rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2107/20
KIO 2107/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK”
Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31-
588 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A.,
ul. Inwalidzka 5, 41-
506 Chorzów,
przy udziale wykonawcy
Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana Siemieńskiego 18-20,
44-100 Gliwice
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
września 2020 r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK”
Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31-
588 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A.,
ul. Inwalidzka 5, 41-
506 Chorzów,
przy udziale wykonawcy
Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana Siemieńskiego 18-20,
44-100 Gliwice
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego spełniania warunku
doświadczenia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k. jako najkorzystniejszej, wezwanie tego wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia, jaki zakres
zamówienia spółka TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. zamierza powierzyć do wykonania
swoim podwykonawcom, a w razie uzyskania odpowiedzi, że jest to zakres zbieżny
choćby częściowo z zakresem, który TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. ma obowiązek
wykonać osobiście, nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy Silesia Invest Sp.
z o.o. Sp.k. do dokona
nia czynności, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a następnie dokonanie oceny spełniania przez przystępującego
warunku doświadczenia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
KIO 2107/20
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A.,
ul. Inwalidzka 5, 41-
506 Chorzów, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o.,
ul. Isep 2e, 31-
588 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506
Chorzów, na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót
Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31- 588 Kraków, kwotę 24379 zł
20 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt dziewięć złotych
dwadzieścia groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, noclegu i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2107/20
Sygn. akt KIO 2107/20
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Tramwaj
e Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa
torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3 Maja –
zadanie 2.8.3.
”, nr referencyjny: UE/JRP/B/316/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22.05.2020 r., nr 2020/S
099-238194.
Pismem z dnia 19.08.2020 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k.
W dniu 28 sierpnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych
„TOR-KRAK” Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31- 588 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił
on
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z Rozdziałem XI pkt 14 SIWZ, Rozdziałem XIII pkt
2, 8, 9 i 10 SIWZ, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz”), polegającą w szczególności na sporządzeniu przez Silesia Invest
kosztorysu ofertowego w zakre
sie „Trakcji” sprzecznego z siwz, w tym nieuwzględnienie
wymaganej przez z
amawiającego w przedmiarze wartości „krotność”, co miało
bezpośredni wpływ na cenę oferty, a także spowodowało brak możliwości porównania
oferty Silesia Invest z o
fertami złożonymi przez innych wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu, gdyż zawierała ona błędy w obliczeniu ceny oferty oraz
poszczególnych cen jednostkowych, których nie da się usunąć z uwagi na
nieuwzględnienie przez Silesia Invest w kosztorysie dotyczącym Trakcji, wymaganej
przez za
mawiającego wartości „krotność”,
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy,
który nie wykazał spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu i uznanie,
że Silesia Invest wykazała spełnienie przesłanki udziału w postępowaniu wskazanej
w Rozdziale V punkt II ppkt 2 lit. a SIWZ, pomimo, iż podmiot, na którego zasobach
polega Silesia Invest będzie korzystał z dalszych podwykonawców przy wykonaniu
zadania i nie będzie osobiście realizował robót, w zakresie posiadanego doświadczenia,
co jest sprzeczne z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
KIO 2107/20
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego
uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo
iż udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje.
Błędnie sporządzony kosztorys ofertowy – sprzeczność oferty z siwz.
„Należy podkreślić, że Zamawiający w sposób szczegółowy przewidział sposób
sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaznaczając, że muszą one być sporządzone na
podstawie
przedmiarów stanowiących załącznik do SIWZ i muszą być zgodne z owymi
przedmiarami
. (…) Zamawiający w SIWZ wyraźnie wprowadził wymóg opracowania
kosztorysu ściśle według przekazanego przedmiaru oraz zawarł w treści SIWZ
postanowienia limitujące odstępstwa od przedmiaru robót, wskazując w Rozdziale XIII punkt
10, że Wykonawca nie może sam wprowadzać żadnych zmian do pozycji przedmiarów
z wyjątkiem sytuacji gdy uszczegółowienia lub zmiany pozycji zostaną wprowadzone przez
Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców. (…)
Zgodnie z opublikowanym przez Zamawiającego przedmiarem, kosztorys ofertowy
w
zakresie Trakcji powinien zawierać w szczególności kolumnę określającą ilość, krotność i
jednostkę, na podstawie których winna być określona cena jednostkowa i wartość każdej
z pozycji.
(…)
W kosztorysie sp
orządzonym przez Silesia Invest w zakresie Trakcji pominięto
w
ogóle kolumnę dotyczącą krotności opierając wyliczenia wyłącznie na wskazaniu jednostki
i ilości (…) Jest to bardzo istotne uchybienie, albowiem pominięcie tej kolumny w rezultacie
powoduje niezgodność sporządzonej oferty z SIWZ, który wyraźnie przewidywał, iż kosztorys
musi zostać sporządzony na podstawie przedmiaru. Sporządzona przez Silesia Invest oferta
z uwagi na nieuwzględnienie w niej współczynnika „krotność” jest więc sprzeczna z SIWZ
oraz nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi przez pozostałych Wykonawców. (…)
Silesia Invest dokonała innego opisu pozycji niż wskazany w przedmiarze, w sposób
zupełnie dowolny dodając do opisu niektórych pozycji kosztorysu „krotność”, pomimo, iż nie
znajdował się on w opisach pozycji w przedmiarze. Wskazuję, iż w kosztorysie Silesia Invest
w zakresie Trakcji, w pozycji 1.1.18 do opisu pozycji dodano „krotność = 20”; w pozycji 1.2.6
do opisu pozycji dodano „krotność = 20”, do opisu pozycji 2.2.37 dodano „krotność = 20”.
Opis niniejszych pozycji nie jest zgodny z treścią przedmiaru, który nie zawiera
współczynnika „krotność” wpisanych jako opis pozycji. Zamawiający wyraźnie wymagał od
Wykonawcy by uwzględnił on współczynnik „krotność” jako oddzielną kolumnę sporządzonej
tabeli i wykonał kalkulację uwzględniającą przedmiotowy współczynnik w wyliczeniach,
KIO 2107/20
czego Silesia Invest zaniechała, przez co nie da się ustalić sposobu dokonania wyliczenia
ceny oferty przez oferenta.
(…)
Należy zauważyć, że w przypadku kosztorysu Silesia Invest w zakresie Trakcji, skoro
w
opisie został zawarty współczynnik „krotność” jednak w tabeli go nie uwzględniono, nie
możemy aktualnie stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości, czy wartość przedstawiona
prz
ez Wykonawcę dla danej pozycji uwzględnia współczynnik krotności czy nie. Jeśli wartość
wyliczona przez Wykonawcę nie zawierałaby elementu krotności to Wykonawca nie
uwzględniłby wszystkich składników cenowo twórczych, których uwzględnienia wymagał
Zamawia
jący. Najpewniej, jak wynika z przedstawionych poniżej wyliczeń, Silesia Invest
pominął w ogóle współczynnik „krotność” w wyliczeniach. (…)
Analizując kosztorys Silesia Invest w zakresie pozycji 1.1.18 należy zauważyć, że dla
pozycji 1.1.18 przyjęto następujące wartość: ilość – 6, cena – 9,44 – wartość 56,64. Wygląda
na
to, że wartość powstała z działania 6 x 9,44, ponieważ: 6 x 9,44 = 56,64.
Zamawiający wymagał natomiast wyraźnie dla pozycji 1.1.18, by uwzględniała ona
krotność 20. Z powyższego działania nie wynika jednak w żaden sposób by uwzględniało
ono
współczynnik krotności równy 20 i by wartość została obliczona z uwzględnieniem tego
współczynnika. Najpewniej więc wartość nie uwzględnia w ogóle krotności, co jest sprzeczne
z przedmiarem przedstawi
onym przez Zamawiającego i wartość ta powinna zostać jeszcze
pomnożona razy krotność 20, by oferta była zgodna z przedmiarem. Jeśli natomiast wartość
uwzględnia już krotność, co jest jednak mało prawdopodobnym, to nie da się ustalić
rzeczywistej ceny jednostkowej pozycji. Wynagrodzenie wykonawcy ma natomiast charakter
kosztorysowy i
dokładne określenie ceny jednostkowej pozycji w niniejszym Postępowaniu
jest kluczowe i konieczne, bowiem w sytuacji gdy wynagrodzenie jest wynagrodzeniem
kosztorysowym rozlicze
nia stron opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie
wykonanych
świadczeniach.
Analogiczna sytuacja w przypadku kosztorysu Silesia Invest w zakresie Trakcji
zachodzi
także w odniesieniu do pozycji: 1.2.6; 1.3.10; 2.2.5; 2.2.6; 2.2.7; 2.2.16; 2.2.30;
2.2.37; 3.1.5;
które także nie uwzględniają krotności wymaganej przez Zamawiającego.
Powyższy przypadek nie jest więc pojedynczym uchybieniem, ale Silesia Invest w żadnej
z pozycji nie zastosowała wymaganego przez Zamawiającego współczynnika krotności. (…)
Ponadto należy zauważyć, że aktualnie mamy do czynienia z sytuacją, w której nie
wiemy ze stuprocentową pewnością, czy pozycja przestawiona przez Silesia Invest
w kosztorysie powinna zostać jeszcze pomnożona przez krotność 20, czy też pozycja
uwzględnia już krotność w cenie jednostkowej (co nie wynika jednak z obliczeń), ani jaka jest
ostateczna cena jednostkowa, a także wartość pozycji. W tym stanie rzeczy nie da się
określić jakie elementy zawiera przedstawiona cena, gdyż w opisie zamieszczono
współczynnik krotności, który nie wynika jasno z zaprezentowanego działania. W tej sytuacji
KIO 2107/20
Zamawiający mógłby wybrać dwie alternatywne wersje kosztorysu, co za tym idzie nie
wiadomo analizując treść kosztorysu jaka winna być ostateczna cena oferty, ani co składa
się na podaną przez Silesia Invest cenę, która jest podstawą wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. W wyniku tego przedmiotowa oferta jest nieporównywalna z pozostałymi
ofertami.
(…)
W przedmiotowym stan
ie faktycznym zaistniała więc niezgodność z SIWZ zarówno
co do formy kosztorysu sporządzonego przez Silesia Invest (brak kolumny krotność), a także
co do aspektów merytorycznych oferty i treści kosztorysu, bowiem z przedstawionych
wyliczeń wynika, że nie uwzględniają one w ogóle współczynnika krotności przy wyliczeniu
wartości pozycji i ostatecznej ceny oferty. Mamy więc do czynienia z niezgodnością zarówno
co do formy ale i co do aspektów merytorycznych oferty Silesia Invest. (…)”
Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
„W zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w Rozdziale V punkt II ppkt 2 lit. a SIWZ, Silesia Invest korzysta z zasobów podmiotu
trzeciego a to: TOR-KAR-SSON sp. z o.o.
sp. k (dalej jako: „TOR-KAR-SSON”), w związku
z czym oferent przedłożył zobowiązanie tego podmiotu o oddaniu niezbędnych zasobów
oraz JEDZ TOR-KAR-
SSON. Ze złożonych dokumentów nie wynika jednak, iż TOR-KAR-
SSON w zakresie, w którym udostępnia doświadczenie rzeczywiście zrealizuje roboty, do
realizacji których zdolności te są wymagane. (…)
Analizując treść dokumentów złożonych przez Silesia Invest w zakresie polegania na
zdolnościach TOR-KAR-SSON należy wskazać, że co prawda w zobowiązaniu podmiotu
o oddaniu niezbędnych zasobów z dnia 02.07.2020 r. złożonym przez TOR-KAR-SSON
zamieszczono formułę, iż: „sposób wykorzystania udostępnionych zasobów w zakresie
zdolności technicznych lub/i zawodowych będzie polegał na bezpośrednim udziale przy
realizacji zamówienia jako podwykonawca” oraz iż: „podmiot, który reprezentuję zrealizuje
roboty, budowlane do których zdolności techniczne lub/i zawodowe są niezbędne;”, jednakże
złożone w zobowiązaniu oświadczenia nie znajdują pokrycia w pozostałych dokumentach
przetargowych, w szc
zególności w JEDZ TOR-KAR-SSON.
Wskazuję, iż w JEDZ TOR-KAR-SSON na stronie 5 wskazano, że TOR-KAR-SSON,
jako podmiot udostępniający zasoby, zobowiązany do wykonania części zamówienia
w zakresie,
w którym udostępnia zasoby, zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
części zamówienia, co za tym idzie będzie on korzystał z dalszych podwykonawców. (…)
Zgodnie z powyższym, TOR-KAR-SSON ma więc zamiar realizować roboty, do
których wykonania posiada niezbędne doświadczenie, przy udziale dalszych
podwykonawców. Podmiot nie wskazał jednak na obecnym etapie jakim dalszym
p
odwykonawcom zamierza powierzyć prace, co za tym idzie, nie można zweryfikować ich
doświadczenia. (…)
KIO 2107/20
Należy uznać, że pojęcie z art. 22a ust. 4 dotyczące obowiązku „realizacji” przez
podmiot trzeci, na którego zasobach polega Wykonawca robót budowlanych lub usług, do
realizacji których te zdolności są wymagane, oznacza obowiązek samodzielnego wykonania
tych
zadań bez udziału dalszych podwykonawców. Dalsze podwykonawstwo należy uznać
za niedopuszczalne w przypadku, gdy podwykonawca jest jednoc
ześnie osobą trzecią, na
której zasoby powołał się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a które wymagają osobistego zaangażowania w realizację zamówienia.
Wskazuję, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach
polega
musi gwarantować rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu, który powinien
faktycznie
wykonać prace, co za tym idzie odpowiedni dostęp do doświadczenia podmiotu
nie zostanie
zapewniony, jeśli podmiot ten będzie korzystał z dalszych podwykonawców,
którzy tego doświadczenia nie posiadają. Nawet jeśli TOR-KAR-SSON będzie wykonywał
prace jako podwykonawca, ale przy udziale dalszych podwykonaw
ców, to w rzeczywistości
nie mamy do czynienia z realizacją robót przez podmiot faktycznie posiadający
doświadczenie, a takie rozwiązanie powoduje, że w rzeczywistości to inny podmiot wykonuje
zamówienie, a nie podmiot trzeci w zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby. Zatrudnieni
dalsi podwykonawcy mogą nie posiadać kwalifikacji wymaganych przez SIWZ, co za tym
idzie udostępnione przez TOR-KAR-SSON doświadczenie będzie jedynie pozorne, bo
podmiot ten nie zrealizuje osobiście prac w zakresie udostępnionego doświadczenia.
Koniecznym natomiast jest zapewnienie rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu
trzeciego.
W związku z powyższym, sytuację, w której firma TOR-KAR-SSON tj.
podwykonawca, na którego zasoby Silesia Invest powoływał się w swojej ofercie, zgłosił
chęć powierzenia swojego zakresu dalszym podwykonawcom, którzy najpewniej mogą nie
spełniać pisanego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, należy poczytywać jako próbę
obejścia przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p. (…)
W związku z powyższym należy uznać, że nie można przyjąć, że Silesia Invest
wykazała spełnienie przesłanek udziału w postępowaniu, w związku z czym Zamawiający
winien na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. wykluczyć Silesia Invest z postępowania,
czego zaniechał. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Silesia Invest,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia wykonawcy Silesia Invest z p
ostępowania, ew. odrzucenia jego oferty,
4) pow
tórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
KIO 2107/20
Pismem z dnia 03.09.2020 r. wykonawca Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana
Siemieńskiego 18-20, 44-100 Gliwice (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
z
ostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 23 września 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z
dnia 23 września 2020 r. przystępujący przedstawił też swoje stanowisko
w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Przebudowa
torowiska
tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3 Maja” –
zadanie 2.8.3, w ramach projektu
współfinansowanego z POIiŚ.
W rozdziale V pkt II.2. siwz zamawiający wskazał, że w ramach zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawca spe
łni warunek, jeżeli wykaże, że: wykonał w okresie ostatnich 7
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie:
co najmniej 1 zamówienie polegające na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w technologii bezpodsy
pkowej o długości min. 200 mtp,
co najmniej 1 zamówienia polegające na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej
tramwajowej o długości odcinka min. 200 m.
Zamawiający uzna spełnienie warunku udziału w postępowaniu zawartego w Rozdziale V pkt
II 2 a tiret 1,
jeżeli Wykonawca wykaże, że w ramach zamówienia polegającego na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej wykonał
wszystkie warstwy tego torowiska tzn. zarówno nawierzchnię oraz podtorze. Dotyczy to
również doświadczenia podmiotów trzecich, na zasoby których Wykonawca powoła się
w ofercie w celu wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu.
W pkt III.5. siwz zamawiający wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykszta
łcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
KIO 2107/20
W pkt IV
.4. siwz zamawiający wskazał, że jeżeli zmiana albo rezygnacja
z p
odwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany
inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie
spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem XI pkt 4, ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty (załącznik
nr 2 do SIWZ) oraz niżej wyszczególnione oświadczenia i dokumenty, które wykonawca
zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy tj.:
1)
Oświadczenie/oświadczenia JEDZ,
2)
Kosztorysy ofertowe,
3)
Zobowiązanie, o którym mowa w Rozdziale V pkt III pkt 2, w przypadku gdy
w
ykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu – załącznik nr 3.
Zgodnie z rozdziałem XIII siwz:
1.
Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektem
umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.
2. Cena oferty zostanie wyliczona przez w
ykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej
(wg formuły określonej w pkt 3) w oparciu o kosztorysy ofertowe dołączone do oferty i
sporządzone na podstawie Przedmiarów robót stanowiących załącznik do siwz, dla każdego
zakresu finansowanego przez poszczególnych uczestników postępowania.
3.
Cena oferty winna być wyliczona wg formuły:
Ck =
Ʃ L x Cj
gdzie:
Ck
– cena kosztorysowa,
L
– ilość jednostek przedmiarowych,
Cj
– ceny jednostkowe dla jednostek przedmiarowych (ceny jednostkowe winny
zawierać wszystkie niezbędne koszty do wykonania jednostki przedmiarowej,
z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7).
8.
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić ściśle wg kolejności pozycji wyszczególnionych
w Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wym
ienionych w Przedmiarach robót.
9. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione
KIO 2107/20
w Dokumentacjach projektowych (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót Wykonawca powinien
zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert zgodnie z zapisami Rozdziału VIII.
10. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do pozycji Przedmiarów,
z zastrzeżeniem pkt 11.
11. W przypadku uszczegółowień i/lub zmian do pozycji Przedmiarów wprowadzonych przez
Zamawiaj
ącego w wyniku zapytań Wykonawców należy wszelkie wprowadzone modyfikacje
uwzględnić w cenie jak również w opisach przedmiarowych.
17.
W przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających na
niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją, zamawiający będzie stosował niżej
wymienione zasady:
a) w przypadku braku ceny jednostkowej
– zamawiający przyjmie cenę jednostkową
wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu
ofertowego,
b)
w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego braku – zamawiający uzna, że opis
jest
zgodny z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ wraz z ewentualnymi
modyfikacjami dokonanymi w wyniku zapytań wykonawców,
c)
w przypadku błędnie podanej jednostki obmiarowej lub jej braku przy równoczesnym
za
chowaniu ilości zgodnych z przedmiarem – zamawiający uzna, że jednostka jest
zgodna z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ,
d) w przypadku zastosowania kalkulacji indywidualnej zamiast podanej w przedmiarze
robót wyceny – zamawiający uzna, że wykonawca w pozycji wycenił wszystkie
niezbędne prace, które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót,
e) w przypadku:
innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub
zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub
wprowadzenia pozycji dodatkowych
z zastrzeżeniem pkt 11,
zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jeśli omyłki te
spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu,
jeśli zmiany będą nieistotne.
f) w przypadku braku pozycji ko
sztorysu zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy
– jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta
nie będzie podlegała odrzuceniu, jeśli zmiany będą nieistotne, a zamawiający na
podstawie kosztorysu ofertowego danego wyko
nawcy będzie mógł jednoznacznie
ustalić cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej.
KIO 2107/20
W
złożonej ofercie przystępujący wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy:
TOR-KAR-SSON, wykonanie
robót budowlanych – torowisko tramwajowe, sieć trakcyjna.
W
kosztorysie ofertowym Trakcja przystępujący nie zawarł kolumny pn. „krotność”,
ale w opisach pozycji: 1.1.18., 1.2.6., 1.3.10., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7., 2.2.30., 2.2.37., 3.1.5.,
uwzględnił wymaganą krotność wpisując np. „krotność = 20”.
Pismem z dni
a 24.07.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
określonych oświadczeń i dokumentów, w związku z tym, że jego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza.
W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz robót wraz z referencjami, z których
wynika, że wykonawcą wskazanej w wykazie roboty była spółka TOR-KAR-SSON.
Z zobowiązania ww. podmiotu wynika, że będzie bezpośrednio uczestniczyć w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. W JEDZ ww. podmiotu wpisano:
„Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia?
●Tak
❍Nie
Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:
-
„
Pismem z dnia 19.08.2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zama
wiającego.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego spełniania przez
przystępującego warunku doświadczenia z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego,
należy przytoczyć właściwe przepisy.
KIO 2107/20
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
eko
nomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
tec
hniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 25 ust 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
KIO 2107/20
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Rozważając okoliczności niniejszej sprawy przede wszystkim należy podkreślić, że
zamawiający opisują warunki udziału w postępowaniu nie po to, by dochować jakichkolwiek
wymogów formalnych (ustawa Pzp nie zawiera obowiązku opisywania warunków, a jedynie
zasady ich opisywania, jeśli zamawiający zdecyduje się na opis), ale po to, by wybrać jako
najkorzystniejszą ofertę takiego wykonawcy, który jako spełniający te warunki, będzie zdolny
do należytego wykonania zamówienia. Dlatego też m.in., warunki każdorazowo muszą być
dostosowane do rodzaju, zakresu, wartości, czy stopnia skomplikowania danego
zamówienia, aby za ich pomocą zamawiający mógł wybrać ofertę tego wykonawcy, który
rzeczywiście jest w stanie wykonać dane konkretne zamówienie. Ustawodawca dopuścił
jednocześnie, aby wykonawca składający ofertę wykazał spełnienie warunków powołując się
na zasoby podmiotów trzecich. Aby zachować przy tym cel opisywania warunków,
tj. realizację zamówienia przez takie podmioty, które dzięki ich spełnieniu zapewniają
właściwe wykonanie zamówienia, w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca wskazał
wyraźnie, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Innymi słowy: jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek np.
doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do
należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku. Z całokształtu
przepisów ustawy Pzp można więc wywieść generalną zasadę, zgodnie z którą: ten
wykonawca, czy podmiot trzeci realizuje w rzeczywistości zamówienie, który spełnił
wymagane warunki. Obowiązkiem zamawiającego jest zaś badanie zarówno w toku
postępowania, jak i w trakcie realizacji zamówienia, czy zasada ta jest respektowana.
Rzetelne badanie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich oraz egzekwowanie
realizacji zamówienia w danym zakresie przez te podmioty (z uwzględnieniem także art. 36b
ust. 2 ustawy Pzp),
jest niezbędne do tego, aby opisywanie warunków, o których mowa
w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
i korzystanie z cudzych zasobów było w ogóle celowe.
W niniejszej sprawie z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. spółki TOR-KAR-
SSON wynika, że podmiot ten jako podwykonawca zrealizuje roboty budowlane, do których
KIO 2107/20
potrzebne jest użyczane przez niego doświadczenie, czyli doświadczenie w zakresie
przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej oraz
przebudowy lub budowy sieci trakcyjnej tramwajowej.
Jednocześnie jednak w treści JEDZ
podmiot ten złożył oświadczenie, zgodnie z którym zamierza zlecić podwykonawcom
wykonanie
części zamówienia, przy czym nie wskazano, o które części chodzi. Skoro
zakres powierzenia prac podwykonawcom przez podmiot trzeci nie jest zna
ny, to nie można
wykluczyć, że może to być zakres zbieżny z tym, który podmiot trzeci zobowiązał się
wykonać osobiście jako podwykonawca przystępującego. Tym samym treść ww.
oświadczenia w JEDZ powinna prowadzić do powstania wątpliwości, czy użyczenie zasobów
przystępującemu w postaci doświadczenia ma charakter realny, i co za tym idzie – czy
przystępujący spełnia warunek doświadczenia.
W celu wyjaśnienia ww. wątpliwości i jednoznacznego ustalenia, czy przystępujący
spełnia warunek doświadczenia, Izba nakazała zatem zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) wezwanie
przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, jaki
zakres zamówienia spółka TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. zamierza powierzyć do
wykonania swoim podwykonawcom,
3) w razie uzyskania
od przystępującego odpowiedzi, z której wynikać będzie, że jest to
zakres zbieżny choćby częściowo z zakresem, który TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. ma
obowiązek wykonać osobiście - wezwanie przystępującego, na podstawie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, aby
w terminie określonym przez zamawiającego:
a)
zastąpił spółkę TOR-KAR-SSON innym podmiotem lub podmiotami, które spełniają
ww. warunek, lub
b)
zobowiązał się do osobistego wykonania tej części zamówienia, do której potrzebne
jest wymagane w warunku doświadczenie, o ile przystępujący posiada to
doświadczenie,
4)
dokonanie oceny spełniania przez przystępującego warunku doświadczenia i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
Zarzut dotyczący spełniania przez przystępującego warunku doświadczenia
z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego, Izba uznała zatem za zasadny, choć
żądanie odwołującego, aby wykluczyć przystępującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustaw
y Pzp Izba uznała za przedwczesne wobec obowiązku zastosowania
przez zamawiającego w pierwszej kolejności art. 26 ust. 4 i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Dlatego
Izba orzekła jak w sentencji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku kolumny „krotności” w kosztorysie
ofertowym przystępującego dotyczącym sieci trakcyjnej, należy w pierwszej kolejności
KIO 2107/20
wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3
albo jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Użycie przez
ustawodawcę w pkt 2 słowa „treść” przesądza o tym, że obowiązek odrzucenia oferty
zachodzi wówczas, gdy oferta nie jest zgodna z siwz w zakresie merytorycznym, np. co do
terminu, zakresu czy sposobu wykonania zamówienia. Niezgodność taka nie zachodzi
natomiast w przypadku wymogów o charakterze jedynie formalnym.
W niniejszej sprawie przede wszystkim
należy zauważyć, że przystępujący
uwzględnił wymaganą „krotność” w opisach pozycji kosztorysowych. Tym samym „krotność”
została uwzględniona, tylko w innym miejscu kosztorysu, co w ocenie Izby, w niniejszej
sprawie ma wymiar formalny, a nie merytoryczny.
Nie można ponadto zgodzić się z odwołującym, że uwzględnienie „krotności”
w opisach pozycji czyni ofertę przystępującego nieporównywalną z innymi z powodu innego
sposobu obliczania cen w kosztorysie. Należy zauważyć, że w rozdziale XIII pkt 2 w zw.
z pkt 3 s
iwz zamawiający wskazał wzór obliczenia ceny, zgodnie z którym ilość jednostek
przedmiarowych należy pomnożyć w kosztorysie przez ceny jednostkowe dla tych jednostek
przedmiarowych. W ww.
pkt 2 rzeczywiście jest też mowa o obowiązku sporządzenia
kosztorysów ofertowych w oparciu o przedmiar robót, niemniej jednak w ocenie Izby, nie
należy tego rozumieć jako obowiązku dosłownego odwzorowania formatu przedmiaru. Tym
bardziej, że jak wskazano wyżej, prawidłowy sposób obliczenia ceny polegał na
przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość, co oznacza, że nie było wymogu zastosowania
dodatkowego mnożnika w postaci „krotności”. Nawet jeśli inni wykonawcy zastosowali taki
dodatkowy mnożnik, to w świetle wymagań zawartych w rozdziale XIII pkt 2 w zw. z pkt 3
siwz, nie ma powodu, aby
uznać, że przystępujący był zobowiązany obliczyć cenę oferty
w taki sam sposób, jak ci wykonawcy.
Reasumując, uwzględnienie „krotności” w opisach pozycji zamiast w odrębnej
kolumnie nie
stanowi merytorycznej niezgodności oferty z siwz i nie powoduje z ww.
przyczyny
nieporównywalności ofert, ani błędu w obliczeniu ceny. Dlatego też Izba uznała
ww. zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że kwestia spełniania przez
przystępującego warunku doświadczenia wymaga podjęcia przez zamawiającego czynności
wyjaśniających, natomiast nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty przystępującego
z powodu braku kolumny „krotność” w kosztorysie. Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 2107/20
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Jednocześnie Izba wyjaśnia, że na koszty zasądzone na rzecz
odwołującego składają się koszty: wpisu od odwołania (20.000,00 zł), wynagrodzenia
pełnomocnika (3.600,00 zł), dojazdu (552,20 zł), noclegu (210,00 zł) oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa (17,00 zł), co łącznie daje kwotę 24.379,20 zł.
Przewodniczący ………………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego spełniania warunku
doświadczenia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k. jako najkorzystniejszej, wezwanie tego wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyjaśnienia, jaki zakres
zamówienia spółka TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. zamierza powierzyć do wykonania
swoim podwykonawcom, a w razie uzyskania odpowiedzi, że jest to zakres zbieżny
choćby częściowo z zakresem, który TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. ma obowiązek
wykonać osobiście, nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy Silesia Invest Sp.
z o.o. Sp.k. do dokona
nia czynności, o których mowa w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a następnie dokonanie oceny spełniania przez przystępującego
warunku doświadczenia i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
KIO 2107/20
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A.,
ul. Inwalidzka 5, 41-
506 Chorzów, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o.,
ul. Isep 2e, 31-
588 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506
Chorzów, na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót
Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31- 588 Kraków, kwotę 24379 zł
20 gr
(słownie: dwadzieścia cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt dziewięć złotych
dwadzieścia groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, noclegu i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2107/20
Sygn. akt KIO 2107/20
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Tramwaj
e Śląskie S.A., ul. Inwalidzka 5, 41-506 Chorzów, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa
torowiska tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3 Maja –
zadanie 2.8.3.
”, nr referencyjny: UE/JRP/B/316/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22.05.2020 r., nr 2020/S
099-238194.
Pismem z dnia 19.08.2020 r.
zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k.
W dniu 28 sierpnia 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych
„TOR-KRAK” Sp. z o.o., ul. Isep 2e, 31- 588 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił
on
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z Rozdziałem XI pkt 14 SIWZ, Rozdziałem XIII pkt
2, 8, 9 i 10 SIWZ, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(dalej: „siwz”), polegającą w szczególności na sporządzeniu przez Silesia Invest
kosztorysu ofertowego w zakre
sie „Trakcji” sprzecznego z siwz, w tym nieuwzględnienie
wymaganej przez z
amawiającego w przedmiarze wartości „krotność”, co miało
bezpośredni wpływ na cenę oferty, a także spowodowało brak możliwości porównania
oferty Silesia Invest z o
fertami złożonymi przez innych wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu, gdyż zawierała ona błędy w obliczeniu ceny oferty oraz
poszczególnych cen jednostkowych, których nie da się usunąć z uwagi na
nieuwzględnienie przez Silesia Invest w kosztorysie dotyczącym Trakcji, wymaganej
przez za
mawiającego wartości „krotność”,
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy,
który nie wykazał spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu i uznanie,
że Silesia Invest wykazała spełnienie przesłanki udziału w postępowaniu wskazanej
w Rozdziale V punkt II ppkt 2 lit. a SIWZ, pomimo, iż podmiot, na którego zasobach
polega Silesia Invest będzie korzystał z dalszych podwykonawców przy wykonaniu
zadania i nie będzie osobiście realizował robót, w zakresie posiadanego doświadczenia,
co jest sprzeczne z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
KIO 2107/20
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego
uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo
iż udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp.
Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje.
Błędnie sporządzony kosztorys ofertowy – sprzeczność oferty z siwz.
„Należy podkreślić, że Zamawiający w sposób szczegółowy przewidział sposób
sporządzenia kosztorysów ofertowych, zaznaczając, że muszą one być sporządzone na
podstawie
przedmiarów stanowiących załącznik do SIWZ i muszą być zgodne z owymi
przedmiarami
. (…) Zamawiający w SIWZ wyraźnie wprowadził wymóg opracowania
kosztorysu ściśle według przekazanego przedmiaru oraz zawarł w treści SIWZ
postanowienia limitujące odstępstwa od przedmiaru robót, wskazując w Rozdziale XIII punkt
10, że Wykonawca nie może sam wprowadzać żadnych zmian do pozycji przedmiarów
z wyjątkiem sytuacji gdy uszczegółowienia lub zmiany pozycji zostaną wprowadzone przez
Zamawiającego w wyniku zapytań Wykonawców. (…)
Zgodnie z opublikowanym przez Zamawiającego przedmiarem, kosztorys ofertowy
w
zakresie Trakcji powinien zawierać w szczególności kolumnę określającą ilość, krotność i
jednostkę, na podstawie których winna być określona cena jednostkowa i wartość każdej
z pozycji.
(…)
W kosztorysie sp
orządzonym przez Silesia Invest w zakresie Trakcji pominięto
w
ogóle kolumnę dotyczącą krotności opierając wyliczenia wyłącznie na wskazaniu jednostki
i ilości (…) Jest to bardzo istotne uchybienie, albowiem pominięcie tej kolumny w rezultacie
powoduje niezgodność sporządzonej oferty z SIWZ, który wyraźnie przewidywał, iż kosztorys
musi zostać sporządzony na podstawie przedmiaru. Sporządzona przez Silesia Invest oferta
z uwagi na nieuwzględnienie w niej współczynnika „krotność” jest więc sprzeczna z SIWZ
oraz nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi przez pozostałych Wykonawców. (…)
Silesia Invest dokonała innego opisu pozycji niż wskazany w przedmiarze, w sposób
zupełnie dowolny dodając do opisu niektórych pozycji kosztorysu „krotność”, pomimo, iż nie
znajdował się on w opisach pozycji w przedmiarze. Wskazuję, iż w kosztorysie Silesia Invest
w zakresie Trakcji, w pozycji 1.1.18 do opisu pozycji dodano „krotność = 20”; w pozycji 1.2.6
do opisu pozycji dodano „krotność = 20”, do opisu pozycji 2.2.37 dodano „krotność = 20”.
Opis niniejszych pozycji nie jest zgodny z treścią przedmiaru, który nie zawiera
współczynnika „krotność” wpisanych jako opis pozycji. Zamawiający wyraźnie wymagał od
Wykonawcy by uwzględnił on współczynnik „krotność” jako oddzielną kolumnę sporządzonej
tabeli i wykonał kalkulację uwzględniającą przedmiotowy współczynnik w wyliczeniach,
KIO 2107/20
czego Silesia Invest zaniechała, przez co nie da się ustalić sposobu dokonania wyliczenia
ceny oferty przez oferenta.
(…)
Należy zauważyć, że w przypadku kosztorysu Silesia Invest w zakresie Trakcji, skoro
w
opisie został zawarty współczynnik „krotność” jednak w tabeli go nie uwzględniono, nie
możemy aktualnie stwierdzić w sposób nie budzący wątpliwości, czy wartość przedstawiona
prz
ez Wykonawcę dla danej pozycji uwzględnia współczynnik krotności czy nie. Jeśli wartość
wyliczona przez Wykonawcę nie zawierałaby elementu krotności to Wykonawca nie
uwzględniłby wszystkich składników cenowo twórczych, których uwzględnienia wymagał
Zamawia
jący. Najpewniej, jak wynika z przedstawionych poniżej wyliczeń, Silesia Invest
pominął w ogóle współczynnik „krotność” w wyliczeniach. (…)
Analizując kosztorys Silesia Invest w zakresie pozycji 1.1.18 należy zauważyć, że dla
pozycji 1.1.18 przyjęto następujące wartość: ilość – 6, cena – 9,44 – wartość 56,64. Wygląda
na
to, że wartość powstała z działania 6 x 9,44, ponieważ: 6 x 9,44 = 56,64.
Zamawiający wymagał natomiast wyraźnie dla pozycji 1.1.18, by uwzględniała ona
krotność 20. Z powyższego działania nie wynika jednak w żaden sposób by uwzględniało
ono
współczynnik krotności równy 20 i by wartość została obliczona z uwzględnieniem tego
współczynnika. Najpewniej więc wartość nie uwzględnia w ogóle krotności, co jest sprzeczne
z przedmiarem przedstawi
onym przez Zamawiającego i wartość ta powinna zostać jeszcze
pomnożona razy krotność 20, by oferta była zgodna z przedmiarem. Jeśli natomiast wartość
uwzględnia już krotność, co jest jednak mało prawdopodobnym, to nie da się ustalić
rzeczywistej ceny jednostkowej pozycji. Wynagrodzenie wykonawcy ma natomiast charakter
kosztorysowy i
dokładne określenie ceny jednostkowej pozycji w niniejszym Postępowaniu
jest kluczowe i konieczne, bowiem w sytuacji gdy wynagrodzenie jest wynagrodzeniem
kosztorysowym rozlicze
nia stron opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie
wykonanych
świadczeniach.
Analogiczna sytuacja w przypadku kosztorysu Silesia Invest w zakresie Trakcji
zachodzi
także w odniesieniu do pozycji: 1.2.6; 1.3.10; 2.2.5; 2.2.6; 2.2.7; 2.2.16; 2.2.30;
2.2.37; 3.1.5;
które także nie uwzględniają krotności wymaganej przez Zamawiającego.
Powyższy przypadek nie jest więc pojedynczym uchybieniem, ale Silesia Invest w żadnej
z pozycji nie zastosowała wymaganego przez Zamawiającego współczynnika krotności. (…)
Ponadto należy zauważyć, że aktualnie mamy do czynienia z sytuacją, w której nie
wiemy ze stuprocentową pewnością, czy pozycja przestawiona przez Silesia Invest
w kosztorysie powinna zostać jeszcze pomnożona przez krotność 20, czy też pozycja
uwzględnia już krotność w cenie jednostkowej (co nie wynika jednak z obliczeń), ani jaka jest
ostateczna cena jednostkowa, a także wartość pozycji. W tym stanie rzeczy nie da się
określić jakie elementy zawiera przedstawiona cena, gdyż w opisie zamieszczono
współczynnik krotności, który nie wynika jasno z zaprezentowanego działania. W tej sytuacji
KIO 2107/20
Zamawiający mógłby wybrać dwie alternatywne wersje kosztorysu, co za tym idzie nie
wiadomo analizując treść kosztorysu jaka winna być ostateczna cena oferty, ani co składa
się na podaną przez Silesia Invest cenę, która jest podstawą wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. W wyniku tego przedmiotowa oferta jest nieporównywalna z pozostałymi
ofertami.
(…)
W przedmiotowym stan
ie faktycznym zaistniała więc niezgodność z SIWZ zarówno
co do formy kosztorysu sporządzonego przez Silesia Invest (brak kolumny krotność), a także
co do aspektów merytorycznych oferty i treści kosztorysu, bowiem z przedstawionych
wyliczeń wynika, że nie uwzględniają one w ogóle współczynnika krotności przy wyliczeniu
wartości pozycji i ostatecznej ceny oferty. Mamy więc do czynienia z niezgodnością zarówno
co do formy ale i co do aspektów merytorycznych oferty Silesia Invest. (…)”
Brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
„W zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w Rozdziale V punkt II ppkt 2 lit. a SIWZ, Silesia Invest korzysta z zasobów podmiotu
trzeciego a to: TOR-KAR-SSON sp. z o.o.
sp. k (dalej jako: „TOR-KAR-SSON”), w związku
z czym oferent przedłożył zobowiązanie tego podmiotu o oddaniu niezbędnych zasobów
oraz JEDZ TOR-KAR-
SSON. Ze złożonych dokumentów nie wynika jednak, iż TOR-KAR-
SSON w zakresie, w którym udostępnia doświadczenie rzeczywiście zrealizuje roboty, do
realizacji których zdolności te są wymagane. (…)
Analizując treść dokumentów złożonych przez Silesia Invest w zakresie polegania na
zdolnościach TOR-KAR-SSON należy wskazać, że co prawda w zobowiązaniu podmiotu
o oddaniu niezbędnych zasobów z dnia 02.07.2020 r. złożonym przez TOR-KAR-SSON
zamieszczono formułę, iż: „sposób wykorzystania udostępnionych zasobów w zakresie
zdolności technicznych lub/i zawodowych będzie polegał na bezpośrednim udziale przy
realizacji zamówienia jako podwykonawca” oraz iż: „podmiot, który reprezentuję zrealizuje
roboty, budowlane do których zdolności techniczne lub/i zawodowe są niezbędne;”, jednakże
złożone w zobowiązaniu oświadczenia nie znajdują pokrycia w pozostałych dokumentach
przetargowych, w szc
zególności w JEDZ TOR-KAR-SSON.
Wskazuję, iż w JEDZ TOR-KAR-SSON na stronie 5 wskazano, że TOR-KAR-SSON,
jako podmiot udostępniający zasoby, zobowiązany do wykonania części zamówienia
w zakresie,
w którym udostępnia zasoby, zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
części zamówienia, co za tym idzie będzie on korzystał z dalszych podwykonawców. (…)
Zgodnie z powyższym, TOR-KAR-SSON ma więc zamiar realizować roboty, do
których wykonania posiada niezbędne doświadczenie, przy udziale dalszych
podwykonawców. Podmiot nie wskazał jednak na obecnym etapie jakim dalszym
p
odwykonawcom zamierza powierzyć prace, co za tym idzie, nie można zweryfikować ich
doświadczenia. (…)
KIO 2107/20
Należy uznać, że pojęcie z art. 22a ust. 4 dotyczące obowiązku „realizacji” przez
podmiot trzeci, na którego zasobach polega Wykonawca robót budowlanych lub usług, do
realizacji których te zdolności są wymagane, oznacza obowiązek samodzielnego wykonania
tych
zadań bez udziału dalszych podwykonawców. Dalsze podwykonawstwo należy uznać
za niedopuszczalne w przypadku, gdy podwykonawca jest jednoc
ześnie osobą trzecią, na
której zasoby powołał się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
a które wymagają osobistego zaangażowania w realizację zamówienia.
Wskazuję, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem, na którego zasobach
polega
musi gwarantować rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu, który powinien
faktycznie
wykonać prace, co za tym idzie odpowiedni dostęp do doświadczenia podmiotu
nie zostanie
zapewniony, jeśli podmiot ten będzie korzystał z dalszych podwykonawców,
którzy tego doświadczenia nie posiadają. Nawet jeśli TOR-KAR-SSON będzie wykonywał
prace jako podwykonawca, ale przy udziale dalszych podwykonaw
ców, to w rzeczywistości
nie mamy do czynienia z realizacją robót przez podmiot faktycznie posiadający
doświadczenie, a takie rozwiązanie powoduje, że w rzeczywistości to inny podmiot wykonuje
zamówienie, a nie podmiot trzeci w zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby. Zatrudnieni
dalsi podwykonawcy mogą nie posiadać kwalifikacji wymaganych przez SIWZ, co za tym
idzie udostępnione przez TOR-KAR-SSON doświadczenie będzie jedynie pozorne, bo
podmiot ten nie zrealizuje osobiście prac w zakresie udostępnionego doświadczenia.
Koniecznym natomiast jest zapewnienie rzeczywistego dostępu do zasobów podmiotu
trzeciego.
W związku z powyższym, sytuację, w której firma TOR-KAR-SSON tj.
podwykonawca, na którego zasoby Silesia Invest powoływał się w swojej ofercie, zgłosił
chęć powierzenia swojego zakresu dalszym podwykonawcom, którzy najpewniej mogą nie
spełniać pisanego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, należy poczytywać jako próbę
obejścia przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p. (…)
W związku z powyższym należy uznać, że nie można przyjąć, że Silesia Invest
wykazała spełnienie przesłanek udziału w postępowaniu, w związku z czym Zamawiający
winien na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. wykluczyć Silesia Invest z postępowania,
czego zaniechał. (…)”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Silesia Invest,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia wykonawcy Silesia Invest z p
ostępowania, ew. odrzucenia jego oferty,
4) pow
tórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
KIO 2107/20
Pismem z dnia 03.09.2020 r. wykonawca Silesia Invest Sp. z o.o. Sp.k., ul. O. Jana
Siemieńskiego 18-20, 44-100 Gliwice (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
z
ostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 23 września 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z
dnia 23 września 2020 r. przystępujący przedstawił też swoje stanowisko
w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Przebudowa
torowiska
tramwajowego w ciągu ul. Małachowskiego od ul. Mościckiego do ul. 3 Maja” –
zadanie 2.8.3, w ramach projektu
współfinansowanego z POIiŚ.
W rozdziale V pkt II.2. siwz zamawiający wskazał, że w ramach zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawca spe
łni warunek, jeżeli wykaże, że: wykonał w okresie ostatnich 7
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie:
co najmniej 1 zamówienie polegające na przebudowie lub budowie torowiska
tramwajowego w technologii bezpodsy
pkowej o długości min. 200 mtp,
co najmniej 1 zamówienia polegające na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej
tramwajowej o długości odcinka min. 200 m.
Zamawiający uzna spełnienie warunku udziału w postępowaniu zawartego w Rozdziale V pkt
II 2 a tiret 1,
jeżeli Wykonawca wykaże, że w ramach zamówienia polegającego na
przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej wykonał
wszystkie warstwy tego torowiska tzn. zarówno nawierzchnię oraz podtorze. Dotyczy to
również doświadczenia podmiotów trzecich, na zasoby których Wykonawca powoła się
w ofercie w celu wykazania spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu.
W pkt III.5. siwz zamawiający wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykszta
łcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji
których te zdolności są wymagane.
KIO 2107/20
W pkt IV
.4. siwz zamawiający wskazał, że jeżeli zmiana albo rezygnacja
z p
odwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na
zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału
w
postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany
inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie
spełnia je w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem XI pkt 4, ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty (załącznik
nr 2 do SIWZ) oraz niżej wyszczególnione oświadczenia i dokumenty, które wykonawca
zobowiązany jest złożyć za pośrednictwem Platformy tj.:
1)
Oświadczenie/oświadczenia JEDZ,
2)
Kosztorysy ofertowe,
3)
Zobowiązanie, o którym mowa w Rozdziale V pkt III pkt 2, w przypadku gdy
w
ykonawca powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu – załącznik nr 3.
Zgodnie z rozdziałem XIII siwz:
1.
Formą wynagrodzenia za roboty stanowiące przedmiot zamówienia zgodnie z projektem
umowy jest wynagrodzenie kosztorysowe.
2. Cena oferty zostanie wyliczona przez w
ykonawcę metodą kalkulacji uproszczonej
(wg formuły określonej w pkt 3) w oparciu o kosztorysy ofertowe dołączone do oferty i
sporządzone na podstawie Przedmiarów robót stanowiących załącznik do siwz, dla każdego
zakresu finansowanego przez poszczególnych uczestników postępowania.
3.
Cena oferty winna być wyliczona wg formuły:
Ck =
Ʃ L x Cj
gdzie:
Ck
– cena kosztorysowa,
L
– ilość jednostek przedmiarowych,
Cj
– ceny jednostkowe dla jednostek przedmiarowych (ceny jednostkowe winny
zawierać wszystkie niezbędne koszty do wykonania jednostki przedmiarowej,
z uwzględnieniem kosztów określonych w pkt. 7).
8.
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić ściśle wg kolejności pozycji wyszczególnionych
w Przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wym
ienionych w Przedmiarach robót.
9. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie
pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione
KIO 2107/20
w Dokumentacjach projektowych (na rysunkach), w Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót Wykonawca powinien
zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert zgodnie z zapisami Rozdziału VIII.
10. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do pozycji Przedmiarów,
z zastrzeżeniem pkt 11.
11. W przypadku uszczegółowień i/lub zmian do pozycji Przedmiarów wprowadzonych przez
Zamawiaj
ącego w wyniku zapytań Wykonawców należy wszelkie wprowadzone modyfikacje
uwzględnić w cenie jak również w opisach przedmiarowych.
17.
W przypadku omyłek opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających na
niezgodności kosztorysów ofertowych ze specyfikacją, zamawiający będzie stosował niżej
wymienione zasady:
a) w przypadku braku ceny jednostkowej
– zamawiający przyjmie cenę jednostkową
wynikającą z wyliczenia matematycznego na podstawie pozycji kosztorysu
ofertowego,
b)
w przypadku niepełnego opisu pozycji lub jego braku – zamawiający uzna, że opis
jest
zgodny z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ wraz z ewentualnymi
modyfikacjami dokonanymi w wyniku zapytań wykonawców,
c)
w przypadku błędnie podanej jednostki obmiarowej lub jej braku przy równoczesnym
za
chowaniu ilości zgodnych z przedmiarem – zamawiający uzna, że jednostka jest
zgodna z przedmiarem robót dołączonym do SIWZ,
d) w przypadku zastosowania kalkulacji indywidualnej zamiast podanej w przedmiarze
robót wyceny – zamawiający uzna, że wykonawca w pozycji wycenił wszystkie
niezbędne prace, które należy wykonać zgodnie z pozycją przedmiaru robót,
e) w przypadku:
innego opisu pozycji niż w przedmiarze i/lub
zastosowania innych ilości obmiarowych niż w przedmiarze robót i/lub
wprowadzenia pozycji dodatkowych
z zastrzeżeniem pkt 11,
zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jeśli omyłki te
spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta nie będzie podlegała odrzuceniu,
jeśli zmiany będą nieistotne.
f) w przypadku braku pozycji ko
sztorysu zamawiający odrzuci ofertę zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy
– jeśli omyłki te spowodują istotną zmianę w treści oferty. Oferta
nie będzie podlegała odrzuceniu, jeśli zmiany będą nieistotne, a zamawiający na
podstawie kosztorysu ofertowego danego wyko
nawcy będzie mógł jednoznacznie
ustalić cenę jednostkową danej pozycji kosztorysowej.
KIO 2107/20
W
złożonej ofercie przystępujący wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcy:
TOR-KAR-SSON, wykonanie
robót budowlanych – torowisko tramwajowe, sieć trakcyjna.
W
kosztorysie ofertowym Trakcja przystępujący nie zawarł kolumny pn. „krotność”,
ale w opisach pozycji: 1.1.18., 1.2.6., 1.3.10., 2.2.5., 2.2.6., 2.2.7., 2.2.30., 2.2.37., 3.1.5.,
uwzględnił wymaganą krotność wpisując np. „krotność = 20”.
Pismem z dni
a 24.07.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia
określonych oświadczeń i dokumentów, w związku z tym, że jego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza.
W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. wykaz robót wraz z referencjami, z których
wynika, że wykonawcą wskazanej w wykazie roboty była spółka TOR-KAR-SSON.
Z zobowiązania ww. podmiotu wynika, że będzie bezpośrednio uczestniczyć w realizacji
zamówienia jako podwykonawca. W JEDZ ww. podmiotu wpisano:
„Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia?
●Tak
❍Nie
Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:
-
„
Pismem z dnia 19.08.2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zama
wiającego.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu dotyczącego spełniania przez
przystępującego warunku doświadczenia z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego,
należy przytoczyć właściwe przepisy.
KIO 2107/20
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca
może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
eko
nomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
tec
hniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 25 ust 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
KIO 2107/20
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Rozważając okoliczności niniejszej sprawy przede wszystkim należy podkreślić, że
zamawiający opisują warunki udziału w postępowaniu nie po to, by dochować jakichkolwiek
wymogów formalnych (ustawa Pzp nie zawiera obowiązku opisywania warunków, a jedynie
zasady ich opisywania, jeśli zamawiający zdecyduje się na opis), ale po to, by wybrać jako
najkorzystniejszą ofertę takiego wykonawcy, który jako spełniający te warunki, będzie zdolny
do należytego wykonania zamówienia. Dlatego też m.in., warunki każdorazowo muszą być
dostosowane do rodzaju, zakresu, wartości, czy stopnia skomplikowania danego
zamówienia, aby za ich pomocą zamawiający mógł wybrać ofertę tego wykonawcy, który
rzeczywiście jest w stanie wykonać dane konkretne zamówienie. Ustawodawca dopuścił
jednocześnie, aby wykonawca składający ofertę wykazał spełnienie warunków powołując się
na zasoby podmiotów trzecich. Aby zachować przy tym cel opisywania warunków,
tj. realizację zamówienia przez takie podmioty, które dzięki ich spełnieniu zapewniają
właściwe wykonanie zamówienia, w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp ustawodawca wskazał
wyraźnie, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. Innymi słowy: jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek np.
doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do
należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku. Z całokształtu
przepisów ustawy Pzp można więc wywieść generalną zasadę, zgodnie z którą: ten
wykonawca, czy podmiot trzeci realizuje w rzeczywistości zamówienie, który spełnił
wymagane warunki. Obowiązkiem zamawiającego jest zaś badanie zarówno w toku
postępowania, jak i w trakcie realizacji zamówienia, czy zasada ta jest respektowana.
Rzetelne badanie dokumentów dotyczących podmiotów trzecich oraz egzekwowanie
realizacji zamówienia w danym zakresie przez te podmioty (z uwzględnieniem także art. 36b
ust. 2 ustawy Pzp),
jest niezbędne do tego, aby opisywanie warunków, o których mowa
w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
i korzystanie z cudzych zasobów było w ogóle celowe.
W niniejszej sprawie z treści zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. spółki TOR-KAR-
SSON wynika, że podmiot ten jako podwykonawca zrealizuje roboty budowlane, do których
KIO 2107/20
potrzebne jest użyczane przez niego doświadczenie, czyli doświadczenie w zakresie
przebudowy lub budowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej oraz
przebudowy lub budowy sieci trakcyjnej tramwajowej.
Jednocześnie jednak w treści JEDZ
podmiot ten złożył oświadczenie, zgodnie z którym zamierza zlecić podwykonawcom
wykonanie
części zamówienia, przy czym nie wskazano, o które części chodzi. Skoro
zakres powierzenia prac podwykonawcom przez podmiot trzeci nie jest zna
ny, to nie można
wykluczyć, że może to być zakres zbieżny z tym, który podmiot trzeci zobowiązał się
wykonać osobiście jako podwykonawca przystępującego. Tym samym treść ww.
oświadczenia w JEDZ powinna prowadzić do powstania wątpliwości, czy użyczenie zasobów
przystępującemu w postaci doświadczenia ma charakter realny, i co za tym idzie – czy
przystępujący spełnia warunek doświadczenia.
W celu wyjaśnienia ww. wątpliwości i jednoznacznego ustalenia, czy przystępujący
spełnia warunek doświadczenia, Izba nakazała zatem zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) wezwanie
przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnień, jaki
zakres zamówienia spółka TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. zamierza powierzyć do
wykonania swoim podwykonawcom,
3) w razie uzyskania
od przystępującego odpowiedzi, z której wynikać będzie, że jest to
zakres zbieżny choćby częściowo z zakresem, który TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. ma
obowiązek wykonać osobiście - wezwanie przystępującego, na podstawie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp, aby
w terminie określonym przez zamawiającego:
a)
zastąpił spółkę TOR-KAR-SSON innym podmiotem lub podmiotami, które spełniają
ww. warunek, lub
b)
zobowiązał się do osobistego wykonania tej części zamówienia, do której potrzebne
jest wymagane w warunku doświadczenie, o ile przystępujący posiada to
doświadczenie,
4)
dokonanie oceny spełniania przez przystępującego warunku doświadczenia i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
Zarzut dotyczący spełniania przez przystępującego warunku doświadczenia
z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego, Izba uznała zatem za zasadny, choć
żądanie odwołującego, aby wykluczyć przystępującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustaw
y Pzp Izba uznała za przedwczesne wobec obowiązku zastosowania
przez zamawiającego w pierwszej kolejności art. 26 ust. 4 i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
Dlatego
Izba orzekła jak w sentencji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku kolumny „krotności” w kosztorysie
ofertowym przystępującego dotyczącym sieci trakcyjnej, należy w pierwszej kolejności
KIO 2107/20
wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3
albo jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Użycie przez
ustawodawcę w pkt 2 słowa „treść” przesądza o tym, że obowiązek odrzucenia oferty
zachodzi wówczas, gdy oferta nie jest zgodna z siwz w zakresie merytorycznym, np. co do
terminu, zakresu czy sposobu wykonania zamówienia. Niezgodność taka nie zachodzi
natomiast w przypadku wymogów o charakterze jedynie formalnym.
W niniejszej sprawie przede wszystkim
należy zauważyć, że przystępujący
uwzględnił wymaganą „krotność” w opisach pozycji kosztorysowych. Tym samym „krotność”
została uwzględniona, tylko w innym miejscu kosztorysu, co w ocenie Izby, w niniejszej
sprawie ma wymiar formalny, a nie merytoryczny.
Nie można ponadto zgodzić się z odwołującym, że uwzględnienie „krotności”
w opisach pozycji czyni ofertę przystępującego nieporównywalną z innymi z powodu innego
sposobu obliczania cen w kosztorysie. Należy zauważyć, że w rozdziale XIII pkt 2 w zw.
z pkt 3 s
iwz zamawiający wskazał wzór obliczenia ceny, zgodnie z którym ilość jednostek
przedmiarowych należy pomnożyć w kosztorysie przez ceny jednostkowe dla tych jednostek
przedmiarowych. W ww.
pkt 2 rzeczywiście jest też mowa o obowiązku sporządzenia
kosztorysów ofertowych w oparciu o przedmiar robót, niemniej jednak w ocenie Izby, nie
należy tego rozumieć jako obowiązku dosłownego odwzorowania formatu przedmiaru. Tym
bardziej, że jak wskazano wyżej, prawidłowy sposób obliczenia ceny polegał na
przemnożeniu ceny jednostkowej przez ilość, co oznacza, że nie było wymogu zastosowania
dodatkowego mnożnika w postaci „krotności”. Nawet jeśli inni wykonawcy zastosowali taki
dodatkowy mnożnik, to w świetle wymagań zawartych w rozdziale XIII pkt 2 w zw. z pkt 3
siwz, nie ma powodu, aby
uznać, że przystępujący był zobowiązany obliczyć cenę oferty
w taki sam sposób, jak ci wykonawcy.
Reasumując, uwzględnienie „krotności” w opisach pozycji zamiast w odrębnej
kolumnie nie
stanowi merytorycznej niezgodności oferty z siwz i nie powoduje z ww.
przyczyny
nieporównywalności ofert, ani błędu w obliczeniu ceny. Dlatego też Izba uznała
ww. zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że kwestia spełniania przez
przystępującego warunku doświadczenia wymaga podjęcia przez zamawiającego czynności
wyjaśniających, natomiast nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty przystępującego
z powodu braku kolumny „krotność” w kosztorysie. Wobec powyższego Izba postanowiła jak
w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 2107/20
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Jednocześnie Izba wyjaśnia, że na koszty zasądzone na rzecz
odwołującego składają się koszty: wpisu od odwołania (20.000,00 zł), wynagrodzenia
pełnomocnika (3.600,00 zł), dojazdu (552,20 zł), noclegu (210,00 zł) oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictwa (17,00 zł), co łącznie daje kwotę 24.379,20 zł.
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2101/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2092/20 z dnia 2020-10-19
