rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2181/20
KIO 2181/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. – P. I WSPÓLNICY sp.
j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiających Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i
na rzecz którego działa Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, Gminę Otwock i Gminę
Wiązowna
przy udziale wykonawcy PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. w Tarnobrzegu
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. – P. I WSPÓLNICY sp.
j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w Grodzisku Mazowieckim w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiających Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i
na rzecz którego działa Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, Gminę Otwock i Gminę
Wiązowna
przy udziale wykonawcy PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. w Tarnobrzegu
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S. – P. I WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp.
z o.o. w Grodzisku Mazowieckim w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. – P. I
WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w Grodzisku
Mazowieckim
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2181/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, Gmina Otwock i Gmina Wiązowna – prowadzą
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usługi
przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zb
iorowego łączącego obszar gmin
Otwock i Wiązowna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 317729-2020
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
24 sierpnia 2020 r. zamawiający przesłał informację o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. – P. I
WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w Grodzisku
Mazowieckim. Wykluczeni wykonawcy 3 września 2020 r. wnieśli odwołanie.
Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie poprawienia
oczywistej omy
łki pisarskiej w treści oferty odwołującego, której poprawienie nie
wpływałoby ostatecznie na treść oferty i nie stanowiłoby żadnej formy negocjacji jej
treści pomiędzy zamawiającym i odwołującym;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie z udziału
o
dwołującego jako wykonawcy, który w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowan
e przez zamawiającego w postępowaniu, mimo iż odwołujący takich
informacji w p
ostępowaniu nie złożył;
3.
art. 24 ust. 8 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zastosowania
względem odwołującego procedury określonej w tym przepisie, skoro zamawiający
uznał, że zachodzi względem odwołującego przesłanka wykluczenia go z
p
ostępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wykluczenia
o
dwołującego, przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty odwołującego i
dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem odwołującego.
Wykonawca PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. w Tarnobrzegu
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem p
ostępowania jest świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej
w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych funkcjo
nujących w ramach
systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar gmin Otwock i Wiązowna z Warszawą, w
liczbie 310.500 (+10%/-
10%) wozokilometrów.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w trakcie umowy dysponował, co najmniej 4 (w
tym jednym rezerwowym) autob
usami spełniającymi wymagania opisane w załączniku nr 1 do
SIWZ
. Zamawiający ustalił, że pojazdy powinny zostać wyprodukowane w roku 2010 oraz
posiadać silnik spełniający normy ekologiczne co najmniej EURO V.
Jedny
m z kryteriów oceny ofert z wagą 30% była norma emisji spalin. Zamawiający
wskazał, że przyzna 7,5 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO VI i 0 pkt za
każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO V.
Załącznikiem do SIWZ był wzór formularza ofertowego. W części A zamawiający
wymagał podania liczby pojazdów spełniających wymagania normy EURO VI. W części B
formularza zamawiający nakazał wskazanie marki, modelu/typu oraz rok produkcji pojazdów
przeznaczonych do wykonania zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, w której w części A wskazał, że 3 autobusy spełniają
wymagania normy EURO VI, zaś w części B wskazał:
- 2 pojazdy marki MAZ, Model/Typ 203
-1 pojazd marki lveco, Model/Typ Crossway
-1 pojazd marki Irisbus, Model/Typ Crossway.
Jako rok produkcji odwołujący podał rok 2010 w odniesieniu do każdego z pojazdów.
10 sierpnia 2020 r. z
amawiający zwrócił się do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający
wskazał, że powziął wątpliwość co do spełniania normy emisji spalin EURO VI przez 3
zaoferowane przez o
dwołującego pojazdy. Zamawiający prosił o potwierdzenie, że usługa
będzie świadczona autobusami spełniającymi wymagania normy EURO VI i zażądał dowodów
potwierdzających prawdziwość złożonego oświadczenia (np. dokumentacji technicznej), w celu
wykazania, że usługi będą świadczone autobusami zgodnymi z deklaracją zawartą w ofercie co
do spełniania tej normy.
Pismem z 12 sierpnia 2020 r. o
dwołujący udzielił wyjaśnień. Oświadczył, że w trakcie
wypełniania formularza ofertowego w części B doszło do omyłki, a omyłka ta ma charakter
oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka polega na określeniu roku 2010 jako produkcji trzech
pojazdów (z pozycji 1,2 i 3, to jest dla dwóch pojazdów MAZ i lveco), podczas gdy rzeczywiście
pojazdy te zostały wyprodukowane odpowiednio w roku 2020, 2017 i 2015. Odwołujący wskazał
również, że powstanie omyłki potwierdza fakt, że 3 z 4 wskazanych pojazdów zadeklarowano
jako spełniające normą emisji spalin Euro VI, a norma ta była wprowadzona w 2014 r. Jedynie
jeden z pojazdów zaoferowanych do świadczenia usługi normy tej nie spełnia i został
wyprodukowany w 2010 r.
Odwołujący wyjaśnił, że skutek prostych czynności kopiowania treści
tabeli, skopiowany został rok produkcji tego ostatniego pojazdu dla wszystkich innych. Zauważył
również, że popełniona omyłka pisarska nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, gdyż
błędnie podany rok produkcji pojazdów jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto parametr ten nie podlega punktacji.
Pismem z 24 sierpnia 2020 r. z
amawiający wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający uznał, że nie ma możliwości poprawienia błędu
popełnionego przez odwołującego jako oczywistej omyłki pisarskiej w trybie przewidzianym w
art. 87 ust 2 pkt 1)
Pzp, gdyż nie ma ona cech kwalifikujących ją jako omyłkę tego rodzaju.
Wskazał, że otrzymane wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty jednoznacznie wskazują na
sytuację, w której wykonawca wskutek niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w prowadzonym
postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący udzielając wyjaśnień wykazał odmienność
rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w
oświadczeniu złożonym w ofercie, co
uzasadnia przypisanie mu braku należytej staranności lub niedbalstwa. Wywiódł, że należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się. czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiad
a rzeczywistości. Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonych przez siebie
oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami i zamawiający zdołał to
wykazać, uznać należy, że wykonawca wykazał się co najmniej niedbalstwem wpisującym się w
hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta odwołującego nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie oczywistych omyłek
pisarskich popełnionych w ofercie przez wykonawcę. Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej nie
posiada definicji ustawowej, jego wykładnia została jednak wypracowana i dobrze ugruntowana
w orzecznictwie. Omyłka ma charakter oczywisty, gdy jest widoczna dla każdego, na pierwszy
rzut oka. Omyłka taka ma z reguły charakter błędu pisarskiego lub innej niedokładności o
charakterze przypadkowym. Ustalenie jej zaistnienia oraz sposób poprawienia nasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań lub ustaleń (tak m.in. KIO
2360/16).
Tak nie
jest w okolicznościach sprawy. Po pierwsze, dla stwierdzenia omyłki w ofercie
odwołującego niezbędne jest porównanie części A i części B formularza ofertowego oraz
posiadanie specjalistycznej wiedzy na temat norm dotyczących pojazdów mechanicznych oraz
rok
u wejścia w życie normy EURO VI. Bez specjalistycznej wiedzy, że norma EURO VI weszła w
życie w roku 2014, nie jest możliwe nawet zaistnienie przypuszczenia, że odwołujący dopuścił
się błędu w swojej ofercie. Po drugie, źródłem wiedzy na temat sposobu poprawienia omyłki
byłyby w tym przypadku wyjaśnienia odwołującego, co również stoi w sprzeczności z
możliwością przypisania omyłce oczywistego charakteru. Po trzecie, poprawa żądana przez
odwołującego doprowadziłaby w istocie do wytworzenia nowego oświadczenia woli i to o
charakterze istotnym, dotyczącym kryterium oceny ofert. Tymczasem poprawienie oczywistej
omyłki pisarskiej powinno mieć na celu korektę niezamierzonego zniekształcenia prawidłowo
złożonego oświadczenia.
W związku z tym Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Oferta odwołującego nie podlega bowiem poprawieniu na podstawie tego przepisu.
Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przepis ten
stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Należy przyznać rację zamawiającemu, że informacje, które przekazał mu odwołujący,
mogły mieć istotny wpływ dla decyzji podejmowanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Dotyczyły bowiem oceny oferty w punktowanym kryterium pozacenowym i miały
znaczenie dla możliwości uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą. Przyznanie ofercie
odwołującego 7,5 pkt za trzy z czterech autobusów wskazanych w części B formularza
ofertowego spowodowałoby, że odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Izba zgodziła się też z
zamawia
jącym co do braku dochowania przez odwołującego należytej staranności, która
powinna cechować uczestnika rynku zamówień publicznych. Formularz ofertowy, zarówno w
części A, jak i w części B, nie był skomplikowany i wykonawca nie miał tu wielu danych do
pod
ania. Zadaniem wykonawcy było wskazanie czterech dat produkcji autobusów i to
ograniczonych do roku, zatem dopuszczając się omyłki w tym zakresie działał niedbale.
Uszło jednak uwagi zamawiającego, że do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust
. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest ziszczenie wszystkich przesłanek zawartych w tym
przepisie, a brak wystąpienia chociaż jednej z nich oznacza niedopuszczalność wykluczenia (tak
m.in. KIO 836/17, KIO 1058/17, KIO 1257/17, KIO 2320/19, KIO 2517/19, KIO 273/20).
W badanym postępowaniu Zamawiający całkowicie pominął przesłankę wprowadzenia w
błąd. Przesłankę tę można uznać za ziszczoną, gdy wykonawca poda zamawiającemu
informacje niezgodne z rzeczywistością. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma
cha
rakter cywilnoprawny (por. art. 14 Pzp), zatem w tym zakresie znajdzie zastosowanie pogląd
wyrażony przez Sąd Najwyższy m.in. w wyroku II CKN 1095/99. Sąd wywiódł, że pojęcie
„prawda„ rozumiane jest jak w języku potocznym jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi w
znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Wypowiedź o
rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
W okolicznościach sporu brak jest pewności co do tego, czy odwołujący podał
zam
awiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością. Z jednej strony bowiem odwołujący nie
potwierdził w udzielonych wyjaśnieniach, że do wykonania umowy przeznaczy pojazdy
spełniające wymagania normy EURO VI, ani też nie złożył zamawiającemu dowodów
potwier
dzających dysponowanie tymi pojazdami. Żądanie zamawiającego zawarte w wezwaniu
do wyjaśnień nie zostało zatem spełnione. Ponadto, jak potwierdził sam odwołujący, możliwe
jest, że pojazd o marce i modelu wskazanym w ofercie, nie będzie spełniał wymogów normy
EURO VI. Z drugiej jednak strony nie można uznać za niemożliwe popełnienie przez
odwołującego błędu przy przygotowaniu oferty, zwłaszcza wobec oświadczenia odwołującego na
rozprawie, że do wykonania innej umowy łączącej go z zamawiającym skierował pojazd
zastępczy wyprodukowany w roku 2017. Zamawiający nie zaprzeczył temu oświadczeniu. Izba
uznała, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie może opierać się na
przypuszczeniach zamawiającego. Czynność ta ma bowiem doniosłe skutki prawne.
Wobec potwierdzenia się zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania z powodu niewykazania przez zamawiającego podstaw tej czynności badanie
możliwości zastosowania art. 24 ust. 8 Pzp jest zbędne. Jedynie dla porządku należy wskazać,
że o inicjatywie wykonawcy w wykazaniu zamawiającemu, że podjął w swoim przedsiębiorstwie
działania naprawcze, można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca ma wiedzę, w
zakresie podstaw swego wykluczenia z postępowania, co w badanej sprawie nie miało miejsca.
Izba uznała, że pomimo naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
odwołanie nie może zostać uwzględnione. Brak możliwości poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp oznacza, że oferta ta nie może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Niezbędna przesłanka uwzględnienia odwołania zawarta w art. 192 ust. 2 Pzp
nie została zatem spełniona, gdyż naruszenie, którego dopuścił się zamawiający nie miało i nie
może mieć wpływu na wynik postępowania. Skutkuje to oddaleniem odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S. – P. I WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp.
z o.o. w Grodzisku Mazowieckim w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. – P. I
WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w Grodzisku
Mazowieckim
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2181/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu i na rzecz którego działa
Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, Gmina Otwock i Gmina Wiązowna – prowadzą
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub
„Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usługi
przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zb
iorowego łączącego obszar gmin
Otwock i Wiązowna. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 317729-2020
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
24 sierpnia 2020 r. zamawiający przesłał informację o wykluczeniu z udziału w
postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. – P. I
WSPÓLNICY sp. j. w Zielonce oraz PKS w Grodzisku Mazowieckim sp. z o.o. w Grodzisku
Mazowieckim. Wykluczeni wykonawcy 3 września 2020 r. wnieśli odwołanie.
Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie poprawienia
oczywistej omy
łki pisarskiej w treści oferty odwołującego, której poprawienie nie
wpływałoby ostatecznie na treść oferty i nie stanowiłoby żadnej formy negocjacji jej
treści pomiędzy zamawiającym i odwołującym;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie z udziału
o
dwołującego jako wykonawcy, który w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowan
e przez zamawiającego w postępowaniu, mimo iż odwołujący takich
informacji w p
ostępowaniu nie złożył;
3.
art. 24 ust. 8 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zastosowania
względem odwołującego procedury określonej w tym przepisie, skoro zamawiający
uznał, że zachodzi względem odwołującego przesłanka wykluczenia go z
p
ostępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wykluczenia
o
dwołującego, przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty odwołującego i
dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z udziałem odwołującego.
Wykonawca PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. w Tarnobrzegu
przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek
przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem p
ostępowania jest świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej
w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych funkcjo
nujących w ramach
systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar gmin Otwock i Wiązowna z Warszawą, w
liczbie 310.500 (+10%/-
10%) wozokilometrów.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca w trakcie umowy dysponował, co najmniej 4 (w
tym jednym rezerwowym) autob
usami spełniającymi wymagania opisane w załączniku nr 1 do
SIWZ
. Zamawiający ustalił, że pojazdy powinny zostać wyprodukowane w roku 2010 oraz
posiadać silnik spełniający normy ekologiczne co najmniej EURO V.
Jedny
m z kryteriów oceny ofert z wagą 30% była norma emisji spalin. Zamawiający
wskazał, że przyzna 7,5 pkt za każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO VI i 0 pkt za
każdy pojazd spełniający normę emisji spalin EURO V.
Załącznikiem do SIWZ był wzór formularza ofertowego. W części A zamawiający
wymagał podania liczby pojazdów spełniających wymagania normy EURO VI. W części B
formularza zamawiający nakazał wskazanie marki, modelu/typu oraz rok produkcji pojazdów
przeznaczonych do wykonania zamówienia.
Odwołujący złożył ofertę, w której w części A wskazał, że 3 autobusy spełniają
wymagania normy EURO VI, zaś w części B wskazał:
- 2 pojazdy marki MAZ, Model/Typ 203
-1 pojazd marki lveco, Model/Typ Crossway
-1 pojazd marki Irisbus, Model/Typ Crossway.
Jako rok produkcji odwołujący podał rok 2010 w odniesieniu do każdego z pojazdów.
10 sierpnia 2020 r. z
amawiający zwrócił się do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający
wskazał, że powziął wątpliwość co do spełniania normy emisji spalin EURO VI przez 3
zaoferowane przez o
dwołującego pojazdy. Zamawiający prosił o potwierdzenie, że usługa
będzie świadczona autobusami spełniającymi wymagania normy EURO VI i zażądał dowodów
potwierdzających prawdziwość złożonego oświadczenia (np. dokumentacji technicznej), w celu
wykazania, że usługi będą świadczone autobusami zgodnymi z deklaracją zawartą w ofercie co
do spełniania tej normy.
Pismem z 12 sierpnia 2020 r. o
dwołujący udzielił wyjaśnień. Oświadczył, że w trakcie
wypełniania formularza ofertowego w części B doszło do omyłki, a omyłka ta ma charakter
oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka polega na określeniu roku 2010 jako produkcji trzech
pojazdów (z pozycji 1,2 i 3, to jest dla dwóch pojazdów MAZ i lveco), podczas gdy rzeczywiście
pojazdy te zostały wyprodukowane odpowiednio w roku 2020, 2017 i 2015. Odwołujący wskazał
również, że powstanie omyłki potwierdza fakt, że 3 z 4 wskazanych pojazdów zadeklarowano
jako spełniające normą emisji spalin Euro VI, a norma ta była wprowadzona w 2014 r. Jedynie
jeden z pojazdów zaoferowanych do świadczenia usługi normy tej nie spełnia i został
wyprodukowany w 2010 r.
Odwołujący wyjaśnił, że skutek prostych czynności kopiowania treści
tabeli, skopiowany został rok produkcji tego ostatniego pojazdu dla wszystkich innych. Zauważył
również, że popełniona omyłka pisarska nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, gdyż
błędnie podany rok produkcji pojazdów jest zgodny z wymaganiami określonymi w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto parametr ten nie podlega punktacji.
Pismem z 24 sierpnia 2020 r. z
amawiający wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zamawiający uznał, że nie ma możliwości poprawienia błędu
popełnionego przez odwołującego jako oczywistej omyłki pisarskiej w trybie przewidzianym w
art. 87 ust 2 pkt 1)
Pzp, gdyż nie ma ona cech kwalifikujących ją jako omyłkę tego rodzaju.
Wskazał, że otrzymane wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty jednoznacznie wskazują na
sytuację, w której wykonawca wskutek niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w prowadzonym
postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący udzielając wyjaśnień wykazał odmienność
rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w
oświadczeniu złożonym w ofercie, co
uzasadnia przypisanie mu braku należytej staranności lub niedbalstwa. Wywiódł, że należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się. czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiad
a rzeczywistości. Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonych przez siebie
oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami i zamawiający zdołał to
wykazać, uznać należy, że wykonawca wykazał się co najmniej niedbalstwem wpisującym się w
hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta odwołującego nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie oczywistych omyłek
pisarskich popełnionych w ofercie przez wykonawcę. Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej nie
posiada definicji ustawowej, jego wykładnia została jednak wypracowana i dobrze ugruntowana
w orzecznictwie. Omyłka ma charakter oczywisty, gdy jest widoczna dla każdego, na pierwszy
rzut oka. Omyłka taka ma z reguły charakter błędu pisarskiego lub innej niedokładności o
charakterze przypadkowym. Ustalenie jej zaistnienia oraz sposób poprawienia nasuwa się
każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań lub ustaleń (tak m.in. KIO
2360/16).
Tak nie
jest w okolicznościach sprawy. Po pierwsze, dla stwierdzenia omyłki w ofercie
odwołującego niezbędne jest porównanie części A i części B formularza ofertowego oraz
posiadanie specjalistycznej wiedzy na temat norm dotyczących pojazdów mechanicznych oraz
rok
u wejścia w życie normy EURO VI. Bez specjalistycznej wiedzy, że norma EURO VI weszła w
życie w roku 2014, nie jest możliwe nawet zaistnienie przypuszczenia, że odwołujący dopuścił
się błędu w swojej ofercie. Po drugie, źródłem wiedzy na temat sposobu poprawienia omyłki
byłyby w tym przypadku wyjaśnienia odwołującego, co również stoi w sprzeczności z
możliwością przypisania omyłce oczywistego charakteru. Po trzecie, poprawa żądana przez
odwołującego doprowadziłaby w istocie do wytworzenia nowego oświadczenia woli i to o
charakterze istotnym, dotyczącym kryterium oceny ofert. Tymczasem poprawienie oczywistej
omyłki pisarskiej powinno mieć na celu korektę niezamierzonego zniekształcenia prawidłowo
złożonego oświadczenia.
W związku z tym Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Oferta odwołującego nie podlega bowiem poprawieniu na podstawie tego przepisu.
Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Przepis ten
stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Należy przyznać rację zamawiającemu, że informacje, które przekazał mu odwołujący,
mogły mieć istotny wpływ dla decyzji podejmowanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Dotyczyły bowiem oceny oferty w punktowanym kryterium pozacenowym i miały
znaczenie dla możliwości uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą. Przyznanie ofercie
odwołującego 7,5 pkt za trzy z czterech autobusów wskazanych w części B formularza
ofertowego spowodowałoby, że odwołujący mógłby uzyskać zamówienie. Izba zgodziła się też z
zamawia
jącym co do braku dochowania przez odwołującego należytej staranności, która
powinna cechować uczestnika rynku zamówień publicznych. Formularz ofertowy, zarówno w
części A, jak i w części B, nie był skomplikowany i wykonawca nie miał tu wielu danych do
pod
ania. Zadaniem wykonawcy było wskazanie czterech dat produkcji autobusów i to
ograniczonych do roku, zatem dopuszczając się omyłki w tym zakresie działał niedbale.
Uszło jednak uwagi zamawiającego, że do wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust
. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest ziszczenie wszystkich przesłanek zawartych w tym
przepisie, a brak wystąpienia chociaż jednej z nich oznacza niedopuszczalność wykluczenia (tak
m.in. KIO 836/17, KIO 1058/17, KIO 1257/17, KIO 2320/19, KIO 2517/19, KIO 273/20).
W badanym postępowaniu Zamawiający całkowicie pominął przesłankę wprowadzenia w
błąd. Przesłankę tę można uznać za ziszczoną, gdy wykonawca poda zamawiającemu
informacje niezgodne z rzeczywistością. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma
cha
rakter cywilnoprawny (por. art. 14 Pzp), zatem w tym zakresie znajdzie zastosowanie pogląd
wyrażony przez Sąd Najwyższy m.in. w wyroku II CKN 1095/99. Sąd wywiódł, że pojęcie
„prawda„ rozumiane jest jak w języku potocznym jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi w
znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Wypowiedź o
rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
W okolicznościach sporu brak jest pewności co do tego, czy odwołujący podał
zam
awiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością. Z jednej strony bowiem odwołujący nie
potwierdził w udzielonych wyjaśnieniach, że do wykonania umowy przeznaczy pojazdy
spełniające wymagania normy EURO VI, ani też nie złożył zamawiającemu dowodów
potwier
dzających dysponowanie tymi pojazdami. Żądanie zamawiającego zawarte w wezwaniu
do wyjaśnień nie zostało zatem spełnione. Ponadto, jak potwierdził sam odwołujący, możliwe
jest, że pojazd o marce i modelu wskazanym w ofercie, nie będzie spełniał wymogów normy
EURO VI. Z drugiej jednak strony nie można uznać za niemożliwe popełnienie przez
odwołującego błędu przy przygotowaniu oferty, zwłaszcza wobec oświadczenia odwołującego na
rozprawie, że do wykonania innej umowy łączącej go z zamawiającym skierował pojazd
zastępczy wyprodukowany w roku 2017. Zamawiający nie zaprzeczył temu oświadczeniu. Izba
uznała, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie może opierać się na
przypuszczeniach zamawiającego. Czynność ta ma bowiem doniosłe skutki prawne.
Wobec potwierdzenia się zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania z powodu niewykazania przez zamawiającego podstaw tej czynności badanie
możliwości zastosowania art. 24 ust. 8 Pzp jest zbędne. Jedynie dla porządku należy wskazać,
że o inicjatywie wykonawcy w wykazaniu zamawiającemu, że podjął w swoim przedsiębiorstwie
działania naprawcze, można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca ma wiedzę, w
zakresie podstaw swego wykluczenia z postępowania, co w badanej sprawie nie miało miejsca.
Izba uznała, że pomimo naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
odwołanie nie może zostać uwzględnione. Brak możliwości poprawienia oferty odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp oznacza, że oferta ta nie może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Niezbędna przesłanka uwzględnienia odwołania zawarta w art. 192 ust. 2 Pzp
nie została zatem spełniona, gdyż naruszenie, którego dopuścił się zamawiający nie miało i nie
może mieć wpływu na wynik postępowania. Skutkuje to oddaleniem odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2176/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
