty za niezgodną z Pzp oraz treścią SIWZ,
co stanowiło podstawę do jej odrzucenia zgodnie z art. art. 89 ust. 1 i 2 Pzp. W dniu
20.08.2020 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej
Wykonawcy -
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
W uza
sadnieniu Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie podlegał wykluczeniu, złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a ponadto wybrana oferta była ofertą najkorzystniejszą
w ramach zastosowanych kryteriów oceny ofert oraz uzyskała łącznie 80 pkt. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Odwołującego podlegała odrzuceniu jako nie
spełniająca wymagań ustawy p.z.p. i wymagań SIWZ.
Jako podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 ust.
1 i 2 Pzp w związku z naruszeniem art. 86 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 86 ust. 1 Pzp:
„Z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można
zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia".
W pierwszej kolejności wskazał, że na gruncie prowadzonego Postępowania Zamawiający
w sposób mylący posługiwał się w SIWZ określeniem „Oferta", „Formularz oferty" oraz
załączników do Oferty. Istotnie w punkcie IX.9 SIWZ wskazano, że na potrzeby oceny ofert,
oferta musi zawierać Formularz oferty, Wypełniony JEDZ i pełnomocnictwo. Z kolei
w pkt X.4 SIWZ wskazuje, że do „oferty" należy dołączyć JEDZ. Takie skonstruowanie
zapisów SIWZ mogło w Odwołującym wywołać mylne przekonanie, że ofertą podlegającą
obowiązkowi szyfrowaniu jest wyłącznie Formularz ofertowy, natomiast JEDZ i ewentualne
pozostałe załączniki nie są objęte już tym obowiązkiem i winny podlegać przekazaniu
Zamawiającemu w sposób określony w pkt X.4 SIWZ. Zgodnie natomiast z ugruntowanym
stanowiskiem judykatury, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców. Takie stanowisko zostało zaprezentowane m. in. w wyroku Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 18.03.2015 r., sygn. akt tli Ca 70/15, gdzie wskazano, że: „Zapisy
w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy”. Wskazane stanowisko zostało
zaaprobowane również przez KIO, m.in. w wyroku z dnia 22.10.2018 r., KIO 1991/18.
Odwołujący istotnie składając dokumenty dokonał wymaganego szyfrowania wyłącznie
w odniesieniu do Formularza ofertowego. To działanie wykluczyło możliwość zapoznania się
z treścią oferty przez podmioty postronne, w tym przez innych potencjalnych wykonawców.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że wyłącznie w Formularzu oferty zostały zawarte
dane podlegające ocenie przez Zamawiającego, tj. dwa wskazane kryteria - cena oferty
brutto -
waga 60% oraz okres gwarancji i rękojmi - waga 40%. Żadne inne dokumenty nie
zawierały danych, które mogły by mieś wpływ na wynik postępowania, w tym zachwianie
zasady konkurencyjności. Na gruncie postępowania kluczowa jest również okoliczność, że
w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym
a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, zawiadomień oraz przekazywanie
informacji, odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza
dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do komunikacji).
We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający
i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (BZP, TED lub numerem postępowania -
AL-ZP.272-18/20/ZP/PN) (pkt VI.2 SIWZ). Taka konstrukcja wyklucza co do zasady
możliwość dostępu do skrzynki Zamawiającego podmiotom nie uprawnionym - w tym przede
wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Już
samo wykorzystanie mini Portalu poprzez użycie dedykowanego formularza dostępu na
ePUAP wyklucza możliwość dostępu do dokumentów składanych w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę wyżej wskazane okoliczności brak jest podstaw do przyjęcia, że
wobec braku
zaszyfrowania części dokumentów przez Odwołującego mogło dojść do
naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp. Wobec oczywistego braku naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp,
w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia oferty wyłącznie ze względu na
wystąpienie nieprawidłowości o charakterze formalnym. Jak już zostało wskazane powyżej
na gruncie prowadzonego Postępowania brak było jakichkolwiek możliwości technicznych -
ze względu na zaszyfrowanie Formularza ofertowego oraz złożenie dokumentów za
pośrednictwem Mini Portalu przy wykorzystaniu dostępu przez ePUAP, do dostępu przez
podmioty nieuprawnione. Ugruntowane jest stanowisko judykatury zgodnie z którym oferta
nie powinna podlegać odrzuceniu wyłącznie ze względu na wystąpienie błędów
o charakterze formalnym, jeżeli te nie mają wpływu na treść złożonej oferty. Ugruntowane
jest stanowisko, że niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot umowy nie odpowiada
opisanemu SIWZ przedmiotowi zamówienia, a sprzeczność oferty z SIWZ musi mieć
charakter materialny, a nie formalny. Takie stanowisko zostało zaprezentowane m. in.
w wyroku KIO z dnia 23.06.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 565/08 g
dzie wskazano, że „Artykuł 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stwarza możliwość odrzucenia oferty
Wykonawcy, gdy jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z. Tak więc odrzucenie oferty na
podstawie tego przepisu nastąpić może tylko w przypadku gdy jej treść merytoryczna nie
odpowiada treści (wymogom) postawionym w s.i.w.z.". Wobec przytoczonej powyżej
argumentacji w ocenie Odwołującego nie tylko brak jest podstaw do odrzucenia oferty na
podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. wobec rzekomej niezgo
dności z SIWZ, lecz również
zupełnie nie są spełnione przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp, tj. niezgodności z ustawą. W tym zakresie należy wskazać, że Zamawiający zarówno
w piśmie z 17.08.2020 r. informującym o odrzuceniu oferty, jak i piśmie z 20.08.2020 r.
informującym o dokonaniu wyboru, nie zawarł uzasadnienia jaka rzekomo niezgodność
oferty z ustawą miała miejsce. Stąd Odwołujący nie jest w stanie odnieść się w sposób
bardziej szczegółowy do tego zarzutu. Konsekwencją wadliwych działań odnośnie przyjęcia
przez Zamawiającego występowania naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp i odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 Pzp było dokonanie wyboru oferty Wykonawcy - Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 31.08.2020 r. (elektronicznie: EZD) wezwał wraz kopią
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 02.09.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Enigma Systemy
Ochrony Informacji Sp. z o.o.
W dniu 07.09.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu (na posiedzeniu) oraz Przystępującym.
W pierwszej kolejności, w kontekście zarzutu o rzekomym posługiwaniu się przez
Zamawiającego w mylący sposób określeniami: „oferta”, „formularz oferty” oraz „załączniki
do oferty” (pkt 2.2 odwołania), należy wskazać, że wysnuta na tej podstawie teza o mylnym
wrażeniu Odwołującego, że ofertą podlegającą obowiązkowemu szyfrowaniu jest wyłącznie
Formularz oferty, a JEDZ i pozostałe załączniki są zwolnione z tego wymogu nie znajduje
potwierdzenia w stanie faktycznym. Po pierwsze, przywołując postanowienia Rozdz. IX ust. 9
SIWZ, sam Odwołujący wyraźnie przyznał, że ich treść, tj.: „(...) Na potrzeby oceny ofert,
oferta musi zawierać:
-
Formularz ofertowy, sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ,
-
wypełniony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ,
-
pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie),
o ile ofertę składa pełnomocnik. (...)”, precyzyjnie i jednoznacznie wskazuje dokumenty, jakie
powinny złożyć się na ofertę, składaną w niniejszym postępowaniu.
Po drugie, wbrew t
ezie sformułowanej przez Odwołującego, z powyższymi
postanowieniami SIWZ bynajmniej nie kolidują regulacje, zawarte w Rozdz. X ust. 4 SIWZ,
a dotyczące wszystkich dokumentów składających się na ofertę, tj.:
„4. Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz
z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP).”
które należy odczytywać łącznie z postanowieniami Rozdz. X ust. 2-3 SIWZ, tj.:
„2. Wykonawca może złożyć w niniejszym postępowaniu jedną ofertę. Wykonawca składa
ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku
dostępnego na ePUAP i udostępnionego równiej na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny
do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu.
W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym
prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem.
3. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej
w formacie danych o którym mowa w Rozdziale VI ust 11 podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został
w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Ofertę, stanowiącą
oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną
w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała
wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci
papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony
kwalifikowanym podpisem elek
tronicznym.”.
Wyróżnienie wskazanych powyżej postanowień SIWZ jest o tyle istotne, że Instrukcja
użytkownika systemu mini Portal na str. 25 jednoznacznie wskazuje, że: „(...) W przypadku
konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów, np. Oferta, pełnomocnictwo i tajemnica
przedsiębiorstwa użytkownik powinien te dokumenty zapisać tako .zip i dopiero zaszyfrować
Aplikacja do szyfrowania także jako.zip (...).”.
Tym samym, w ocenie Zamawiającego, podważane - jako rzekomo wprowadzające
w
błąd
-
postanowienia SIWZ w rzeczywistości nie tylko jednoznacznie ale i zgodnie z zasadami
składania ofert za pośrednictwem miniPortalu określały zawartość oraz sposób
przygotowania oferty w postępowaniu. W konsekwencji, złożone w postaci niezaszyfrowanej
załączniki:
1) Załącznik nr 2 do SIWZ - Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Lidera Konsorcjum,
2) Załącznik nr 2 do SIWZ - Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Partnera Konsorcjum,
3) Załącznik nr 2 do SIWZ - Oświadczenie Wykonawcy w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, złożone przez osobę reprezentującą Podwykonawcę, któremu
Wykonaw
ca zamierza powierzyć realizację części zamówienia,
4) Pełnomocnictwo do wszelkich czynności, związanych z reprezentowaniem Konsorcjum,
udzielone jego Liderowi przez Partnera Konsorcjum,
5) Załącznik nr 7 do SIWZ - Oświadczenie dotyczące udostępnienia zasobów, złożone przez
osobę reprezentującą Podwykonawcę, któremu Wykonawca zamierza powierzyć realizację
części zamówienia,
6) Polecenie przelewu kwoty wadium,
powinny były zostać zapisane i zaszyfrowane przez Odwołującego we wskazany
powyżej sposób. Jednocześnie, w kontekście przywołania w odwołaniu (pkt 2.4) stanowiska
zajętego przez SO w Nowym Sączu w wyroku z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15,
Zamawiający zwraca uwagę, że zacytowany przez Odwołującego fragment orzeczenia, tj.,:
„(...) zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości
powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy (...)”, odnosi się do
odmiennego stanu faktycznego niż zaistniały w toku postępowania AL-ZP.272- 18/20/ZP/PN.
Przedmiot oceny
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu stanowiła bowiem ewidentna
rozbieżność w treści SIWZ, dotycząca opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności, która - w ocenie
Sądu - powinna była zostać tłumaczona zgodnie z literalnym brzmieniem SIWZ.
Tymczasem, w przypadku niniejszego postępowania - z racji jednoznacznych,
przywołanych powyżej postanowień SIWZ w zakresie sposobu przygotowania oferty,
odwołujących się także do Regulaminu korzystania z miniPortalu - brak jest podstaw do
stwierdzenia jakichkolwiek dwuznaczności w tym względzie.
Co istotne, przyjęte przez Zamawiającego rozumienie zakresu pojęcia oferty ściśle
odpowiada interpretacji, przyjętej przez KIO w orzeczeniu z 05.11.2019 r., jakie zapadło
w sprawie KIO 2130/19, a w którym skład orzekający jednoznacznie stwierdził, że: „(...)
w ocenie Izby JEDZ wykonawcy stanowił część oferty sensu largo. Dokument ten powinien
być zatem złożony przez Odwołującego w formie zaszyfrowanej', uniemożliwiając tym
samym zapoznanie się z jego treścią zarówno Zamawiającemu jak. i innym wykonawcom
przed upływem terminu składania ofert. Podzielić w tym zakresie należy stanowisko Sądu
Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05,
w którym Sąd uznał, iż ofertę stanowi nie tylko sam formularz oferty, lecz także dokumenty
wymagane przez zamawiającego w SIWZ, tzw. oferta sensu largo. (...) W ocenie Izby,
zasad
ne jest przyjęcie, iż zakresem regulacji art. 86 ust. 1 ustawy Pzp należy objąć nie tylko
ofertę sensu stricto tj. formularz oferty\ ale również dokumenty, które wykonawca był
zobowiązany złożyć wraz z ofertę w celu spełnienia wymagań wskazanych w SIWZ. JEDZ
.wykonawcy uznać należy, w świetle art. 86 ust. I ustawy Pzp za część oferty sensu largo.
Dokument ten stanowi oświadczenie woli wykonawcy, zawiera informacje umożliwiające
identyfikację samego wykonawcy jak i jego zasobów. Ujawnienie takich informacji przed
upływem terminu składania ofert rodzi ryzyko ich nieuprawnionego wykorzystania przez
innych wykonawców, co w konsekwencji przekładać się może na naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców (...).”.
Z tej perspektywy, argument Odwołującego, zawarty w pkt 2.5 odwołania nie
zasługuje - w ocenie Zamawiającego - na uwzględnienie, tym bardziej, że - zgodnie ze
wskazanym powyżej orzeczeniem: „(...) celem ustawodawcy wyrażonym w art. 86 ust. 1
ustawy Pzp było uniemożliwienie zapoznania się z dokumentami składanymi przez
wykonawcę w ujęciu szerokim tj. obejmującym, zarówno formularz oferty jak i pozostałe
dokumenty wymagane w celu skutecznego złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji
prowadziłoby do nieuprawnionego selektywnego doboru dokumentów możliwych do
udostępnienia przez wykonawców przed upływem terminu składania ofert. Nie ma żadnych
argumentów celowościowych do ograniczenia zakazu zawartego w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp
wyłącznie do formularza oferty sensu stricto, a wyłączenia z jego zakresu pozostałych
dokumentów koniecznych do skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę.
Niejednoznaczny charakteru niektórych dokumentów czy odmienność interpretacji ich
znaczenia nie może decydować o ich ujawieniu czy nie przed terminem składania ofert. Tym
samym, w ocenie Izby, za zasadne i odzwierciedlające cel ustawodawcy jest przyjęcie
twierdzenia, iż zakresem regulacji art. 86 ust. 1 ustawy Pzp objęte jest oferta sensu stricte
jak również pozostałe dokumenty jakie wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty
w celu jej skutecznego złożenia w postępowaniu przetargowym.
W ocenie Izby brak zaszyfrowania przez Odwołującego załączników do oferty
stanowił naruszenie art. 86 ust. 1 Pzp, to zaś skutkuje niezgodnością oferty z przepisami
ustawy Pzp i stanowi przesłankę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby dopuścić możliwość składania dokumentów wymaganych przez
zamawiającego wraz z ofertą w sposób niezaszyfrowany, to czyniłoby to zbędną regulację
przewidzianą w art. 86 ust. 2 Pzp dotyczącą procesu otwarcia ofert. Ustawodawca czynności
otwarcia ofert nadaje szczególne znaczenie. W jej wyniku poznajemy bowiem najważniejsze
informacje o wykonawcach i zawartości ich ofert Dopuszczenie możliwości wybiórczego
decydowania przez wykonawcę które dokumenty wymagane przez zamawiającego powinny
być zaszyfrowane, a które nie zaprzecza naczelnej zasadzie postępowania przetargowego
określonej w art 86. ust. 1 i 2 ustawy Pzp (...).”.
Mając na uwadze powyższe stanowisko, nie sposób zgodzić się z tezą, zawartą w pkt
2.7 Odwołania, zgodnie z którą jakoby (...) brak jest podstaw do przyjęcia, że wobec braku
zaszyfrowania części dokumentów przez Odwołującego mogło dojść do naruszenia art. 86
ust. 1 p.z.p. We w
spomnianym powyżej orzeczeniu w sprawie KIO 2130/19 Izba - odnosząc
się do zakresu wspomnianej regulacji ustawowej - podkreśliła, że: „(...) ustawodawca
wprowadził zakaz zapoznania się z zawartością ofert przed terminem ich otwarcia (...) a w jej
ocenie (.
..) obowiązek Zamawiającego zapewnienia tajności złożonych ofert koreluje
z obowiązkiem wykonawców złożenia swoich ofert w taki sposób, aby wykluczona była
możliwość zapoznania się z ich treścią przed upływem terminu na składania ofert. Gdyby
przyjąć odmienną interpretację i ograniczyć krąg adresatów normy prawnej wyrażonej w art,
86 ust. 1 ustawy Pzp wyłącznie do zamawiającego, to realizacja obowiązku wynikającego
z przywołanego przepisu przez zamawiającego byłaby niemożliwa. Wykonawca bowiem
mógłby zawsze twierdzić, że nie musi szyfrować składnych dokumentów, co czyniłoby
niemożliwym nieujawnianie treści ofert przed upływem terminu na ich złożenie. Tym samym
ceł ustawodawcy nie zostałby w żaden sposób osiągnięty. (...) Tym samym w ocenie Izby,
zasadne jest przyjęcie, że w świetle art. 86 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca składający ofertę w
postępowaniu przetargowym ma obowiązek złożenia jej w taki sposób, aby inni uczestnicy
postępowanie nie mogli zapoznać się z jej treścią przed upływem terminu na składanie
ofert.”.
Natomiast, w kontekście podważenia przez Odwołującego (w pkt 2.8 odwołania)
zasadności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp z racji rzekomego
wystąpienia nieprawidłowości o charakterze wyłącznie formalnym, Zamawiający pragnie
zwrócić uwagę, że w przywołanym już powyżej orzeczeniu w sprawie KIO 2130/19 Izba
jednoznacznie wykluczyła możliwość przyjęcia takiej interpretacji w stosunku do przypadku
niezaszyfrowania załączników do oferty, stwierdzając: „(...) W ocenie Izby potwierdził się
również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z postanowieniami zawartymi
w SIWZ. Zgodzić się należy z Odwołującym, że co do zasady odrzucenie oferty wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie może nastąpić z powodu uchybień
formalnych. W oparciu o dorobek orzecznictwa i doktryny za uchybienia formalne a nie
merytoryczne należy uznać np.: brak numeracji stron oferty, brak pieczęci pod
oświadczeniem woli, brak podpisu na każdej stronie oferty, brak załączenia spisu treści
oferty. Podkreślić jednakże należy, że na gruncie ustawy Pzp ustawodawca wprowadza
wymogi formalne co do sposobu złożenia oświadczenia woli. Ustawodawca wskazał m.in.
wymaganą formę dla złożenia oferty w postaci elektronicznie oraz zastrzegł, iż
w postępowaniu oferta nie może być ujawniona do czasu upływu terminu na składanie ofert.
Nieprawione jest stwie
rdzenie, iż niezastosowanie się do wymagań SIWZ w zakresie
obowiązku zaszyfrowania- stanowi tylko uchybienie formalne i nie może skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby
powyższa uchybienie Odwołującego rodzi nie tylko skutek w postaci uchybienia formalnego
co do sposobu przekazania części dokumentacji ofertowej przez Odwołującego, ale skutkuje
naruszeniem ustawy Pzp. W konsekwencji nie sposób zakwalifikować go wyłącznie jako
uchybienia formalnego, n
ie mające znaczenia dla przebiegu postępowania przetargowego
(...).” Na koniec wskazał, że - wbrew stanowisku, wyrażonemu w pkt 2.12 odwołania -
Zamawiający, zarówno w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty jak i w zawiadomieniu
o wyborz
e oferty najkorzystniejszej, podał zarówno uzasadnienie prawne (art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 w zw. z art. 86 ust. 1 Pzp) jak i faktyczne (niezgodność z Pzp oraz SIWZ w zw.
z naruszeniem przez Wykonawcę zakazu zapoznania się z zawartością ofert przed terminem
ich otwarcia poprzez niezaszyfrowanie wybranych części jego oferty - wraz
z uszczegółowieniem, na czym polegała powyższa nieprawidłowość) podjętych przez siebie
czynności, kwestionowanych obecnie przez Odwołującego.
W dniu 28.09.2020 r. (e-mailem) Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
wniosła pismo uczestnika postępowania wnosząc o oddalanie odwołania w całości. Kopia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W przedmiotowej sprawie nie
powinno budzić wątpliwości, iż zakres dokumentów objętych pojęciem „oferty” jest szerszy
niż tylko Formularz ofertowy czy poszczególne informacje w nim zawarte, takie jak kryteria
oceny ofert. Wynika to zarówno z brzmienia Rozdziału X SIWZ, jak i z przyjętego sposobu
określania oferty w kontekście obowiązków związanych z jej formą i tworzeniem. Rozumienie
oferty sensu larga jako kompletu dokumentów składanych w postępowaniu, a więc nie tylko
jako Formularz oferty, zostało trafnie przytoczone w cytowanym przez Zamawiającego
orzeczeniu o sygn. akt KIO 2130/19, ale jest również potwierdzone w praktyce stosowania
przepisów ustawy Pzp, np. na tle dostępu do ofert na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp, który
w sposób niebudzący wątpliwości uczestników rynku zamówień publicznych odnosi się do
szerszego zakresu dokumentów niż tylko sensu stricte treść oferty zawarta w Formularzu
ofertowym.
W kontekście wymagań SIWZ dotyczących sposobu składania ofert oraz
przepisu art. 86 ust. 1 Pzp, zakres pojęcia oferty występuje niewątpliwie w ujęciu szerokim
i wynika z faktu, że informacją niepodlegającą ujawnieniu do chwili otwarcia ofert jest nie
tylko cena i kryteria oceny ofert, ale chociażby już sam fakt złożenia oferty przez dany
podmiot
czy konfigurację podmiotów - już same te informacje są zawarte nie tylko
w formularzu oferty, ale również w dokumentach towarzyszących. Ponadto JEDZ zawiera
także Informacje o sposobie realizacji zamówienia, a tym samym nie powinno budzić
wątpliwości, że jest częścią oferty i wymagania w stosunku do niego powinny być takie
same.
Rozważania doktryny i orzecznictwa, prowadzone w tym zakresie w kontekście,
historycznej zmiany przepisów, zobowiązującej do przesyłania dokumentu JEDZ w formie
elektronicznej i w postaci zaszyfrowanej, wystarczająco wyjaśniły tę kwestię i ugruntowały
rozumienie zakresu oferty w przedmiotowym kontekście dla wszystkich profesjonalnych
uczestników rynku zamówień publicznych. Argumentacja Odwołującego wskazuje, że
podnoszone w odwołaniu wątpliwości w tym zakresie, podyktowane są wyłącznie sytuacją
w jakiej znalazł się Odwołujący i formułowane wyłącznie na potrzeby postępowania
odwoławczego, jednakże nie znajdują pokrycia w rzeczywistych wątpliwościach
interpretacyjnych, które Odwołujący powziął składając ofertę w tym postępowaniu. Należy
zauważyć, że sposób sformułowania SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie odbiega od
standardowych postanowień zawieranych w licznych Specyfikacjach przygotowywanych
przez innych zamawiających. W szczególności, postanowienia zawarte w pkt X SIWZ, m.in.
przytaczane w treści odwołania postanowienia pkt X.2-4 i X.9 SIWZ są zgodne
z rekomendowanymi przykładowymi postanowieniami SIWZ dotyczącymi wykorzystania do
komunikacji z wykonawcami mi ni Portalu, opracowanymi przez Prezesa UZP i dostępnymi
na stronie internetowej urzędu (plik o nazwie „Zapisy do SIWZ mini Portal”, dostępny
w zakładce „Baza wiedzy” - „Wzorcowe dokumenty”). Twierdzenia o niezrozumieniu zakresu
dokumentów, do jakich zaszyfrowania zobowiązywały wymagania SIWZ, nie są zatem
wiarygodne i wskazują na brak zachowania przez Odwołującego wymaganej w tym
przypadku należytej staranności w ramach tego postępowania, a nie na efekt ścisłego
i rzetelnego stosowania się przez Wykonawcę do wadliwie opracowanej treści SIWZ.
Naruszenia art. 86 ust. 1 Pzp nie można przyrównywać do uchybienia czysto formalnego,
nieistotnego z punktu widzenia pro
wadzonego postępowania, jakim mogą być niezgodne
z SIWZ ponumerowanie stron, zatytułowanie dokumentów czy naruszenie innych wskazówek
o bardziej porządkowym charakterze. W przypadku wymogów SIWZ dotyczących
zaszyfrowania oferty, których Odwołujący nie dopełnił, mamy do czynienia z instrukcjami, do
których przestrzegania Zamawiający zobowiązał Wykonawców w celu realizacji określonego
ustawowo obowiązku uniemożliwienia zapoznania się z zawartością złożonych ofert do chwili
ich otwarcia. Ten
obowiązek określony w art. 86 ust. 1 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do
dopełnienia szeregu obowiązków związanych z organizacją postępowania, zapewnieniem
właściwych środków technicznych, a także - zawarcia w SIWZ odpowiednich wymagań, do
których Wykonawców mają obowiązek się stosować, aby umożliwić skuteczne działanie
przewidzianych przez Zamawiającego mechanizmów zmierzających do zgodności
prowadzonego postępowania z przepisami ustawy. Odwołujący nie kwestionował na etapie
do upływu terminu składania ofert, prawidłowości narzędzi dobranych przez Zamawiającego
do przeprowadzenia postępowania ani nadmiarowości wprowadzonych wymagań. Brak
zastosowania się Wykonawcy do wymogu szyfrowania zawartości oferty w przewidziany
sposób Lub innych wymagań wynikających z obowiązków i zasad określonych w ustawie,
prowadzi zatem nie tylko do naruszenia wymagań SIWZ, ale także wymagań ustawowych.
Stąd prawidłowo wskazana przez Zamawiającego i uzasadniona w Informacji o odrzuceniu
podstawa prawna to zarówno art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Systemowa
i celowościowa interpretacja przepisu art. 86 ust. 1 Pzp wskazuje na jego istotne znaczenie
dla prowadzonego postępowania, podobnie jak istotne znaczenie ma czynność otwarcia ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy zauważyć, że przepis ten konstytuuje
bezwarunkowy obowiązek uczestników postępowania, tj. nie uzależnia jego obowiązywania
ani od woli wykonawcy (nie jest to uprawnienie, z którego wykonawca mógłby zrezygnować)
ani od rzec
zywistych skutków jego naruszenia, np. wpływu na wynik postępowania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówieniu.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie
elektronicznej
, w tym w szczególności postanowienia SIWZ.
Dowodami w sprawie są również złożone przez Odwołującego na rozprawie:
1) wydruki w
zakresie zgłoszenia sprawy do Wykonawcy do Zamawiającego oraz zgłoszenie
oferty z mini portalu
w postępowaniu Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie
wraz
wydrukiem z tego postępowania zestawienia zbiorczego ofert otwartych, informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również streszczenie oceny i porównania złożonych
ofert,
2) wydruki testów portalu ePuaP w j. angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski,
3)
wydruk w zakresie zgłoszenia sprawy do wykonawcy oraz zgłoszenie oferty z mini portalu
w postępowaniu będącym przedmiotem sporu.
Dowodami w sprawie są również złożone przez Zamawiającego na rozprawie:
wydruki elektronicznego obiegu dokumentów u Zamawiającego – jedne z plikami
for
mularza ofertowego zaszyfrowanego oraz drugi z pozostałymi dokumentami, które nie były
zaszyfrowane.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odpowiedź na odwołanie, pismo uczestnika postepowania, czyli Przystępującego,
stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. art. 86 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że w postępowaniu mogło dojść do nieuprawnionego
wykorzystania przez innych wykonawców danych z oferty, a w konsekwencji przekładać się
na naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 Pzp poprzez przyjęcie, że oferta złożona przez Odwołującego była
niezgodna z Pzp oraz jej treść nie odpowiadała treści SIWZ;
3. art. 92 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że oferta złożona przez Wykonawcę -
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z
jest ofertą najkorzystniejszą, podczas gdy
prawidłowe przeprowadzenie czynności oceny ofert winno skutkować wyborem oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniającej wszystkie wymagania Zamawiającego
i Pzp.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania,
odpowiedzi na odwołanie oraz pisma uczestnika postępowania, tj. Przystępującego. Skład
orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale
dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba
odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem zarzutu pierwszego oraz drugiego.
Odnośnie do wskazanej przez Zamawiającego, podstawy prawnej odrzucenia oferty,
tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
w ocenie Izby została ona zasadnie wskazana, a zarzut
naruszenia tego przepisu podlega oddaleniu.
Postanowienia SIWZ w tym postępowaniu nie rodzą żadnych wątpliwości,
niejednoznaczności, co więcej stanowisko Odwołującego nie może abstrahować od punktu
odniesienia oraz od tego, że Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem, który nie pierwszy
raz składa ofertę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Kwestia rozumienia
oferty w sensie szeroki (sensu largo), czy węższym (sensu stricte) jest mu znana i wynika nie
tylko z faktu, że złożył co do zasady ofertę z oczekiwanymi przez Zamawiającego
dokumentami, ale z tego, że jest to informacja powszechnie znana każdemu uczestnikowi
rynku zamówień publicznych, chociażby z uwagi na powszechny charakter w zamówieniach
publicznych takiego rozmienia znany od czasów wydania wyroku SN z 21.10.2005 r., sygn.
akt: III CZP 74/05:
„Jak wskazał Sąd Najwyższy (…) brak jest podstaw do wyłączenia
z zakresu objętego treścią oferty tych informacji, potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających z SIWZ, które w wyniku badania przeprowadzonego przez zamawiającego
zostały uznane za objęte bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania. Zważyć
bowiem należy, że z mocy art. 82 ust. 3 PZP treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Jeśli
więc przejawem spełnienia wymagań wynikających z SIWZ było udostępnienie przez
oferenta informacji lub dokumentów, których może żądać zamawiający stosownie do
regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 2 pkt 5 (wykazu wykonanych w ostatnich trzech latach
usług) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzaju
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Nr 71, poz.
645), to oznacza to, że informacje te są elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 P
ZP, i to bez względu na to czy, zostały one objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich
udostępniania.”.
Nie można raz twierdzić, że ofertą jest tylko sam formularz ofertowy, a raz uznawać
jako ofertę także oświadczenia i dokumenty do niej dołączone (chociażby poprzez ich
złożenie). Na szeroki charakter bezsprzecznie wskazuje Rozdz. IX ust. 9 SIWZ: „(...) Na
potrzeby oce
ny ofert, oferta musi zawierać:
-
Formularz ofertowy, sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ,
-
wypełniony Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, według wzoru stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ,
-
pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie),
o ile ofertę składa pełnomocnik. (...)”. Nadto, Rozdz. X ust. 4 SIWZ, gdzie stwierdza się: „do
oferty należy dołączyć JEDZ (..), a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę (…)”, czyli
jednozn
acznie stwierdza się, że chodzi o pliki, a nie plik, czyli liczba mnoga. Potwierdza to
również Rozdz. V ust. 12 tabela: „Wraz z formularzem oferty (załącznika nr 1 do SIWZ)
Wykonawca składa:”. Jednocześnie, niniejsze postanowienia nie można odczytywać
w oderwaniu od Rozdz. X ust. 2
– 3 SIWZ. W ich ramach wskazywano sposób złożenia
oferty, w tym zaszyfrowania oferty podkreślając, że opisany został w Regulaminie
korzystania z miniPortalu (Rozdz. X ust. 3 zdanie drugie SIWZ), zaś Wykonawca składając
ofertę czyni to za pośrednictwem formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub
wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu (Rozdz. X ust. 2
zdanie drugie SIWZ)
. Nadto, w Rozdz. X ust. 5 SIWZ stwierdza się, że sposób zmiany
i wycofania of
erty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu. Skoro
wi
ęc wycofanie i zmiana to także analogicznie złożenie oferty.
Podobnie w Rozdz. VI ust. 6 SIWZ:
„Wymagania techniczne i organizacyjne
wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów
i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie
korzystania z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP
”. Treść odwołania wskazuje, że
Odwołujący był tego świadom (pkt 2.6 odwołania; „(…) odbywa się elektronicznie za
pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego
przez mini Portal (Formularz do komunikacji) (…)”), co czyni całą argumentację
Odwołującego, co do braku odesłania do Regulaminu korzystania z miniPortalu i Instrukcji
użytkownika dostępnej na miniPortalu niewiarygodną. Izba nie zgadza się także generalnie,
że informacja o Instrukcja użytkownika dostępnej na miniPortalu nie znajdowała się w SIWZ,
gdyż miało to miejsce przez Regulamin korzystania, który odsyła w swej treści do tej
Instrukcji
, gdzie na str. 25 stwierdza się, że: „(...) W przypadku konieczności złożenia
w ofercie kilku dokumentów, np. Oferta, pełnomocnictwo i tajemnica przedsiębiorstwa
użytkownik powinien te dokumenty zapisać tako .zip i dopiero zaszyfrować Aplikacja do
szyfrowania także jako.zip (...).”., jak i w ust. 5 Rozdz. X SIWZ. Nadto, zgodnie z Rozdz. I pkt
1 SIWZ:
„W niniejszym postępowaniu oferta wraz z dokumentami przekazywana będzie
w formie elektronicznej przez miniportal https://miniportal.uzp.gov.pl,(..)”.
Odpowiadając na pytanie Odwołującego z rozprawy („(…), jednakże rodzi się pytanie,
jak daleko należałoby, w przypadku przyjęcia argumentacji Zamawiającego, takie
szyfrowanie przeprowadzać, gdzie kończyłaby się lista dokumentów, które wymagałyby
takiego zaszyfrowania.(..)”), Izba stwierdza, że tą granicą jest każdorazowo to wszystko co
należy złożyć wraz z ofertą sensu largo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.
Ni
ewątpliwie w tym postępowaniu był to JEDZ, stosowne pełnomocnictwa, wadium (Rozdz.
VII ust. 5 SIWZ), ale także każdy inny dokument lub oświadczenie składane wraz z ofertą
(sensu largo) przez Odwołującego.
Je
dnocześnie, Izba zwraca uwagę, że argumentacja z odpowiedzi jest odpowiedzią
na odwołanie, z tej przyczyny zawiera pogłębienie informacji zawartej w odrzuceniu oferty,
chociażby na stanowisko z pkt 2.6 („2.6.Na gruncie Postępowania kluczowa jest również
ok
oliczność, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy
Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, zawiadomień oraz
przekazywanie informacji, odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego
formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez mini Portal (Formularz do
komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem
Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (BZP, TED lub numerem
postępowania - AL-ZP.272-18/20/ZP/PN) (punkt VI.2 SIWZ). (...)”). Dodatkowo, Izba nie
zgadza się ze stanowiskiem, że tylko formularz ofertowy zawiera dane podlegające ocenie
przez Zamawiającego. Niewątpliwie JEDZ zawiera takie informacje, jak i informacje
stanowiące oświadczenie woli, na które wskazywał Przystępujący na rozprawie: „w JEDZ-u
znajduje się oświadczenie woli, np. co do tego, jak zostanie zrealizowane zamówienie, czy
będzie to miało miejsce z wykorzystaniem podwykonawców.”.
Nadto,
Izba przychyla się do stanowiska wynikającego z wyroku KIO 05.11.2019 r.,
sygn. akt: KIO 2130/19 zgodnie z którym niezaszyfrowanie załączników do oferty nie stanowi
nieprawidłowości o charakterze formalnym: „W oparciu o dorobek orzecznictwa i doktryny za
uchybienia formalne a nie merytoryczne należy uznać np.: brak numeracji stron oferty, brak
pieczęci pod oświadczeniem woli, brak podpisu na każdej stronie oferty, brak załączenia
spisu treści oferty. Podkreślić jednakże należy, że na gruncie ustawy Pzp ustawodawca
wprowadza wymogi formalne co do sposob
u złożenia oświadczenia woli. Ustawodawca
wskazał m.in. wymaganą formę dla złożenia oferty w postaci elektronicznie oraz zastrzegł, iż
w postępowaniu oferta nie może być ujawniona do czasu upływu terminu na składanie ofert.
Nieprawione jest stwierdzenie, i
ż niezastosowanie się do wymagań SIWZ w zakresie
obowiązku zaszyfrowania stanowi tylko uchybienie formalne i nie może skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Izby
powyższa uchybienie Odwołującego rodzi nie tylko skutek w postaci uchybienia formalnego
co do sposobu przekazania części dokumentacji ofertowej przez Odwołującego, ale skutkuje
naruszeniem ustawy Pzp. W konsekwencji nie sposób zakwalifikować go wyłącznie jako
uchybienia formalnego, nie mające znaczenia dla przebiegu postępowania przetargowego.”
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W zakresie
drugiej podstawy odrzucenia art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w związku art. 86
ust.1 Pzp
, Izba w całości podzieliła stawisko wynikające z wyroku KIO z 05.11.2019 r., sygn.
akt: KIO 2130/19, w konsekwencji
oddalając zarzut w tym zakresie. Zgodnie
z przywołanym wyrokiem: „Izba stoi na stanowisku, że celem ustawodawcy wyrażonym w art.
86 ust. 1 ustawy Pzp było uniemożliwienie zapoznania się z dokumentami składanymi przez
wykonawcę w ujęciu szerokim tj. obejmującym zarówno formularz oferty jak i pozostałe
dokumenty wymagane w celu skutecznego złożenia oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji
prowadziłoby do nieuprawnionego selektywnego doboru dokumentów możliwych do
udostępnienia przez wykonawców przed upływem terminu składania ofert. Nie ma żadnych
argumentów celowościowych do ograniczenia zakazu zawartego w art. 86 ust. 1 ustawy Pzp
wyłącznie do formularza oferty sensu stricto, a wyłączenia z jego zakresu pozostałych
dokumentów koniecznych do skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę.
Niejednoznaczny charakteru niektórych dokumentów czy odmienność interpretacji ich
znacznia nie może decydować o ich ujawieniu czy nie przed terminem składania ofert. Tym
samym, w ocenie Izby, za zasadne i odzwierciedlające cel ustawodawcy jest przyjęcie
twierdzenia, iż zakresem regulacji art. 86 ust.1 ustawy Pzp objęte jest oferta sensu stricte jak
również pozostałe dokumenty jakie wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty w celu
jej skutecznego złożenia w postępowaniu przetargowym.” Poza tym, nie można zgodzić się
z Odwołującym, że adresatem powyższego przepisu, tj. art. 86 ust. 1 Pzp jest wyłącznie
Zamawiający, jest on bowiem skierowany do wszystkich uczestników postępowania, tak
Zamawiającego, jak i Wykonawców. Nadto, w ocenie Izby istota art. 86 ust.1 Pzp sprowadza
się do tego, aby inni uczestnicy postępowanie nie mogli zapoznać się z jej treścią przed
upływem terminu na składanie ofert. Podobnie w wyroku KIO z 05.11.2019 r., sygn. akt: KIO
2130/19.
Odnośnie wydruków złożonych przez Odwołującego dotyczących postepowania
prowadzonego przez Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, izba nie może brać ich
pod uwagę, gdyż dotyczy innego postępowania, nie są znane Izbie postanowienia SIWZ
obowiązujące w tamtym postepowaniu. Nadto, prawidłowość prowadzenia postępowania
przez niniejszy Urząd nie jest przedmiotem rozpatrywanego postepowania odwoławczego.
Brak jest podstaw do stosowania analogii, byłoby to wręcz niedopuszczalne.
Nadto, z wydruków złożonych przez Zamawiającego wynika, że na skutek braku
zaszyfrowania oferta sensu largo
– pliki niezaszyfrowane - zostały otwarte, celem
przekierowania do właściwej jednostki u Zamawiającego. Dowody przedstawione przez
Odwołującego na koniec rozprawy (wydruk w zakresie zgłoszenia sprawy do wykonawcy
oraz zgłoszenie oferty z mini portalu w postępowaniu będącym przedmiotem sporu)
potwierdzają i korelują /nazwy plików/ z wydrukami (dowodami) złożonymi przez
Zam
awiającego z jego programu do obiegu dokumentów. Nadto, zasadnie wskazywał
Przystępujący,
że
zaszyfrowana
oferta
został
zakwalifikowana
jako
ZłożenieZmianaWycofanie, a pozostałe dokumenty jako Wykonawca Zamawiający, czyli
korespondencja między Zamawiającym a Wykonawca. Inaczej mówiąc odpowiadają
stosownie zgłoszeniu oferty oraz zgłoszeniu sprawy od Wykonawcy do Zamawiającego.
Jednocześnie należy podkreślić, że wydruki szyfrowania portali ePuaP złożone przez
Odwołującego, nie wnoszą nic do przedmiotu sporu, gdyż szyfrowanie oferty wymagane
przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ, na zasadach określonych dla miniPortalu,
w R
egulaminie odsyłającym do Instrukcji mają na celu zabezpieczenie przed niezasadnym
otwarciem oferty przed terminem otwarci
a m.in. takimi, jaki zaistniał u Zamawiającego.
Należy przy tym zauważyć, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie zostało
przedstawione niejako w odpowiedzi na stanowisko z odwołania z pkt 2.6 („(…) Taka
konstrukcja wyklucza co do zasady możliwość dostępu do skrzynki Zamawiającego
podmiotom nie uprawnionym - w tym przede wszystkim wykonawcom zainteresowanym
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Już samo wykorzystanie mini Portalu poprzez
użycie dedykowanego formularza dostępu na ePUAP wyklucza możliwość dostępu do
dokumentów składanych w postępowaniu.”) 2.8 i 2.9 („2.8.Wobec oczywistego braku
naruszenia art. 86 ust. 1 p.z.p., w ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia
oferty wyłącznie ze względu na wystąpienie nieprawidłowości o charakterze formalnym. 2.9.
Jak już zostało wskazane powyżej na gruncie prowadzonego Postępowania brak było
jakichkolwiek możliwości technicznych - ze względu na zaszyfrowanie Formularza
ofertowego oraz złożenie dokumentów za pośrednictwem Mini Portalu przy wykorzystaniu
dostępu przez ePUAP, do dostępu przez podmioty nieuprawnione.”), że nie było naruszenia
art. 86 ust.1 Pzp, gdyż brak jest było jakichkolwiek możliwości technicznych – ze względu na
szyfrowanie przez ePuaP.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu trzeciego, czyli braku uzasadnienia prawnego i faktycznego
w informacji o odrzuceniu,
w ocenie Izby było ono wystarczające w tej informacji, o czym
świadczy samo odwołanie. Przywołano tam także postanowienia SIWZ, jak i odesłania do
Regulaminu korzystania z miniPortalu i szyfrowania oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp or
az orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z
§ 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Jednocześnie, Izba
informacyjnie wskazuje, że do uznania wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych konieczne jest przedłożenie do akt
sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do
kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
