rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2176/20
KIO 2176/20
po ro
zpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 2 września 2020 r. przez
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Oława w
Oławie
przy udziale wykonawcy A. F.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
zpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 2 września 2020 r. przez
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Oława w
Oławie
przy udziale wykonawcy A. F.,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.)
i nakazuje zamawiającemu – Gminie
Oława w Oławie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne
wezwanie wykonawcy A. F. do
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i dokonanie ponownej
oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Oława w Oławie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy, tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Gminy Oława w Oławie na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Oleśnicy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2176/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Oława w Oławie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa wodociągu Siedlec-Stanowice w
gminie Oława.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dn
iu 2 września 2020 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i
Ochrony Środowiska Sp. z o.o. w Oławie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań zamawiającego w toku postępowania, w tym m.in.:
-
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
– A. F. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: WOD-KOP A. F., ul. M. Albertów 2A, 42-165 Lipie
(zwanego dalej również: „A. F.”, „WOD-KOP” lub „przystępujący”), podczas gdy oferta ta
powinna podlegać odrzuceniu,
-
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
– WOD-KOP ze względu na zawarcie w
ofercie rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia,
-
zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz
naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez wybór oferty WOD-KOP jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta
ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p.,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez bezzasadne
zaniechanie czynności odrzucenia oferty WOD-KOP, mimo iż przedstawione przez ww.
wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że
zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., a
ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegającej na
wyborze oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta
o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia (s.i.w.z.) spośród ofert złożonych w
p
ostępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają
istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty WOD-KOP jako
najkorzystniejszej;
2.
odrzucenie oferty WOD-KOP w p
ostępowaniu z uwagi na rażąco niską cenę na
podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p.;
3.
dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na
podstawie ustalonych w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji
wynikających z powtórnej oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez z
amawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego
realizację. Zgodnie z ustalonymi w s.i.w.z. wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty
WOD-KOP przez z
amawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty, co umożliwi
dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest
uczestnikiem postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów
oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru
oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej
przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać
interes we wniesieniu odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną odwołującego w
p
ostępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie zamawiającemu
wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p., przy
uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3
ustawy P.z.p., odwołujący podniósł, że dnia 17 sierpnia 2020 r. zgodnie z dyspozycją art. 86
ust. 5 ustawy P.z.p. z
amawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację z
otwarcia ofert w p
ostępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że zamawiający na
realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.525.364,00 zł brutto. Ponadto, zgodnie
z powyższą informacją w postępowaniu zostało złożone 12 ofert, w tym oferta WOD-KOP na
kwotę 1.317.703,76 zł brutto oraz oferta odwołującego 1.339.478,16 zł brutto. Obu ww.
wykonawców zaoferowało taki sam okres gwarancji.
Odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 20 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 91
ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p. z
amawiający zobowiązał WOD-KOP do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących
ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z okoliczności sprawy wynika bowiem, że
cena realizacji zamówienia, podana w punkcie Formularzu ofertowym WOD-KOP jest ceną o
47,82% niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie, WOD-KOP przedstawiła bardzo ogólne i lakoniczne wyjaśnienia z dnia
27 sierpnia 2020 r., w których minimalizację kosztów realizacji zamówienia uzasadnił ogólną
sytuacją na rynku zamówień publicznych, małą liczbą przetargów w branży sanitarnej i
brakiem wygranych w przetargach, pomimo stosowania cen na podobnym i niższym
poziomie z rezultatem w połowie lub na końcu stawki.
Odwołujący wskazał, że powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy
P.z.p.
oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną
przez niego cenę. Wskazał, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy P.z.p., tworzy
dom
niemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a
zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Na skutek powyższego
domniemania WOD-
KOP wezwany do złożenia wyjaśnień, jeżeli chce je obalić, musi
udowodnić, iż zaoferowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu
wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające
to dowody.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 sierpnia 2020 r. WOD-
KOP złożył bardzo ogólne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej (w dużej
mierze opierające się na ogólnych twierdzeniach dotyczących badania ceny oferty w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz przedłożył referencje wystawione
w innych postępowaniach, jak również zestawienie materiałów o wątpliwej autentyczności
oraz przydatności co do sposobu kształtowania ceny i wpływu na jej obliczenie, co miało w
ocenie WOD-
KOP wykazywać rzekomą prawidłowość ceny. W ocenie odwołującego,
wyjaśnienia WOD-KOP są niewystarczające.
Odwołujący zauważył, że WOD-KOP nie przedłożył dowodów, które mogłyby
potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca, prowadząc roboty budowlane związane z
budową kanalizacji, jest zobowiązany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa do
utylizacji odpadów wytworzonych w związku z realizacją ww. zamówienia. Z informacji
uzyskanych przez o
dwołującego wynika, że WOD-KOP nie jest wpisany na listę podmiotów
uprawnionych do samodzielnej utylizacji
odpadów, zatem w przedmiotowym postępowaniu
powinien posłużyć się podwykonawcą, który będzie utylizował odpady w ramach realizacji
przedmiotowych robót budowlanych. Tymczasem WOD-KOP w ramach swojej oferty nie
wskazał takiego podwykonawcy ani nie zasygnalizował, że będzie w powyższym zakresie
korzystał z podwykonawcy. W związku z powyższym, przy ustalaniu ceny całkowitej realizacji
zamówienia WOD-KOP całkowicie pominął koszty związane z utylizacją odpadów i w ogóle
nie uwzględnił powyższej kwestii w wyliczeniach swojej ceny. Tymczasem, jak wynika wprost
z art. 90 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., ww. wyk
onawca był zobowiązany udzielić wyjaśnień
ceny, w tym składając dowody dotyczące wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie
wynikającym m.in. z przepisów prawa ochrony środowiska (w której to kategorii mieści się
również utylizacja odpadów). Uwzględnienie powyższych kosztów w wycenie wynikało
równolegle z treści Rozdziału XVII SIWZ. Zaniechawszy wyjaśnień i dowodów (w tym
wskazania podwykonawcy) w zakresie kosztów utylizacji odpadów, zamawiający nie uczynił
zadość wezwaniu z dnia 20 sierpnia 2020 r., co w konsekwencji należy uwzględnić wobec
braku obalenia przez WOD-
KOP domniemania, iż jego oferta nie jest rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że w treści swoich wyjaśnień z dnia 27 sierpnia 2020 r. WOD-
KOP wskazał, że zaproponowana w ofercie cena zawiera wszystkie koszty potrzebne do
wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z s.i.w.z. i załącznikami do niej, tj.:
dokumentacją techniczną, specyfikacjami technicznymi, oraz ze sztuką budowlaną metodą
przewiertu sterowanego. W powyższym zakresie wykonawca nie przedstawia jednak jak
kształtują się ceny realizacji poszczególnych czynności składających się zgodnie z
dokumentacją postępowania na realizacji przedmiotowego zamówienia. WOD-KOP zatem w
żaden sposób nie udowadnia, w jaki sposób doszło do podziału ceny poszczególnych
etapów realizacji, i czy będą one wykonywane po cenach rynkowych.
WOD-
KOP nie wyjaśnia również w jakikolwiek sposób wpływu powoływanych
okoliczności na sposób kształtowania ceny.
Odwołujący stwierdził, że WOD-KOP powołuje się na szerokie doświadczenie przy
realizacji podobnych zadań, jak również na orzecznictwo sądów powszechnych, z których
wynika, że rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Tymczasem w swoich wyjaśnieniach i przedstawionych dowodach ww.
wykonawca w żaden sposób nie udowadnia, że cena jego oferty jest ceną rynkową,
ponieważ nie podaje nawet potencjalnej kwoty zysku, jaką uzyska w ramach realizacji
zamówienia. Wykazanie zysku ma kluczowe znaczenie dla udowodnienia, że realizacji
zamówienia będzie dla wykonawcy opłacalna i nie została ustalona poniżej kosztów.
Odwołujący stwierdził, że w kolejnym fragmencie wyjaśnień z dnia 27 sierpnia 2020 r.
WOD-
KOP dochodzi do błędnych wniosków, iż: „Biorąc pod uwagę, iż firma wykonawcy
zaw
sze należycie i w terminie realizowała swoje zadania, działa na rynku 13 lat i posiada
same
pozytywne referencje, należy więc uznać, iż jest firmą wiarygodną i solidną. Sam fakt,
iż cena oferty jest niższa od drugiej najniższej oferty o jedynie o 0,84% wartości kosztorysu
inwestorskiego a od kolejnej o 1,48% potwierdza jedynie, że oferenci świadomie kalkulują na
niskim poziomie cenowym swoje oferty ze względu na aktualna sytuację rynkową, małą ilość
zamówień publicznych i znikomą szansę pozyskania robót, i reasumując nie może stanowić
podstawy do automatycznego uznawania danej ceny jako rażąco niskiej i jej odrzucenia”.
Odwołujący zauważył, że – po pierwsze – fakt podnoszenia argumentów, że długoletniego
doświadczenia w branży i posiadania rzekomo samych pozytywnych referencji w żadnym
wypadku nie stanowi
ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym
postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie
referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których
nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym
doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu
nie jest rażąco niska. Odwołujący podkreślił, że często spotykaną praktyką jest mocne
obniżanie cen przez wykonawców w celu uzyskania jednego zamówienia (w szczególności
dla podtrzymania doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień), aby przy realizacji
innych zamówień „wyrównać” zaniżony zysk. Odnosząc się do argumentu WOD-KOP
odnośnie niewielkiej różnicy w porównaniu z kolejną ofertą odwołujący podkreślił, że celem
wyjaśnień ceny jest rzetelne wykazanie, że cena jego oferty jest rynkowa, a nie dokonania
porównania z ofertami pozostałych wykonawców w postępowaniu. Powyższe nie ma
znaczenia przy udowodnieniu przez WOD-
KOP, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że następnie WOD-KOP wskazał, że „moja firma posiada
liczne i wysokie rabaty na dostarczane materiały i usługi. Dzięki własnemu zapleczu
sprzętowemu mogę oferować niższe ceny Jako wykonawca posiadam również
wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, która zapewnia prawidłowe i fachowe realizowanie
zadań z zakresu zamówień publicznych czego dowodem są referencje - które dołączyłem do
oferty i do uzu
pełniam.
W związku z głównym kryterium wyboru ofert tj. najniższa cena wykonawca wyceniając
roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na najlepszą – najniższą
wycenę oferty, tj.
-
dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników.
-
posiadanie własnego sprzętu budowlanego,
-
oszczędności, które możemy wygenerować zaopatrując się u stałych i sprawdzonych
dostawców i kontrahentów, z którymi współpracujemy od wielu lat, którzy zapewniają nam
materiały po konkurencyjnych cenach ze specjalnymi upustami przewidzianymi
indywidualnie dla nas, które to ceny zostały przedstawione przez nas w wartości złożonej
przez nas oferty.
Wszystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej
przez nas cenie ofertowej.”.
Odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił na potwierdzenie powyższych
twierdzeń żadnych wyliczeń czy dowodów potwierdzających posiadane rabaty na
dostarczane materiały i usługi, na dysponowanie własną kadrą oraz posiadanie własnego
sprzętu. W szczególności wykonawca nie przedstawił nawet przybliżonej kalkulacji kosztów
robocizny
ani ilości pracowników i współpracowników delegowanych do realizacji
zamówienia (w szczególności osób delegowanych do pełnienia nadzoru nad wykonaniem
zamówienia). W zakresie posiadania własnego sprzętu WOD-KOP nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie własności sprzętu ani jego przybliżonej ilości, jak również nie
wyjaśnił, jak będą kształtować się koszty eksploatacji ww. sprzętu.
Odwołujący podniósł, że WOD-KOP przesłał w załączeniu referencje z uprzednio
wykonywanych robót, co jednak nie ma żadnego wpływu na wykazanie przez tego
wykonawcę, że cena jego oferty w toczącym się postępowaniu nie jest rażąco niska. Jest to
o tyle istotne, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie podał nawet
przybliżonych cen poszczególnych elementów ceny całkowitej oferty. Nie wiadomo zatem na
jakiej podstawie przedstawione referencje miałyby świadczyć, że cena oferty WODKOP nie
jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślił, że co prawda WOD-KOP na końcu swoich wyjaśnień
przedstawił zestawienie materiałów podpisane przez przedstawiciela SANITECH P. O.
(chociaż podpis nie potwierdza, czy dokument został podpisany przez osobę do tego
umocowaną), to powyższy dokument należy uznać za nierzetelny i niepotwierdzający
informacji w powołanym przez WOD-KOP zakresie. Po pierwsze, z zestawienia materiałów
nie wynika, że odnosi się ono do przedmiotowego postępowania ani nie wskazano, z kiedy
pochodzi rzekoma oferta i do kogo zosta
ła skierowana. Po drugie, ceny przedstawione w
z
estawieniu zostały dopisane ręcznie długopisem, co wobec formy skanu całych wyjaśnień
poddaje pod wątpliwość, czy ceny te zostały rzeczywiście ustalone przez przedstawiciela
SANITECH. Powyższe sprawia, że zestawienie materiałów nie może zostać uznane za
rzetelny dowód potwierdzający rynkową wartość cen materiałów w ofercie WOD-KOP, przez
co należy dojść do wniosku, że ww. wykonawca nie uczynił zadość wyjaśnieniu powyższej
kwestii.
Odwołujący zauważył, że w ramach dalszych wyjaśnień WOD-KOP wskazał, że
„wyliczamy roboty zgodnie ze swoją wiedzą i informacją z rynku materiałów, kalkulujemy
robociznę na poziomie 12,00 zł/r-g bez narzutów czyli 19,80 zł/r-g netto z narzutami
przyjętymi w kosztorysie ofertowym, Kp - 50% i Zysk-10% - tak aby nie była niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”. Odwołujący wskazał, że
również powyższe wyliczenia nie uczyniły zadość wezwaniu, ponieważ sam odniesienie się
do stawek netto i brutto wynagrodzenia, bez wskazania ostatecznej ich wartości (po
doliczeniu kosztów pracowniczych i zysku), a przede wszystkim liczby i wymiaru etatów, nie
daje pełnego i prawidłowego obrazu przedstawionych wyliczeń. Niezależnie od powyższego,
wyjaśnienia w ww. zakresie potwierdzają, że cena oferty WOD-KOP jest rażąco niska.
W ocenie odwołującego, dla oceny, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską,
nie ma znaczenia, że WOD-KOP prowadzi równocześnie inne działalności, tj. sprzedaż
hurtową materiałów i wypożyczalnię sprzętu budowlanego, ponieważ ww. wykonawca w
żaden sposób nie udowodnił, jaki rzekomo wpływ mogłoby mieć prowadzenie powyższych
działalności na cenę oferty zaoferowanej w ramach przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zauważył, że w konsekwencji pominięcie przez WOD-KOP obowiązków
w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji
zamówienia przez WOD-KOP i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia
ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów
cenotwórczych, prowadzi do jedynego wniosku, powodującego konieczność stwierdzenia
przez z
amawiającego braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
WOD-KOP.
W związku z powyższym, zamawiający mimo wezwania WOD-KOP do złożenia
wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien
odrzucić jego ofertę jako zawierają rażąco niską cenę. WOD-KOP zaniechawszy
odpowiedniego wyjaśnienia poszczególnych składników ceny swojej oferty jedynie
potwierdził, że podana przez tego wykonawcę cena jest oderwana od cen panujących w
realiach rynkowych. W związku z powyższym Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia
oferty WOD-
KOP jako zawierającej rażąco niską cenę czym dopuścił się również naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p., m
ając na uwadze treść zarzutu nr 1 odwołania,
odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty WOD-KOP był niedopuszczalny
i został dokonany wbrew przepisom ustawy P.z.p. oraz w sposób naruszający zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w
niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym
samym skutkują koniecznością odrzucenie oferty WOD-KOP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy P.z.
p. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością
prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym – z obowiązkiem
dokonania przez z
amawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec
ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został
podzielony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyroku z dnia 10 września
2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14): „Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to
wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również
stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do
wszystkich wykonawców”. Ponadto, wybór oferty WOD-KOP jako najkorzystniejszej jest
równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „wyboru
oferty najkorzystniejszej” w postępowaniu, za którą to powinna zostać uznana oferta
o
dwołującego.
Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 września 2020 roku wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa
prawnego.
W ocenie z
amawiającego odwołanie jest bezzasadne.
Zamawiający wskazał, że argumentacja odwołania koncentruje się na treści
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę A. F., natomiast dalsze zarzuty są bezpośrednią
konsekwencją stanowiska odwołującego zawartego w tym podstawowym zarzucie.
Stwierdził, że odwołujący pomija fakt, że argumenty wskazane w jego odwołaniu nie
dowodzą tego, by oferta wybranego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę.
W ocenie zamawiającego, dla uznania, że cena oferty jest rażąco niska, nie są
wystarczające wątpliwości odwołującego. Dla przyjęcia takiego wniosku niezbędne jest
uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy A. F. dowodzą zastosowania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podniósł, że nie ma podstaw dla uznania, że cena tego wykonawcy jest
rażąco niska. Zaznaczył, że cena tego oferenta i cena odwołującego są praktycznie tożsame
co już z założenia wskazuje na konieczność zachowania bardzo dużej ostrożności w ocenie
zarzutów odwołania. Faktycznym bowiem powodem odwołania nie jest rażąco niska cena
wykonawcy A. F.
, bo wówczas za rażąco niską cenę należałoby uznać również cenę
odwołującego, ale fakt, że cena ta okazała się najkorzystniejsza. Jeżeli bowiem dwa
podmioty za wykonanie tych samych
prac oferują cenę praktycznie tożsamą, to nie można
dokonywać odmiennej oceny obu tych ofert. Wywód odwołującego prowadziłby do wniosku,
że tylko jedna oferta zawiera rażąco niską cenę, co byłoby nielogiczne, bo wyceniane były te
same prace.
Zamawiający wskazał, że kolejne oferty również zawierały ceny zbliżone, co dowodzi.
tylko tego, że obecne ceny rynkowe są niższe od zakładanych przez inwestora. Skoro kilka
podmiotów złożyło oferty z podobnymi cenami, niższymi niż kosztorys inwestorski, to nie
można uznać, że ich wyliczenia są nierealistyczne, że każdy z nich oferował cenę poniżej
możliwości sfinansowania robót, a zatem rażąco niską. Rażąco niska cena to cena, która nie
zapewni możliwości wykonania zadania. W obecnym przypadku brak jest dowodów, by cena
A. F.
nie zapewniała możliwości wykonania zadania, bo oznaczałoby to, że również cena
odwołującego, praktycznie tożsama, również uniemożliwia wykonanie zadania — tych
samych prac
— a zatem, że zarzut odwołania, by wybrać jako najkorzystniejszą ofertę
odwołującego jest chybiony. Cena rażąco niska to cena, która nie zapewni możliwości
wykonania zadania.
Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok
z dnia 27 września 2013 r. sygn. akt: KIO 2181/13, wyrok z dnia 1 lipca 2013 r. sygn. akt:
KIO 1424/13 i in.
Zamawiający zauważył, że przy ocenie wyjaśnień wykonawcy A. F. należy mieć na
uwadze, że punktem odniesienia dla badania charakteru ceny oferty mogą być ceny
zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w danym postępowaniu i ceny
ofert zbliżonych zamówień. Bez wątpienia, co najmniej dwie dalsze oferty były również
zbliżone co do wysokości ceny, wobec czego w tym kontekście cena wykonawcy A. F. nie
była rażąco niska. Fakt, że kilku innych oferentów zaoferowało podobne ceny, poniżej
kosztorys inwestorskiego, dowodzi tego, że ceny te są realne.
W ocenie zamawiającego, również analiza wyjaśnień wykonawcy A. F. nie prowadzi
do wniosków, na jakie wskazujące odwołujący. Wyjaśnienia te są rzeczowe, konkretne,
popa
rte ofertą dostawcy materiałów dla oferenta, wobec czego nie sposób rozsądnie
zarzucać, że wykonawca ten nie wykazał wyliczenia ceny j nie wykazał możliwości
wykonania robót za oferowaną cenę. Nie istnieje wymóg osiągania zysku, jak błędnie
zarzuca odwołujący, bowiem prowadzenie działalności gospodarczej odbywa się w ramach
ryzyka przedsiębiorcy. To przedsiębiorca szacuje, czy musi osiągnąć zysk z danej umowy,
czy też w jego interesie będzie akurat przyjęcie takiego rozwiązania, że istotne jest dla niego
po
krycie kosztów prowadzenia robót i zagospodarowanie pracowników i maszyn, by nie
zostały one niewykorzystane generując koszty stałe. Powszechnie wiadomym jest, że
prowadzenie przedsiębiorstwa budowlanego wiąże się z kosztami stałymi np. pensji,
ubezpieczeń, wynajmu, leasingu, wobec czego w pewnych wypadkach nawet uzyskanie
zlecenia bez zysku będzie korzystniejsze niż brak zlecenia, co wiąże się z koniecznością
przestojów i mimo to opłacania kosztów stałych. Dlatego zarzut, że wykonawca A. F. nie
wykaz
ał odpowiedniego zysku, marży, jest zarzutem nietrafionym, bo zamawiający nie ma
prawa wymagać, by wykonawcy uzyskiwali taki czy inny zysk. Ważne jest to, czy określona
cena pozwoli na wykonanie prac, a nie to, czy wykonawca odniesie zysk z danego zlecenia.
Odwołujący nie rozróżnia dwóch odrębnych kategorii — rażąco niskiej ceny, która nie
pozwala na wykonanie zadania,
od braku zysku, który nie pozwala na osiągnięcie zarobku.
Odwołujący błędnie kwalifikuje rażąco niską cenę jako cenę, która nie daje zarobku, marży, a
przecież nie tego tyczy się cena rażąco niska. Cena rażąco niska to cena nie dająca
możliwości wykonania zadania. Odwołujący myli zatem kategorie ekonomiczne, co prowadzi
go do błędnego wniosku, że wyjaśnienia wykonawcy są niedokładne.
Co do k
osztów utylizacji odpadów, zamawiający wskazał, że nie były one osobno
wyceniane w ramach ofert, dlatego nie można wymagać, by taki składnik był przedstawiony
w wyliczeniu. Wykonawca ma obowiązek pokryć koszty utylizacji z ceny, jaką zaoferował, co
wynika z s.i.w.z.
. W wezwaniu nie było żądania wyliczenia kosztów utylizacji, bowiem te
koszty nie są osobno płacone przez zamawiającego, dlatego też wykonawca A. F. nie
przedstawił w tym zakresie wyliczenia, niemniej jednak koszty utylizacji nie będą zwiększać
ceny płatnej przez zamawiającego, a z drugiej strony budowa wodociągu w większości w
technologii bezwykopowej nie jest działaniem tworzącym znaczne ilości odpadów. Prace
prowadzone są w gruncie, co nie będzie rodzić w sposób szczególny powstawania odpadów.
Co do kalkulacji
poszczególnych składników ceny, zamawiający stwierdził, że to
wykonawca A. F.
wyjaśnił koszty robocizny, jak i wykazał koszty materiałów, wobec czego
wyjaśnił podatkowe składniki wyliczenia ceny. Ważne jest to, że wykonawca opiera się na
wynagrodzeniu za pracę wg konkretnej stawki, jak i na materiałach, co do których posiada
zapewnienie dostawy wg konkretnych cen.
Zamawiający podniósł, że zarzut odwołania, że wykonawca A. F. celowo zaniżył
cenę, by otrzymać zlecenie, jest niczym niepoparty, pozbawiony dowodów, a poza tym
pomija fakt, że kilku innych wykonawców również zaoferowało analogiczne ceny, w tym i
sam odwołujący, a względem pozostałych ofert odwołujący, nie podnosi zarzutów. Wręcz
przeciwnie
– swoją uznaje za prawidłową.
W ocenie zamawiającego, oferta na materiały od firmy SANITECH nie budzi
wątpliwości formalnych, a co do zarzutów odwołującego należy wskazać, że:
-
na ofercie znajduje się podpis, czyli znak ręczny. Przepisy prawa, w tym kodeks
cywilny nie na
rzucają sposobu naniesienia podpisu, poza wymogiem, że ma to być znak
ręcznie naniesiony. Bez wątpienia podpis został naniesiony, a brak jest dowodu, by naniosła
go osoba inna, niż wskazana w treści pisma,
-
z treści pisma, pieczątki wynika, że pismo złożył kontrahent wykonawcy, firma
SANITECH,
-
oferta dotyczy przedmiotu postępowania, co wynika z rodzaju materiałów,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, jak i szaty graficznej, która pochodzi z
dokumentacji projektowej z
amawiającego, stanowiącej część składową s.i.w.z.,
-
skoro oświadczenie powyższe podsiada wykonawca, to jasne jest, że do niego
zostało skierowane, a odwołujący nie dowodzi okoliczności przeciwnej,
-
żaden przepis prawa nie wyklucza możliwości naniesienia cen długopisem; jest to
również forma pisemna,
-
wskazanie na stawki
godzinowe za pracę, jakie stosuje wykonawca A. F., jest
rzeczowym odniesieniem
się do kwestii kosztów robocizny.
Zamawiający podniósł, że zarówno wykonawca A. F., jak i odwołujący, koszty
robocizny wykazują poprzez odwołanie się do stawki wynagrodzenia za godzinę, bez
przedstawienia dokumentów, np. umów o pracę. Tym samym odwołujący nie może
rozsądnie zarzucać, że oferent wygrywający nie wykazał wysokości kosztów robocizny.
Zamawiający zauważył, że co do treści, kosztorys cenowy wykonawcy A. F. i
załącznik nr 8 do wyjaśnień odwołujący względem wezwania zamawiającego, są tożsame,
bo wyjaśniają szczegóły cenowe złożonej oferty. De facto, odpowiedzi obu podmiotów są
odzwierciedleniem pytań zamawiającego, a co istotne, to fakt, że wykonawca A. F.
posługiwać będzie się własnym sprzętem przy wykonaniu robót, w przeciwieństwie do
odwołującego, który musi sprzęt wynajmować wraz z usługą transportową, w odróżnieniu od
oferenta wybranego przez zamawiającego.
W konsekwencji
, w ocenie zamawiającego, stanąć należy na stanowisku, że
wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdzają, by cena oferty była rażąco niska. Zarzuty
odwołania są polemiką, która wynika z niezadowolenia, a nie błędów wykonawcy lub
zamawiającego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca, A. F.
w piśmie procesowym z 10 września 2020 roku wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach uzasadnił, iż do zaoferowania
ce
ny na takim poziomie skłoniła go ogólna sytuacja na runku zamówień publicznych, w tym
mała liczba przetargów w branży sanitarnej, a nadto brak wygranych WOD-KOP w
przetargach, pomimo stosowania cen na podobnym i niższym poziomie z rezultatem w
połowie lub na końcu stawki. W dalszej kolejności podniósł, iż zaproponowana cena zawiera
wszystkie koszty potrzebne do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z s.i.w.z., tj.:
dokumentacją techniczną, specyfikacjami technicznymi oraz ze sztuką budowlaną metodą
przewiertu sterowanego. WOD-
KOP posiada doświadczenie w realizowaniu zadań, jak
przedmiotowe zamówienie, wobec czego zaoferowana cena jest w pełni przemyślana i
kształtuje się na poziomie 52,18% kosztorysu inwestorskiego. WOD-KOP dodał w
wyjaśnieniach, iż zawsze należycie i w terminie realizuje swoje zadania, działa na rynku 13
lat i posiada same pozytywne referencje, należy wiec uznać, iż jest firmą wiarygodną i
solidną.
Przystępujący zwrócił uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach prawidłowo
zasygnalizował fakt, iż cena oferty jest niższa od drugiej najniższej oferty o jedynie o 0,84%
wartości kosztorysu inwestorskiego, a od kolejnej o 1,48%. Powyższe potwierdza, że
oferenci świadomie kalkulują na niskim poziomie cenowym swoje oferty ze względu na
aktualną sytuację rynkową, małą ilość zamówień publicznych i znikomą szansę pozyskania
robót, co nie może stanowić podstawy do automatycznego uznawania danej ceny jako
rażąco niskiej i odrzucenia oferty takiego podmiotu. WOD-KOP w wyjaśnieniach dodał, iż
posiada własne zaplecze sprzętowe, dzięki czemu może oferować konkurencyjne ceny.
Nadto WOD-
KOP posiada wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, która zapewnia prawidłowe i
fachowe realizowanie zadań z zakresu zamówień publicznych czego dowodem są
przedłożone referencje. Ponadto WOD-KOP wskazał, iż może poczynić oszczędności
zaopatrując się u stałych i sprawdzonych dostawców, z którymi współpracuje od wielu lat. Do
wyjaśnień WOD-KOP przedłożył dokument cen rynkowych zakupu najważniejszych
(najbardziej cenotwórczych) elementów, tj. materiałów wymienionych w kosztorysie
ofertowym, z ogólnodostępnej hurtowni materiałów sanitarnych, tak, aby zamawiający miał
punkt odniesienia i dowód realności podanych przeze WOD-KOP cen kosztorysu. Następnie
WOD-
KOP w złożonych wyjaśnieniach opisał koszty związane z robocizną. Wyliczono
robociznę na poziomie 12,00 zł/r-g bez narzutów, czyli 19,80 zł/r-g netto z narzutami
przyjętymi w kosztorysie ofertowym, Kp-50% i Zysk-10% - tak aby nie była niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dalej WOD-KOP wskazał, iż
najniższe krajowe wynagrodzenie w 2020 jest równe kwocie 2.600,00 zł brutto, czyli
1.930,62zł netto. WOD-KOP kwotę netto 1.930,62 zł netto podzielił średnio na 22 dni w
miesiącu i 8 godzin pracy pracownika dziennie, tak ustalono najniższą stawkę
roboczogodziny na poziomie ok. 10,97
zł/r-g netto, bądź też biorąc pod uwagę minimalna
stawkę godzinową, która w 2020 roku wynosi 17,00zł brutto (11,00 zł netto), WOD-KOP
ostatecznie stwierdził, że w kalkulacji kosztów przyjął dużo wyższą kwotę/stawkę
roboczogodziny dla pracowników, a tym samym nie zaniżył w żaden sposób kosztów
robocizny i jest tym samym w stanie wykonać roboty bez żadnego zbędnego ryzyka. Na
zakończenie WOD-KOP prawidłowo wskazał, iż wycenił roboty i kalkulacje kosztów użycia
sprzętu również na takim poziomie, aby wygenerować chociaż minimalny zysk.
Jednocześnie WOD-KOP prawidłowo dodał, iż posiada równoległe profile działalności firmy
do
t. sprzedaż hurtowej materiałów i wypożyczania sprzętu budowlanego, co nie pozostaje
bez znaczenia, albowiem dysponując własnym sprzętem może on oferować konkurencyjne
ceny. WOD-
KOP zapewnił, iż w cenie przedstawionej w ofercie wykona roboty rzetelnie i
fa
chowo z założonym dla siebie zyskiem. Podsumowując WOD-KOP prawidłowo uzasadnił
(w tym udowodnił), iż ceny zaproponowane przez niego są cenami realnymi - rynkowymi i w
pełni pozwalają na prawidłowe zrealizowanie mu przedmiotu zamówienia. Nadto w swoich
wyj
aśnieniach WOD-KOP dodał również, co nie jest bez znaczenia, iż przy metodzie
przewiertu sterowanego znacznie obniżają się koszty robót ziemnych, ponieważ konieczne
jest tylko wykopanie komór startowych i odbiorczych, a nie odkrywka wodociągu i przyłączy
n
a całej długości jego wykonywania.
Izba ustaliła, co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego wynosiła 2.269.636,99 zł, co stanowi
równowartość 531.618,06 euro.
W dniu 17 sierpnia 2020 r. z
amawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację z otwarcia ofert w postępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że
z
amawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.525.364,00 zł brutto.
Ponadto, z
godnie z powyższą informacją, w postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, w tym
oferta WOD-
KOP na kwotę 1.317.703,76 zł brutto oraz oferta odwołującego na kwotę
1.339.478,16 zł brutto. Obu ww. wykonawców zaoferowało taki sam okres gwarancji.
W dniu 2
1 sierpnia2020 roku zamawiający skierował do przystępującego pismo
następującej treści:
Zamawiający, Gmina Oława, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 - dalej ustawa
Pzp) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Oferowana w przedmiotowym postępowaniu cena 1 317 703,76 zł jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, a więc
zachodzi przesłanka art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy P.z.p., pozwalająca zamawiającemu
zwrócić się o wyjaśnienie ceny.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 26.08.2020r. dotyczące wezwania do
udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w złożonej ofercie - wyjaśniamy, że moja
oferta, nie zawiera ceny rażąco niskiej co prawda kształtuje się na poziomie ok. 52,18% ale
do kalkulacji na tak niskim poziomie skłoniła nas ogólna sytuacja na runku zamówień
publicznych, mała liczba przetargów w branży sanitarnej i brak wygranych w przetargach,
pomimo stosowania cen na podobnym i niższym poziomie z rezultatem w połowie lub na
końcu stawki. Obserwując ceny oferentów w innych postępowaniach przetargowych
wygrywały oferty — z niższymi procentowo cenami sięgającymi nawet do 35% wartości
kosztorysów inwestorskich, dlatego tak właśnie skalkulowaliśmy cenę aby wygrać -
jednocześnie zapewniając firmie zakładany zysk.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, stąd podejmując próbę
zdefiniowania tego pojęcia należy sięgnąć do znaczenia tego pojęcia w praktyce. W
powszechnej świadomości zarówno wykonawców, jak i zamawiających, funkcjonuje definicja
p
ojęcia: „rażąco niska cena”, sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych.
Zgodnie z tą definicją, cyt.: „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Zaproponowana cena w ofercie zawiera wszystkie koszty potrzebne do wykonania
przedmiotowego zamówienia zgodnie z siwz i załącznikami do niej tj.: dokumentacją
techniczną, specyfikacjami technicznymi, oraz ze sztuką budowlaną metodą przewiertu
sterowanego.
Wielokrotnie
w orzecznictwie wskazuje się, iż „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
w
ykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z
dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Firma oferenta posiada
doświadczenie w
realizowaniu tego typu zada
ń, wobec czego cena przez niego proponowana jest w pełni
przemyślana i kształtuje się na poziomie 52,18% kosztorysu inwestorskiego.
Po
dobnie rażąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie arbitrażowym. Za
rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie
jest m
ożliwe (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07). Rażąco
niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-
696/07).
Biorąc pod uwagę, iż firma wykonawcy zawsze należycie i w terminie realizowała
z
adania, działa na rynku 13 lat i posiada same pozytywne referencje, należy więc uznać, iż
jest firmą wiarygodną i solidną. Sam fakt, iż cena oferty jest niższa od drugiej
najkorzystniejszej oferty o jedynie o
0,84% wartości kosztorysu inwestorskiego a od kolejnej
o 1,48 %
potwierdza jedynie, że oferenci świadomie kalkulują na niskim poziomie cenowym
swoje oferty ze względu na aktualną sytuację rynkową, małą ilość zamówień publicznych i
znikom
ą szansę pozyskania robót, i reasumując nie może stanowić podstawy do
automat
ycznego uznawania danej ceny jako rażąco niskiej i jej odrzucenia, co przesądził
Europ
ejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Constanzo (C-103/88, ECR 1989, s. l-1839).
Niniejsze stanowisko potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2013-07-10 ,
KIO 1549/13
: Samo porównanie cen czy to do Zamawiającego, czy to do pozostałych
wykonawców ze wskazaniem różnic procentowych nie stanowi podstawy do uwzględnienia
zarzutu rażąco niskiej ceny.
Znacząca różnica pomiędzy naszym kosztorysem ofertowym a kosztorysem
inwestorskim wskazywać może, iż kosztorys inwestorski być może jest nieco zawyżony,
ponieważ jak wiemy, nie jest wyceniany po cenach rynkowych lecz według cen średnich z
Sekocenbudu z poprzednich lat.
Moja firma posiada liczne i wysokie
rabaty na dostarczane materiały i usługi. Dzięki
własnemu zapleczu sprzętowemu mogę oferować niższe ceny. Jako wykonawca posiadam
również wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, która zapewnia prawidłowe i terminowe
realizowanie zadań z zakresu zamówień publicznych czego dowodem są referencje — które
dołączyłem do oferty i douzupełniam.
W zw
iązku z głównym kryterium wyboru ofert tj. najniższa cena wykonawca
wyceniając roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na najlepszą -
najniższą wycenę oferty, tj. - dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników,
posiadan
ie własnego sprzętu budowlanego,
- os
zczędności, które możemy wygenerować zaopatrując się u stałych i sprawdzonych
dost
awców i kontrahentów, z którymi współpracujemy od wielu lat, którzy zapewniają nam
mater
iały po konkurencyjnych cenach ze specjalnymi upustami przewidzianymi
indy
widualnie dla nas, które to ceny zostały przedstawione przez nas w wartości złożonej
przez nas oferty.
Wsz
ystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w
zaoferowanej przez nas cenie ofertowej.
Rozliczamy roboty
zgodnie ze swoją wiedzą i informacją z rynku materiałów,
kalkulujemy robociznę na poziomie 12,00 zł/r-g bez narzutów czyli 19,80 zł/r-g netto z
narzutami przyjętymi w kosztorysie ofertowym, Kp-50% i zysk-10% - tak aby nie była niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 z
późn. zm.).
Najniższe krajowe wynagrodzenie w 2020 roku jest równe 2.600,00 zł brutto czyli
1.930,62 zł netto. Kwotę netto 1.930,62 zł dzielimy na średnio 22 dni w miesiącu i 8 godzin
pracy pracownika dziennie otrzymując najniższą stawkę roboczogodziny, która wyniesie ok.
10,97 zł/r-g netto lub biorąc pod uwagę minimalną stawkę godzinową, która w 2020 roku
wynosi 17,00
zł brutto (11,00 zł netto) – stwierdzamy, że w kalkulacji kosztów przyjąłem dużo
wyższą kwotę/stawkę roboczogodziny dla pracowników, a co za tym idzie – nie zaniżyłem w
żaden sposób kosztów roboczogodziny i jestem w stanie wykonać roboty bez żadnego
zbędnego ryzyka.
Wyceniam roboty i kalkuluję koszty użycia sprzętu również na takim poziomie, aby
wygenerować chociaż minimalny zysk dla firmy, posiadam równoległe profile działalności
firmy: sprzedaż hurtową materiałów i wypożyczalnię sprzętu budowlanego – co bardzo
pomaga mi dawać konkurencyjne ceny. Wykonawca zapewnia, iż w cenie przedstawionej w
swojej ofercie wykona roboty rzetelnie i fachowo z założonym dla siebie zyskiem.
Ceny zaproponowane prze oferenta są cenami realnymi – rynkowymi i w pełni
pozwalają na prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia, przy metodzie przewiertu
sterowanego znacznie obniżają się koszty robót ziemnych, ponieważ konieczne jest tylko
wykopa
nie komór startowych i odbiorczych, a nie odkrywka wodociągu i przyłączy na całej
długości jej wykonywania.
W załączeniu przedstawiam dokument cen rynkowych zakupu najważniejszych,
najbardziej cenotwórczych elementów, tj. materiałów wymienionych w kosztorysie ofertowym
z ogólnodostępnej hurtowni materiałów sanitarnych, aby zamawiający miał punkt odniesienia
i dowód realności podanych przeze mnie cen w kosztorysie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez wybór oferty WOD-KOP jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odno
szącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagr
odzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
fu
nkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Ponieważ cena oferty przystępującego jest niższa od szacunkowej wartości
zamówienia o ponad 30%, czynność wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Dokonując analizy
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia złożone przez
przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca
ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał okoliczności,
które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. liczne i wysokie rabaty na dostarczane
materiały i usługi, własne zaplecze sprzętowe, wykwalifikowana kadra pracownicza,
Wszystkie te czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi
konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i
szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Przyznała to również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt
KIO 1253/18.
Jedyne konkretne kwoty, jakie przystępujący podał w wyjaśnieniach to robocizna na
poziomie 12 zł/ r-g netto bez narzutów, czyli 19,80 zł/r-g netto z narzutami przyjętymi w
kosztorysie ofertowym, Kp-50% i zysk
– 10%. Poza tym załączył ofertę na materiały
wymienione w kosztorysie ofertowym. W ocenie Izby inform
acje te nie mogą przesądzać, że
przystępujący wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach brak
jest jakiejkolwiek
kalkulacji wykazującej realność przyjętej ceny, wykazania, w jaki sposób na
cenę wpływają okoliczności wskazane przez przystępującego w złożonych wyjaśnieniach,
kosztów zatrudnienia pracowników, liczby pracowników, którzy będą wykonywać zadanie,
itp. Również w kalkulacji powinny znaleźć się koszty utylizacji odpadów powstałych przy
realizacji zamówienia. Nie ma racji zamawiający stwierdzając w odpowiedzi na odwołanie, że
wykonawca nie miał obowiązku ich wykazywać, ponieważ koszty te wykonawca ma
obowiązek pokryć z ceny. Właśnie dlatego, że koszty te są również elementem
cenotwórczym, winny być uwzględnione i wykazane w złożonej kalkulacji.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na
odwołanie, iż o tym, że cena przystępującego nie jest rażąco niska, ma przesądzać fakt, że
w dwóch innych ofertach zaoferowano ceny zbliżone do ceny przystępującego. Właśnie
dlatego zamawiający ma w takim przypadku obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, by ustalić, czy wykonawcy przysługują wyjątkowe okoliczności, nieprzysługujące
innym wykonawcom, pozwalające mu obniżyć cenę oferty.
Odnosząc się do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczonych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba wskazuje, że nie są one adekwatne do
przedmiotowej sprawy, ponieważ zostały wydane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw
(Dz. U., poz. 1020), która w sposób szczegółowy uregulowała zasady wzywania
wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez bezzasadne zaniechanie
czynności odrzucenia oferty WOD-KOP, oraz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, niemniej jednak nakazała zamawiającemu ponowne wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny.
Zamawiający w kolejnym wezwaniu winien wskazać obszary i elementy cenotwórcze, które
przystępujący powinien w szczególności wyjaśnić.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn.
akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych
okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do
skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność
rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym
brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający, wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej
ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie
wskazał przy tym konkretnych obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W
sytuacji, gdy cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot
zamówienia, wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie elementy
kosztotwórcze wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym
ponosić konsekwencji wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.)
i nakazuje zamawiającemu – Gminie
Oława w Oławie – unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowne
wezwanie wykonawcy A. F. do
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i dokonanie ponownej
oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Oława w Oławie i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy, tytułem wpisu od odwołania,
3.2
zasądza od Gminy Oława w Oławie na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Oleśnicy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2176/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Oława w Oławie – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa wodociągu Siedlec-Stanowice w
gminie Oława.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dn
iu 2 września 2020 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i
Ochrony Środowiska Sp. z o.o. w Oławie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań zamawiającego w toku postępowania, w tym m.in.:
-
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
– A. F. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: WOD-KOP A. F., ul. M. Albertów 2A, 42-165 Lipie
(zwanego dalej również: „A. F.”, „WOD-KOP” lub „przystępujący”), podczas gdy oferta ta
powinna podlegać odrzuceniu,
-
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
– WOD-KOP ze względu na zawarcie w
ofercie rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia,
-
zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez
naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz
naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.:
1.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez wybór oferty WOD-KOP jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta
ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p.,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez bezzasadne
zaniechanie czynności odrzucenia oferty WOD-KOP, mimo iż przedstawione przez ww.
wykonawcę wyjaśnienia oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że
zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., a
ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegającej na
wyborze oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta
o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia (s.i.w.z.) spośród ofert złożonych w
p
ostępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają
istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji odwołujący wniósł o nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty WOD-KOP jako
najkorzystniejszej;
2.
odrzucenie oferty WOD-KOP w p
ostępowaniu z uwagi na rażąco niską cenę na
podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p.;
3.
dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na
podstawie ustalonych w s.i.w.z.
kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji
wynikających z powtórnej oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia
przez z
amawiającego ww. przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności
zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego
realizację. Zgodnie z ustalonymi w s.i.w.z. wymaganiami, prawidłowe dokonanie oceny oferty
WOD-KOP przez z
amawiającego powinno skutkować odrzuceniem jego oferty, co umożliwi
dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący jest
uczestnikiem postępowania, jego oferta została prawidłowo złożona i nie zawiera błędów
oraz została sklasyfikowana na drugim miejscu, a tym samym istnieje możliwość wyboru
oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie wskazanych powyżej
przepisów, ma istotny wpływ na wynik postępowania, w czym należy równolegle upatrywać
interes we wniesieniu odwołania, albowiem wpływa to na sytuację prawną odwołującego w
p
ostępowaniu. Uchybienia mogą zostać naprawione poprzez nakazanie zamawiającemu
wykonania czynności zgodnych z obowiązującymi przepisami ustawy P.z.p., przy
uwzględnieniu zarzutów odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3
ustawy P.z.p., odwołujący podniósł, że dnia 17 sierpnia 2020 r. zgodnie z dyspozycją art. 86
ust. 5 ustawy P.z.p. z
amawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację z
otwarcia ofert w p
ostępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że zamawiający na
realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.525.364,00 zł brutto. Ponadto, zgodnie
z powyższą informacją w postępowaniu zostało złożone 12 ofert, w tym oferta WOD-KOP na
kwotę 1.317.703,76 zł brutto oraz oferta odwołującego 1.339.478,16 zł brutto. Obu ww.
wykonawców zaoferowało taki sam okres gwarancji.
Odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 20 sierpnia 2020 r. na podstawie art. 91
ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p. z
amawiający zobowiązał WOD-KOP do złożenia wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny oferty ww. wykonawcy oraz złożenia dowodów dotyczących
ceny i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z okoliczności sprawy wynika bowiem, że
cena realizacji zamówienia, podana w punkcie Formularzu ofertowym WOD-KOP jest ceną o
47,82% niższą od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie, WOD-KOP przedstawiła bardzo ogólne i lakoniczne wyjaśnienia z dnia
27 sierpnia 2020 r., w których minimalizację kosztów realizacji zamówienia uzasadnił ogólną
sytuacją na rynku zamówień publicznych, małą liczbą przetargów w branży sanitarnej i
brakiem wygranych w przetargach, pomimo stosowania cen na podobnym i niższym
poziomie z rezultatem w połowie lub na końcu stawki.
Odwołujący wskazał, że powyższe wezwanie, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy
P.z.p.
oznacza, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną
przez niego cenę. Wskazał, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy P.z.p., tworzy
dom
niemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a
zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Na skutek powyższego
domniemania WOD-
KOP wezwany do złożenia wyjaśnień, jeżeli chce je obalić, musi
udowodnić, iż zaoferowana przez niego cena, nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu
wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające
to dowody.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 sierpnia 2020 r. WOD-
KOP złożył bardzo ogólne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej (w dużej
mierze opierające się na ogólnych twierdzeniach dotyczących badania ceny oferty w
pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), oraz przedłożył referencje wystawione
w innych postępowaniach, jak również zestawienie materiałów o wątpliwej autentyczności
oraz przydatności co do sposobu kształtowania ceny i wpływu na jej obliczenie, co miało w
ocenie WOD-
KOP wykazywać rzekomą prawidłowość ceny. W ocenie odwołującego,
wyjaśnienia WOD-KOP są niewystarczające.
Odwołujący zauważył, że WOD-KOP nie przedłożył dowodów, które mogłyby
potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca, prowadząc roboty budowlane związane z
budową kanalizacji, jest zobowiązany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa do
utylizacji odpadów wytworzonych w związku z realizacją ww. zamówienia. Z informacji
uzyskanych przez o
dwołującego wynika, że WOD-KOP nie jest wpisany na listę podmiotów
uprawnionych do samodzielnej utylizacji
odpadów, zatem w przedmiotowym postępowaniu
powinien posłużyć się podwykonawcą, który będzie utylizował odpady w ramach realizacji
przedmiotowych robót budowlanych. Tymczasem WOD-KOP w ramach swojej oferty nie
wskazał takiego podwykonawcy ani nie zasygnalizował, że będzie w powyższym zakresie
korzystał z podwykonawcy. W związku z powyższym, przy ustalaniu ceny całkowitej realizacji
zamówienia WOD-KOP całkowicie pominął koszty związane z utylizacją odpadów i w ogóle
nie uwzględnił powyższej kwestii w wyliczeniach swojej ceny. Tymczasem, jak wynika wprost
z art. 90 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., ww. wyk
onawca był zobowiązany udzielić wyjaśnień
ceny, w tym składając dowody dotyczące wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie
wynikającym m.in. z przepisów prawa ochrony środowiska (w której to kategorii mieści się
również utylizacja odpadów). Uwzględnienie powyższych kosztów w wycenie wynikało
równolegle z treści Rozdziału XVII SIWZ. Zaniechawszy wyjaśnień i dowodów (w tym
wskazania podwykonawcy) w zakresie kosztów utylizacji odpadów, zamawiający nie uczynił
zadość wezwaniu z dnia 20 sierpnia 2020 r., co w konsekwencji należy uwzględnić wobec
braku obalenia przez WOD-
KOP domniemania, iż jego oferta nie jest rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że w treści swoich wyjaśnień z dnia 27 sierpnia 2020 r. WOD-
KOP wskazał, że zaproponowana w ofercie cena zawiera wszystkie koszty potrzebne do
wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z s.i.w.z. i załącznikami do niej, tj.:
dokumentacją techniczną, specyfikacjami technicznymi, oraz ze sztuką budowlaną metodą
przewiertu sterowanego. W powyższym zakresie wykonawca nie przedstawia jednak jak
kształtują się ceny realizacji poszczególnych czynności składających się zgodnie z
dokumentacją postępowania na realizacji przedmiotowego zamówienia. WOD-KOP zatem w
żaden sposób nie udowadnia, w jaki sposób doszło do podziału ceny poszczególnych
etapów realizacji, i czy będą one wykonywane po cenach rynkowych.
WOD-
KOP nie wyjaśnia również w jakikolwiek sposób wpływu powoływanych
okoliczności na sposób kształtowania ceny.
Odwołujący stwierdził, że WOD-KOP powołuje się na szerokie doświadczenie przy
realizacji podobnych zadań, jak również na orzecznictwo sądów powszechnych, z których
wynika, że rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Tymczasem w swoich wyjaśnieniach i przedstawionych dowodach ww.
wykonawca w żaden sposób nie udowadnia, że cena jego oferty jest ceną rynkową,
ponieważ nie podaje nawet potencjalnej kwoty zysku, jaką uzyska w ramach realizacji
zamówienia. Wykazanie zysku ma kluczowe znaczenie dla udowodnienia, że realizacji
zamówienia będzie dla wykonawcy opłacalna i nie została ustalona poniżej kosztów.
Odwołujący stwierdził, że w kolejnym fragmencie wyjaśnień z dnia 27 sierpnia 2020 r.
WOD-
KOP dochodzi do błędnych wniosków, iż: „Biorąc pod uwagę, iż firma wykonawcy
zaw
sze należycie i w terminie realizowała swoje zadania, działa na rynku 13 lat i posiada
same
pozytywne referencje, należy więc uznać, iż jest firmą wiarygodną i solidną. Sam fakt,
iż cena oferty jest niższa od drugiej najniższej oferty o jedynie o 0,84% wartości kosztorysu
inwestorskiego a od kolejnej o 1,48% potwierdza jedynie, że oferenci świadomie kalkulują na
niskim poziomie cenowym swoje oferty ze względu na aktualna sytuację rynkową, małą ilość
zamówień publicznych i znikomą szansę pozyskania robót, i reasumując nie może stanowić
podstawy do automatycznego uznawania danej ceny jako rażąco niskiej i jej odrzucenia”.
Odwołujący zauważył, że – po pierwsze – fakt podnoszenia argumentów, że długoletniego
doświadczenia w branży i posiadania rzekomo samych pozytywnych referencji w żadnym
wypadku nie stanowi
ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym
postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie
referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których
nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym
doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu
nie jest rażąco niska. Odwołujący podkreślił, że często spotykaną praktyką jest mocne
obniżanie cen przez wykonawców w celu uzyskania jednego zamówienia (w szczególności
dla podtrzymania doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień), aby przy realizacji
innych zamówień „wyrównać” zaniżony zysk. Odnosząc się do argumentu WOD-KOP
odnośnie niewielkiej różnicy w porównaniu z kolejną ofertą odwołujący podkreślił, że celem
wyjaśnień ceny jest rzetelne wykazanie, że cena jego oferty jest rynkowa, a nie dokonania
porównania z ofertami pozostałych wykonawców w postępowaniu. Powyższe nie ma
znaczenia przy udowodnieniu przez WOD-
KOP, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.
Odwołujący zauważył, że następnie WOD-KOP wskazał, że „moja firma posiada
liczne i wysokie rabaty na dostarczane materiały i usługi. Dzięki własnemu zapleczu
sprzętowemu mogę oferować niższe ceny Jako wykonawca posiadam również
wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, która zapewnia prawidłowe i fachowe realizowanie
zadań z zakresu zamówień publicznych czego dowodem są referencje - które dołączyłem do
oferty i do uzu
pełniam.
W związku z głównym kryterium wyboru ofert tj. najniższa cena wykonawca wyceniając
roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na najlepszą – najniższą
wycenę oferty, tj.
-
dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników.
-
posiadanie własnego sprzętu budowlanego,
-
oszczędności, które możemy wygenerować zaopatrując się u stałych i sprawdzonych
dostawców i kontrahentów, z którymi współpracujemy od wielu lat, którzy zapewniają nam
materiały po konkurencyjnych cenach ze specjalnymi upustami przewidzianymi
indywidualnie dla nas, które to ceny zostały przedstawione przez nas w wartości złożonej
przez nas oferty.
Wszystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej
przez nas cenie ofertowej.”.
Odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił na potwierdzenie powyższych
twierdzeń żadnych wyliczeń czy dowodów potwierdzających posiadane rabaty na
dostarczane materiały i usługi, na dysponowanie własną kadrą oraz posiadanie własnego
sprzętu. W szczególności wykonawca nie przedstawił nawet przybliżonej kalkulacji kosztów
robocizny
ani ilości pracowników i współpracowników delegowanych do realizacji
zamówienia (w szczególności osób delegowanych do pełnienia nadzoru nad wykonaniem
zamówienia). W zakresie posiadania własnego sprzętu WOD-KOP nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie własności sprzętu ani jego przybliżonej ilości, jak również nie
wyjaśnił, jak będą kształtować się koszty eksploatacji ww. sprzętu.
Odwołujący podniósł, że WOD-KOP przesłał w załączeniu referencje z uprzednio
wykonywanych robót, co jednak nie ma żadnego wpływu na wykazanie przez tego
wykonawcę, że cena jego oferty w toczącym się postępowaniu nie jest rażąco niska. Jest to
o tyle istotne, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie podał nawet
przybliżonych cen poszczególnych elementów ceny całkowitej oferty. Nie wiadomo zatem na
jakiej podstawie przedstawione referencje miałyby świadczyć, że cena oferty WODKOP nie
jest rażąco niska.
Odwołujący podkreślił, że co prawda WOD-KOP na końcu swoich wyjaśnień
przedstawił zestawienie materiałów podpisane przez przedstawiciela SANITECH P. O.
(chociaż podpis nie potwierdza, czy dokument został podpisany przez osobę do tego
umocowaną), to powyższy dokument należy uznać za nierzetelny i niepotwierdzający
informacji w powołanym przez WOD-KOP zakresie. Po pierwsze, z zestawienia materiałów
nie wynika, że odnosi się ono do przedmiotowego postępowania ani nie wskazano, z kiedy
pochodzi rzekoma oferta i do kogo zosta
ła skierowana. Po drugie, ceny przedstawione w
z
estawieniu zostały dopisane ręcznie długopisem, co wobec formy skanu całych wyjaśnień
poddaje pod wątpliwość, czy ceny te zostały rzeczywiście ustalone przez przedstawiciela
SANITECH. Powyższe sprawia, że zestawienie materiałów nie może zostać uznane za
rzetelny dowód potwierdzający rynkową wartość cen materiałów w ofercie WOD-KOP, przez
co należy dojść do wniosku, że ww. wykonawca nie uczynił zadość wyjaśnieniu powyższej
kwestii.
Odwołujący zauważył, że w ramach dalszych wyjaśnień WOD-KOP wskazał, że
„wyliczamy roboty zgodnie ze swoją wiedzą i informacją z rynku materiałów, kalkulujemy
robociznę na poziomie 12,00 zł/r-g bez narzutów czyli 19,80 zł/r-g netto z narzutami
przyjętymi w kosztorysie ofertowym, Kp - 50% i Zysk-10% - tak aby nie była niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”. Odwołujący wskazał, że
również powyższe wyliczenia nie uczyniły zadość wezwaniu, ponieważ sam odniesienie się
do stawek netto i brutto wynagrodzenia, bez wskazania ostatecznej ich wartości (po
doliczeniu kosztów pracowniczych i zysku), a przede wszystkim liczby i wymiaru etatów, nie
daje pełnego i prawidłowego obrazu przedstawionych wyliczeń. Niezależnie od powyższego,
wyjaśnienia w ww. zakresie potwierdzają, że cena oferty WOD-KOP jest rażąco niska.
W ocenie odwołującego, dla oceny, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską,
nie ma znaczenia, że WOD-KOP prowadzi równocześnie inne działalności, tj. sprzedaż
hurtową materiałów i wypożyczalnię sprzętu budowlanego, ponieważ ww. wykonawca w
żaden sposób nie udowodnił, jaki rzekomo wpływ mogłoby mieć prowadzenie powyższych
działalności na cenę oferty zaoferowanej w ramach przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zauważył, że w konsekwencji pominięcie przez WOD-KOP obowiązków
w zakresie szczegółowości opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji
zamówienia przez WOD-KOP i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia
ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów
cenotwórczych, prowadzi do jedynego wniosku, powodującego konieczność stwierdzenia
przez z
amawiającego braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie
WOD-KOP.
W związku z powyższym, zamawiający mimo wezwania WOD-KOP do złożenia
wyjaśnień i dowodów w zakresie sposobu wyliczenia ceny całkowitej jego oferty, powinien
odrzucić jego ofertę jako zawierają rażąco niską cenę. WOD-KOP zaniechawszy
odpowiedniego wyjaśnienia poszczególnych składników ceny swojej oferty jedynie
potwierdził, że podana przez tego wykonawcę cena jest oderwana od cen panujących w
realiach rynkowych. W związku z powyższym Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia
oferty WOD-
KOP jako zawierającej rażąco niską cenę czym dopuścił się również naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p., m
ając na uwadze treść zarzutu nr 1 odwołania,
odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty WOD-KOP był niedopuszczalny
i został dokonany wbrew przepisom ustawy P.z.p. oraz w sposób naruszający zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w
niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym
samym skutkują koniecznością odrzucenie oferty WOD-KOP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy P.z.
p. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością
prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym – z obowiązkiem
dokonania przez z
amawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec
ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Powyższy pogląd został
podzielony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyroku z dnia 10 września
2014 r. (sygn. akt: KIO 1804/14): „Nie podziela się stanowiska, że porównywalność ofert, to
wyłącznie możliwość oceny w kryteriach oceny ofert. Porównywalność ofert, to również
stosowanie jednakowych przesłanek wykluczenia i odrzucenia ofert w stosunku do
wszystkich wykonawców”. Ponadto, wybór oferty WOD-KOP jako najkorzystniejszej jest
równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „wyboru
oferty najkorzystniejszej” w postępowaniu, za którą to powinna zostać uznana oferta
o
dwołującego.
Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 września 2020 roku wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa
prawnego.
W ocenie z
amawiającego odwołanie jest bezzasadne.
Zamawiający wskazał, że argumentacja odwołania koncentruje się na treści
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę A. F., natomiast dalsze zarzuty są bezpośrednią
konsekwencją stanowiska odwołującego zawartego w tym podstawowym zarzucie.
Stwierdził, że odwołujący pomija fakt, że argumenty wskazane w jego odwołaniu nie
dowodzą tego, by oferta wybranego wykonawcy zawierała rażąco niską cenę.
W ocenie zamawiającego, dla uznania, że cena oferty jest rażąco niska, nie są
wystarczające wątpliwości odwołującego. Dla przyjęcia takiego wniosku niezbędne jest
uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy A. F. dowodzą zastosowania rażąco niskiej ceny.
Zamawiający podniósł, że nie ma podstaw dla uznania, że cena tego wykonawcy jest
rażąco niska. Zaznaczył, że cena tego oferenta i cena odwołującego są praktycznie tożsame
co już z założenia wskazuje na konieczność zachowania bardzo dużej ostrożności w ocenie
zarzutów odwołania. Faktycznym bowiem powodem odwołania nie jest rażąco niska cena
wykonawcy A. F.
, bo wówczas za rażąco niską cenę należałoby uznać również cenę
odwołującego, ale fakt, że cena ta okazała się najkorzystniejsza. Jeżeli bowiem dwa
podmioty za wykonanie tych samych
prac oferują cenę praktycznie tożsamą, to nie można
dokonywać odmiennej oceny obu tych ofert. Wywód odwołującego prowadziłby do wniosku,
że tylko jedna oferta zawiera rażąco niską cenę, co byłoby nielogiczne, bo wyceniane były te
same prace.
Zamawiający wskazał, że kolejne oferty również zawierały ceny zbliżone, co dowodzi.
tylko tego, że obecne ceny rynkowe są niższe od zakładanych przez inwestora. Skoro kilka
podmiotów złożyło oferty z podobnymi cenami, niższymi niż kosztorys inwestorski, to nie
można uznać, że ich wyliczenia są nierealistyczne, że każdy z nich oferował cenę poniżej
możliwości sfinansowania robót, a zatem rażąco niską. Rażąco niska cena to cena, która nie
zapewni możliwości wykonania zadania. W obecnym przypadku brak jest dowodów, by cena
A. F.
nie zapewniała możliwości wykonania zadania, bo oznaczałoby to, że również cena
odwołującego, praktycznie tożsama, również uniemożliwia wykonanie zadania — tych
samych prac
— a zatem, że zarzut odwołania, by wybrać jako najkorzystniejszą ofertę
odwołującego jest chybiony. Cena rażąco niska to cena, która nie zapewni możliwości
wykonania zadania.
Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok
z dnia 27 września 2013 r. sygn. akt: KIO 2181/13, wyrok z dnia 1 lipca 2013 r. sygn. akt:
KIO 1424/13 i in.
Zamawiający zauważył, że przy ocenie wyjaśnień wykonawcy A. F. należy mieć na
uwadze, że punktem odniesienia dla badania charakteru ceny oferty mogą być ceny
zaoferowane przez innych wykonawców, biorących udział w danym postępowaniu i ceny
ofert zbliżonych zamówień. Bez wątpienia, co najmniej dwie dalsze oferty były również
zbliżone co do wysokości ceny, wobec czego w tym kontekście cena wykonawcy A. F. nie
była rażąco niska. Fakt, że kilku innych oferentów zaoferowało podobne ceny, poniżej
kosztorys inwestorskiego, dowodzi tego, że ceny te są realne.
W ocenie zamawiającego, również analiza wyjaśnień wykonawcy A. F. nie prowadzi
do wniosków, na jakie wskazujące odwołujący. Wyjaśnienia te są rzeczowe, konkretne,
popa
rte ofertą dostawcy materiałów dla oferenta, wobec czego nie sposób rozsądnie
zarzucać, że wykonawca ten nie wykazał wyliczenia ceny j nie wykazał możliwości
wykonania robót za oferowaną cenę. Nie istnieje wymóg osiągania zysku, jak błędnie
zarzuca odwołujący, bowiem prowadzenie działalności gospodarczej odbywa się w ramach
ryzyka przedsiębiorcy. To przedsiębiorca szacuje, czy musi osiągnąć zysk z danej umowy,
czy też w jego interesie będzie akurat przyjęcie takiego rozwiązania, że istotne jest dla niego
po
krycie kosztów prowadzenia robót i zagospodarowanie pracowników i maszyn, by nie
zostały one niewykorzystane generując koszty stałe. Powszechnie wiadomym jest, że
prowadzenie przedsiębiorstwa budowlanego wiąże się z kosztami stałymi np. pensji,
ubezpieczeń, wynajmu, leasingu, wobec czego w pewnych wypadkach nawet uzyskanie
zlecenia bez zysku będzie korzystniejsze niż brak zlecenia, co wiąże się z koniecznością
przestojów i mimo to opłacania kosztów stałych. Dlatego zarzut, że wykonawca A. F. nie
wykaz
ał odpowiedniego zysku, marży, jest zarzutem nietrafionym, bo zamawiający nie ma
prawa wymagać, by wykonawcy uzyskiwali taki czy inny zysk. Ważne jest to, czy określona
cena pozwoli na wykonanie prac, a nie to, czy wykonawca odniesie zysk z danego zlecenia.
Odwołujący nie rozróżnia dwóch odrębnych kategorii — rażąco niskiej ceny, która nie
pozwala na wykonanie zadania,
od braku zysku, który nie pozwala na osiągnięcie zarobku.
Odwołujący błędnie kwalifikuje rażąco niską cenę jako cenę, która nie daje zarobku, marży, a
przecież nie tego tyczy się cena rażąco niska. Cena rażąco niska to cena nie dająca
możliwości wykonania zadania. Odwołujący myli zatem kategorie ekonomiczne, co prowadzi
go do błędnego wniosku, że wyjaśnienia wykonawcy są niedokładne.
Co do k
osztów utylizacji odpadów, zamawiający wskazał, że nie były one osobno
wyceniane w ramach ofert, dlatego nie można wymagać, by taki składnik był przedstawiony
w wyliczeniu. Wykonawca ma obowiązek pokryć koszty utylizacji z ceny, jaką zaoferował, co
wynika z s.i.w.z.
. W wezwaniu nie było żądania wyliczenia kosztów utylizacji, bowiem te
koszty nie są osobno płacone przez zamawiającego, dlatego też wykonawca A. F. nie
przedstawił w tym zakresie wyliczenia, niemniej jednak koszty utylizacji nie będą zwiększać
ceny płatnej przez zamawiającego, a z drugiej strony budowa wodociągu w większości w
technologii bezwykopowej nie jest działaniem tworzącym znaczne ilości odpadów. Prace
prowadzone są w gruncie, co nie będzie rodzić w sposób szczególny powstawania odpadów.
Co do kalkulacji
poszczególnych składników ceny, zamawiający stwierdził, że to
wykonawca A. F.
wyjaśnił koszty robocizny, jak i wykazał koszty materiałów, wobec czego
wyjaśnił podatkowe składniki wyliczenia ceny. Ważne jest to, że wykonawca opiera się na
wynagrodzeniu za pracę wg konkretnej stawki, jak i na materiałach, co do których posiada
zapewnienie dostawy wg konkretnych cen.
Zamawiający podniósł, że zarzut odwołania, że wykonawca A. F. celowo zaniżył
cenę, by otrzymać zlecenie, jest niczym niepoparty, pozbawiony dowodów, a poza tym
pomija fakt, że kilku innych wykonawców również zaoferowało analogiczne ceny, w tym i
sam odwołujący, a względem pozostałych ofert odwołujący, nie podnosi zarzutów. Wręcz
przeciwnie
– swoją uznaje za prawidłową.
W ocenie zamawiającego, oferta na materiały od firmy SANITECH nie budzi
wątpliwości formalnych, a co do zarzutów odwołującego należy wskazać, że:
-
na ofercie znajduje się podpis, czyli znak ręczny. Przepisy prawa, w tym kodeks
cywilny nie na
rzucają sposobu naniesienia podpisu, poza wymogiem, że ma to być znak
ręcznie naniesiony. Bez wątpienia podpis został naniesiony, a brak jest dowodu, by naniosła
go osoba inna, niż wskazana w treści pisma,
-
z treści pisma, pieczątki wynika, że pismo złożył kontrahent wykonawcy, firma
SANITECH,
-
oferta dotyczy przedmiotu postępowania, co wynika z rodzaju materiałów,
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, jak i szaty graficznej, która pochodzi z
dokumentacji projektowej z
amawiającego, stanowiącej część składową s.i.w.z.,
-
skoro oświadczenie powyższe podsiada wykonawca, to jasne jest, że do niego
zostało skierowane, a odwołujący nie dowodzi okoliczności przeciwnej,
-
żaden przepis prawa nie wyklucza możliwości naniesienia cen długopisem; jest to
również forma pisemna,
-
wskazanie na stawki
godzinowe za pracę, jakie stosuje wykonawca A. F., jest
rzeczowym odniesieniem
się do kwestii kosztów robocizny.
Zamawiający podniósł, że zarówno wykonawca A. F., jak i odwołujący, koszty
robocizny wykazują poprzez odwołanie się do stawki wynagrodzenia za godzinę, bez
przedstawienia dokumentów, np. umów o pracę. Tym samym odwołujący nie może
rozsądnie zarzucać, że oferent wygrywający nie wykazał wysokości kosztów robocizny.
Zamawiający zauważył, że co do treści, kosztorys cenowy wykonawcy A. F. i
załącznik nr 8 do wyjaśnień odwołujący względem wezwania zamawiającego, są tożsame,
bo wyjaśniają szczegóły cenowe złożonej oferty. De facto, odpowiedzi obu podmiotów są
odzwierciedleniem pytań zamawiającego, a co istotne, to fakt, że wykonawca A. F.
posługiwać będzie się własnym sprzętem przy wykonaniu robót, w przeciwieństwie do
odwołującego, który musi sprzęt wynajmować wraz z usługą transportową, w odróżnieniu od
oferenta wybranego przez zamawiającego.
W konsekwencji
, w ocenie zamawiającego, stanąć należy na stanowisku, że
wyjaśnienia wykonawcy nie potwierdzają, by cena oferty była rażąco niska. Zarzuty
odwołania są polemiką, która wynika z niezadowolenia, a nie błędów wykonawcy lub
zamawiającego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca, A. F.
w piśmie procesowym z 10 września 2020 roku wniósł o oddalenie
odwołania.
Przystępujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach uzasadnił, iż do zaoferowania
ce
ny na takim poziomie skłoniła go ogólna sytuacja na runku zamówień publicznych, w tym
mała liczba przetargów w branży sanitarnej, a nadto brak wygranych WOD-KOP w
przetargach, pomimo stosowania cen na podobnym i niższym poziomie z rezultatem w
połowie lub na końcu stawki. W dalszej kolejności podniósł, iż zaproponowana cena zawiera
wszystkie koszty potrzebne do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z s.i.w.z., tj.:
dokumentacją techniczną, specyfikacjami technicznymi oraz ze sztuką budowlaną metodą
przewiertu sterowanego. WOD-
KOP posiada doświadczenie w realizowaniu zadań, jak
przedmiotowe zamówienie, wobec czego zaoferowana cena jest w pełni przemyślana i
kształtuje się na poziomie 52,18% kosztorysu inwestorskiego. WOD-KOP dodał w
wyjaśnieniach, iż zawsze należycie i w terminie realizuje swoje zadania, działa na rynku 13
lat i posiada same pozytywne referencje, należy wiec uznać, iż jest firmą wiarygodną i
solidną.
Przystępujący zwrócił uwagę, że w złożonych wyjaśnieniach prawidłowo
zasygnalizował fakt, iż cena oferty jest niższa od drugiej najniższej oferty o jedynie o 0,84%
wartości kosztorysu inwestorskiego, a od kolejnej o 1,48%. Powyższe potwierdza, że
oferenci świadomie kalkulują na niskim poziomie cenowym swoje oferty ze względu na
aktualną sytuację rynkową, małą ilość zamówień publicznych i znikomą szansę pozyskania
robót, co nie może stanowić podstawy do automatycznego uznawania danej ceny jako
rażąco niskiej i odrzucenia oferty takiego podmiotu. WOD-KOP w wyjaśnieniach dodał, iż
posiada własne zaplecze sprzętowe, dzięki czemu może oferować konkurencyjne ceny.
Nadto WOD-
KOP posiada wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, która zapewnia prawidłowe i
fachowe realizowanie zadań z zakresu zamówień publicznych czego dowodem są
przedłożone referencje. Ponadto WOD-KOP wskazał, iż może poczynić oszczędności
zaopatrując się u stałych i sprawdzonych dostawców, z którymi współpracuje od wielu lat. Do
wyjaśnień WOD-KOP przedłożył dokument cen rynkowych zakupu najważniejszych
(najbardziej cenotwórczych) elementów, tj. materiałów wymienionych w kosztorysie
ofertowym, z ogólnodostępnej hurtowni materiałów sanitarnych, tak, aby zamawiający miał
punkt odniesienia i dowód realności podanych przeze WOD-KOP cen kosztorysu. Następnie
WOD-
KOP w złożonych wyjaśnieniach opisał koszty związane z robocizną. Wyliczono
robociznę na poziomie 12,00 zł/r-g bez narzutów, czyli 19,80 zł/r-g netto z narzutami
przyjętymi w kosztorysie ofertowym, Kp-50% i Zysk-10% - tak aby nie była niższa od
minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Dalej WOD-KOP wskazał, iż
najniższe krajowe wynagrodzenie w 2020 jest równe kwocie 2.600,00 zł brutto, czyli
1.930,62zł netto. WOD-KOP kwotę netto 1.930,62 zł netto podzielił średnio na 22 dni w
miesiącu i 8 godzin pracy pracownika dziennie, tak ustalono najniższą stawkę
roboczogodziny na poziomie ok. 10,97
zł/r-g netto, bądź też biorąc pod uwagę minimalna
stawkę godzinową, która w 2020 roku wynosi 17,00zł brutto (11,00 zł netto), WOD-KOP
ostatecznie stwierdził, że w kalkulacji kosztów przyjął dużo wyższą kwotę/stawkę
roboczogodziny dla pracowników, a tym samym nie zaniżył w żaden sposób kosztów
robocizny i jest tym samym w stanie wykonać roboty bez żadnego zbędnego ryzyka. Na
zakończenie WOD-KOP prawidłowo wskazał, iż wycenił roboty i kalkulacje kosztów użycia
sprzętu również na takim poziomie, aby wygenerować chociaż minimalny zysk.
Jednocześnie WOD-KOP prawidłowo dodał, iż posiada równoległe profile działalności firmy
do
t. sprzedaż hurtowej materiałów i wypożyczania sprzętu budowlanego, co nie pozostaje
bez znaczenia, albowiem dysponując własnym sprzętem może on oferować konkurencyjne
ceny. WOD-
KOP zapewnił, iż w cenie przedstawionej w ofercie wykona roboty rzetelnie i
fa
chowo z założonym dla siebie zyskiem. Podsumowując WOD-KOP prawidłowo uzasadnił
(w tym udowodnił), iż ceny zaproponowane przez niego są cenami realnymi - rynkowymi i w
pełni pozwalają na prawidłowe zrealizowanie mu przedmiotu zamówienia. Nadto w swoich
wyj
aśnieniach WOD-KOP dodał również, co nie jest bez znaczenia, iż przy metodzie
przewiertu sterowanego znacznie obniżają się koszty robót ziemnych, ponieważ konieczne
jest tylko wykopanie komór startowych i odbiorczych, a nie odkrywka wodociągu i przyłączy
n
a całej długości jego wykonywania.
Izba ustaliła, co następuje:
Szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego wynosiła 2.269.636,99 zł, co stanowi
równowartość 531.618,06 euro.
W dniu 17 sierpnia 2020 r. z
amawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację z otwarcia ofert w postępowaniu. Z powyższej informacji wynikało, że
z
amawiający na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2.525.364,00 zł brutto.
Ponadto, z
godnie z powyższą informacją, w postępowaniu zostało złożonych 12 ofert, w tym
oferta WOD-
KOP na kwotę 1.317.703,76 zł brutto oraz oferta odwołującego na kwotę
1.339.478,16 zł brutto. Obu ww. wykonawców zaoferowało taki sam okres gwarancji.
W dniu 2
1 sierpnia2020 roku zamawiający skierował do przystępującego pismo
następującej treści:
Zamawiający, Gmina Oława, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 - dalej ustawa
Pzp) zwraca się o udzielenie wyjaśnień, tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Oferowana w przedmiotowym postępowaniu cena 1 317 703,76 zł jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, a więc
zachodzi przesłanka art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy P.z.p., pozwalająca zamawiającemu
zwrócić się o wyjaśnienie ceny.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2020 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi:
W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 26.08.2020r. dotyczące wezwania do
udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w złożonej ofercie - wyjaśniamy, że moja
oferta, nie zawiera ceny rażąco niskiej co prawda kształtuje się na poziomie ok. 52,18% ale
do kalkulacji na tak niskim poziomie skłoniła nas ogólna sytuacja na runku zamówień
publicznych, mała liczba przetargów w branży sanitarnej i brak wygranych w przetargach,
pomimo stosowania cen na podobnym i niższym poziomie z rezultatem w połowie lub na
końcu stawki. Obserwując ceny oferentów w innych postępowaniach przetargowych
wygrywały oferty — z niższymi procentowo cenami sięgającymi nawet do 35% wartości
kosztorysów inwestorskich, dlatego tak właśnie skalkulowaliśmy cenę aby wygrać -
jednocześnie zapewniając firmie zakładany zysk.
Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny, stąd podejmując próbę
zdefiniowania tego pojęcia należy sięgnąć do znaczenia tego pojęcia w praktyce. W
powszechnej świadomości zarówno wykonawców, jak i zamawiających, funkcjonuje definicja
p
ojęcia: „rażąco niska cena”, sformułowana w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych.
Zgodnie z tą definicją, cyt.: „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną
niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Zaproponowana cena w ofercie zawiera wszystkie koszty potrzebne do wykonania
przedmiotowego zamówienia zgodnie z siwz i załącznikami do niej tj.: dokumentacją
techniczną, specyfikacjami technicznymi, oraz ze sztuką budowlaną metodą przewiertu
sterowanego.
Wielokrotnie
w orzecznictwie wskazuje się, iż „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
w
ykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych (tak Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z
dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Firma oferenta posiada
doświadczenie w
realizowaniu tego typu zada
ń, wobec czego cena przez niego proponowana jest w pełni
przemyślana i kształtuje się na poziomie 52,18% kosztorysu inwestorskiego.
Po
dobnie rażąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie arbitrażowym. Za
rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie
jest m
ożliwe (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07). Rażąco
niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-
696/07).
Biorąc pod uwagę, iż firma wykonawcy zawsze należycie i w terminie realizowała
z
adania, działa na rynku 13 lat i posiada same pozytywne referencje, należy więc uznać, iż
jest firmą wiarygodną i solidną. Sam fakt, iż cena oferty jest niższa od drugiej
najkorzystniejszej oferty o jedynie o
0,84% wartości kosztorysu inwestorskiego a od kolejnej
o 1,48 %
potwierdza jedynie, że oferenci świadomie kalkulują na niskim poziomie cenowym
swoje oferty ze względu na aktualną sytuację rynkową, małą ilość zamówień publicznych i
znikom
ą szansę pozyskania robót, i reasumując nie może stanowić podstawy do
automat
ycznego uznawania danej ceny jako rażąco niskiej i jej odrzucenia, co przesądził
Europ
ejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Constanzo (C-103/88, ECR 1989, s. l-1839).
Niniejsze stanowisko potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2013-07-10 ,
KIO 1549/13
: Samo porównanie cen czy to do Zamawiającego, czy to do pozostałych
wykonawców ze wskazaniem różnic procentowych nie stanowi podstawy do uwzględnienia
zarzutu rażąco niskiej ceny.
Znacząca różnica pomiędzy naszym kosztorysem ofertowym a kosztorysem
inwestorskim wskazywać może, iż kosztorys inwestorski być może jest nieco zawyżony,
ponieważ jak wiemy, nie jest wyceniany po cenach rynkowych lecz według cen średnich z
Sekocenbudu z poprzednich lat.
Moja firma posiada liczne i wysokie
rabaty na dostarczane materiały i usługi. Dzięki
własnemu zapleczu sprzętowemu mogę oferować niższe ceny. Jako wykonawca posiadam
również wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, która zapewnia prawidłowe i terminowe
realizowanie zadań z zakresu zamówień publicznych czego dowodem są referencje — które
dołączyłem do oferty i douzupełniam.
W zw
iązku z głównym kryterium wyboru ofert tj. najniższa cena wykonawca
wyceniając roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na najlepszą -
najniższą wycenę oferty, tj. - dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników,
posiadan
ie własnego sprzętu budowlanego,
- os
zczędności, które możemy wygenerować zaopatrując się u stałych i sprawdzonych
dost
awców i kontrahentów, z którymi współpracujemy od wielu lat, którzy zapewniają nam
mater
iały po konkurencyjnych cenach ze specjalnymi upustami przewidzianymi
indy
widualnie dla nas, które to ceny zostały przedstawione przez nas w wartości złożonej
przez nas oferty.
Wsz
ystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w
zaoferowanej przez nas cenie ofertowej.
Rozliczamy roboty
zgodnie ze swoją wiedzą i informacją z rynku materiałów,
kalkulujemy robociznę na poziomie 12,00 zł/r-g bez narzutów czyli 19,80 zł/r-g netto z
narzutami przyjętymi w kosztorysie ofertowym, Kp-50% i zysk-10% - tak aby nie była niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2018, poz. 2177 z
późn. zm.).
Najniższe krajowe wynagrodzenie w 2020 roku jest równe 2.600,00 zł brutto czyli
1.930,62 zł netto. Kwotę netto 1.930,62 zł dzielimy na średnio 22 dni w miesiącu i 8 godzin
pracy pracownika dziennie otrzymując najniższą stawkę roboczogodziny, która wyniesie ok.
10,97 zł/r-g netto lub biorąc pod uwagę minimalną stawkę godzinową, która w 2020 roku
wynosi 17,00
zł brutto (11,00 zł netto) – stwierdzamy, że w kalkulacji kosztów przyjąłem dużo
wyższą kwotę/stawkę roboczogodziny dla pracowników, a co za tym idzie – nie zaniżyłem w
żaden sposób kosztów roboczogodziny i jestem w stanie wykonać roboty bez żadnego
zbędnego ryzyka.
Wyceniam roboty i kalkuluję koszty użycia sprzętu również na takim poziomie, aby
wygenerować chociaż minimalny zysk dla firmy, posiadam równoległe profile działalności
firmy: sprzedaż hurtową materiałów i wypożyczalnię sprzętu budowlanego – co bardzo
pomaga mi dawać konkurencyjne ceny. Wykonawca zapewnia, iż w cenie przedstawionej w
swojej ofercie wykona roboty rzetelnie i fachowo z założonym dla siebie zyskiem.
Ceny zaproponowane prze oferenta są cenami realnymi – rynkowymi i w pełni
pozwalają na prawidłowe realizowanie przedmiotu zamówienia, przy metodzie przewiertu
sterowanego znacznie obniżają się koszty robót ziemnych, ponieważ konieczne jest tylko
wykopa
nie komór startowych i odbiorczych, a nie odkrywka wodociągu i przyłączy na całej
długości jej wykonywania.
W załączeniu przedstawiam dokument cen rynkowych zakupu najważniejszych,
najbardziej cenotwórczych elementów, tj. materiałów wymienionych w kosztorysie ofertowym
z ogólnodostępnej hurtowni materiałów sanitarnych, aby zamawiający miał punkt odniesienia
i dowód realności podanych przeze mnie cen w kosztorysie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez wybór oferty WOD-KOP jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odno
szącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagr
odzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na
którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej
branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i
fu
nkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc.
Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie
kontrowersje.
Ponieważ cena oferty przystępującego jest niższa od szacunkowej wartości
zamówienia o ponad 30%, czynność wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Dokonując analizy
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia złożone przez
przystępującego są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca
ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał okoliczności,
które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. liczne i wysokie rabaty na dostarczane
materiały i usługi, własne zaplecze sprzętowe, wykwalifikowana kadra pracownicza,
Wszystkie te czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi
konkretnymi kwotami. Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i
szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Przyznała to również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 lipca 2018 roku, sygn. akt
KIO 1253/18.
Jedyne konkretne kwoty, jakie przystępujący podał w wyjaśnieniach to robocizna na
poziomie 12 zł/ r-g netto bez narzutów, czyli 19,80 zł/r-g netto z narzutami przyjętymi w
kosztorysie ofertowym, Kp-50% i zysk
– 10%. Poza tym załączył ofertę na materiały
wymienione w kosztorysie ofertowym. W ocenie Izby inform
acje te nie mogą przesądzać, że
przystępujący wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska. W złożonych wyjaśnieniach brak
jest jakiejkolwiek
kalkulacji wykazującej realność przyjętej ceny, wykazania, w jaki sposób na
cenę wpływają okoliczności wskazane przez przystępującego w złożonych wyjaśnieniach,
kosztów zatrudnienia pracowników, liczby pracowników, którzy będą wykonywać zadanie,
itp. Również w kalkulacji powinny znaleźć się koszty utylizacji odpadów powstałych przy
realizacji zamówienia. Nie ma racji zamawiający stwierdzając w odpowiedzi na odwołanie, że
wykonawca nie miał obowiązku ich wykazywać, ponieważ koszty te wykonawca ma
obowiązek pokryć z ceny. Właśnie dlatego, że koszty te są również elementem
cenotwórczym, winny być uwzględnione i wykazane w złożonej kalkulacji.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na
odwołanie, iż o tym, że cena przystępującego nie jest rażąco niska, ma przesądzać fakt, że
w dwóch innych ofertach zaoferowano ceny zbliżone do ceny przystępującego. Właśnie
dlatego zamawiający ma w takim przypadku obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, by ustalić, czy wykonawcy przysługują wyjątkowe okoliczności, nieprzysługujące
innym wykonawcom, pozwalające mu obniżyć cenę oferty.
Odnosząc się do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, przytoczonych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, Izba wskazuje, że nie są one adekwatne do
przedmiotowej sprawy, ponieważ zostały wydane przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw
(Dz. U., poz. 1020), która w sposób szczegółowy uregulowała zasady wzywania
wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.
Izba nie uwzględniła pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez bezzasadne zaniechanie
czynności odrzucenia oferty WOD-KOP, oraz zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie
dokonania czynności polegającej na wyborze oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, niemniej jednak nakazała zamawiającemu ponowne wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny.
Zamawiający w kolejnym wezwaniu winien wskazać obszary i elementy cenotwórcze, które
przystępujący powinien w szczególności wyjaśnić.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 lutego 2016 roku sygn.
akt KIO 150/16,
powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych
okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na
pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć zatem należy, że uzasadnieniem do
skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność
rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze
wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym
brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.
Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający, wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej
ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Nie
wskazał przy tym konkretnych obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał szczególnie. W
sytuacji, gdy cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot
zamówienia, wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie elementy
kosztotwórcze wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym
ponosić konsekwencji wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2505/20 z dnia 2020-10-20
