rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2101/20
KIO 2101/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 6 i 16
października 2020r. sprawy
o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r.
przez
odwołującego: Konsorcjum
1.)
Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K.
Wróblewo – Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider,
2.)
COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk,
3.) M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B.ul. Płocka 14 C,
09-200 Sierpc,
4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce,
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii
Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa
przy udziale
przy udziale przystępującego:
ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
października 2020r. sprawy
o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r.
przez
odwołującego: Konsorcjum
1.)
Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K.
Wróblewo – Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider,
2.)
COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk,
3.) M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B.ul. Płocka 14 C,
09-200 Sierpc,
4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce,
w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii
Skłodowskiej – Curie Państwowy Instytut Badawczy ul. Roentgena 5, 02-781 Warszawa
przy udziale
przy udziale przystępującego:
ERBUD Operations Sp. z o.o. Jasionka 942, 36-002 Jasionka
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1.
oddala odwołanie w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego w związku z zarzutem
nieuczciwej
konkurencji
oraz
w
zakresie
zarzutu
zaniechania
wezwania
przystępującego po stronie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych oraz w
zakresie
zarzutu dokonania wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego
jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze.
Sygn. akt KIO 2101/20
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum:
1.)
Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K.
Wróblewo – Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider,
2.)
COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk,
3.) M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C,
09-200 Sierpc,
4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce,
i
3.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
1.)
Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K.
Wróblewo – Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider,
2.)
COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk,
3.) M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C,
09-200 Sierpc,
4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce,
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:………………………………………….
Sygn. akt KIO 2101/20
uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynku
Narodowego Instytutu
Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut
Badawczy w Warszawie. POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś
priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki, znak: PN - 153/20/ZS/UE (dalej
„postępowanie").
1.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycz
nia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, (tj. z dnia 11 września 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „ustawą”, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
odwołujących wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością, z s. Jasionka (dalej „ERBUD") jako najkorzystniejszej
oferty,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD,
c)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania i
zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą,
d)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD,
e)
zaniechania wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
f)
z ostrożności procesowej - zaniechania czynności wezwania wykonawcy ERBUD do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
g)
zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Izba
w związku z tak sformułowanymi przez odwołującego okolicznościami formalnymi i
prawnymi
co do czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego stwierdza, że
odwołujący wywodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po
stronie zamawiającego/ ERBUD z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Po pierwsze
Sygn. akt KIO 2101/20
odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków co do doświadczenia
zawodowego w tym doświadczenia zawodowego osób i z tego tytułu oczekuje wykluczenia
wykonawcy wybranego z post
ępowania, bądź wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów. Druga grupą zarzutów jest nieuczciwa konkurencja w związku z
wyliczeniem ceny prac projektowych
– dokumentacyjnych na zawyżoną kwotę i nie
wezwanie
w związku z tym do wyjaśnienia ceny dokumentacji projektowej. Na bazie
zaistniałej sytuacji odwołujący stawia zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze
złożeniem oferty przez wykonawcę wybranego. W konsekwencji powyższych okoliczności
odwołujący domaga się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Jak Izba ustali
ła z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia jest zakres robót polegających na „zaprojektuj” i „buduj ("Zwiększenie
efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-
Curie -
Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie”) – Ogłoszenie o zamówieniu z dnia
22.06.2020r. Dz. Urz. U. E. poz. 2020/S 119
– 288 136. W sekcji II.2.4) Opis zamówienia
wydzielono następujące etapy:1. Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą
zostanie wykonana inwestycja -
Zwiększenia efektywności energetycznej budynku
Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut
Badawczy w Warszawie.2.w ramach drugiego etapu wykonanie wszelkich zaprojektowanych
robót ogólnobudowlanych, wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac
niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy.3. w ramach trzeciego
etapu sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, audytu ex-post i i
dokumentacji do rozliczenia
projektu będącego przedmiotem dofinansowania w ramach
projektu POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I
Zmniejszenie emisyjności gospodarki (ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II. 2.13).
Na podstawie wskazanych powyżej czynności i zaniechania czynności zamawiającego,
o
dwołujący postawił następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty
wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca ERBUD
w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Sygn. akt KIO 2101/20
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz.
1010 ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD,
pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
c)
zarz
ut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty
wykonawc
y ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
d)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty
oraz przez zaniechanie dokonania wyboru ofert
y złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie
zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) , tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24
ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący stawia następujące zarzuty:
e)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty
wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
f)
zarzut narusz
enia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia wskazanych
w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu
odwołania.
Sygn. akt KIO 2101/20
W ocenie Izby t
ak wyżej sformułowane zarzuty należy podzielić na dwie grupy. Pierwsza
grupa to zarzuty na postawie art.24 ust.1 pkt 16 i 17
ustawy, które mają wyeliminować
wyko
nawcę docelowo, już na podstawie samych tych zarzutów. Niemniej, jeżeli Izba tego nie
uczyni to odwołujący wskazuje na art. 24 ust.1 pkt 12 i ust.4 ustawy w związku z brakiem
doświadczenia zawodowego wykonawcy jak i w konsekwencji osób wyznaczonych przez
t
ego wykonawcę do realizacji zamówienia i nie wezwanie do uzupełnienia doświadczenia
zawodowego wykonawcy i osób w trybie art.26 ust.3 ustawy. Druga grupa to zarzut w
oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 i art.90 ust.1ustawy,
w związku z wyceną prac przewidzianych
zamówieniem, które zostały podzielone na trzy części i sprowadza zarzut do nieuczciwej
konkurencji, z uwzględnieniem wezwania wykonawcy wybranego do uzasadnienia wyceny
trzech części zamówienia przez wykonawcę wybranego. Izba w tym miejscu zwraca uwagę
na treść zarzutu c):
„zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty
wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.”
Izba i
nterpretując wprost postawiony zarzut to dotyczy on podejrzenia rażąco niskiej ceny w
kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy. Zarzut odnosi się do wyceny całości zadania jak i
do jej isto
tnych elementów, w tym wypadku do trzech elementów już powyżej wymienionych
to jest prac projektowych, rob
ót budowlanych i prac powykonawczych. Tak sformułowany
zarzut w toku post
ępowania odwoławczego ewoluował do nieuprawnionego zaliczkowania
przez zawyżenie wyceny części I zamówienia to jest prac projektowych kosztem dalszych
części to jest wyceny robót budowlanych (II część zamówienia) i wyceny prac
powykonawczych w tym dokumentacji
powykonawczej (III część zamówienia).W tym miejscu
Izba
podkreśla, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to jest całościowy za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Niemniej zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy
od
bioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału
kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na wspomniane powyżej trzy części.
Wszystkie postawione zarzuty przez odwołującego przywołują na ich poparcie obowiązujące
zasady prawa zamówień publicznych art.7 ust.1 i ust.3 ustawy.
Sygn. akt KIO 2101/20
Odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazując na powyższe czynności i zaniechania
czynności oraz zbudowane na nich zarzuty odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD;
c)
wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą;
d)
odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu;
e)
wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za:
-
Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana
inwestycja:
"Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu
Onkologii-
im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy"
-
Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych
wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego
zrealizowania przedmiotu umowy,
-
Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym:
sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego
dokumentacji p
ozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich
niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach
przeprowadzan
ych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego,
Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności
zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie;
f)
odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
g)
w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie
zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) . tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP
Sygn. akt KIO 2101/20
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP w związku z naruszeniem art.
24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu aby:
h)
wezwał wykonawcę ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania
oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania;
i)
w razie braku skutecznego uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania
oświadczeń i
dokumentów potwierdzających
spełnianie
warunków udziału
w postępowaniu - aby Zamawiający wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania oraz
uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą.
Izba dokonując oceny złożonych żądań odwołania, również jak powyżej przy zarzutach
zauważa, że mają one charakter warunkowy to jest, jeżeli Izba nie potwierdzi wcześniejszych
żądań to odwołujący stawia żądania kolejne. Niemniej mając na uwadze cały przebieg
post
ępowania odwoławczego Izba w szczególności zwraca w tym miejscu uwagę na żądania
związane z zarzutem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ze strony
przystępującego po stronie zamawiającego. Ze sformułowanych żądań odwołania wynika, że
odwołujący w tym miejscu konsekwentnie do zarzutów formułuje żądania z nich
wywiedzione. Dla czytelności uzasadnienia Izba przytacza je poniżej:
„wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za:
-
Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana
inwest
ycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu
Onkologii-
im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy"
-
Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych
wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego
zrealizowania przedmiotu umowy,
-
Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym:
sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego
dokument
acji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich
niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach
przepro
wadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego,
Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności
zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie;
Sygn. akt KIO 2101/20
f)
odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba w tym miejscu podkreśla, że z powyższego cytatu odwołania wynika, że żądanie
dotyczy wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny i to do wszystkich elementów istotnych,
a wyodrębnionych ze względu na częściowe odbiory i rozliczenia, czyli zarzut dotyczy rażąco
niskiej ceny całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części (trzech części). W oparciu
o zarzut rażąco niskiej ceny zbudowany jest zarzut nieuczciwej konkurencji w związku ze
złożeniem oferty, a co przekłada się na żądanie odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego/ERBUD w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy.
Co do uzasadnienia interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wskazał, że niewątpliwie
jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przed
miotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w
wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę.
Gdyby z
amawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z
określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem po wykluczeniu wykonawcy ERBUD z postępowania i uznaniu
jego oferty za odrzuconą jak i po odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD to oferta
o
dwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do
sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 2101/20
Izba
w tym miejscu odnosząc się do tak przedstawionego interesu w uzyskaniu zamówienia
przez
odwołującego, znajdujący potwierdzenie w dokumentach postępowania przekazanych
przez zamawiającego, potwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania, w
oparciu o art.179 ist.1 ustawy.
Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 18.08.2020 r. otrzymał drogą elektroniczną
zawiadomienie
od zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z
zawiadomieniem, z
amawiający wybrał ofertę przystępującego ERBUD jako najkorzystniejszą
ofertę z ważnych złożonych ofert. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana
na drugiej pozycji
w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ERBUD. Powyższe ustalenie
potwierdza interes w uzyskaniu zamówienia i związane z nim prawo odwołującego do
skutecznego wniesienia odwołania.
Odwołujący niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 28 sierpnia 2020 r., co oznacza, że czyni
zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Kopia z
godnie z art. 180 ust. 5 ustawy niniejszego odwołania została przesłana
z
amawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, w świetle art.
180 ust. 1
i 2 ustawy Pzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni dopuszczalne.
Na posiedzeniu
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego wykonawcę ERBUD, ponieważ stawający nie zgłosili zastrzeżeń co do
skuteczności przystąpienia oraz nie zgłosili opozycji, a Izba stwierdziła wyczerpanie
przesłanek ustawowych przewidzianych dla skuteczności przystąpienia, zgodnie z art. 185
ust.2 ustawy.
Również na posiedzeniu Izba zbadała przesłanki co do odrzucenia odwołania. Przystępujący
zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania z powodu braku załącznika nr 5 do odwołania,
który stanowił zestaw porównawczy cen złożonych ofert oraz ich składowych. Odwołujący
wyjaśnił, że załącznik ten nie został przesłany w tym również Izbie a składa go dzisiaj przy
piśmie procesowym, ale jego treść została szczegółowo przedstawiona w samym odwołaniu
oraz
są to informacje dostępne w dokumentacji postępowania zamawiającego. Wobec
zgłoszenia wniosku przez przystępującego, Izba zwróciła się do zamawiającego czy zgłasza
wniosek o odrzucenie odwołania i w odpowiedzi zamawiający nie zgłasza wniosku o
odrzucenie odwołania. W związku z powyższym Izba postanawia uznać wniosek
Sygn. akt KIO 2101/20
przystępującego za nieistniejący i niepodlegający rozpoznaniu. Izba rozpoznając przesłanki
przewidziane w art.189 ust.2 ustawy nie stwierdz
iła podstaw do odrzucenia odwołania.
Izba na posiedzeniu wezwała stawających do złożenia wniosków dowodowych bądź
dalszych pism procesowych
, popierających argumentację co do stanowisk w sprawie
odwołania.
Odwołujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do braku
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na dowód nieprawidłowości w wycenie
prac projektowych, po stronie przystępującego ERBUD, dla kolejno wykazanych
zrealizowan
ych robót budowlanych:
Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów:
1
Załącznik nr 5 do odwołania, Zbiorcze zestawienie porównawcze.
2
Część opisowa Projektu wykonawczego WK Architekci IX 2017r.–TOM I projekt
zagospodarowania terenu, branża budowlana: architektura i konstrukcja na
dowód, że Szpital w Sędziszowie ma 3 kondygnacje nadziemne i podpiwniczenie,
a nie jak wymaga siwz.
3
Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego szpital Sędziszów dotyczący agregatu
prądotwórczego Poznań VII.2016 – rezerwowe źródło zasilania szpitala, z którego
wynika jak w punkcie
powyżej.
4
Element (rysunek) dokumentacji budowlanej przedstawiający elewację od strony
północnej szpital Sędziszów, na dowód 3 kondygnacji nadziemnych.
5 Jak w pkt
powyżej 4 – elewacja wschodnia tego budynku.
6
Wyciąg z siwz Zespół Opieki Zdrowotnej (ZOZ) Ropczyce Przetarg znak: Zn 2018 04
zaznacza rozdział III pkt 2 i 3 strona od 3 do 4. Wskazuje, na których
kondygnacjach odbywały się roboty budowlane – na 2 nadziemnych.
Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku:
1.
Korespondencja emailowa pomiędzy P. D. W. i P. Ł. K. na okoliczność doświadczenia
w wykazie ERBUD, doświadczenie z wykazu pozycja 3. Wskazuje precyzyjnie
pozycje z kosztorysu załącznika do umowy, które odnoszą się do budynku wysokiego i
stwierdza, że roboty dotyczyły szybu na zamontowanie dźwigu a nie budynku.
2.
Umowa NR DZP 381/233/2017 na powyższe zamówienie między Szpital w Leżajsku a
ERBUD wówczas z siedzibą w Rzeszowie – 23.10.2017r. umowa określa, że chodzi o
wybudowanie osobnego budynku z 2 kondygnacjami, a nie jak w siwz 4 kondygnacji.
Sygn. akt KIO 2101/20
3.
Załącznik nr 1 do umowy powyższej NR DZP 381/233/2017. Zwracam uwagę na
pozycje od 1 do 104 jest to kosztorys ofertowy, wycenione są tam roboty szybu
dźwigowego oraz roboty dodatkowe przy łączniku między starą częścią szpitala a
nową 2 kondygnacyjną, a nie jak w siwz 4 kondygnacji.
4. Spis z
awartości A. Opis Techniczny projekt wykonawczy, branża konstrukcja - spis
rysunków - Opis techniczny - części architektoniczno - konstrukcyjnej gdzie na stronie
4 pkt 1.2 i stronie 6 pkt 6 i ppkt 7.2 Mówi się o nowo budowanym budynku
dwukondygnacyjnym, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji.
5.
Opis projektu branży architektonicznego, projekt wykonawczy strona 5 ppkt 3 strona 6
i 7, z których to wynika , że jak powyżej- 2 kondygnacje, a nie jak wymaga siwz 4
kondygnacji.
Kolejno odwołujący zgłosił dowody na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy– zarzut -
nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny:
1. Informacja z otwarcia
ofert unieważnionego 20.04.2020r. poprzedniego postępowania
PN-
55/20/ZS/UE tożsame zamówienie ze spornym, gdzie cena zbiorcza ERBUD
wynosiła 52 885 208 zł a aktualnie cena wynosi 26 760 000 zł różnica – 50% mniej po
okresie 3 miesięcy.
2. Formularz ofertowy
z unieważnionego postępowania PN-55/20/ZS/UE oferty ERBUD
z rozbiciem na 3 części.
3.
Wycena prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu odwołującego z dnia
06.10.2020r. w oparciu o rozporządzenie ministra infrastruktury w sprawie metodologii
obliczania
prac inwestorskich i dokumentacji projektowej na kwotę 1.913.536 zł. netto.
w
ycena na kwotę 2 300 000zł brutto a odwołujący na 2 900 000 a ERBUD
5 410
000zł.
4.
Kolejna wycena prac projektowych według metod SEKOCENBUDU wartość
kosztorysowa inwestycji, wskaźniki cenowe (WKI) – kwota 2 300 000zł brutto.
5.
Dowód z wnioskiem o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ceny
ofertowej o
dwołującego sporządzonej na etapie przygotowania oferty, która wskazuje
na konieczność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w trybie art. 90 ust. 1 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z
tym dowód zostaje przekazany zamawiającemu i Izbie z wyłączeniem
p
rzystępującego z wnioskiem o wyłącznie jawności tej części rozprawy, w czasie jego
rozpoznania
. Dodatkowo do tego opracowania jest załączona oferta kooperanta
Sygn. akt KIO 2101/20
projektowego, który wycenił wartość prac projektowych (tajemnica handlowa) oraz jest
to dowód na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Przystępujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót
budowlanych
oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji i zarzutu rażąco niskiej ceny
Dla inwestycji dla ZOZ
Ropczyce szpital Sędziszów:
1.
Rysunek z projektu wykonawczego z dokumentacji projektowej, przetargowej na który
to przetarg powoływał się odwołujący, wykonany przez WK Architekci i elewacja
południowa (inaczej niż odwołujący, który przedstawił elewację północną i wschodnią),
także zdjęcia ze wszystkich stron budynku łącznie 6 zdjęć kolorowych.
2. Pismo ZOZ Ropczyce z dn.
01.10.20, gdzie stwierdza się faktyczną ilość 4 kondygnacji
budynku i zakres prac ERBUD w zakresie termomodernizacji, co uzyskano w trybie
info
rmacji publicznej. Na pytanie Izby pełnomocnik stwierdza, że pismo to nie było
przedstawiane dotychczas Izbie, ale stanowi ono odpowiedź na pismo odwołującego
w trybie informacji publicznej.
3.
Pismo Poświadczenie inwestora ZOZ w Ropczycach – poświadczenie wystawione
dn.01.09.20 przez dyrektora ZOZ A. P.
na okoliczność wykonania przez ERBUD robót
termomodernizacyjnych na budynku 4 kondygnacyjnym, na nasze pytanie.
4.
Oświadczenie wykonawcy projektu budowlanego zamiennego architekt mgr inż. T. S.
autor tego projektu zamiennego
– branża architektoniczna, w dniu 07.09.2020r
złożone do ERBUD, z którego wynika, że obiekt ma 4 kondygnacje nadziemne i
zostały wykonane roboty termomodernizacyjne, wraz z zaświadczeniem o
kwalifikacjach zawodowych Śląskiej Okręgowej Rady Izby Architektów RP i
stwierdzenia przygotowania zawodowego 25.05.1983 nr ewid. 257/83 Wojewódzkiego
Zarządu Urbanistyki i Architektury w Katowicach.
5.
Pierwsza strona tytułowa projektu budowalnego TOM I WK Architekci VI 2017r. oraz
pierw
sza strona tytułowa projektu zamiennego 29.06.2018., autor mgr inż. arch. T. S.
oraz decyzja -
pozwolenie na budowę - zamienne numer 526/2018. Zwraca uwagę, że
inwestycja była realizowana na podstawie projektu zamiennego a nie projektu, na
który powołuje się odwołujący.
6.
Opinia techniczna zespołu PZIiTB (Polski Związek Inżynierów i Techników
Budownictwa) Oddział Rzeszów autor opracowania Rzeczoznawca Budowlany mgr
inż. D. P. z decyzjami Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (GINB) Warszawa
1999.10.25
– wpis do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod poz.
Sygn. akt KIO 2101/20
176//99/R i decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego z 20.03.1985 Nr B-
44/85 Urząd Wojewódzki w Rzeszowie i o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów
PDK-MGG-2HP-W
Z3 (zaświadczenie wygenerowane elektronicznie 2020-01-03). W
opinii stwierdza się, że budynek jest 4 kondygnacyjny nad ziemią. Przy czym
kondygnacja przyziemna ma różną wysokość na długości całego budynku z uwagi na
to, że budynek znajduje się na skarpie, do budynku wchodzi się drzwiami z
powierzchni ziemi i do kolejnych pomieszczeń z korytarza, gdzie wszystkie
pomieszczenia mają okna, ale nawet gdyby przyziemia nie potraktować, jako
naziemną kondygnację to z opinii wynika, że jeszcze jest kondygnacja poddasza. Do
opinii załączone rzuty techniczne.
Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku:
1 Spis treści do projektu architektonicznego branży architektoniczno-budowlanej z przetargu
oraz Część Opisowa projektu na okoliczność rozbudowy, również że roboty także były
robione na piętrach 4 i 5.
2 Decyzja Starosty Leżajsk nr 313/2016 z 10.08.16r. rozbudowa o pawilon diagnostyczno-
zabiegowy Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w budynku Samodzielnego Publicznego
Zespołu Opieki Zdrowotnej ( SOR SP ZOZ) w Leżajsku budynku 6 kondygnacyjnego.
3 Pismo SP ZOZ Leżajsk 27.04.2018 podpis M. F. Przedmiar Robót, z którego wynika że
były to roboty termomodernizacyjne, szczegółowy przedmiar pozycja 89 i 98.
4 Umowa DZP 381/233/2017 z 23.10.2017r. pomiędzy ERBUD Rzeszów i SP ZOZ Leżajsk z
załącznikami kosztorysy robót na okoliczność, że dotyczyło to robót termomodernizacyjnych
pozycja 3.1, 89,90,91 i 98.
5 Rysunek z projektu budowlanego
– dokumentacja powykonawcza z branży
zagospodarowania terenu na dowód, że powierzchnia zabudowy uległa zwiększeniu, co
świadczy o tym, że mamy do czynienia z rozbudową a nie budową nowego obiektu.
Dokumentacja sporządzona przez biuro architektoniczne Canea Inżynieria i Komputery A. P.
Kielce.
6 Rysunek z dokumentacji powykonawczej
– przekrój D - D branża architektoniczna Cenea
Inżynieria i Komputery A. P. Kielce na dowód, że skrzydło rozbudowane stanowi element
dotychczasowego budynku a nie budowę nowego budynku.
Sygn. akt KIO 2101/20
7 Wyciąg z książki obmiarów dokumentacja powykonawcza – pozycja 89,90,91,98 na
okoliczność, że w ramach tej inwestycji były wykonywane również roboty
termomodernizacyjne, dokument podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego mgr
inż. P. T. .
8
Dokumentacja
zdjęciowa
(5
zdjęć)
na
okoliczność
wykonywania
robót
termomodernizacyjnych w tym zdjęcia - grzejników. Jeżeli chodzi o pojęcie
termomodernizacji to według naszej wiedzy nie ma pojęcia w prawie budowalnym ani w
innych przepisach, natomiast pojęcie to określa się według ustawy 21.11.2008 o wspieraniu
termomodernizacji i remontów.
III. Dowody
przystępującego na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy – nieuczciwa
konkurencja i zaniechani
e wezwania do wyjaśnienia ceny:
1. Informacja z
amawiającego o unieważnieniu postępowania 26.05.2020r.
2. informacja z
amawiającego z otwarcia ofert 20.04.2020r. odwołujący wówczas wygrał
przetarg, ale nie zawarł umowy, bo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania
ofertą i wtedy odwołujący oferował robotę za 24 000 000zł a przystępujący aktualnie
proponuj
e cenę 26 000 000 złotych. W tamtym postępowaniu bardzo mało mieliśmy
czasu na przygotowanie oferty w związku z tym ostrożnościowa wycena aż na
52 000
000zł, bo nie mieliśmy czasu na analizę dokumentacji zamawiającego.
Izba z uwagi na koniec czasu wyznacz
onego na posiedzenie oraz obszerność szeregu
dokumentów i brak możliwości bieżącego zapoznania się z ich treścią, uzgodniła ze stronami
odniesienie się pisemne do przedstawionych dowodów, jak i pism procesowych, do czasu
kolejnego posiedzenia, celem również rozważenia co do dalszego popierania stanowisk w
sprawie.
Na kolejnym posiedzeniu w dniu 16.10.2020r. p
rzystępujący stawił się z mgr inż. P-n T. S.
architekt, uprawnienia architektoniczne
bez ograniczeń oraz z P-n mgr inż. M. Z.i branża
konstrukcyjno-budowlana, uprawnienia
bez ograniczeń w wykonawstwie i zgłasza wniosek o
przesłuchanie w charakterze świadków, na okoliczności złożonych na poprzednim
posiedzeniu dokumentów, w szczególności co do ilości kondygnacji budynku w Sędziszowie.
Zamawiający popiera wniosek przystępującego w pełnym zakresie.
W tym miejscu
Odwołujący wnosi o udzielenie głosu i cofa zarzuty dotyczące braku
doświadczenia zawodowego przystępującego zarówno, co do doświadczenia na
Sygn. akt KIO 2101/20
obiekcie w Leżajsku jak i w Sędziszowie. W związku z tym również cofa zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1pkt 16 i 17 tj. nieprawdziwe informacje.
Cofa również zarzuty
dotyczące kwalifikacji zawodowych osób, które wykonywały swoje obowiązki na tych
budowach tj. Sędziszów i Leżajsk.
Izba w t
ym stanie rzeczy stwierdza, że pozostają do rozpoznania zarzuty dotyczące
naruszenia uczciwej konkurencji (art.90 ust.1pkt 3 ustawy) w
związku ze złożoną ofertą
cenową tj. brakiem wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy w zakresie części 1
dokumentacji technicznej, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy co do wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Na posiedzeniu
Odwołujący podtrzymuje stanowisko, co do uwzględnienia odwołania
za wyjątkiem cofniętych zarzutów.
Zamawiający wnosi o oddanie odwołania. Przystępujący popiera stanowisko
z
amawiającego.
Stanowiska stron na rozprawie
Odwołujący
Czyn nieuczciwej konkurencji w związku z wyceną prac projektowych
Zamawiający ustalił cenę ryczałtową, ale żądał podziału ceny na 3 części. Powołując się na
umowę wynika z niej, że przewidział w związku z tymi częściami wypłatę wynagrodzenia tj.
etap dokumentacji, realizacji robot budowlanych
i czynności powykonawczych w tym
dokumentacja powykonawcza. Umowa nie przewiduje zaliczkowania, czyli wykonawca ma
obowiązek z własnych środków finansowych wykonywać prace, roboty i po ich przyjęciu
otrzymać wynagrodzenie. Natomiast stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji przystępujący
planuje za projekt sfinansować prace budowalne, czyli nie korzystać z własnych środków do
robót a zaliczkować się przez zawyżone wynagrodzenia za projekt, pomimo braku formy
zaliczkowej w umowie. U
dowodniliśmy, że są znaczne różnice cenowe za 1 etap –
dokumentacja techniczna
, porównując wycenę etapu w przetargu unieważnionym do
przetargu aktualnie prowadzonego. W
pierwszym przetargu unieważnionym, cena ERBUD
wynosiła ponad 52 000 000zł a aktualnie wynosi 26 000 000zł to relacje między wyceną
projektu w 1 przetargu a aktualnym są następujące. W pierwszym przetargu wycena na ok.
3 400
000zł a aktualnie 5 400 000zł a wniosek z tego, że przy dwukrotnie wyższej cenie za
całość udział projektu był niższy w pierwszym przetargu niż aktualnie tj. drugim przetargu
projekt droższy a roboty ogólnie o połowę tańsze. Z zestawienia tych liczb wywodzę, że
Sygn. akt KIO 2101/20
zachodzi nieuczci
wa konkurencja, którą nazwałem nieuprawnionym zaliczkowaniem robót
budowlanych z wynagrodzenia za projekt.
Odnosząc się dalej do stanowiska zamawiającego to przede wszystkim stwierdzam, że
p
rzystępujący nie wytłumaczył, dlaczego tak mocno wzrosło wynagrodzenie projektowe przy
obniżeniu wynagrodzenia. Nasze wyliczenia zarówno w pierwszym przetargu jak i w
aktualnym były porównywalne. Wynagrodzenie za prace projektowe jest na poziomie
2 200
000zł. Dysproporcje tych elementów zamówienia w poszczególnych postępowaniach
są na minimalnym poziomie, czego nie można stwierdzić w stosunku do oferty ERBUD.
Jeżeli chodzi o ocenę naszego zachowania w pierwszym przetargu unieważnionym tj.
odmowy terminu związania ofertą to oświadczam, że według mojej wiedzy odwołujący nie
wyraził zgody na przedłużenie, ponieważ przyznaje, że cena była skalkulowana na poziomie
zbyt zaniżonym do kosztu realizacji przedmiotu zamówienia, za nisko wyceniliśmy przedmiot
zamówienia i nie zamierzaliśmy się narażać np.: na nie wykonanie tych prac. Natomiast
uważam, że spojrzenie na siwz chociażby w aspekcie rozbicia w formularzu ofertowym
części za określone etapy robót dają prawo do dyskusji na temat skutków sytuacji zawyżenia
wyceny poszczególnych elementów w cenie ryczałtowej. Również nie zgadzam się z
argumentacją, że jest pełna swoboda przy wycenie poszczególnych elementów części
składowych zamówienia w sytuacji, gdy np.: jak twierdzą moi przeciwnicy nie było w siwz
podziału procentowego poszczególnych wydzielonych elementów zamówienia. Tak jak nie
było np.: postanowień o zakazie inżynierii cenowej, czyli brakiem adekwatności wyceny
poszczególnych elementów zamówienia w stosunku do czynności, jakie przynależą do
danego elementu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że średnia arytmetyczna cen nie
wynosi 30% w porównaniu z ceną przystępującego to chciałbym zaznaczyć, że praktyka
wskazuje jak i sam przepis, że nie musi być różnica cenowa na poziomie 30%, aby w trybie
art. 90 ust.1 z
amawiający wzywał do wyjaśnień. Wskazaliśmy w naszym stanowisku
okoliczności w szczególności odnosząc to do treści oferty w zakresie ceny przystępującego.
Również nie zgadzam się z poglądem ERBUD, który neguje celowość powracania w
wywodach do unieważnionego postępowania. Uważam, że ERBUD nie wyjaśnił swojego
stanowi
sko a pogląd jego, że nie ma, o czym mówić, bo ceny wszystkich w tym
postępowaniu są niższe od postępowania pierwszego, jest nieuprawnione chociażby jak
porównamy zachowanie pozostałych wykonawców. Jeżeli ZAB-BUD sp. z.o.o to cena jest
niższą od pierwszego o 2 000 000zł z kolei ceny Budir system jest niższą o 500 000zł a
p
rzystępujący jego cena od pierwszego przetargu jest niższa o 26 000 000zł i to należy
ocenić moim zdaniem, jako wykazujące naszą argumentację o nieuczciwej konkurencji i
potrzebie wezwania
do wyjaśnień tak, więc twierdzenie, iż wszyscy obniżyli i
Sygn. akt KIO 2101/20
generalizowanie tego zdarzenia i skutków z tego wynikających w mojej ocenie jest
nieuprawnione. Nie zgadzam się z odpieraniem naszej argumentacji, jako niesłusznej
poprzez argumentacj
ę przeciwko nam, że z kolei my zawyżyliśmy ostatni etap, co ma
skutkować brakiem podstaw do wezwania. Uważam, że nasze twierdzenie, iż etap pierwszy
u p
rzystępującego jest nadmiernie zawyżony w kontekście dotychczasowej naszej
argumentacji nie został do dnia dzisiejszego odparty. Odnosząc się do trzeciego etapu i
argumentacji ERBUD
przywołanej między posiedzeniami Izby to chcę podkreślić, że zarzut
ERBUD
, iż nasza cena z kolei zawyża trzeci etap to nawet gdybyśmy odjęli od średniej
arytmetycznej trzeciego etapu naszą ofertę to i tak cena ERBUD wobec średniej
arytmetycznej za trzecią część jest niższa o 64%, co wskazuje, że jest zawyżona w części
pierwszej, a
co uważam jest wprost dowodem, że koszty trzeciej części przerzucili do
pierwszej ze skutkami, o których piszemy i mówimy na posiedzeniach Izby. My za te
czynności przewidujemy koszty na poziomie 1 056 000zł a ERBUD uważa, że wykona to za
40
000zł a w efekcie ERBUD to, co należy zapłacić na końcu przerzuca na pierwszy etap. W
głosie końcowym. Ponadto wobec powoływania przez Zamawiającego § 14 umowy to i z
przywołanego ust.1 i 2 to przywołuje, że jest jeszcze ust.1 i tam się mówi o etapach w celach
rozliczeń. Nie zgadzam się z poglądem o swobodzie rozłożenia zysku chociażby z tego
powodu, że Zamawiający się nie pytał skąd taki wysoki koszt pierwszej części a udziela
takiej odpowiedzi, że tam jest cały zysk. Uważam, że nie obalił mojej tezy o zaliczkowaniu
dalszych etapów z pierwszego etapu, czyli przedwcześnie. Natomiast chciałbym powiedzieć,
że przekroczenie szacunku też świadczy o tym, że Zamawiający nie doszacował jednak
zamówienia. Dalej twierdzę, że Zamawiający nie płaci za całość tylko za części i po to żądał
wyceny poszczególnych etapów. Z §15 ust.1 umowy wynika prawo do dalszego podziału,
płatności za drugi etap, ale według kwot z oferty, cena za etap pierwszy się nie zmieni. Jeżeli
chodzi o dyskusje o trzeci etap to ja uważam, że to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
sporu, to jest na końcu a my mówimy o pierwszym etapie, mówimy o zaliczkowaniu, którego
umowa nie
przywiduje ani siwz. Podsumowując to jednak podtrzymuję swoje stanowisko,
które sprowadza się, że zawyżenie pierwszego etapu tj. etapu projektowania na poziomie
2 000
000zł brutto ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu.
Zamawiający:
Wnosi o od
dalanie odwołania w całości w zakresie nie cofniętym. Wyroki powoływane
stwierdzały nieuczciwą konkurencję, ale to na tle, że były punkty w ramach kryterium oceny
ofert przyznawane za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia i chcąc wykonawcy
uzyskać właśnie te punkty konkurencyjności to tam gdzie przyznawano punkty zaniżali ceny
a tym samym koszty.
Przechodząc dalej ja też chciałbym podkreślić umowę § 14 ust. 2 i 3
umowy, który mówi, jaki charakter ma wynagrodzenie, czyli ryczałt, jednocześnie w ust. 3
Sygn. akt KIO 2101/20
odnosi się, że ten ryczałt musi obejmować wszelkie koszty, czyli zamawiającego interesuje
kwota ryczałtowa i w tym kontekście pochyla się na ewentualnym RNC. Ponadto chciałbym
zwrócić uwagę, że cena całkowita zawiera zysk, nigdzie nie narzuciliśmy polityki cenowej jak
ten zysk rozdzielić, krótko mówiąc, gdzie i w jakiej wysokości i czy w ogóle, co do
poszczególnych części jest kumulowanie zysku to sfera nieograniczona wykonawcy, czyli ja
nie mogę postawić zarzutu np. w sytuacji gdzie cały zysk wykonawca wlicza w pierwszą
część krytykowaną przez odwołującego tj. problem jak wykonawca rozdziela zysk na trzy
części, ale ma tu swobodę może minimalny zysk do dwóch części a maksymalny pierwszy
etap i nie mogę tego oceniać. W tej sprawie to odwołujący mógłby wykazywać nieuczciwą
wycenę pierwszego etapu, gdyby przede wszystkim wykazał, iż drugi najbardziej kosztowa
część jest zaniżona i to podkreślam, że kosztowa, bo nie ustaliłem jak ten zysk, w jaki
sposób przypisywać do poszczególnych 3 etapów. Wówczas moglibyśmy ewentualnie
zastanowić się gdyby były zarzuty do drugiej części czy rzeczywiście przy wycenie jest
problem, kto miał, jakie koszty czy na przykład przy użyciu np. podwykonawcy. Co do
inżynierii cenowej to tylko zaznaczam, że wynagrodzenie za trzeci etap odwołującego jest
wyższe od innych o 366,33%. Jeszcze raz zauważając, że jest to cena ryczałtowa to dla
mnie dowodem, którego nie było w tym postępowaniu odwoławczym, gdzie mógłbym
rozważać czyn NK to gdyby, powtarzam cena za drugi etap, czyli robót najbardziej
kosztowych była zaniżona i można byłoby mówić o RNC. Reasumując uważam, że
o
dwołujący nie sprostał dowodowo zarzutowi czynu NK. Natomiast, co do oświadczeń to
zaskoczył mnie dzisiaj odwołujący, że zaniżyli cenę w pierwszym przetargu no, bo bym mógł
po
stawić zarzut niezgodności z siwz, ale to już jest postępowanie unieważnione. Tak samo
p
rzystępujący oświadczał, że liczył ryzyka w taki sposób, że zawyżył cenę w pierwszym
przetargu, ja bym obydwa te twierdzenia pozostawił samym sobą, bo to jest przetarg
zamknięty i nie odwoływał się do pierwszego przetargu przy argumentacji zarzutów. Jeżeli
chodzi o art. 90 ust. 1 zauważę tylko, że cena ERBUD jest wyższa o 3 000 000zł od naszego
szacunku. To jak ja mam mieć obiektywne wątpliwości według art. 90 ust. 1, że wzywam do
wyjaśnień. Podkreślam też, że cena za drugi etap nie budziła naszych wątpliwości. Jeszcze
raz podkreślam o istotności tego elementu nie mam podstaw twierdzić, że jest zaniżona. Też
odnosząc się do dowodu tajemnicy przedsiębiorstwa przy wycenie prac projektowych to
analizując wyliczenia w związku z odejmowaniem zysku naliczonego na etapach to te
różnice między ERBUD a Odwołującym nie są za wysokie. Nie mamy obiektywnych
wątpliwości, co do ceny ERBUD. W głosie końcowym Kwitując moje stanowisko niejako
odnosząc się do wypowiedzi odwołującego to chciałbym powiedzieć, że przyjmijmy, że ja nie
udowodniłem, że zysk właśnie mieści się w pierwszym etapie to też odwołujący nie
udowodnił, że jest tam zaliczka, przywołuje tu ciężar dowodu. Jeżeli chodzi o czyn NK to nie
wykazano, że drugi etap jest na zaniżonym poziomie a to wywodzę z dowodu objętego TP.
Sygn. akt KIO 2101/20
Uważam, że przed Izbą nie rozstrzygnięto, nie wykazano czy w pierwszej części jest zaliczka
i r
ównież czy jest w nim zysk.
Przystępujący. Uważam, że odwołujący stawia problem w sposób sztuczny, ponieważ z
dokumentacji przetargowej wynika cena ryczałtowa pokrywająca koszty, ale też
nieokreślająca wysokości marży czy zysku. Ma tu w tym zakresie wykonawca swobodę jak i
swobodę etapu, na którym te elementy ceny doliczy do kosztu. Zamawiający oczekuje
kompletnego świadczenia. Owszem kwestia harmonogramu to podkreśla, że są
przewidziane tego typu rozwiązania w § 8 gdzie mówi się o harmonogramie częściowo
finansowym i w ten sposób mamy etapy wykonania, które skutkują rozliczeniami
finansowymi. Odnosząc się do pierwszego unieważnionego przetargu to korzystamy z
twierdzeń odwołującego, co do skutków w jego przypadku zaniżania a w naszym przypadku
zawyżenie, ale nie wyciągamy z tego takich negatywnych wniosków. W głosie końcowym.
Jeżeli chodzi o ocenę dowodów to mamy tylko kalkulację własną, albo powoływanie się do
unieważnianego przetargu.
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, stanowisk stron w
złożonych pismach, jak i prezentowanych na posiedzeniu i rozprawie, oceniając
materiał dowodowy, na poparcie stawianych wniosków zważyła jak poniżej.
Odwołujący w złożonym odwołaniu postawił zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o
art.89 ust.1 pkt 3 ustawy, twierdząc że złożona oferta przez przystępującego narusza zasady
uczciwej konkurencji, przez zawyżenie wynagrodzenia za pierwszy etap jakim jest
sporządzenie dokumentacji projektowej. Twierdzenie oparł na znacznej różnicy w wycenie
prac projektowych przez przystępującego w stosunku do jego wyceny oraz innych oferentów
składających ofertę. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia ma być
realizowany w systemie projektuj i buduj, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym.
Całość zadania obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej, realizację robót
budowlanych oraz prac powykonawczych związanych z odbiorem obiektu do użytku i
dokumentacja powykonawczą. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadza się do wynagrodzenia
za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, w przypadku nie przewidzenia
prac i kosztów na etapie sporządzania oferty, co znajduje oparcie w art.632 k.c. w związku z
art.14 ust.1 ustawy. Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji
zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku
przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również zmawiający nie ma prawa do
weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym
Sygn. akt KIO 2101/20
przypadku przystępującego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie
całości zadania a nie jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za zrealizowane
etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych. Niemniej w przedmiotowej sprawie
zamawiający żądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części to jest za
każdą z trzech części na jakie podzielił zadanie. Praktyka taka jest związana z etapowością
odbierania wykonanego zadania jak i rozliczeniami za wyszczególnione etapy zadania.
Powyższą praktykę potwierdzają postanowienia przedmiotowego siwz jak i przywoływane
przez strony postanowienia umowy, która będzie zawarta. Niemniej zasadniczym ustaleniem
w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie
zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części siwz. Zamawiający nie ustalił również
sposobu obliczenia ceny czy też jakie relacje stosunkowe mają być całości wynagrodzenia
do poszczególnych wyodrębnionych części zadania. Zamawiający jest zainteresowany
uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Można
powiedzieć, że tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na
poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i
ograniczeń ze strony zamawiającego. Należy w związku z tym podzielić argumentację
zamawiającego, że nie ma przeszkód aby w pierwszej części odnoszącej się do
dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie
występujące u sporządzającego ofertę. Przy cenie ryczałtowej zamawiający bada czy cena
odpowiada jego szacunkowi ale jako całości. Sytuacja może być badana pod innym kątem,
jeżeli zamawiający zawrze w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające
naliczenia kosztów, czy też marż, zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części
zamówienia, do tych właśnie części. Odwołujący nie wykazał istnienia takich postanowień
dokumentacji przetargowej. Natomiast, jeżeli takie postanowienia by istniały np. co do tego
jakie koszty, jakie marże, czy jaki zysk, powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź
jakie relacje stosunkowe pomiędzy wyodrębnionymi częściami zadania powinny zaistnieć w
stosunku do wyceny całości zadania, to można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np.
nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przedmioto
wej sprawie pojawił się zarzut
nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części (roboty budowlane) kosztem pierwszej części
(dokumentacja projektowa). Trudno zgodzić się z takim poglądem. Po pierwsze nadal mamy
do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym czyli za całość zadania to jest wszystkich
trzech części. Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia,
a jedynie ma
związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów
zadania
. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed
poniesieniem kosztów a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez
zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i
poszczególnych wyodrębnionych częściach. Po trzecie tylko teoretycznie, nie przewidziano
Sygn. akt KIO 2101/20
np. zakazu nabycia materiałów budowlanych z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem robót a
w czasie sporządzania dokumentacji projektowej np. przewidziana inflacja, czyli fizycznego
poniesienia
kosztów i odpada wówczas zarzut zaliczkowania przed wydatkowaniem. Bowiem
dokumenty przetargowe mówią o cenie ryczałtowej jako jednej cenie za całość zadania a nie
o trzech cenach ryczałtowych za każdą z trzech części. Izba przychyla się do poglądu
zamawiającego, który zarzut zaliczkowania robót budowlanych w kosztach prac
projektowych przeciwstawia wycenie
robót budowlanych. Bowiem odwołujący nie udowodnił,
że poziom wyceny robót budowlanych jest zaniżony i z tego można wywodzić, że ich część
przeniesiono do kosztów prac projektowych, jako zdaniem odwołującego zawyżonych.
Pogląd jest tym bardziej racjonalny w porównaniu charakteru prac projektowych z pracami
budowlanymi.
Prace budowlane ze względu na ich charakter przedmiotowy są bardziej
wymierne do ich wyceny niż prace projektowe, które mają charakter intelektualny. Brak
jakichkolwiek przepisów obowiązujących np. co do stawek roboczych za pracę projektantów.
Reasumując, skoro zamawiający nie zawarł w siwz jakichkolwiek regulacji co do relacji w
zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub
jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut
nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym
samym zarzut nieuczciwej kon
kurencji nie został udowodniony.
Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny w oparciu o art.90 ust.1 ustawy. Przede wszystkim wynagrodzenie przystępującego jest
o 3 mln. wyższe od szacunku zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający
powinien mieć wątpliwości w związku z wyceną zadania przez przystępującego jak i do
całości zadania czy też istotnych jego elementów. W ocenie Izby domaganie się przez
odwołującego do wezwania do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy miało służyć
wykazaniu nieuczciwej konkurencji, a co się stało bezprzedmiotowe w sytuacji ustaleń i
zważenia Izby w kontekście zarzutu nieuczciwej konkurencji na podstawie art.89 ust.1 pkt 3
ustawy.
W konsekwencji Izba nie znajduje również potwierdzenia co do naruszenia art.91 ust.1
ustawy, jak i przypisanych tym naruszeniom zasad wynikających z art.7 ust.1 i 3 ustawy.
W pozostałym zakresie zarzuty, jak już wyżej opisano zostały wycofane na posiedzeniu, to
jest w zakresie art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17ustawy
odnoszące się do dokumentów
doświadczenia zawodowego, jak i co do wynikających z nich doświadczenia zawodowego
wykonawcy oraz
osób, którymi zamierza się posłużyć do wykonania zamówienia
przystępujący czyli art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy. W tym zakresie Izba
umorzyła postępowanie co do rozpatrzenia zarzutów odwołania.
Sygn. akt KIO 2101/20
W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art.192 ust.1 w związku z
ust.2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00
złotych. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył faktury, czy też rachunku z tytułu zastępstwa
procesowego zamawiającego.
Przewodniczący:………………………………………
1.
oddala odwołanie w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego po stronie zamawiającego w związku z zarzutem
nieuczciwej
konkurencji
oraz
w
zakresie
zarzutu
zaniechania
wezwania
przystępującego po stronie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych oraz w
zakresie
zarzutu dokonania wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego
jako najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze.
Sygn. akt KIO 2101/20
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum:
1.)
Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K.
Wróblewo – Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider,
2.)
COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk,
3.) M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C,
09-200 Sierpc,
4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce,
i
3.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
1.)
Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą COMFORT THERM Ł. K.
Wróblewo – Osiedle 11/17, 09-152 Naruszewo - Lider,
2.)
COMFORT THERM Sp. z o.o. z s. w Płońsku ul. Piaskowa 9B, 09-100 Płońsk,
3.) M. B.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą MABO M. B. ul. Płocka 14 C,
09-200 Sierpc,
4.) PJM INVEST Sp. z o.o. Sp.k. w Kielcach ul. W. Witosa 66 D, 25-561 Kielce,
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:………………………………………….
Sygn. akt KIO 2101/20
uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zwiększenie efektywności energetycznej budynku
Narodowego Instytutu
Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut
Badawczy w Warszawie. POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś
priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki, znak: PN - 153/20/ZS/UE (dalej
„postępowanie").
1.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycz
nia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, (tj. z dnia 11 września 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą Pzp” lub „ustawą”, w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
odwołujących wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością, z s. Jasionka (dalej „ERBUD") jako najkorzystniejszej
oferty,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD,
c)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania i
zaniechania czynności uznania oferty wykonawcy ERBUD za odrzuconą,
d)
zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ERBUD,
e)
zaniechania wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
f)
z ostrożności procesowej - zaniechania czynności wezwania wykonawcy ERBUD do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
g)
zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Izba
w związku z tak sformułowanymi przez odwołującego okolicznościami formalnymi i
prawnymi
co do czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego stwierdza, że
odwołujący wywodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy wybranego/przystępującego po
stronie zamawiającego/ ERBUD z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Po pierwsze
Sygn. akt KIO 2101/20
odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków co do doświadczenia
zawodowego w tym doświadczenia zawodowego osób i z tego tytułu oczekuje wykluczenia
wykonawcy wybranego z post
ępowania, bądź wezwania w trybie art.26 ust.3 ustawy do
uzupełnienia dokumentów. Druga grupą zarzutów jest nieuczciwa konkurencja w związku z
wyliczeniem ceny prac projektowych
– dokumentacyjnych na zawyżoną kwotę i nie
wezwanie
w związku z tym do wyjaśnienia ceny dokumentacji projektowej. Na bazie
zaistniałej sytuacji odwołujący stawia zarzut naruszenia uczciwej konkurencji w związku ze
złożeniem oferty przez wykonawcę wybranego. W konsekwencji powyższych okoliczności
odwołujący domaga się wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Jak Izba ustali
ła z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia jest zakres robót polegających na „zaprojektuj” i „buduj ("Zwiększenie
efektywności energetycznej budynku Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-
Curie -
Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie”) – Ogłoszenie o zamówieniu z dnia
22.06.2020r. Dz. Urz. U. E. poz. 2020/S 119
– 288 136. W sekcji II.2.4) Opis zamówienia
wydzielono następujące etapy:1. Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą
zostanie wykonana inwestycja -
Zwiększenia efektywności energetycznej budynku
Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut
Badawczy w Warszawie.2.w ramach drugiego etapu wykonanie wszelkich zaprojektowanych
robót ogólnobudowlanych, wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac
niezbędnych do prawidłowego zrealizowania przedmiotu umowy.3. w ramach trzeciego
etapu sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, audytu ex-post i i
dokumentacji do rozliczenia
projektu będącego przedmiotem dofinansowania w ramach
projektu POIŚ.01.03.01-00-0124/17 w ramach działania 1.3.1. oś priorytetowa I
Zmniejszenie emisyjności gospodarki (ogłoszenie o zamówieniu Sekcja II. 2.13).
Na podstawie wskazanych powyżej czynności i zaniechania czynności zamawiającego,
o
dwołujący postawił następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty
wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz pomimo że wykonawca ERBUD
w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
Sygn. akt KIO 2101/20
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 16 maja 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz.
1010 ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD,
pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
c)
zarz
ut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty
wykonawc
y ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
d)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty
oraz przez zaniechanie dokonania wyboru ofert
y złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie
zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) , tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w
związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24
ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący stawia następujące zarzuty:
e)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ERBUD z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty
wykonawcy ERBUD za odrzuconą, pomimo że wykonawca ERBUD nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
f)
zarzut narusz
enia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do uzupełnienia wskazanych
w uzasadnieniu odwołania oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu
odwołania.
Sygn. akt KIO 2101/20
W ocenie Izby t
ak wyżej sformułowane zarzuty należy podzielić na dwie grupy. Pierwsza
grupa to zarzuty na postawie art.24 ust.1 pkt 16 i 17
ustawy, które mają wyeliminować
wyko
nawcę docelowo, już na podstawie samych tych zarzutów. Niemniej, jeżeli Izba tego nie
uczyni to odwołujący wskazuje na art. 24 ust.1 pkt 12 i ust.4 ustawy w związku z brakiem
doświadczenia zawodowego wykonawcy jak i w konsekwencji osób wyznaczonych przez
t
ego wykonawcę do realizacji zamówienia i nie wezwanie do uzupełnienia doświadczenia
zawodowego wykonawcy i osób w trybie art.26 ust.3 ustawy. Druga grupa to zarzut w
oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 i art.90 ust.1ustawy,
w związku z wyceną prac przewidzianych
zamówieniem, które zostały podzielone na trzy części i sprowadza zarzut do nieuczciwej
konkurencji, z uwzględnieniem wezwania wykonawcy wybranego do uzasadnienia wyceny
trzech części zamówienia przez wykonawcę wybranego. Izba w tym miejscu zwraca uwagę
na treść zarzutu c):
„zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, pomimo że zaoferowana cena oferty
wykonawcy ERBUD jak i jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.”
Izba i
nterpretując wprost postawiony zarzut to dotyczy on podejrzenia rażąco niskiej ceny w
kontekście brzmienia art.90 ust.1 ustawy. Zarzut odnosi się do wyceny całości zadania jak i
do jej isto
tnych elementów, w tym wypadku do trzech elementów już powyżej wymienionych
to jest prac projektowych, rob
ót budowlanych i prac powykonawczych. Tak sformułowany
zarzut w toku post
ępowania odwoławczego ewoluował do nieuprawnionego zaliczkowania
przez zawyżenie wyceny części I zamówienia to jest prac projektowych kosztem dalszych
części to jest wyceny robót budowlanych (II część zamówienia) i wyceny prac
powykonawczych w tym dokumentacji
powykonawczej (III część zamówienia).W tym miejscu
Izba
podkreśla, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy to jest całościowy za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Niemniej zamawiający z uwagi na ustalone przez niego etapy
od
bioru poszczególnych części jak i związane z etapami rozliczenia, wymagał podziału
kwoty ryczałtowego wynagrodzenia na wspomniane powyżej trzy części.
Wszystkie postawione zarzuty przez odwołującego przywołują na ich poparcie obowiązujące
zasady prawa zamówień publicznych art.7 ust.1 i ust.3 ustawy.
Sygn. akt KIO 2101/20
Odwołujący we wniesionym odwołaniu wskazując na powyższe czynności i zaniechania
czynności oraz zbudowane na nich zarzuty odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy ERBUD jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę ERBUD;
c)
wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu oraz uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą;
d)
odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu;
e)
wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za:
-
Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana
inwestycja:
"Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu
Onkologii-
im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy"
-
Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych
wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego
zrealizowania przedmiotu umowy,
-
Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym:
sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego
dokumentacji p
ozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich
niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach
przeprowadzan
ych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego,
Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności
zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie;
f)
odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
g)
w konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że nie
zasługuje na uwzględnienie ww. zarzut a) . tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP
Sygn. akt KIO 2101/20
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP w związku z naruszeniem art.
24 ust. 4 ustawy PZP. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu aby:
h)
wezwał wykonawcę ERBUD do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania
oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w
postępowaniu z przyczyn i w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu odwołania;
i)
w razie braku skutecznego uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania
oświadczeń i
dokumentów potwierdzających
spełnianie
warunków udziału
w postępowaniu - aby Zamawiający wykluczył wykonawcę ERBUD z postępowania oraz
uznał ofertę wykonawcy ERBUD za odrzuconą.
Izba dokonując oceny złożonych żądań odwołania, również jak powyżej przy zarzutach
zauważa, że mają one charakter warunkowy to jest, jeżeli Izba nie potwierdzi wcześniejszych
żądań to odwołujący stawia żądania kolejne. Niemniej mając na uwadze cały przebieg
post
ępowania odwoławczego Izba w szczególności zwraca w tym miejscu uwagę na żądania
związane z zarzutem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ze strony
przystępującego po stronie zamawiającego. Ze sformułowanych żądań odwołania wynika, że
odwołujący w tym miejscu konsekwentnie do zarzutów formułuje żądania z nich
wywiedzione. Dla czytelności uzasadnienia Izba przytacza je poniżej:
„wezwał wykonawcę ERBUD do udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie cen zaoferowanych za:
-
Etap I: Opracowanie dokumentacji projektowej w oparciu o którą zostanie wykonana
inwest
ycja: "Zwiększenia efektywności energetycznej budynku Narodowego instytutu
Onkologii-
im. Marii Skłodowskiej - Curie- Państwowy instytut Badawczy"
-
Część/Etap II: Wykonanie wszelkich zaprojektowanych robót ogólnobudowlanych
wykończeniowych, instalacyjnych oraz wszelkich innych prac niezbędnych do prawidłowego
zrealizowania przedmiotu umowy,
-
Część/Etap III: Sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, w tym:
sporządzenie audytu ex - post, sporządzenie wszelkiej niezbędnej dla Zamawiającego
dokument
acji pozwalającej na pełne i kompletne rozliczenie projektu w ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zorganizowaniu i przeprowadzeniu wszelkich
niezbędnych prób, badań i odbiorów, w tym również zorganizowanie i udział w odbiorach
przepro
wadzanych przez instytucje zewnętrzne (np. Inspektor Nadzoru Budowlanego,
Inspektor Sanitarny, Urząd Dozoru Technicznego itd.) w tym w szczególności
zorganizowaniu i przeprowadzeniu procedury pozwolenia na użytkowanie;
Sygn. akt KIO 2101/20
f)
odrzucił ofertę wykonawcy ERBUD, jeżeli nie udzieli on wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta wykonawcy ERBUD zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba w tym miejscu podkreśla, że z powyższego cytatu odwołania wynika, że żądanie
dotyczy wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny i to do wszystkich elementów istotnych,
a wyodrębnionych ze względu na częściowe odbiory i rozliczenia, czyli zarzut dotyczy rażąco
niskiej ceny całego zamówienia, jak i poszczególnych jego części (trzech części). W oparciu
o zarzut rażąco niskiej ceny zbudowany jest zarzut nieuczciwej konkurencji w związku ze
złożeniem oferty, a co przekłada się na żądanie odwołującego odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego/ERBUD w oparciu o art.89 ust.1 pkt 3 ustawy.
Co do uzasadnienia interesu w uzyskaniu zamówienia odwołujący wskazał, że niewątpliwie
jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przed
miotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w
wyniku naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę.
Gdyby z
amawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z
określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem po wykluczeniu wykonawcy ERBUD z postępowania i uznaniu
jego oferty za odrzuconą jak i po odrzuceniu oferty wykonawcy ERBUD to oferta
o
dwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do
sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na
wynik postępowania.
Sygn. akt KIO 2101/20
Izba
w tym miejscu odnosząc się do tak przedstawionego interesu w uzyskaniu zamówienia
przez
odwołującego, znajdujący potwierdzenie w dokumentach postępowania przekazanych
przez zamawiającego, potwierdza interes prawny odwołującego do wniesienia odwołania, w
oparciu o art.179 ist.1 ustawy.
Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 18.08.2020 r. otrzymał drogą elektroniczną
zawiadomienie
od zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z
zawiadomieniem, z
amawiający wybrał ofertę przystępującego ERBUD jako najkorzystniejszą
ofertę z ważnych złożonych ofert. Oferta złożona przez odwołującego została sklasyfikowana
na drugiej pozycji
w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy ERBUD. Powyższe ustalenie
potwierdza interes w uzyskaniu zamówienia i związane z nim prawo odwołującego do
skutecznego wniesienia odwołania.
Odwołujący niniejsze odwołanie wniesiono w dniu 28 sierpnia 2020 r., co oznacza, że czyni
zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Kopia z
godnie z art. 180 ust. 5 ustawy niniejszego odwołania została przesłana
z
amawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołanie wniesiono w postępowaniu o wartości zamówienia większej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Tym samym, w świetle art.
180 ust. 1
i 2 ustawy Pzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni dopuszczalne.
Na posiedzeniu
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego wykonawcę ERBUD, ponieważ stawający nie zgłosili zastrzeżeń co do
skuteczności przystąpienia oraz nie zgłosili opozycji, a Izba stwierdziła wyczerpanie
przesłanek ustawowych przewidzianych dla skuteczności przystąpienia, zgodnie z art. 185
ust.2 ustawy.
Również na posiedzeniu Izba zbadała przesłanki co do odrzucenia odwołania. Przystępujący
zgłasza wniosek o odrzucenie odwołania z powodu braku załącznika nr 5 do odwołania,
który stanowił zestaw porównawczy cen złożonych ofert oraz ich składowych. Odwołujący
wyjaśnił, że załącznik ten nie został przesłany w tym również Izbie a składa go dzisiaj przy
piśmie procesowym, ale jego treść została szczegółowo przedstawiona w samym odwołaniu
oraz
są to informacje dostępne w dokumentacji postępowania zamawiającego. Wobec
zgłoszenia wniosku przez przystępującego, Izba zwróciła się do zamawiającego czy zgłasza
wniosek o odrzucenie odwołania i w odpowiedzi zamawiający nie zgłasza wniosku o
odrzucenie odwołania. W związku z powyższym Izba postanawia uznać wniosek
Sygn. akt KIO 2101/20
przystępującego za nieistniejący i niepodlegający rozpoznaniu. Izba rozpoznając przesłanki
przewidziane w art.189 ust.2 ustawy nie stwierdz
iła podstaw do odrzucenia odwołania.
Izba na posiedzeniu wezwała stawających do złożenia wniosków dowodowych bądź
dalszych pism procesowych
, popierających argumentację co do stanowisk w sprawie
odwołania.
Odwołujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do braku
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na dowód nieprawidłowości w wycenie
prac projektowych, po stronie przystępującego ERBUD, dla kolejno wykazanych
zrealizowan
ych robót budowlanych:
Dla inwestycji dla ZOZ Ropczyce szpital Sędziszów:
1
Załącznik nr 5 do odwołania, Zbiorcze zestawienie porównawcze.
2
Część opisowa Projektu wykonawczego WK Architekci IX 2017r.–TOM I projekt
zagospodarowania terenu, branża budowlana: architektura i konstrukcja na
dowód, że Szpital w Sędziszowie ma 3 kondygnacje nadziemne i podpiwniczenie,
a nie jak wymaga siwz.
3
Wyciąg z projektu budowlanego zamiennego szpital Sędziszów dotyczący agregatu
prądotwórczego Poznań VII.2016 – rezerwowe źródło zasilania szpitala, z którego
wynika jak w punkcie
powyżej.
4
Element (rysunek) dokumentacji budowlanej przedstawiający elewację od strony
północnej szpital Sędziszów, na dowód 3 kondygnacji nadziemnych.
5 Jak w pkt
powyżej 4 – elewacja wschodnia tego budynku.
6
Wyciąg z siwz Zespół Opieki Zdrowotnej (ZOZ) Ropczyce Przetarg znak: Zn 2018 04
zaznacza rozdział III pkt 2 i 3 strona od 3 do 4. Wskazuje, na których
kondygnacjach odbywały się roboty budowlane – na 2 nadziemnych.
Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku:
1.
Korespondencja emailowa pomiędzy P. D. W. i P. Ł. K. na okoliczność doświadczenia
w wykazie ERBUD, doświadczenie z wykazu pozycja 3. Wskazuje precyzyjnie
pozycje z kosztorysu załącznika do umowy, które odnoszą się do budynku wysokiego i
stwierdza, że roboty dotyczyły szybu na zamontowanie dźwigu a nie budynku.
2.
Umowa NR DZP 381/233/2017 na powyższe zamówienie między Szpital w Leżajsku a
ERBUD wówczas z siedzibą w Rzeszowie – 23.10.2017r. umowa określa, że chodzi o
wybudowanie osobnego budynku z 2 kondygnacjami, a nie jak w siwz 4 kondygnacji.
Sygn. akt KIO 2101/20
3.
Załącznik nr 1 do umowy powyższej NR DZP 381/233/2017. Zwracam uwagę na
pozycje od 1 do 104 jest to kosztorys ofertowy, wycenione są tam roboty szybu
dźwigowego oraz roboty dodatkowe przy łączniku między starą częścią szpitala a
nową 2 kondygnacyjną, a nie jak w siwz 4 kondygnacji.
4. Spis z
awartości A. Opis Techniczny projekt wykonawczy, branża konstrukcja - spis
rysunków - Opis techniczny - części architektoniczno - konstrukcyjnej gdzie na stronie
4 pkt 1.2 i stronie 6 pkt 6 i ppkt 7.2 Mówi się o nowo budowanym budynku
dwukondygnacyjnym, a nie jak wymaga siwz 4 kondygnacji.
5.
Opis projektu branży architektonicznego, projekt wykonawczy strona 5 ppkt 3 strona 6
i 7, z których to wynika , że jak powyżej- 2 kondygnacje, a nie jak wymaga siwz 4
kondygnacji.
Kolejno odwołujący zgłosił dowody na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy– zarzut -
nieuczciwa konkurencja i zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny:
1. Informacja z otwarcia
ofert unieważnionego 20.04.2020r. poprzedniego postępowania
PN-
55/20/ZS/UE tożsame zamówienie ze spornym, gdzie cena zbiorcza ERBUD
wynosiła 52 885 208 zł a aktualnie cena wynosi 26 760 000 zł różnica – 50% mniej po
okresie 3 miesięcy.
2. Formularz ofertowy
z unieważnionego postępowania PN-55/20/ZS/UE oferty ERBUD
z rozbiciem na 3 części.
3.
Wycena prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu odwołującego z dnia
06.10.2020r. w oparciu o rozporządzenie ministra infrastruktury w sprawie metodologii
obliczania
prac inwestorskich i dokumentacji projektowej na kwotę 1.913.536 zł. netto.
w
ycena na kwotę 2 300 000zł brutto a odwołujący na 2 900 000 a ERBUD
5 410
000zł.
4.
Kolejna wycena prac projektowych według metod SEKOCENBUDU wartość
kosztorysowa inwestycji, wskaźniki cenowe (WKI) – kwota 2 300 000zł brutto.
5.
Dowód z wnioskiem o zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ceny
ofertowej o
dwołującego sporządzonej na etapie przygotowania oferty, która wskazuje
na konieczność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w trybie art. 90 ust. 1 w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp obejmuje tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z
tym dowód zostaje przekazany zamawiającemu i Izbie z wyłączeniem
p
rzystępującego z wnioskiem o wyłącznie jawności tej części rozprawy, w czasie jego
rozpoznania
. Dodatkowo do tego opracowania jest załączona oferta kooperanta
Sygn. akt KIO 2101/20
projektowego, który wycenił wartość prac projektowych (tajemnica handlowa) oraz jest
to dowód na art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Przystępujący zgłosił następujące wnioski dowodowe, na poparcie twierdzeń co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dla kolejno wykazanych zrealizowanych robót
budowlanych
oraz zarzutu nieuczciwej konkurencji i zarzutu rażąco niskiej ceny
Dla inwestycji dla ZOZ
Ropczyce szpital Sędziszów:
1.
Rysunek z projektu wykonawczego z dokumentacji projektowej, przetargowej na który
to przetarg powoływał się odwołujący, wykonany przez WK Architekci i elewacja
południowa (inaczej niż odwołujący, który przedstawił elewację północną i wschodnią),
także zdjęcia ze wszystkich stron budynku łącznie 6 zdjęć kolorowych.
2. Pismo ZOZ Ropczyce z dn.
01.10.20, gdzie stwierdza się faktyczną ilość 4 kondygnacji
budynku i zakres prac ERBUD w zakresie termomodernizacji, co uzyskano w trybie
info
rmacji publicznej. Na pytanie Izby pełnomocnik stwierdza, że pismo to nie było
przedstawiane dotychczas Izbie, ale stanowi ono odpowiedź na pismo odwołującego
w trybie informacji publicznej.
3.
Pismo Poświadczenie inwestora ZOZ w Ropczycach – poświadczenie wystawione
dn.01.09.20 przez dyrektora ZOZ A. P.
na okoliczność wykonania przez ERBUD robót
termomodernizacyjnych na budynku 4 kondygnacyjnym, na nasze pytanie.
4.
Oświadczenie wykonawcy projektu budowlanego zamiennego architekt mgr inż. T. S.
autor tego projektu zamiennego
– branża architektoniczna, w dniu 07.09.2020r
złożone do ERBUD, z którego wynika, że obiekt ma 4 kondygnacje nadziemne i
zostały wykonane roboty termomodernizacyjne, wraz z zaświadczeniem o
kwalifikacjach zawodowych Śląskiej Okręgowej Rady Izby Architektów RP i
stwierdzenia przygotowania zawodowego 25.05.1983 nr ewid. 257/83 Wojewódzkiego
Zarządu Urbanistyki i Architektury w Katowicach.
5.
Pierwsza strona tytułowa projektu budowalnego TOM I WK Architekci VI 2017r. oraz
pierw
sza strona tytułowa projektu zamiennego 29.06.2018., autor mgr inż. arch. T. S.
oraz decyzja -
pozwolenie na budowę - zamienne numer 526/2018. Zwraca uwagę, że
inwestycja była realizowana na podstawie projektu zamiennego a nie projektu, na
który powołuje się odwołujący.
6.
Opinia techniczna zespołu PZIiTB (Polski Związek Inżynierów i Techników
Budownictwa) Oddział Rzeszów autor opracowania Rzeczoznawca Budowlany mgr
inż. D. P. z decyzjami Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (GINB) Warszawa
1999.10.25
– wpis do Centralnego Rejestru Rzeczoznawców Budowlanych pod poz.
Sygn. akt KIO 2101/20
176//99/R i decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego z 20.03.1985 Nr B-
44/85 Urząd Wojewódzki w Rzeszowie i o przynależności do Polskiej Izby Inżynierów
PDK-MGG-2HP-W
Z3 (zaświadczenie wygenerowane elektronicznie 2020-01-03). W
opinii stwierdza się, że budynek jest 4 kondygnacyjny nad ziemią. Przy czym
kondygnacja przyziemna ma różną wysokość na długości całego budynku z uwagi na
to, że budynek znajduje się na skarpie, do budynku wchodzi się drzwiami z
powierzchni ziemi i do kolejnych pomieszczeń z korytarza, gdzie wszystkie
pomieszczenia mają okna, ale nawet gdyby przyziemia nie potraktować, jako
naziemną kondygnację to z opinii wynika, że jeszcze jest kondygnacja poddasza. Do
opinii załączone rzuty techniczne.
Dla inwestycji dla SP ZOZ w Leżajsku:
1 Spis treści do projektu architektonicznego branży architektoniczno-budowlanej z przetargu
oraz Część Opisowa projektu na okoliczność rozbudowy, również że roboty także były
robione na piętrach 4 i 5.
2 Decyzja Starosty Leżajsk nr 313/2016 z 10.08.16r. rozbudowa o pawilon diagnostyczno-
zabiegowy Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w budynku Samodzielnego Publicznego
Zespołu Opieki Zdrowotnej ( SOR SP ZOZ) w Leżajsku budynku 6 kondygnacyjnego.
3 Pismo SP ZOZ Leżajsk 27.04.2018 podpis M. F. Przedmiar Robót, z którego wynika że
były to roboty termomodernizacyjne, szczegółowy przedmiar pozycja 89 i 98.
4 Umowa DZP 381/233/2017 z 23.10.2017r. pomiędzy ERBUD Rzeszów i SP ZOZ Leżajsk z
załącznikami kosztorysy robót na okoliczność, że dotyczyło to robót termomodernizacyjnych
pozycja 3.1, 89,90,91 i 98.
5 Rysunek z projektu budowlanego
– dokumentacja powykonawcza z branży
zagospodarowania terenu na dowód, że powierzchnia zabudowy uległa zwiększeniu, co
świadczy o tym, że mamy do czynienia z rozbudową a nie budową nowego obiektu.
Dokumentacja sporządzona przez biuro architektoniczne Canea Inżynieria i Komputery A. P.
Kielce.
6 Rysunek z dokumentacji powykonawczej
– przekrój D - D branża architektoniczna Cenea
Inżynieria i Komputery A. P. Kielce na dowód, że skrzydło rozbudowane stanowi element
dotychczasowego budynku a nie budowę nowego budynku.
Sygn. akt KIO 2101/20
7 Wyciąg z książki obmiarów dokumentacja powykonawcza – pozycja 89,90,91,98 na
okoliczność, że w ramach tej inwestycji były wykonywane również roboty
termomodernizacyjne, dokument podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego mgr
inż. P. T. .
8
Dokumentacja
zdjęciowa
(5
zdjęć)
na
okoliczność
wykonywania
robót
termomodernizacyjnych w tym zdjęcia - grzejników. Jeżeli chodzi o pojęcie
termomodernizacji to według naszej wiedzy nie ma pojęcia w prawie budowalnym ani w
innych przepisach, natomiast pojęcie to określa się według ustawy 21.11.2008 o wspieraniu
termomodernizacji i remontów.
III. Dowody
przystępującego na okoliczność art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy – nieuczciwa
konkurencja i zaniechani
e wezwania do wyjaśnienia ceny:
1. Informacja z
amawiającego o unieważnieniu postępowania 26.05.2020r.
2. informacja z
amawiającego z otwarcia ofert 20.04.2020r. odwołujący wówczas wygrał
przetarg, ale nie zawarł umowy, bo nie zgodził się na przedłużenie terminu związania
ofertą i wtedy odwołujący oferował robotę za 24 000 000zł a przystępujący aktualnie
proponuj
e cenę 26 000 000 złotych. W tamtym postępowaniu bardzo mało mieliśmy
czasu na przygotowanie oferty w związku z tym ostrożnościowa wycena aż na
52 000
000zł, bo nie mieliśmy czasu na analizę dokumentacji zamawiającego.
Izba z uwagi na koniec czasu wyznacz
onego na posiedzenie oraz obszerność szeregu
dokumentów i brak możliwości bieżącego zapoznania się z ich treścią, uzgodniła ze stronami
odniesienie się pisemne do przedstawionych dowodów, jak i pism procesowych, do czasu
kolejnego posiedzenia, celem również rozważenia co do dalszego popierania stanowisk w
sprawie.
Na kolejnym posiedzeniu w dniu 16.10.2020r. p
rzystępujący stawił się z mgr inż. P-n T. S.
architekt, uprawnienia architektoniczne
bez ograniczeń oraz z P-n mgr inż. M. Z.i branża
konstrukcyjno-budowlana, uprawnienia
bez ograniczeń w wykonawstwie i zgłasza wniosek o
przesłuchanie w charakterze świadków, na okoliczności złożonych na poprzednim
posiedzeniu dokumentów, w szczególności co do ilości kondygnacji budynku w Sędziszowie.
Zamawiający popiera wniosek przystępującego w pełnym zakresie.
W tym miejscu
Odwołujący wnosi o udzielenie głosu i cofa zarzuty dotyczące braku
doświadczenia zawodowego przystępującego zarówno, co do doświadczenia na
Sygn. akt KIO 2101/20
obiekcie w Leżajsku jak i w Sędziszowie. W związku z tym również cofa zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1pkt 16 i 17 tj. nieprawdziwe informacje.
Cofa również zarzuty
dotyczące kwalifikacji zawodowych osób, które wykonywały swoje obowiązki na tych
budowach tj. Sędziszów i Leżajsk.
Izba w t
ym stanie rzeczy stwierdza, że pozostają do rozpoznania zarzuty dotyczące
naruszenia uczciwej konkurencji (art.90 ust.1pkt 3 ustawy) w
związku ze złożoną ofertą
cenową tj. brakiem wezwania w trybie art. 90 ust.1 ustawy w zakresie części 1
dokumentacji technicznej, co skutkuje naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy co do wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Na posiedzeniu
Odwołujący podtrzymuje stanowisko, co do uwzględnienia odwołania
za wyjątkiem cofniętych zarzutów.
Zamawiający wnosi o oddanie odwołania. Przystępujący popiera stanowisko
z
amawiającego.
Stanowiska stron na rozprawie
Odwołujący
Czyn nieuczciwej konkurencji w związku z wyceną prac projektowych
Zamawiający ustalił cenę ryczałtową, ale żądał podziału ceny na 3 części. Powołując się na
umowę wynika z niej, że przewidział w związku z tymi częściami wypłatę wynagrodzenia tj.
etap dokumentacji, realizacji robot budowlanych
i czynności powykonawczych w tym
dokumentacja powykonawcza. Umowa nie przewiduje zaliczkowania, czyli wykonawca ma
obowiązek z własnych środków finansowych wykonywać prace, roboty i po ich przyjęciu
otrzymać wynagrodzenie. Natomiast stawiając zarzut nieuczciwej konkurencji przystępujący
planuje za projekt sfinansować prace budowalne, czyli nie korzystać z własnych środków do
robót a zaliczkować się przez zawyżone wynagrodzenia za projekt, pomimo braku formy
zaliczkowej w umowie. U
dowodniliśmy, że są znaczne różnice cenowe za 1 etap –
dokumentacja techniczna
, porównując wycenę etapu w przetargu unieważnionym do
przetargu aktualnie prowadzonego. W
pierwszym przetargu unieważnionym, cena ERBUD
wynosiła ponad 52 000 000zł a aktualnie wynosi 26 000 000zł to relacje między wyceną
projektu w 1 przetargu a aktualnym są następujące. W pierwszym przetargu wycena na ok.
3 400
000zł a aktualnie 5 400 000zł a wniosek z tego, że przy dwukrotnie wyższej cenie za
całość udział projektu był niższy w pierwszym przetargu niż aktualnie tj. drugim przetargu
projekt droższy a roboty ogólnie o połowę tańsze. Z zestawienia tych liczb wywodzę, że
Sygn. akt KIO 2101/20
zachodzi nieuczci
wa konkurencja, którą nazwałem nieuprawnionym zaliczkowaniem robót
budowlanych z wynagrodzenia za projekt.
Odnosząc się dalej do stanowiska zamawiającego to przede wszystkim stwierdzam, że
p
rzystępujący nie wytłumaczył, dlaczego tak mocno wzrosło wynagrodzenie projektowe przy
obniżeniu wynagrodzenia. Nasze wyliczenia zarówno w pierwszym przetargu jak i w
aktualnym były porównywalne. Wynagrodzenie za prace projektowe jest na poziomie
2 200
000zł. Dysproporcje tych elementów zamówienia w poszczególnych postępowaniach
są na minimalnym poziomie, czego nie można stwierdzić w stosunku do oferty ERBUD.
Jeżeli chodzi o ocenę naszego zachowania w pierwszym przetargu unieważnionym tj.
odmowy terminu związania ofertą to oświadczam, że według mojej wiedzy odwołujący nie
wyraził zgody na przedłużenie, ponieważ przyznaje, że cena była skalkulowana na poziomie
zbyt zaniżonym do kosztu realizacji przedmiotu zamówienia, za nisko wyceniliśmy przedmiot
zamówienia i nie zamierzaliśmy się narażać np.: na nie wykonanie tych prac. Natomiast
uważam, że spojrzenie na siwz chociażby w aspekcie rozbicia w formularzu ofertowym
części za określone etapy robót dają prawo do dyskusji na temat skutków sytuacji zawyżenia
wyceny poszczególnych elementów w cenie ryczałtowej. Również nie zgadzam się z
argumentacją, że jest pełna swoboda przy wycenie poszczególnych elementów części
składowych zamówienia w sytuacji, gdy np.: jak twierdzą moi przeciwnicy nie było w siwz
podziału procentowego poszczególnych wydzielonych elementów zamówienia. Tak jak nie
było np.: postanowień o zakazie inżynierii cenowej, czyli brakiem adekwatności wyceny
poszczególnych elementów zamówienia w stosunku do czynności, jakie przynależą do
danego elementu zamówienia. Odnosząc się do zarzutu, że średnia arytmetyczna cen nie
wynosi 30% w porównaniu z ceną przystępującego to chciałbym zaznaczyć, że praktyka
wskazuje jak i sam przepis, że nie musi być różnica cenowa na poziomie 30%, aby w trybie
art. 90 ust.1 z
amawiający wzywał do wyjaśnień. Wskazaliśmy w naszym stanowisku
okoliczności w szczególności odnosząc to do treści oferty w zakresie ceny przystępującego.
Również nie zgadzam się z poglądem ERBUD, który neguje celowość powracania w
wywodach do unieważnionego postępowania. Uważam, że ERBUD nie wyjaśnił swojego
stanowi
sko a pogląd jego, że nie ma, o czym mówić, bo ceny wszystkich w tym
postępowaniu są niższe od postępowania pierwszego, jest nieuprawnione chociażby jak
porównamy zachowanie pozostałych wykonawców. Jeżeli ZAB-BUD sp. z.o.o to cena jest
niższą od pierwszego o 2 000 000zł z kolei ceny Budir system jest niższą o 500 000zł a
p
rzystępujący jego cena od pierwszego przetargu jest niższa o 26 000 000zł i to należy
ocenić moim zdaniem, jako wykazujące naszą argumentację o nieuczciwej konkurencji i
potrzebie wezwania
do wyjaśnień tak, więc twierdzenie, iż wszyscy obniżyli i
Sygn. akt KIO 2101/20
generalizowanie tego zdarzenia i skutków z tego wynikających w mojej ocenie jest
nieuprawnione. Nie zgadzam się z odpieraniem naszej argumentacji, jako niesłusznej
poprzez argumentacj
ę przeciwko nam, że z kolei my zawyżyliśmy ostatni etap, co ma
skutkować brakiem podstaw do wezwania. Uważam, że nasze twierdzenie, iż etap pierwszy
u p
rzystępującego jest nadmiernie zawyżony w kontekście dotychczasowej naszej
argumentacji nie został do dnia dzisiejszego odparty. Odnosząc się do trzeciego etapu i
argumentacji ERBUD
przywołanej między posiedzeniami Izby to chcę podkreślić, że zarzut
ERBUD
, iż nasza cena z kolei zawyża trzeci etap to nawet gdybyśmy odjęli od średniej
arytmetycznej trzeciego etapu naszą ofertę to i tak cena ERBUD wobec średniej
arytmetycznej za trzecią część jest niższa o 64%, co wskazuje, że jest zawyżona w części
pierwszej, a
co uważam jest wprost dowodem, że koszty trzeciej części przerzucili do
pierwszej ze skutkami, o których piszemy i mówimy na posiedzeniach Izby. My za te
czynności przewidujemy koszty na poziomie 1 056 000zł a ERBUD uważa, że wykona to za
40
000zł a w efekcie ERBUD to, co należy zapłacić na końcu przerzuca na pierwszy etap. W
głosie końcowym. Ponadto wobec powoływania przez Zamawiającego § 14 umowy to i z
przywołanego ust.1 i 2 to przywołuje, że jest jeszcze ust.1 i tam się mówi o etapach w celach
rozliczeń. Nie zgadzam się z poglądem o swobodzie rozłożenia zysku chociażby z tego
powodu, że Zamawiający się nie pytał skąd taki wysoki koszt pierwszej części a udziela
takiej odpowiedzi, że tam jest cały zysk. Uważam, że nie obalił mojej tezy o zaliczkowaniu
dalszych etapów z pierwszego etapu, czyli przedwcześnie. Natomiast chciałbym powiedzieć,
że przekroczenie szacunku też świadczy o tym, że Zamawiający nie doszacował jednak
zamówienia. Dalej twierdzę, że Zamawiający nie płaci za całość tylko za części i po to żądał
wyceny poszczególnych etapów. Z §15 ust.1 umowy wynika prawo do dalszego podziału,
płatności za drugi etap, ale według kwot z oferty, cena za etap pierwszy się nie zmieni. Jeżeli
chodzi o dyskusje o trzeci etap to ja uważam, że to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia
sporu, to jest na końcu a my mówimy o pierwszym etapie, mówimy o zaliczkowaniu, którego
umowa nie
przywiduje ani siwz. Podsumowując to jednak podtrzymuję swoje stanowisko,
które sprowadza się, że zawyżenie pierwszego etapu tj. etapu projektowania na poziomie
2 000
000zł brutto ma znaczenie dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu.
Zamawiający:
Wnosi o od
dalanie odwołania w całości w zakresie nie cofniętym. Wyroki powoływane
stwierdzały nieuczciwą konkurencję, ale to na tle, że były punkty w ramach kryterium oceny
ofert przyznawane za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia i chcąc wykonawcy
uzyskać właśnie te punkty konkurencyjności to tam gdzie przyznawano punkty zaniżali ceny
a tym samym koszty.
Przechodząc dalej ja też chciałbym podkreślić umowę § 14 ust. 2 i 3
umowy, który mówi, jaki charakter ma wynagrodzenie, czyli ryczałt, jednocześnie w ust. 3
Sygn. akt KIO 2101/20
odnosi się, że ten ryczałt musi obejmować wszelkie koszty, czyli zamawiającego interesuje
kwota ryczałtowa i w tym kontekście pochyla się na ewentualnym RNC. Ponadto chciałbym
zwrócić uwagę, że cena całkowita zawiera zysk, nigdzie nie narzuciliśmy polityki cenowej jak
ten zysk rozdzielić, krótko mówiąc, gdzie i w jakiej wysokości i czy w ogóle, co do
poszczególnych części jest kumulowanie zysku to sfera nieograniczona wykonawcy, czyli ja
nie mogę postawić zarzutu np. w sytuacji gdzie cały zysk wykonawca wlicza w pierwszą
część krytykowaną przez odwołującego tj. problem jak wykonawca rozdziela zysk na trzy
części, ale ma tu swobodę może minimalny zysk do dwóch części a maksymalny pierwszy
etap i nie mogę tego oceniać. W tej sprawie to odwołujący mógłby wykazywać nieuczciwą
wycenę pierwszego etapu, gdyby przede wszystkim wykazał, iż drugi najbardziej kosztowa
część jest zaniżona i to podkreślam, że kosztowa, bo nie ustaliłem jak ten zysk, w jaki
sposób przypisywać do poszczególnych 3 etapów. Wówczas moglibyśmy ewentualnie
zastanowić się gdyby były zarzuty do drugiej części czy rzeczywiście przy wycenie jest
problem, kto miał, jakie koszty czy na przykład przy użyciu np. podwykonawcy. Co do
inżynierii cenowej to tylko zaznaczam, że wynagrodzenie za trzeci etap odwołującego jest
wyższe od innych o 366,33%. Jeszcze raz zauważając, że jest to cena ryczałtowa to dla
mnie dowodem, którego nie było w tym postępowaniu odwoławczym, gdzie mógłbym
rozważać czyn NK to gdyby, powtarzam cena za drugi etap, czyli robót najbardziej
kosztowych była zaniżona i można byłoby mówić o RNC. Reasumując uważam, że
o
dwołujący nie sprostał dowodowo zarzutowi czynu NK. Natomiast, co do oświadczeń to
zaskoczył mnie dzisiaj odwołujący, że zaniżyli cenę w pierwszym przetargu no, bo bym mógł
po
stawić zarzut niezgodności z siwz, ale to już jest postępowanie unieważnione. Tak samo
p
rzystępujący oświadczał, że liczył ryzyka w taki sposób, że zawyżył cenę w pierwszym
przetargu, ja bym obydwa te twierdzenia pozostawił samym sobą, bo to jest przetarg
zamknięty i nie odwoływał się do pierwszego przetargu przy argumentacji zarzutów. Jeżeli
chodzi o art. 90 ust. 1 zauważę tylko, że cena ERBUD jest wyższa o 3 000 000zł od naszego
szacunku. To jak ja mam mieć obiektywne wątpliwości według art. 90 ust. 1, że wzywam do
wyjaśnień. Podkreślam też, że cena za drugi etap nie budziła naszych wątpliwości. Jeszcze
raz podkreślam o istotności tego elementu nie mam podstaw twierdzić, że jest zaniżona. Też
odnosząc się do dowodu tajemnicy przedsiębiorstwa przy wycenie prac projektowych to
analizując wyliczenia w związku z odejmowaniem zysku naliczonego na etapach to te
różnice między ERBUD a Odwołującym nie są za wysokie. Nie mamy obiektywnych
wątpliwości, co do ceny ERBUD. W głosie końcowym Kwitując moje stanowisko niejako
odnosząc się do wypowiedzi odwołującego to chciałbym powiedzieć, że przyjmijmy, że ja nie
udowodniłem, że zysk właśnie mieści się w pierwszym etapie to też odwołujący nie
udowodnił, że jest tam zaliczka, przywołuje tu ciężar dowodu. Jeżeli chodzi o czyn NK to nie
wykazano, że drugi etap jest na zaniżonym poziomie a to wywodzę z dowodu objętego TP.
Sygn. akt KIO 2101/20
Uważam, że przed Izbą nie rozstrzygnięto, nie wykazano czy w pierwszej części jest zaliczka
i r
ównież czy jest w nim zysk.
Przystępujący. Uważam, że odwołujący stawia problem w sposób sztuczny, ponieważ z
dokumentacji przetargowej wynika cena ryczałtowa pokrywająca koszty, ale też
nieokreślająca wysokości marży czy zysku. Ma tu w tym zakresie wykonawca swobodę jak i
swobodę etapu, na którym te elementy ceny doliczy do kosztu. Zamawiający oczekuje
kompletnego świadczenia. Owszem kwestia harmonogramu to podkreśla, że są
przewidziane tego typu rozwiązania w § 8 gdzie mówi się o harmonogramie częściowo
finansowym i w ten sposób mamy etapy wykonania, które skutkują rozliczeniami
finansowymi. Odnosząc się do pierwszego unieważnionego przetargu to korzystamy z
twierdzeń odwołującego, co do skutków w jego przypadku zaniżania a w naszym przypadku
zawyżenie, ale nie wyciągamy z tego takich negatywnych wniosków. W głosie końcowym.
Jeżeli chodzi o ocenę dowodów to mamy tylko kalkulację własną, albo powoływanie się do
unieważnianego przetargu.
Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, stanowisk stron w
złożonych pismach, jak i prezentowanych na posiedzeniu i rozprawie, oceniając
materiał dowodowy, na poparcie stawianych wniosków zważyła jak poniżej.
Odwołujący w złożonym odwołaniu postawił zarzut nieuczciwej konkurencji w oparciu o
art.89 ust.1 pkt 3 ustawy, twierdząc że złożona oferta przez przystępującego narusza zasady
uczciwej konkurencji, przez zawyżenie wynagrodzenia za pierwszy etap jakim jest
sporządzenie dokumentacji projektowej. Twierdzenie oparł na znacznej różnicy w wycenie
prac projektowych przez przystępującego w stosunku do jego wyceny oraz innych oferentów
składających ofertę. W tym miejscu należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia ma być
realizowany w systemie projektuj i buduj, przy obowiązującym wynagrodzeniu ryczałtowym.
Całość zadania obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej, realizację robót
budowlanych oraz prac powykonawczych związanych z odbiorem obiektu do użytku i
dokumentacja powykonawczą. Wynagrodzenie ryczałtowe sprowadza się do wynagrodzenia
za całość przedmiotu zamówienia z ryzykiem dla wykonawcy, w przypadku nie przewidzenia
prac i kosztów na etapie sporządzania oferty, co znajduje oparcie w art.632 k.c. w związku z
art.14 ust.1 ustawy. Wykonawca bez względu na poniesione koszty w trakcie realizacji
zadania nie ma prawa do żądania weryfikacji ustalonego wynagrodzenia w tym wypadku
przedstawionym w ofercie zamawiającemu. Również zmawiający nie ma prawa do
weryfikacji wynagrodzenia w przypadku zrealizowania całego wynagrodzenia przez w tym
Sygn. akt KIO 2101/20
przypadku przystępującego. Wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter globalny za wykonanie
całości zadania a nie jak w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za zrealizowane
etapy zadania według ustalonych stawek jednostkowych. Niemniej w przedmiotowej sprawie
zamawiający żądał w formularzu ofertowym podania kwot za poszczególne części to jest za
każdą z trzech części na jakie podzielił zadanie. Praktyka taka jest związana z etapowością
odbierania wykonanego zadania jak i rozliczeniami za wyszczególnione etapy zadania.
Powyższą praktykę potwierdzają postanowienia przedmiotowego siwz jak i przywoływane
przez strony postanowienia umowy, która będzie zawarta. Niemniej zasadniczym ustaleniem
w sprawie jest fakt obowiązywania wynagrodzenia ryczałtowego czyli za całość zadania i nie
zmienia tego fakt wyodrębnienia trzech części siwz. Zamawiający nie ustalił również
sposobu obliczenia ceny czy też jakie relacje stosunkowe mają być całości wynagrodzenia
do poszczególnych wyodrębnionych części zadania. Zamawiający jest zainteresowany
uzyskaniem w wyniku przetargu najefektywniejszej ceny spośród złożonych ofert. Można
powiedzieć, że tylko od oferenta zależy jak podzieli wynagrodzenie za całość zadania na
poszczególne części w ramach obowiązującego wynagrodzenia. Nie ma tu żadnych ustaleń i
ograniczeń ze strony zamawiającego. Należy w związku z tym podzielić argumentację
zamawiającego, że nie ma przeszkód aby w pierwszej części odnoszącej się do
dokumentacji projektowej wykonawca naliczył marże, zysk czy inne koszty ogólne, pośrednie
występujące u sporządzającego ofertę. Przy cenie ryczałtowej zamawiający bada czy cena
odpowiada jego szacunkowi ale jako całości. Sytuacja może być badana pod innym kątem,
jeżeli zamawiający zawrze w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające
naliczenia kosztów, czy też marż, zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części
zamówienia, do tych właśnie części. Odwołujący nie wykazał istnienia takich postanowień
dokumentacji przetargowej. Natomiast, jeżeli takie postanowienia by istniały np. co do tego
jakie koszty, jakie marże, czy jaki zysk, powinny być ujęte w poszczególnych częściach bądź
jakie relacje stosunkowe pomiędzy wyodrębnionymi częściami zadania powinny zaistnieć w
stosunku do wyceny całości zadania, to można byłoby potencjalnie rozpatrywać zarzut np.
nieuczciwej konkurencji. Natomiast w przedmioto
wej sprawie pojawił się zarzut
nieuprawnionego zaliczkowania drugiej części (roboty budowlane) kosztem pierwszej części
(dokumentacja projektowa). Trudno zgodzić się z takim poglądem. Po pierwsze nadal mamy
do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym czyli za całość zadania to jest wszystkich
trzech części. Podział wynagrodzenia na trzy części, nie zmienia charakteru wynagrodzenia,
a jedynie ma
związek z terminami rozliczenia w sytuacji zamknięcia wyodrębnionych etapów
zadania
. Po drugie zaliczka płacona jest przed przystąpieniem do wykonania zadania, przed
poniesieniem kosztów a nie w trakcie wykonania zadania, przy nie ustalonych przez
zamawiającego wytycznych co do sposobu obliczenia ceny za całość zadania, jak i
poszczególnych wyodrębnionych częściach. Po trzecie tylko teoretycznie, nie przewidziano
Sygn. akt KIO 2101/20
np. zakazu nabycia materiałów budowlanych z wyprzedzeniem przed rozpoczęciem robót a
w czasie sporządzania dokumentacji projektowej np. przewidziana inflacja, czyli fizycznego
poniesienia
kosztów i odpada wówczas zarzut zaliczkowania przed wydatkowaniem. Bowiem
dokumenty przetargowe mówią o cenie ryczałtowej jako jednej cenie za całość zadania a nie
o trzech cenach ryczałtowych za każdą z trzech części. Izba przychyla się do poglądu
zamawiającego, który zarzut zaliczkowania robót budowlanych w kosztach prac
projektowych przeciwstawia wycenie
robót budowlanych. Bowiem odwołujący nie udowodnił,
że poziom wyceny robót budowlanych jest zaniżony i z tego można wywodzić, że ich część
przeniesiono do kosztów prac projektowych, jako zdaniem odwołującego zawyżonych.
Pogląd jest tym bardziej racjonalny w porównaniu charakteru prac projektowych z pracami
budowlanymi.
Prace budowlane ze względu na ich charakter przedmiotowy są bardziej
wymierne do ich wyceny niż prace projektowe, które mają charakter intelektualny. Brak
jakichkolwiek przepisów obowiązujących np. co do stawek roboczych za pracę projektantów.
Reasumując, skoro zamawiający nie zawarł w siwz jakichkolwiek regulacji co do relacji w
zakresie podziału wynagrodzenia całościowego na poszczególne części wyodrębnione lub
jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty wynagrodzenia ryczałtu to zarzut
nieuczciwej konkurencji w oparciu o zaliczkowanie nie jest możliwy do udowodnienia. Tym
samym zarzut nieuczciwej kon
kurencji nie został udowodniony.
Również nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny w oparciu o art.90 ust.1 ustawy. Przede wszystkim wynagrodzenie przystępującego jest
o 3 mln. wyższe od szacunku zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił, że zamawiający
powinien mieć wątpliwości w związku z wyceną zadania przez przystępującego jak i do
całości zadania czy też istotnych jego elementów. W ocenie Izby domaganie się przez
odwołującego do wezwania do wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy miało służyć
wykazaniu nieuczciwej konkurencji, a co się stało bezprzedmiotowe w sytuacji ustaleń i
zważenia Izby w kontekście zarzutu nieuczciwej konkurencji na podstawie art.89 ust.1 pkt 3
ustawy.
W konsekwencji Izba nie znajduje również potwierdzenia co do naruszenia art.91 ust.1
ustawy, jak i przypisanych tym naruszeniom zasad wynikających z art.7 ust.1 i 3 ustawy.
W pozostałym zakresie zarzuty, jak już wyżej opisano zostały wycofane na posiedzeniu, to
jest w zakresie art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17ustawy
odnoszące się do dokumentów
doświadczenia zawodowego, jak i co do wynikających z nich doświadczenia zawodowego
wykonawcy oraz
osób, którymi zamierza się posłużyć do wykonania zamówienia
przystępujący czyli art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy. W tym zakresie Izba
umorzyła postępowanie co do rozpatrzenia zarzutów odwołania.
Sygn. akt KIO 2101/20
W tym stanie rzeczy odwołanie podlega oddaleniu na podstawie art.192 ust.1 w związku z
ust.2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 b oraz § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania
odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000,00
złotych. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył faktury, czy też rachunku z tytułu zastępstwa
procesowego zamawiającego.
Przewodniczący:………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
