rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2102/20
KIO 2102/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez Odwołującego – M. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. W. „MAT-BUS”, Bogucice Drugie, ul.
Szosa 25a, 28-
400 Pińczów
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Prażmów, ul. Piotra
Czołchańskiego 1, 05-505 Prażmów
przy udziale
wykonawcy PKS-ATRANS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kusocińskiego
14/67, 05-500 Piaseczno
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
września 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez Odwołującego – M. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. W. „MAT-BUS”, Bogucice Drugie, ul.
Szosa 25a, 28-
400 Pińczów
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Prażmów, ul. Piotra
Czołchańskiego 1, 05-505 Prażmów
przy udziale
wykonawcy PKS-ATRANS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kusocińskiego
14/67, 05-500 Piaseczno
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia
25.08.2020r.
polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Ustawy
oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części I i II przedmiotu zamówienia i nakazuje powtórzyć
czynność badania i oceny ofert złożonych na obie części zamówienia z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Prażmów i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – M. W.
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 z
asądza od Zamawiającego – Gminy Prażmów na rzecz Odwołującego – M. W. kwotę
11.100
,00 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2102/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Prażmów na dowóz uczniów do szkół gminnych (nr postępowania
ZAM.27.1.12.2020),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13.08.2020r., nr
574573-N-2020,
wobec czynności badania i wykluczenia z postępowania na część I i II oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla
części I i II, Wykonawca M. W., wniósł w dniu
28 sierpnia
2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2102/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp poprzez uzna
nie, że Odwołujący zawarł porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w sytuacji kiedy
Zamawiający nie wykazał tego jakimikolwiek dowodami w szczególności przy
uwzględnieniu faktu, że Odwołujący nie zawarł jakiegokolwiek porozumienia ze swoją
małżonką (a już w szczególności takiego, którego celem byłoby zakłócenie
konkurencji pomiędzy wykonawcami) oraz zawarł z nią rozdzielność majątkową i
odwołał jej pełnomocnictwo;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący i jego małżonka
należą do jednej grupy kapitałowej w sytuacji kiedy zawarli rozdzielność majątkową
małżeńską, nie należą do jednej grupy kapitałowej i nie mają wspólnego majątku
którego pomnażaniem byliby zainteresowani, a także w sytuacji kiedy żadne przepisy
nie określają definicji grupy kapitałowej, jako „małżonków” oraz zawarł z nią
rozdzielność majątkową i odwołał jej pełnomocnictwo;
3.
art. 26 ust. 4 pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie braku podstaw jego wykluczenia w sytuacji kiedy Odwołujący
zawarł umowę o rozdzielności majątkowej z małżonką i odwołał jej pełnomocnictwo
ma istotne i zasadnicze znaczenie dla oceny całokształtu niniejszej sprawy;
4.
art. 91 pzp poprzez wybór ofert najkorzystniejszych w częściach I i II w sytuacji kiedy
oferty te nie były najkorzystniejsze;
5.
art. 24 ust. 4 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, co w efekcie doprowadziło
do sytuacji, w której Zamawiający wykluczył Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia
zaskarżonych czynności oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania w dniu 25.08.2020 r. drogą
elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 uznał, iż Odwołujący zawarł porozumienie z innym
wykonawcom mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający porozumienie to rozumiał zgodnie z art.
4 pkt 5 lit. b) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jako umowy zawierane
pomiędzy
przedsiębiorcami,
między
związkami
przedsiębiorców
oraz
między
przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia
dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,
uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. W ocenie
Zamawiającego spełniającym powyższą definicję porozumienie jest akt zawarcia związku
małżeńskiego oraz fakt ujawnienia w CEIDG nieaktualnego już pełnomocnictwa. Odwołujący
nie zgadza się z taką oceną, gdyż dla stwierdzenia wystąpienia niedozwolonego
porozumienia konieczne jest ustalenie, że celem wykonawców jest zakłócenie konkurencji.
Stwierdzenie zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (wyrok KIO z
10.11.2017r., sygn. akt KIO 2213/17).
Zarówno Odwołujący, jak i oddzielenie jego małżonka złożyli dwie najtańsze oferty w obu
zadaniach, zatem trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu, którego celem byłoby
zakłócenie konkurencji. Ponadto, wraz z zawarciem związku małżeńskiego zawarli umowę o
rozdzielności małżeńskiej, mają zatem dwa oddzielne majątki i nie mają wspólnego celu
jakim jest pomnażanie majątku dorobkowego. Powyższe ewidentnie świadczy, że każdy z
małżonków jest zainteresowany w pomnażaniu własnego majątku, prowadzi własną
działalność gospodarczą i zajmuje się oddzielnie swoimi interesami. Dodatkowo
pełnomocnictwo na które powołuje się Zamawiający zostało odwołane. Zamawiający nie
wykazał, nawet nie uprawdopodobnił faktu zawarcia porozumienia, którego celem byłoby
zakłócenie konkurencji między wykonawcami.
Zamawiający bez zwracania się o dodatkowe wyjaśnienia uznał, iż Odwołujący wraz z
małżonką pozostają w ustawowym ustroju małżeńskim, co rzeczywiście mogłoby
determinować istnienie grupy kapitałowej (w ramach jednego majątku należącego do obojga
małżonków w ramach niepodzielnej „bezudziałowej” wspólnoty). Odwołujący posiada swój
odrębny majątek i nie jest w jakikolwiek sposób powiązany ekonomicznie czy majątkowo ze
swoją małżonką, co determinuje brak wspólnego interesu ekonomicznego, a zatem brak
powiązań (występowania) w ramach grupy kapitałowej.
W konsekwencji tych naruszeń Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych,
chociaż w obu częściach najkorzystniejsze oferty złożył Odwołujący.
W dniu 04.09.2020r. Zamawiający przesłał do wykonawców pocztą elektroniczną kopię
odwołania. W dniu 07.09.2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca – PKS-ATRANS Sp. z o.o., a w dniu 08.09.2020r. Wykonawca
– P. R. (Przedsiębiorstwo Usługowe „TRANS-SPORT” P. R.). Na posiedzeniu niejawnym
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie złożone z przekroczeniem terminu określonego w
art. 185 ust. 2 Ustawy i dopuściła do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika
Przystępującego PKS-ATRANS Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Wskazał na
okoliczność złożenia ofert na obie części zamówienia przez małżonków prowadzących
odrębne działalności gospodarcze. Zamawiający ustalił na podstawie wpisu w CEIDG, iż p.
M. W. jes
t pełnomocnikiem w firmie p. M. W., co ma uzasadniać poprawność decyzji o
wykluczeniu obu wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 20 i 23
Ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, iż Zgromadzone w sprawie dowody w postaci ustalenia,
że oferenci pozostają w związku małżeńskim, żona w dacie składania oferty była
pełnomocnikiem w firmie męża, nadto ustalono także, że oboje przystępując do przetargu
posiadali jeden i ten sam pojazd do przewozu dzieci. W tej sytuacji byli w sposób oczywisty
po
wiązani kapitałowo, a także działali w porozumieniu i założeniem ograniczenia swobody
konkurencji.
Zamawiający zawiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się przed Izbą, co nie
stanowiło przeszkody to rozpoznania odwołania. Zamawiający przekazał kopię dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obecny na posiedzeniu i rozprawie
Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił
dalsze dowody mające wskazywać na istnienie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami
składającymi oferty w postępowaniu, którego celem miało być naruszenie konkurencji w
postępowaniu. Wykonawca złożył pismo procesowe stanowiące odpowiedź na odwołanie, w
którym odniósł się do okoliczności związanych z podobieństwem ofert, prowadzeniem
działalności gospodarczych pod tym samym adresem, korzystania z wspólnej bazy
samochodowej, jako istotnych dla ustalenia zawarcia przez Wykonawców niedozwolonego
porozumienia przy składaniu ofert.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto czynności
wpływające bezpośrednio na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, złożone odwołanie
prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z
postępowania oraz dokonaniu wyboru ofert innych wykonawców, jako najkorzystniejszych w
części I i II przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący ma
interes w tym, aby kwestionować prawidłowość czynności oceny oferty własnej wpływającej
na ranking ofert złożonych w postępowaniu. W tym stanie rzeczy spełnione zostały
przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofert, Izba
ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający dopuścił w postępowaniu składanie ofert częściowych. Przedmiot zamówienia
podzielony został na dwie części: część I, część II. Na podstawie art. 36 aa ustawy
Zamawiający nie wprowadził zastrzeżeń co do możliwości składania ofert na jedną lub obie
części (część II.6 siwz).
W dniu 20.08.2020r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Na część I zamówienia złożonych
zostało sześć ofert: MAT-BUS W. M. – 274.847,96 zł; Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej Sp. z o.o.
– 415.856,00 zł; MONI-BUS M. W. – 319.967,98 zł; PKS-ATRANS
Sp. z o.o.
– 335.422,08 zł; RAF TRANS Sp. z o.o. – 496.800,00 zł;, Usługi Transportowe Z.
W.
– 342.160,00 zł. Na część II zamówienia złożonych zostało siedem ofert:
Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R. – 342.771,00 zł; MAT-BUS W. M. –
269.207,98 zł; Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. – 378.726,00 zł;
MONI-BUS M. W.
– 314.327,98 zł; PKS-ATRANS Sp. z o.o. – 367.603,92 zł; RAF TRANS
Sp. z o.o.
– 383.400,00 zł;, Usługi Transportowe Z. W. – 407.490,00 zł.
W dniu 24.08.2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie na załączniku nr 7 do siwz O przy
należności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując iż nie należy
do tej samej grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty.
W dniu 25.08.2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 i 23 Ustawy Wykonawców: MAT-BUS W. M. oraz MONI-BUS
M. W.
. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż w przetargu oferty wpłynęły od obu
wykonawców. Zamawiający uznał wedle definicji grupy kapitałowej z ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów Pani M. W. zarządza firmami i występuje tu zależność między
przedsiębiorcami. Z kolei wedle art. 4 pkt 5 lit. b ustawy o ochronie konkurencji
porozumieniem dążącym do zakłócenia konkurencji jest uzgodnienie dokonane w
jakiejkolwiek formie (także ustne), a dowód na to jest oczywisty – rodzina i jeden z
przedsiębiorców jest pełnomocnikiem drugiego, a więc takie porozumienie miało miejsce,
czyli spełniona jest przesłanka z art. 24 pkt 20 ustawy Pzp.
W dniu 25.08.2020r. Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych, tj. w części I –
oferty PKS-
ATRANS Sp. z o.o., a w części II – Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R.
.
Odwołujący na rozprawie przedłożył dowody w postaci wypisu z aktu notarialnego z dnia
17.06.2015r., którym małżonkowie ustanowili rozdzielność majątkową oraz odwołanie z dnia
16.03.2020 r. pełnomocnictwa udzielonego przez M. W. żonie i sporządzonego w formie aktu
notarialnego w dniu 28 czerwca 2019 r.
U
względniając ten stan Izba uznała, iż zarzuty formułowane wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania potwierdziły się.
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny znaczenia, jakie z punktu widzenia
podstaw wykluczenia miało ustalenie, że oferty w postępowaniu złożyli małżonkowie
prowadzący odrębne działalności gospodarcze, w sytuacji gdy okoliczności faktyczne
wskazywały na faktyczne powiązania rodzinne oraz biznesowe, co miało wskazywać na
istnienie grupy kapitałowej oraz na zawarcie porozumienia, którego celem było zakłócenie
konkurencji w przetargu. Odwołujący podkreślał znaczenie faktu, iż pomiędzy małżonkami
nie ma ustawowej wspólności majątkowej, a każdy z małżonków działa w celu pomnożenia
własnego majątku, jak również na fakt odwołania pełnomocnictwa żony do działania w
imieniu Odwołującego. Ponadto wskazał na brak istnienia dowodów, które pozwalałyby
przyjąć, iż celem Wykonawców było zakłócenie konkurencji w postępowaniu, w którym dla
każdej części dwie najtańsze oferty złożyli małżonkowie. Zamawiający wskazał w
uzasadnieniu
czynności, jako wystarczające dla stwierdzenia podstawy do wykluczenia z
postępowania, okoliczność istnienia związku małżeńskiego oraz powiązania biznesowe
wynikające z udzielenia pełnomocnictwa do działania na rzecz Odwołującego żony.
Odnosząc się do podstawy zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy należało w
pierwszej kolejności rozważyć, czy okoliczności sprawy wskazywały na konieczność złożenia
oświadczenia o istnieniu grupy kapitałowej pomiędzy małżonkami, którzy złożyli odrębne
oferty w tych samych częściach zamówienia.
Należy podkreślić, iż w obrocie gospodarczym funkcjonują różne definicje grupy kapitałowej,
w zależności od kontekstu i ustawy regulującej dane zdarzenie gospodarcze. Można
przykładowo wskazać na różne zdefiniowanie grupy kapitałowej w ustawie o rachunkowości
(art. 3 ust. 1 pkt 44), czy też ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych (art. 1a ust.
1 ustawy o CIT), tzw. podatkowej grupy kapitałowej. Na gruncie przepisów Ustawy Pzp
g
rupa kapitałowa definiowana jest przez odesłanie do przepisów ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy, dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej
konieczne było wykazanie przez Zamawiającego istnienia takiego powiązania między
przedsiębiorcami, które pozwalałoby stwierdzić ten rodzaj zależności, w którym można
przypisać rolę przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego. W ocenie składu orzekającego
fakt istnienia powiązań pomiędzy małżonkami prowadzącymi działalność w tym samym
sektorze
usług został wykazany chociażby przez treść ofert, w których małżonkowie
posługiwali się tymi samymi pojazdami użyczonymi na potrzeby złożenia oferty, jak również
wspólnymi danymi adresowymi, czy też podobieństwem graficznym ofert. Powyższe nie
oznacza jednak, iż przedsiębiorcy stanowią grupę kapitałową poprzez fakt możliwości
wpływania w sposób nieformalny na decyzje biznesowe każdego z małżonków. W ocenie
sk
ładu orzekającego, same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z
przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą
zależnym. Aby taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki
podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej. Przy dwóch
równych podmiotach nie można ustalić wyłącznie na podstawie relacji rodzinnych, iż istnieje
zależność wynikająca, np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu
wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje
biznesowe. Decyzja o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest wystarczająca dla
ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie
dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania
zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. Tylko jedna oferta
może być uznana za najkorzystniejszą, a nie można na obecnym etapie postępowania
stwierdzić, iż celem Wykonawców miało być doprowadzenie do wyboru oferty droższej
(drugiego małżonka).
Należy również zauważyć, iż samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy kapitałowej nie
może prowadzić z automatu do wykluczenia z postępowania. Jak wskazano, za
orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8.11.2019r., sygn. akt KIO 2142/19, grupy kapitałowe mogą przybierać
różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż
przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej
polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób
konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do
udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne
z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia
konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Powyższe prowadzi do konieczności wykazania
pr
zez zamawiającego nie tylko okoliczności złożenia ofert przez podmioty tworzące grupę
kapitałową ale również tego, czy powiązania w ramach grupy kapitałowej mają przełożenie
na działania wykonawców, w tym, przede wszystkim z punktu widzenia przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji, np. poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też
ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy kapitałowej.
Gdyby nawet
uznać, iż Odwołujący tworzy grupę kapitałową z żoną prowadzącą działalność
gospodarczą, to wówczas dla ustalenia przesłanki do wykluczenia z postępowania,
konieczne byłoby rozważenie, czy istniejące powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu. W niniejszej sprawie ta konieczność nie zachodziła, gdyż w
ocenie Izby Odwołujący nie pozostawał w grupie kapitałowej z innym wykonawcom, który
złożył ofertę w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania ustalonej
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy, koniecznym stało się odniesienie do tej części
normy prawnej, która wskazuje na konieczność wykazania przez zamawiającego, iż
porozumienie podmiotów składających oferty w postępowaniu miało na celu naruszenie
konkurencji.
Zamawiający powinien posiadać jednoznaczny dowód, konkretne ustalenia
dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających choćby z
dowodów pośrednich, że ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. Taka
okoliczność nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający ograniczył swoje uzasadnienie do ustalenia, że pomiędzy Wykonawcami
istnieje więź rodzinna oraz stosunek pełnomocnictwa, co mogło wyłącznie dowodzić istnienia
porozumienia, jednak nie przesądzało o jego niekonkurencyjnym celu. Treść normy nie
pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie stanowić może podstawę do
wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu.
Zamawiający nie ograniczył w żaden sposób możliwości składania ofert częściowych na obie
części zamówienia, stąd co najmniej sześciu wykonawców złożyło oferty na część I i II
zamówienia. W obu częściach oferta Odwołującego była najtańsza i to ten Wykonawca miał
szanse uzyskać zamówienie. W ocenie składu orzekającego zachowanie Odwołującego w
żaden sposób nie odbiega od zachowania pozostałych pięciu wykonawców, którzy składali
oferty częściowe, a jego powiązania rodzinne nie miały znaczenia z punktu widzenia innych
wykonawców ubiegających się o zamówienie. Istnienie powiązań z innym wykonawcą nie
prowadziło do uzyskania przewagi konkurencyjnej, w tym znaczeniu iż stwarzało lepsze
warunki do złożenia korzystniejszej oferty. Odwołujący nie korzystał z potencjału drugiego
przedsiębiorcy, co oznacza iż nie musiał działać w porozumieniu w celu przygotowania i
złożenia oferty tańszej. Gdyby nawet takie porozumienie istniało, to nadal nie miałoby ono
żadnego wpływu na treść pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Takiego związku
Zamawiający nie wykazał, a tym samym Izba nie miała podstaw do przyjęcia, iż
porozumienie miało charakter antykonkurencyjny.
W świetle powyższego Izba uznała, iż nie zachodziła przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23
Ustawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia
25.08.2020r.
polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 Ustawy
oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części I i II przedmiotu zamówienia i nakazuje powtórzyć
czynność badania i oceny ofert złożonych na obie części zamówienia z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Prażmów i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – M. W.
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 z
asądza od Zamawiającego – Gminy Prażmów na rzecz Odwołującego – M. W. kwotę
11.100
,00 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2102/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Prażmów na dowóz uczniów do szkół gminnych (nr postępowania
ZAM.27.1.12.2020),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13.08.2020r., nr
574573-N-2020,
wobec czynności badania i wykluczenia z postępowania na część I i II oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla
części I i II, Wykonawca M. W., wniósł w dniu
28 sierpnia
2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
2102/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp poprzez uzna
nie, że Odwołujący zawarł porozumienie
mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w sytuacji kiedy
Zamawiający nie wykazał tego jakimikolwiek dowodami w szczególności przy
uwzględnieniu faktu, że Odwołujący nie zawarł jakiegokolwiek porozumienia ze swoją
małżonką (a już w szczególności takiego, którego celem byłoby zakłócenie
konkurencji pomiędzy wykonawcami) oraz zawarł z nią rozdzielność majątkową i
odwołał jej pełnomocnictwo;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp
poprzez uznanie, że Odwołujący i jego małżonka
należą do jednej grupy kapitałowej w sytuacji kiedy zawarli rozdzielność majątkową
małżeńską, nie należą do jednej grupy kapitałowej i nie mają wspólnego majątku
którego pomnażaniem byliby zainteresowani, a także w sytuacji kiedy żadne przepisy
nie określają definicji grupy kapitałowej, jako „małżonków” oraz zawarł z nią
rozdzielność majątkową i odwołał jej pełnomocnictwo;
3.
art. 26 ust. 4 pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie braku podstaw jego wykluczenia w sytuacji kiedy Odwołujący
zawarł umowę o rozdzielności majątkowej z małżonką i odwołał jej pełnomocnictwo
ma istotne i zasadnicze znaczenie dla oceny całokształtu niniejszej sprawy;
4.
art. 91 pzp poprzez wybór ofert najkorzystniejszych w częściach I i II w sytuacji kiedy
oferty te nie były najkorzystniejsze;
5.
art. 24 ust. 4 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie, co w efekcie doprowadziło
do sytuacji, w której Zamawiający wykluczył Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia
zaskarżonych czynności oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania w dniu 25.08.2020 r. drogą
elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający uzasadniając decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 uznał, iż Odwołujący zawarł porozumienie z innym
wykonawcom mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający porozumienie to rozumiał zgodnie z art.
4 pkt 5 lit. b) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jako umowy zawierane
pomiędzy
przedsiębiorcami,
między
związkami
przedsiębiorców
oraz
między
przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia
dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,
uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. W ocenie
Zamawiającego spełniającym powyższą definicję porozumienie jest akt zawarcia związku
małżeńskiego oraz fakt ujawnienia w CEIDG nieaktualnego już pełnomocnictwa. Odwołujący
nie zgadza się z taką oceną, gdyż dla stwierdzenia wystąpienia niedozwolonego
porozumienia konieczne jest ustalenie, że celem wykonawców jest zakłócenie konkurencji.
Stwierdzenie zawarcia
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że
niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i
normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (wyrok KIO z
10.11.2017r., sygn. akt KIO 2213/17).
Zarówno Odwołujący, jak i oddzielenie jego małżonka złożyli dwie najtańsze oferty w obu
zadaniach, zatem trudno mówić o jakimkolwiek porozumieniu, którego celem byłoby
zakłócenie konkurencji. Ponadto, wraz z zawarciem związku małżeńskiego zawarli umowę o
rozdzielności małżeńskiej, mają zatem dwa oddzielne majątki i nie mają wspólnego celu
jakim jest pomnażanie majątku dorobkowego. Powyższe ewidentnie świadczy, że każdy z
małżonków jest zainteresowany w pomnażaniu własnego majątku, prowadzi własną
działalność gospodarczą i zajmuje się oddzielnie swoimi interesami. Dodatkowo
pełnomocnictwo na które powołuje się Zamawiający zostało odwołane. Zamawiający nie
wykazał, nawet nie uprawdopodobnił faktu zawarcia porozumienia, którego celem byłoby
zakłócenie konkurencji między wykonawcami.
Zamawiający bez zwracania się o dodatkowe wyjaśnienia uznał, iż Odwołujący wraz z
małżonką pozostają w ustawowym ustroju małżeńskim, co rzeczywiście mogłoby
determinować istnienie grupy kapitałowej (w ramach jednego majątku należącego do obojga
małżonków w ramach niepodzielnej „bezudziałowej” wspólnoty). Odwołujący posiada swój
odrębny majątek i nie jest w jakikolwiek sposób powiązany ekonomicznie czy majątkowo ze
swoją małżonką, co determinuje brak wspólnego interesu ekonomicznego, a zatem brak
powiązań (występowania) w ramach grupy kapitałowej.
W konsekwencji tych naruszeń Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych,
chociaż w obu częściach najkorzystniejsze oferty złożył Odwołujący.
W dniu 04.09.2020r. Zamawiający przesłał do wykonawców pocztą elektroniczną kopię
odwołania. W dniu 07.09.2020r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca – PKS-ATRANS Sp. z o.o., a w dniu 08.09.2020r. Wykonawca
– P. R. (Przedsiębiorstwo Usługowe „TRANS-SPORT” P. R.). Na posiedzeniu niejawnym
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie złożone z przekroczeniem terminu określonego w
art. 185 ust. 2 Ustawy i dopuściła do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika
Przystępującego PKS-ATRANS Sp. z o.o.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Wskazał na
okoliczność złożenia ofert na obie części zamówienia przez małżonków prowadzących
odrębne działalności gospodarcze. Zamawiający ustalił na podstawie wpisu w CEIDG, iż p.
M. W. jes
t pełnomocnikiem w firmie p. M. W., co ma uzasadniać poprawność decyzji o
wykluczeniu obu wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 20 i 23
Ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, iż Zgromadzone w sprawie dowody w postaci ustalenia,
że oferenci pozostają w związku małżeńskim, żona w dacie składania oferty była
pełnomocnikiem w firmie męża, nadto ustalono także, że oboje przystępując do przetargu
posiadali jeden i ten sam pojazd do przewozu dzieci. W tej sytuacji byli w sposób oczywisty
po
wiązani kapitałowo, a także działali w porozumieniu i założeniem ograniczenia swobody
konkurencji.
Zamawiający zawiadomiony o terminie posiedzenia nie stawił się przed Izbą, co nie
stanowiło przeszkody to rozpoznania odwołania. Zamawiający przekazał kopię dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Obecny na posiedzeniu i rozprawie
Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił
dalsze dowody mające wskazywać na istnienie porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami
składającymi oferty w postępowaniu, którego celem miało być naruszenie konkurencji w
postępowaniu. Wykonawca złożył pismo procesowe stanowiące odpowiedź na odwołanie, w
którym odniósł się do okoliczności związanych z podobieństwem ofert, prowadzeniem
działalności gospodarczych pod tym samym adresem, korzystania z wspólnej bazy
samochodowej, jako istotnych dla ustalenia zawarcia przez Wykonawców niedozwolonego
porozumienia przy składaniu ofert.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto czynności
wpływające bezpośrednio na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, złożone odwołanie
prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z
postępowania oraz dokonaniu wyboru ofert innych wykonawców, jako najkorzystniejszych w
części I i II przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący ma
interes w tym, aby kwestionować prawidłowość czynności oceny oferty własnej wpływającej
na ranking ofert złożonych w postępowaniu. W tym stanie rzeczy spełnione zostały
przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofert, Izba
ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający dopuścił w postępowaniu składanie ofert częściowych. Przedmiot zamówienia
podzielony został na dwie części: część I, część II. Na podstawie art. 36 aa ustawy
Zamawiający nie wprowadził zastrzeżeń co do możliwości składania ofert na jedną lub obie
części (część II.6 siwz).
W dniu 20.08.2020r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Na część I zamówienia złożonych
zostało sześć ofert: MAT-BUS W. M. – 274.847,96 zł; Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej Sp. z o.o.
– 415.856,00 zł; MONI-BUS M. W. – 319.967,98 zł; PKS-ATRANS
Sp. z o.o.
– 335.422,08 zł; RAF TRANS Sp. z o.o. – 496.800,00 zł;, Usługi Transportowe Z.
W.
– 342.160,00 zł. Na część II zamówienia złożonych zostało siedem ofert:
Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R. – 342.771,00 zł; MAT-BUS W. M. –
269.207,98 zł; Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. – 378.726,00 zł;
MONI-BUS M. W.
– 314.327,98 zł; PKS-ATRANS Sp. z o.o. – 367.603,92 zł; RAF TRANS
Sp. z o.o.
– 383.400,00 zł;, Usługi Transportowe Z. W. – 407.490,00 zł.
W dniu 24.08.2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie na załączniku nr 7 do siwz O przy
należności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując iż nie należy
do tej samej grupy kapitałowej z innymi Wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty.
W dniu 25.08.2020 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 i 23 Ustawy Wykonawców: MAT-BUS W. M. oraz MONI-BUS
M. W.
. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż w przetargu oferty wpłynęły od obu
wykonawców. Zamawiający uznał wedle definicji grupy kapitałowej z ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów Pani M. W. zarządza firmami i występuje tu zależność między
przedsiębiorcami. Z kolei wedle art. 4 pkt 5 lit. b ustawy o ochronie konkurencji
porozumieniem dążącym do zakłócenia konkurencji jest uzgodnienie dokonane w
jakiejkolwiek formie (także ustne), a dowód na to jest oczywisty – rodzina i jeden z
przedsiębiorców jest pełnomocnikiem drugiego, a więc takie porozumienie miało miejsce,
czyli spełniona jest przesłanka z art. 24 pkt 20 ustawy Pzp.
W dniu 25.08.2020r. Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych, tj. w części I –
oferty PKS-
ATRANS Sp. z o.o., a w części II – Przedsiębiorstwo Usługowe Trans-Sport P. R.
.
Odwołujący na rozprawie przedłożył dowody w postaci wypisu z aktu notarialnego z dnia
17.06.2015r., którym małżonkowie ustanowili rozdzielność majątkową oraz odwołanie z dnia
16.03.2020 r. pełnomocnictwa udzielonego przez M. W. żonie i sporządzonego w formie aktu
notarialnego w dniu 28 czerwca 2019 r.
U
względniając ten stan Izba uznała, iż zarzuty formułowane wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania potwierdziły się.
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny znaczenia, jakie z punktu widzenia
podstaw wykluczenia miało ustalenie, że oferty w postępowaniu złożyli małżonkowie
prowadzący odrębne działalności gospodarcze, w sytuacji gdy okoliczności faktyczne
wskazywały na faktyczne powiązania rodzinne oraz biznesowe, co miało wskazywać na
istnienie grupy kapitałowej oraz na zawarcie porozumienia, którego celem było zakłócenie
konkurencji w przetargu. Odwołujący podkreślał znaczenie faktu, iż pomiędzy małżonkami
nie ma ustawowej wspólności majątkowej, a każdy z małżonków działa w celu pomnożenia
własnego majątku, jak również na fakt odwołania pełnomocnictwa żony do działania w
imieniu Odwołującego. Ponadto wskazał na brak istnienia dowodów, które pozwalałyby
przyjąć, iż celem Wykonawców było zakłócenie konkurencji w postępowaniu, w którym dla
każdej części dwie najtańsze oferty złożyli małżonkowie. Zamawiający wskazał w
uzasadnieniu
czynności, jako wystarczające dla stwierdzenia podstawy do wykluczenia z
postępowania, okoliczność istnienia związku małżeńskiego oraz powiązania biznesowe
wynikające z udzielenia pełnomocnictwa do działania na rzecz Odwołującego żony.
Odnosząc się do podstawy zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy należało w
pierwszej kolejności rozważyć, czy okoliczności sprawy wskazywały na konieczność złożenia
oświadczenia o istnieniu grupy kapitałowej pomiędzy małżonkami, którzy złożyli odrębne
oferty w tych samych częściach zamówienia.
Należy podkreślić, iż w obrocie gospodarczym funkcjonują różne definicje grupy kapitałowej,
w zależności od kontekstu i ustawy regulującej dane zdarzenie gospodarcze. Można
przykładowo wskazać na różne zdefiniowanie grupy kapitałowej w ustawie o rachunkowości
(art. 3 ust. 1 pkt 44), czy też ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych (art. 1a ust.
1 ustawy o CIT), tzw. podatkowej grupy kapitałowej. Na gruncie przepisów Ustawy Pzp
g
rupa kapitałowa definiowana jest przez odesłanie do przepisów ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni.
Przenosząc powyższe na grunt badanej sprawy, dla stwierdzenia istnienia grupy kapitałowej
konieczne było wykazanie przez Zamawiającego istnienia takiego powiązania między
przedsiębiorcami, które pozwalałoby stwierdzić ten rodzaj zależności, w którym można
przypisać rolę przedsiębiorcy dominującego oraz zależnego. W ocenie składu orzekającego
fakt istnienia powiązań pomiędzy małżonkami prowadzącymi działalność w tym samym
sektorze
usług został wykazany chociażby przez treść ofert, w których małżonkowie
posługiwali się tymi samymi pojazdami użyczonymi na potrzeby złożenia oferty, jak również
wspólnymi danymi adresowymi, czy też podobieństwem graficznym ofert. Powyższe nie
oznacza jednak, iż przedsiębiorcy stanowią grupę kapitałową poprzez fakt możliwości
wpływania w sposób nieformalny na decyzje biznesowe każdego z małżonków. W ocenie
sk
ładu orzekającego, same relacje rodzinne nie są wystarczające do stwierdzenia, iż jeden z
przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą
zależnym. Aby taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki
podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej. Przy dwóch
równych podmiotach nie można ustalić wyłącznie na podstawie relacji rodzinnych, iż istnieje
zależność wynikająca, np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu
wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje
biznesowe. Decyzja o złożeniu oferty w tym samym postępowaniu nie jest wystarczająca dla
ustalenia, iż była podyktowana wspólnym celem gospodarczym, tym bardziej, iż złożenie
dwóch ofert na te same części zamówienia nie powoduje zwiększenia szansy uzyskania
zamówienia, a jedynie wskazuje na konkurowanie o to samo zamówienie. Tylko jedna oferta
może być uznana za najkorzystniejszą, a nie można na obecnym etapie postępowania
stwierdzić, iż celem Wykonawców miało być doprowadzenie do wyboru oferty droższej
(drugiego małżonka).
Należy również zauważyć, iż samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy kapitałowej nie
może prowadzić z automatu do wykluczenia z postępowania. Jak wskazano, za
orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8.11.2019r., sygn. akt KIO 2142/19, grupy kapitałowe mogą przybierać
różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż
przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej
polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób
konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do
udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne
z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia
konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Powyższe prowadzi do konieczności wykazania
pr
zez zamawiającego nie tylko okoliczności złożenia ofert przez podmioty tworzące grupę
kapitałową ale również tego, czy powiązania w ramach grupy kapitałowej mają przełożenie
na działania wykonawców, w tym, przede wszystkim z punktu widzenia przestrzegania
zasady uczciwej konkurencji, np. poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też
ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy kapitałowej.
Gdyby nawet
uznać, iż Odwołujący tworzy grupę kapitałową z żoną prowadzącą działalność
gospodarczą, to wówczas dla ustalenia przesłanki do wykluczenia z postępowania,
konieczne byłoby rozważenie, czy istniejące powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu. W niniejszej sprawie ta konieczność nie zachodziła, gdyż w
ocenie Izby Odwołujący nie pozostawał w grupie kapitałowej z innym wykonawcom, który
złożył ofertę w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania ustalonej
w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 20 Ustawy, koniecznym stało się odniesienie do tej części
normy prawnej, która wskazuje na konieczność wykazania przez zamawiającego, iż
porozumienie podmiotów składających oferty w postępowaniu miało na celu naruszenie
konkurencji.
Zamawiający powinien posiadać jednoznaczny dowód, konkretne ustalenia
dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających choćby z
dowodów pośrednich, że ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. Taka
okoliczność nie wystąpiła w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający ograniczył swoje uzasadnienie do ustalenia, że pomiędzy Wykonawcami
istnieje więź rodzinna oraz stosunek pełnomocnictwa, co mogło wyłącznie dowodzić istnienia
porozumienia, jednak nie przesądzało o jego niekonkurencyjnym celu. Treść normy nie
pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie stanowić może podstawę do
wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu.
Zamawiający nie ograniczył w żaden sposób możliwości składania ofert częściowych na obie
części zamówienia, stąd co najmniej sześciu wykonawców złożyło oferty na część I i II
zamówienia. W obu częściach oferta Odwołującego była najtańsza i to ten Wykonawca miał
szanse uzyskać zamówienie. W ocenie składu orzekającego zachowanie Odwołującego w
żaden sposób nie odbiega od zachowania pozostałych pięciu wykonawców, którzy składali
oferty częściowe, a jego powiązania rodzinne nie miały znaczenia z punktu widzenia innych
wykonawców ubiegających się o zamówienie. Istnienie powiązań z innym wykonawcą nie
prowadziło do uzyskania przewagi konkurencyjnej, w tym znaczeniu iż stwarzało lepsze
warunki do złożenia korzystniejszej oferty. Odwołujący nie korzystał z potencjału drugiego
przedsiębiorcy, co oznacza iż nie musiał działać w porozumieniu w celu przygotowania i
złożenia oferty tańszej. Gdyby nawet takie porozumienie istniało, to nadal nie miałoby ono
żadnego wpływu na treść pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Takiego związku
Zamawiający nie wykazał, a tym samym Izba nie miała podstaw do przyjęcia, iż
porozumienie miało charakter antykonkurencyjny.
W świetle powyższego Izba uznała, iż nie zachodziła przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23
Ustawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Odwołującego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości ustalonej na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
