rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2256/20
KIO 2256/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na
rozprawie w dniu 23 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 10 września 2020 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe D. M. D. i J. D. Spółka jawna z
siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
AQUA SEEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
rozprawie w dniu 23 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 10 września 2020 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe D. M. D. i J. D. Spółka jawna z
siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
AQUA SEEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24
ust. 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm.) i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółce Akcyjnej z siedzibą w Warszawie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy AQUA SEEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie i uznanie jego oferty za odrzuconą i dokonanie ponownej oceny
ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Ka
nalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe D. M. D. i J. D.
Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego D. M. D. i J. D. Spółka jawna
z siedzibą w Białymstoku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2256/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja instalacji magazynowania i roztwarzania
siarczanu glinu na terenie Z
akładu Północnego przy ul. 600-lecia 20 w Wieliszewie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 10 września 2020 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
D. M. D i J. D.
Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od
następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia:
1
) od zaniechania wykluczenia wykonawcy pod firmą AQUA SEEN sp. z o.o. (dalej jako:
„AQUA SEEN”) oraz od zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą;
2) od wyboru oferty AQUA SEEN jako oferty najkorzystniejszej.
Powy
ższym zaniechaniom i czynności zamawiającego odwołujący zarzucił:
1)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
— przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na niedokonaniu wykluczenia
AQUA SEEN z postępowania, pomimo że AQUA SEEN w wyniku zamierzonego działania
(względnie: co najmniej rażącego niedbalstwa) zataiło informacje dotyczące podstaw jego
wykluczenia w ten sposób, że wbrew obowiązkowi prawnemu nie ujawniło w oświadczeniu
wstępnym złożonym wraz z ofertą w formie jednolitego dokumentu (JEDZ) faktu swojego
udziału w przygotowaniu postępowania, jak również zaniechało podania szczegółowych
informacji na ten temat;
2)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.
przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na niedokonaniu wykluczenia
AQUA SEEN,
pomimo przedstawienia przez ten podmiot w wyniku lekkomyślności (względnie:
co najmniej niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w ten sposób że AQUA SEEN złożyło nieprawdziwe zapewnienia co do
rzetelności oświadczeń zawartych w JEDZ złożonym wraz z ofertą jak również złożyło w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
wyjaśnienia niepełne i
niezgodne w cz
ęści ze stanem faktycznym;
3)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p.
— przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na niedokonaniu wykluczenia
AQUA SEEN z postępowania pomimo stwierdzonego zakłócenia konkurencji wynikającego z
udziału tego podmiotu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, któremu to
zakłóceniu nie zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane, zaś obecnie nie może zostać
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w
postępowaniu;
4)
naruszenie art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
— przez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu polegające na wykonaniu przewidzianej
w nim procedury wyłącznie dla pozoru oraz na bezpodstawnym przyjęciu za udowodnione, że
udział AQUA SEEN w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji, jak również przez zaniechanie zastosowania tego przepisu w części nakazującej
zamawiającemu wskazanie w protokole postępowania sposobu zapewnienia konkurencji;
5)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
— przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na tym, że zamawiający nie
uznał oferty AQUA SEEN za odrzuconą mimo istnienia podstaw wykluczenia tego wykonawcy
wskazanych w zarzutach 1 - 3;
6)
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
— przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty, która nie podlegała
ocenie na podstawie tego przepisu, ponieważ powinna zostać uznana za odrzuconą z uwagi
na złożenie jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
7)
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
— przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą równego traktowania i
uczciwej konkurencji, co polegało na zaniechaniu wyeliminowania zakłócenia konkurencji
wywołanego złożeniem oferty przez AQUA SEEN jako podmiot posiadający nieuzasadnioną
przewagę, jak również
— przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami jawności i
przejrzystości, co polegało na braku ujawniania oraz uzasadniania działań zamawiającego, w
tym (i) na dwukrotny
m przekazaniu protokołu pozbawionego obligatoryjnej informacji o
załącznikach do tego protokołu, (ii) na nieterminowym zamieszczeniu w protokole informacji o
dwóch dokonanych uprzednio wezwaniach zamawiającego i odpowiedziach wykonawcy
AUQA SEEN, czego nas
tępstwem było przekazanie odwołującemu nieaktualnego protokołu i
wprowadzenie go w błąd co do stanu przedmiotowego postępowania, (iii) na dokonywaniu
zmian protokołu w części dotyczącej czynności związanych z przygotowaniem postępowania
w czasie, gdy postępowanie było już od dawna wszczęte, a być może nawet w czasie, gdy
było ono już rozstrzygnięte, jak również (iv) na zaniechaniu zamieszczenia w protokole
informacji o wyniku badania podstaw wykluczenia AQUA SEEN, w szczególności podstaw
związanych z udziałem tego podmiotu w przygotowaniu postępowania co stanowi
równocześnie także naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że wskazane naruszenia ustawy P.z.p. miały wpływ na wynik
postępowania, uniemożliwiając odwołującemu uzyskanie zamówienia. Oferta odwołującego
jest najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący ma zatem interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
wykluczenia w
ykonawcy AQUA SEEN z postępowania,
3)
uznania oferty w
ykonawcy AQUA SEEN za odrzuconą,
4)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania oraz z dokumentacji postępowania, której kopia stanowi akta sprawy odwoławczej
— wskazanych dalej w treści odwołania. Wniósł ponadto o zwrot kosztów postępowania
odwoławczego, w tym uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów odwołującego jako
strony postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 22.10.2018 r. zamawiający
zawarł z AQUA SEEN umowę nr 1041/US/PW/PZP-DRZWRI/U/18 w sprawie zamówienia
se
ktorowego na usługi pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu
Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego część II
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia, przedmiot umowy w sprawie tego zamówienia
sektorowego obejm
ował opracowanie i przekazanie zamawiającemu dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego. W zakresie dokumentacji,
przedmiot umowy obejmował 10 wyliczonych elementów jak również „opracowanie innej,
niezbędnej do realizacji inwestycji, dokumentacji projektowej, jeśli będzie to konieczne z
uwzględnieniem celu, któremu ma służyć” (§ 4 ust. 5 umowy).
Odwołujący stwierdził, że nadzór autorski miał natomiast być wykonywany „w okresie
trwania robót i w terminach odbiorów tych robót” § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy in fine) w
zakresie podanym w sz
czególności w 6 ust. 15 i 16 wzoru umowy (szerszym, niż wynikający
wyłącznie z przepisów prawa budowlanego).
Odwołujący podniósł, że w ramach umowy zawartej z zamawiającym AQUA SEEN
brało zatem udział w przygotowaniu prowadzonego obecnie postępowania o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane. W ramach tej samej, wciąż obowiązującej umowy AQUA
SEEN ma jeszcze pełnić nadzór autorski nad robotami budowlanymi wykonywanymi w ramach
zamówienia udzielanego w przedmiotowym postępowaniu. Z dokumentacji przedmiotowego
postępowania wynika w szczególności, że AQUA SEEN jako projektant będzie pierwszym
decydentem w ważkiej procedurze zatwierdzenia wyrobu budowlanego.
Odwołujący zauważył, że AQUA SEEN wraz z ofertą złożyło oświadczenie wstępne w
formie jednolitego dok
umentu (JEDZ) podpisane elektronicznie w dniu 29.06.2020 r. W części
III „Podstawy wykluczenia”, w sekcji C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, w odpowiedzi na zawarte w formularzu pytanie:
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” AQUA SEEN zaznaczyło
odpowiedź: „NIE”, w konsekwencji nie wypełniając także zawartego dalej w formularzu
polecenia: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”.
Odwołujący wskazał, że z punktu 3 ppkt 2 protokołu postępowania przekazanego
o
dwołującemu w postaci elektronicznej w dniu 07.07.2020 r. (ten sam plik odwołujący otrzymał
ponownie w dniu 29.07.2020 r. w odpowiedzi na swój kolejny wniosek o udostępnienie
protokołu), wynika, że zamawiający nie przewidywał możliwości, że o udzielenie zamówienia
będzie ubiegało się AQUA SEEN jako podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu
postępowania o dzielenie tego zamówienia. Według tego samego punktu protokołu w ramach
czynności związanych z przygotowaniem postępowania zamawiający nie zastosował żadnych
środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Po zapoznaniu
się z protokołem postępowania, odwołujący w dniu 07.07.2020 r.
skierował do zamawiającego pismo z informacją o zaistniałym zakłóceniu konkurencji,
okolicznościach jego powstania jak również o istotnym wpływie tego zakłócenia na
prowadzone p
ostępowanie. W konkluzji pisma odwołujący wskazał, że wymagane jest
zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, poprzedzone zapewnieniem AQUA SEEN
możliwości udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłóci konkurencji, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. Odwołujący nie znał jeszcze w
tym czasie treści JEDZ złożonego wraz z ofertą AQUA SEEN.
Po otrzymaniu pisma o
dwołującego, Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust.
10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p.
w dniu 20.07.2020 r. wezwał AQUA SEEN do
złożenia wyjaśnień — w tym do udowodnienia, że udział wykonawcy Aqua SEEN Sp. z o.o.
w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie zakłóci
konkurencji.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, AQUA SEEN złożyło wyjaśnienia w dniu
22.07.2020 r. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów. Załączono do nich nowy
jednolity dokument, opatrzony podpisem kwalifikowanym z datą 22.07.2020 r., różny w swej
treści od jednolitego dokumentu złożonego pierwotnie wraz z ofertą. Nowy JEDZ zawiera
odmienną odpowiedź „TAK” na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z
wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o)
w inny
sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? ”
a w zakresie żądania: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zawiera
nową informację: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji
i
nstalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy
ul. 600-lecia 2
0, Wieliszew”.
Odwołujący podniósł, że z protokołu postępowania przekazanego odwołującemu w
dniu 02.09.2020 r. wynika, że mimo wystąpienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy P.z.p.
, po przeprowadzeniu procedury określonej w art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
z
amawiający nie podjął żadnych działań w celu zapewnienia konkurencji. Według
obowiązującego wzoru protokołu właściwym miejscem zamieszczenia informacji o takich
działaniach jest punkt 15 ppkt 4 protokołu. Zamawiający nie wypełnił tej części protokołu, a co
więcej – świadomie i wyraźnie tę część przekreślił.
Po czterech tygodniach
od uzyskania wyjaśnień zamawiający w dniu 31.08.2020 r.
dokonał wyboru oferty AQUA SEEN jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w dacie odwołującemu nieznanej (pomiędzy 29.07.2020 r. a
02.09.2020 r.) z
amawiający dokonał ponadto manipulacji w zakresie treści protokołu
postępowania — dokonując zmiany zawartych w nim informacji dotyczących czynności
związanych z przygotowaniem postępowania w okresie, gdy postępowanie było już od dawna
wszczęte, a być może nawet w czasie, gdy było ono już rozstrzygnięte. W punkcie 3 ppkt 2
pro
tokołu postępowania zamawiający zmienił bowiem z „NIE” na „TAK” informację na temat:
„Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył
w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia” a następnie wypełnił
(wykreśloną wcześniej jako pustą) rubrykę „Wskazać środki mające na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji ". Punkt 15 ppkt 4 protokołu pozostawał natomiast nadal niewypełniony
i przekreślony.
Odwołujący podniósł, że w związku z przedłużającym się okresem badania i oceny
ofert w ramac
h przedmiotowego postępowania, odwołujący zwracał się do zamawiającego o
udostępnienie protokołu kilkukrotnie. Protokół udostępniony przez zamawiającego po raz
pierwszy w dniu 07.07.2020 r. kończył się na punkcie 12 „Zestawienie ofert” i nie zawierał
żadnych informacji dotyczących załączników do protokołu. W odpowiedzi na kolejny wniosek
z dnia 13.07.2020 r. Odwołujący otrzymał w dniu 29.07.2020 r. ponownie ten sam plik, tj. ten
sam protokół, kończący się na punkcie 12 „Zestawienie ofert i pozbawiony w szczególności
punktu 27 „Załączniki do protokołu”. Protokół w dniu 27.09.2020 r. nie zawierał tym samym
informacji o czynnościach zamawiającego dokonanych tydzień wcześniej, w dniu 20.07.2020
r., tj. o wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
do uzupełnienia oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej oraz o wezwaniu na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p.
do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział AQUA SEEN
w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Protokół nie zawierał również
informacji o oświadczeniach i wyjaśnieniach złożonych już uprzednio przez AQUA SEEN w
dniu 22.07.2020 r. w odpowiedzi na oba wezwania z
amawiającego.
W dniu 01.09.2020 r. o
dwołujący złożył kolejny wniosek o udostępnienie protokołu, tym
razem z wyraźnym żądaniem, by protokół zawierał informację o załącznikach. Po uzyskaniu
takiego protokołu z wykazem załączników w dniu 02.09.2020 r. odwołujący zwrócił się w dniu
03.09.2020 r. o udostępnienie m.in. wezwania i wyjaśnień tj. załączników nr 10 i 1 1 do
protokołu oraz oferty AQUA SEEN - załącznik nr 8 do protokołu. W odpowiedzi zamawiający
przekazał m.in. formularz ofertowy AQUA SEEN wraz z wybranymi załącznikami (bez np.
gwarancji wadialnej) oraz JEDZ załączony do wyjaśnień AQUA SEEN z dnia 22.07.2020 r. —
nie przekazał natomiast pierwotnego oświadczenia JEDZ złożonego przez AQUA SEEN wraz
z ofertą. Odwołujący otrzymał ten dokument dopiero po złożeniu w dniu 04.09.2020 r.
ponownego wniosku o przekazanie kopii wszystkich d
okumentów składających się na ofertę
AQUA SEEN, z wyraźnym zaznaczeniem w treści tego wniosku: „w tym szczególności
oświadczenia lub oświadczeń JEDZ złożonych przez tego wykonawcę”.
W ocenie o
dwołującego, zatajenie przez AQUA SEEN informacji o udziale w
p
rzygotowaniu postępowania było działaniem zamierzonym, obliczonym na ukrycie przez
wykonawcami konkurencyjnymi rzeczywistego rozmiaru zakłócenia konkurencji powstałego w
chwili złożenia oferty przez tego wykonawcę, stanowiącego podstawę do wykluczenia go z
postępowania. Zatajenia tego nie można uznać choćby wobec treści podpisanego solennego
oświadczenia końcowego za nieznaczące, przypadkowe czy niezamierzone.
Odwołujący wskazał, że artykuł 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. ma zastosowanie w
przypadku, gdy z
amawiający nie przygotowuje postępowania samodzielnie i korzysta w tym
zakresie z pomocy innego podmiotu. W świetle normy wynikającej z tego przepisu podmiot,
który brał udział w przygotowaniu zamówienia co do zasady nie powinien brać w nim udziału
jako wy
konawca, ponieważ stanowi to zakłócenie konkurencji. Wyjątkiem od tej zasady jest
sytuacja, w której są dostępne i zostaną rzeczywiście zastosowane środki eliminujące
zakłócenie albo zachodzi specyficzny przypadek, w którym zakłócenie w ogóle nie powstało.
W ocenie o
dwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zakłócenie konkurencji
rzeczywiście wystąpiło i ma charakter istotny oraz nieusuwalny. Nie zastosowano żadnych
środków zapobiegających czy eliminujących zakłócenie konkurencji, zaś okoliczności sprawy,
z
właszcza istotna rola nadzoru autorskiego, jaki AQUA SEEN ma pełnić nad wykonywanymi
robotami niezależnie od tego kto będzie ich wykonawcą, powodują, że zakłócenia konkurencji
nie da się obecnie usunąć inaczej, jak tylko przez wykluczenie AQUA SEEN z postępowania.
Wykonawca AQUA SEEN ma bowiem przewagę, która pozwoliła mu m.in. na pominięcie przy
wycenie oferty kosztów określonych ryzyk (opisanych dalej w treści odwołania). Sprowadzając
w tym miejscu rzecz do prostego przykładu: nawet w obrocie prywatnym, poza sferą zamówień
publicznych, wykonawca robót budowlanych inaczej wyceni swoją ofertę w przypadku, gdy
roboty mają być nadzorowane przez inwestora niż w przypadku, gdy roboty będą
nadzorowane przez kogoś innego niż inwestor (włącznie z podejmowaniem decyzji co do
zatwierdzania rozwiązań materiałowych). Inna będzie także wycena robót, gdy autorem
dokumentacji projektowej sprawującym nadzór autorski jest inwestor, inna gdy w procesie
inwestycyjnym uczestniczy jako projektant podmiot inny niż inwestor i jeszcze inna, gdy
projektantem robót jest sam wykonawca.
Odwołujący zauważył, że z protokołu postępowania wg stanu na dzień 07.07.2020 r. i
29.07.2020 r. (dwukrotnie przekazany Odwołującemu identyczny plik PDF) wynika, że przed
wszczęciem postępowania zamawiający nie przewidywał możliwości, że o udzielenie
zamówienia będzie ubiegało się AQUA SEEN jako podmiot, który uczestniczył w
przygotowaniu tego postępowania. Zamawiający nie zastosował w tej sytuacji żadnych
środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przed udostępnieniem protokołu postępowania po raz kolejny
w dniu 02.09.2020 r. z
amawiający dokonał zmiany w treści protokołu, polegającej na zmianie
odpowiedzi „NIE” na „TAK” w pkt 3 ppkt 2 protokołu oraz na wypełnieniu rubryki (wykreślonej
uprzednio jako pusta),
dotyczącej wskazania środków mających na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji. Odwołujący stoi na stanowisku, że tak spreparowany protokół nie jest
wiarygodnym dowodem czynności dopisanych we wskazanym punkcie. Zmiana treści
nastąpiła pod koniec prowadzonego postępowania może nawet po jego zakończeniu — a
punkt ten dotyczy przecież czynności dokonywanych jeszcze na etapie przygotowania
postępowania. Odwołujący interpretuje tę zmianę protokołu jako działanie mające
upozorować, że zamawiający zastosował się do treści art. 3 1d ustawy P.z.p., podczas gdy w
rzeczywistości zamawiający zaniechał zastosowania tego przepisu. Opis dodany w protokole
nie jest ponadto ani szczegółowy, ani wyczerpujący. Odwołujący przypuszcza, że dopisanie
informacji w tej części protokołu (podobnie zresztą jak i czynność wezwania AQUA SEEN do
złożenia wyjaśnień) nie miałoby zapewne w ogóle miejsca, gdyby nie pismo odwołującego z
07.07.2020 r. w którym zwraca on uwagę na zaistniałe istotne i poważne zakłócenie
konkurencji. Nawet
gdyby przyjąć, że zamawiający „omyłkowo zapomniał wpisać” środki, które
rzeczywiście i świadomie zastosował uprzednio w ramach przygotowania postępowania w celu
wykonania dyspozycji art. 3 1d ustawy P.z.p.,
to dodany w protokole opis dokonanej czynności
prowadzi do wniosku, że i tak nie mogłaby ona zostać uznana za środek celowy,
proporcjonalny i skuteczny. Zamawiający wypełnił bowiem wykreślone wcześniej miejsce
następującą treścią: „Cała Dokumentacja projektowo-kosztorysowa została udostępniona
wszystkim Wykonawcom poprzez Platformę zakupową Zamawiającego, co zapewnia
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców”. Odwołujący stwierdził,
że nie jest prawdą, że zamawiający udostępnił całą dokumentację przekazaną mu przez
AQUA SEEN, ponieważ nie udostępnił np. kosztorysów inwestorskich (por. 4 ust. 5 pkt 8 wzoru
umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-
WR1/U/2018) Po drugie, udostępniona część dokumentacji
(projekty wykonawcze, STWiOR oraz przedmiary) stanowi
opis przedmiotu zamówienia, który
jest obligatoryjnym elementem SIWZ (arg. z aft. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
). Cała s.i.w.z.
podlega obligatoryjnemu udostępnieniu na podstawie art. 42 ustawy P.z.p. W ocenie
odwołującego, twierdzenie, że podstawowa czynność, do której zamawiający jest obowiązany
w ramach prowadzonego postępowania, stanowi jednocześnie szczególny środek mający na
celu zapobieżenie przewidywanemu zakłóceniu konkurencji byłoby wręcz niedorzeczne.
Odwołujący podniósł, wobec zaniechań zamawiającego zaistniałych na etapie
przygotowania postępowania w zakresie środków, o których mowa w art. 3 1d ustawy P.z.p.,
jedynym pozostałym do zastosowania sposobem uchylenia zaistniałej podstawy wykluczenia
z art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy było zatem przeprowadzenie przez AQUA SEEN w trybie art. 24
ust. 10 ustawy P.z.p. dowodu braku za
kłócenia konkurencji. W ocenie odwołującego, AQUA
SEEN nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji nie występuje. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiaj
ącego z dnia 20.07.2020 r., AQUA SEEN złożyło wyłącznie wyjaśnienia, bez
załączenia dowodów.
Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień, odwołujący wskazał w pierwszej
kolejności, że nie jest prawdą jakoby „stan wiedzy wszystkich Wykonawców o przedmiocie
przedmiotowego zamówienia został wyrównany poprzez kompletną publikację dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej stanowiącej rezultat zawartej z Aqua Seen sp. z o.o. w dniu
22.10.2018 r. Umowy”. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie udostępnił tej dokumentacji
w całości (wykonawcy nie mieli dostępu w szczególności do kosztorysów inwestorskich), zaś
stan wiedzy AQUA SEEN nie ograniczał się wyłącznie do treści wytworzonej dokumentacji
lecz obejmował zwłaszcza wspomniane informacje powstające lub pozyskiwane w toku
opracowywania tej dokumentacji (w szczególności informacje wytwarzane i przekazywane w
formach wymienionych wcześniej, wynikających z 6 ust. 8, ust. 10, ust. 12 i ust. 13 wzoru
umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-
WRI/U/2018). Odwołujący nie dysponuje nawet tekstem tej
umowy (z ewentualnymi aneksami)
— a jedynie wzorem udostępnionym w Internecie w trakcie
postępowania poprzedzającego zawarcie tej umowy.
Odwołujący zakwestionował zatem twierdzenie, że udostępniono wykonawcom całą
dokumentację projektowo-kosztorysową, jak również twierdzenie (dorozumiane), że była ona
kompletna,
a tym samym stanowiła wyczerpujące źródło wiedzy o przedmiocie zamówienia.
W tym celu o
dwołujący odniósł się do wybranych pozycji z wyliczenia wymaganych elementów
dokumentacji zawartego w 4 ust. 5 wzoru umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-WRl/U/2018,
porównując je do zawartości OPZ w przedmiotowym postępowaniu 00131/WS/PW/PZP-DRZ-
WR1/B/2020: i
nwentaryzacja stanu istniejącego, zestawienie wszystkich materiałów/urządzeń
z ich szczegółowym opisem, technologią montażu, sposobem użycia wraz z podaniem
wszystkich parametrów równoważności, informacja w zakresie BIOZ, instrukcja eksploatacji i
BHP.
Odwołujący stwierdził, że AQUA SEEN wskazuje dalej w wyjaśnieniach na fakt
złożenia „trzech konkurencyjnych ofert”. Okoliczność taka może wskazywać co najwyżej, że
jakakolwiek konkurencja istnieje,
ale nie dowodzi, że była to konkurencja uczciwa i wolna od
zakłócenia. To właśnie zaistniałe zakłócenie konkurencji wpłynęło na wyższy poziom cen
oferowanych przez wy
konawców, którzy nie mieli wiedzy porównywalnej z wiedzą AQUA
SEEN o okolicznościach wpływających na ryzyka techniczne i ekonomiczne związane z
wykonaniem robót. Ryzyka te wynikają choćby z różnego poziomu wiedzy o stanie
modernizowanego obiektu. Wykonawcy
inni niż AQUA SEEN nie mieli ponadto sami pełnić
nadzoru autorskiego nad swoimi robotami,
a przecież interakcje z innym podmiotem, będącym
wykonawcą projektu pociągają za sobą zawsze jakieś ryzyka prawne i organizacyjne istotne
dla wykonawcy. Wykonawcy in
ni niż AQUA SEEN nie mieli zwłaszcza sami decydować o
zatwierdzaniu swoich wniosków materiałowych. Nie byli też autorami przedmiarów, co do
których zamawiający wskazał w s.i.w.z., że to „wykonawca ponosi ryzyko określenia, czy
przekazana przez Zamawiającego dokumentacja techniczna jest kompletna dla wykonania
robót budowlanych ” (Część III s.i.w.z. — Opis przedmiotu zamówienia, ust. 5 pkt 1-3 — strona
33 SIWZ).
Odwołujący podkreślił kwestię procedury akceptacji rozwiązań materiałowych jako
bodaj najważniejszy czynnik powodujący zakłócenie konkurencji pomiędzy oferentem-
projektantem a pozostałymi oferentami. Jednym z załączników do s.i.w.z. w przedmiotowym
postępowaniu jest formularz „WNIOSEK O ZATWIERDZENIE WYROBU BUDOWLANEGO”
(mający potem stanowić Załącznik nr 2 do Umowy). Obowiązek posługiwania się takim
wnioskiem wynika z 6 ust. 6 wzoru umowy:
Obowiązki Wykonawcy i zasady realizacji przedmiotu Umowy (...)
6. (...) Inspektor nadzoru inwestorskiego wskaże Wykonawcy, które materiały będą wymagały
każdorazowo jego zatwierdzenia przed zastosowaniem. Zgłaszając wyrób do zatwierdzenia
Wykonawca zobowiązany jest stosować wzór wniosku o zatwierdzenie wyrobu budowlanego
stanowiący Załącznik nr 2 do Umowy. Użycie materiałów bez wymaganej akceptacji inspektora
nadzo
ru inwestorskiego, o której mowa w zdaniu poprzednim, upoważnia zamawiającego do
żądania ich usunięcia lub do naliczenia kary umownej zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 4). (...)
Według treści powyższego załącznika, uzyskanie akceptacji materiałowej wymaga
kolejno
zgody: Projektanta, dopiero potem Inwestora a na końcu Użytkownika. Oznacza to, że
bez podpisu ze strony AQUA SEEN wniosek nie może nawet zostać skierowany do inwestora.
Oczywistym jest, że AQUA SEEN z uzyskaniem „podpisu projektanta” żadnych problemów
mie
ć nie planuje. Jeżeli natomiast wykonawcą robót byłby podmiot inny niż AQUA SEEN, to
działania i zaniechania AQUA SEEN mogą wpływać nawet na obciążenie takiego wykonawcy
przez z
amawiającego karami umownymi.
Odwołujący stwierdził, że dalszej części wyjaśnień AQUA SEEN podnosi, jakoby
opracowane przez tego wykonawcę kosztorysy Cinwestorskiej „ uległy dezaktualizacji i nie
stanowiły żadnej przewagi ” (twierdzenie to jest zresztą niespójne z twierdzeniem, że
pozostałym wykonawcom udostępniono całą dokumentację projektowo-kosztorysową; gdyby
kosztorysy inwestorskie rzeczywiście zostały udostępnione to kwestia ich aktualności mogła
nie mieć znaczenia; wykonawcy konkurencyjni zapytaliby zapewne zresztą o to, czy
kosztorysy zostały aktualizowane przed wszczęciem postępowania). Odwołujący zaprzecza
twierdzeniu o nieistotnym charakterze informacji zawartej w kosztorysach inwestorskich i
podnosi w szczególności, że aktualizacja wyceny zawartej w posiadanym kosztorysie będzie
zawsze działaniem szybszym i mniej pracochłonnym od pełnej wyceny dokonywanej „od zera”
na podstawie przedmiaru robót.
Odwołujący, odnosząc się do wyjaśnień AQUA SEEN, wskazał ponadto, co następuje:
ad 1
) prowadzenie postępowania przetargowego na Platformie Zakupowej dostępnej
wszystkim wykonawcom
pozostaje bez wpływu na konkretne zakłócenie konkurencji, którego
dotyczą zarzuty odwołania;
ad 2) twierdzenie, że w trakcie sporządzania oferty AQUA SEEN nie posługiwał się osobami
uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania oraz o braku dostępu do informacji
posiadanych przez takie osoby pozostaje gołosłowne i nie może być poczytane za choćby
początek dowodu na brak zakłócenia konkurencji w tym aspekcie bez podania personaliów
tych osób oraz pełnej informacji dotyczącej organizacji ich pracy w ramach przedsiębiorstwa;
termin przeprowadzenia dowodu w tym zakresie upłynął najpóźniej w dniu 22.07.2020 r., tj. w
terminie wyznaczonym przez z
amawiającego w wezwaniu wystosowanym w trybie art. 24 ust.
10 ustawy P.z.p.;
ad 3) twierdzenie, że AQUA SEEN „nie dysponuje żadnymi dodatkowymi informacjami oraz
danymi technicznymi poza zawartymi w dokumentacji projektowej” jest w oczywisty sposób
nieprawdziwe choćby ze względu na posiadanie przez AQUA SEEN dokumentacji
kosztorysowej,
jak również korespondencji, uzgodnień i wskazówek kierowanych na
podstawie umowy z z
amawiającym w ramach wykonywania umowy z 22.10.2018 r.; ponadto,
z zasad doświadczenia życiowego wynika, że zwyczajowe określenie „opracowanie
dokumentacji”, (użyte zresztą w treści wzoru umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-WRMU/2018)
omacza przecież proces obróbki informacji źródłowej (przetworzenie pewnych danych) w celu
wytworzenia nowej informacji („dokumentacji wynikowej”); AQUA SEEN posiada tym samym
także dane źródłowe niedostępne innym wykonawcom a wynikająca stąd przewaga nie została
usunięta;
ad 4) udostępnienie dokumentacji projektowej było bezwzględnym obowiązkiem
zamawiającego, toteż wykonanie tego obowiązku nie może być dowodem na usunięcie
zakłócenia konkurencji; twierdzenie o tym, że każdy z wykonawców „miał wystarczająco dużo
czasu na zapoznanie się z dokumentacją” jest wybitnie ocenne a odwołujący się z tą oceną
nie zgadza;
ad 5) przygotowanie dokumentacji projektowej zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami było obowiązkiem AQUA SEEN, w związku z czym nie może być uznane za dowód
braku zakłócenia konkurencji;
ad 6) brak wiedzy o postanowieniach dokumentacji przetargowej innych niż opis przedmiotu
zamówienia jest bez znaczenia w sytuacji, gdy nieuzasadniona przewaga konkurencyjna na
którą wskazuje Odwołujący ma swoje źródło w dodatkowej wiedzy AQUA SEEN właśnie na
temat przedmiotu zamówienia i okoliczności jego wykonywania;
ad 7) „niedysponowanie żadnymi innymi czy dodatkowymi informacjami” jest niemożliwe do
dowiedzenia, nie może być zatem przyjęte za dowód na potrzeby oceny dokonywanej w trybie
art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
W konkluzji o
dwołujący podniósł, że AQUA SEEN nie udowodniło, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W tej sytuacji
nie zach
odzi wyjątek wyłączający zastosowanie dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19. Obowiązkiem
z
amawiającego jest zatem wykluczenie AQUA SEEN z udziału w postępowaniu na podstawie
tego przepisu.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że stwierdza, że ani on, ani uczestnik nie ukrywali, że autorem
dokumentacji projektowej jest AQUA SEEN
. Wpisanie „nie” do dokumentu JEDZ należy w tym
kontekście ocenić jako omyłkę. Dokumentacja projektowa zawierała wszystkie informacje,
które posiadał przystępujący. Odwołujący nie zgłaszał pytań do treści dokumentacji. Termin
na jej kwestionowanie już dawno upłynął.
Odnosząc się do stwierdzenia, że umowa z AQUA SEEN obejmuje również nadzór
autorski, z
amawiający stwierdził, że ma prawo skorzystać z nadzoru autorskiego AQUA SEEN,
ale też może go pozyskać od innego podmiotu. To inwestor podejmuje ostateczne decyzje co
do zastosowanych rozwiązań. Wartość mieszadeł to około 50 000 zł. Jest tu dopuszczona
równoważność.
Zamawiający wskazał, że na dzień rozpatrywania odwołania protokół odzwierciedla
faktyczny przebieg zdarzeń. To, że nie był na bieżąco uzupełniany, wynika z okresu
urlopowego.
Przystępujący AQUA SEEN wniósł o odrzucenie odwołania z powodu jego wniesienia
po upływie terminu przewidzianego ustawą P.z.p. Stwierdził, że odwołujący już w dniu
29.07.2020 r.
powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odw
ołania, tj. w dacie przesłania odwołującemu protokołu postępowania, który nie różnił się
niczym względem tego z dnia 07.07.2020 r. Odwołujący. mając przeświadczenie o zaistnieniu
zakłócenia konkurencji, pozostawił tę kwestię bez dalszych uwag, pomimo że zobowiązany
był do zachowania należytej staranności. Tym samym odwołujący już w dniu 29.07.2020 r.
miał świadomość co do tego, że zamawiający nie widzi żadnych podstaw do wykluczenia Aqua
Seen,
a postępowanie prowadzone jest w ocenie zamawiającego prawidłowo, z zachowaniem
warunków konkurencji. Dopiero po wyborze przez zamawiającego oferty Aqua Seen
o
dwołujący ponownie podjął rzeczone zagadnienie. Wobec powyższego odwołanie zostało
wniesione po terminie.
AQUA SEEN wniósł ewentualnie o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie jest niczym
nadzwyczajnym na rynku sytuacja realizacji inwestycji w formule „projektuj i buduj", przy czym
może ona zaistnieć zarówno w wyniku ukształtowania w ten sposób danego zamówienia lub
też, jak ma to miejsce w niniejszym postepowaniu, w skutek przyjęcia przez zamawiającego
realizacji zamówienia w co najmniej dwóch etapach, rozdzielając projektowanie i wykonanie
robót, przy jednoczesnym złożeniu przez tego samego wykonawcę oferty w obu
postepowaniach.
AQUA SEEN stwierdziła, że nie uzyskała żadnej dodatkowej wiedzy, która dałaby
s
półce przewagę nad pozostałymi oferentami. Instalacja magazynowania i roztwarzania
siarczanu glinu jest instalacją typową, powszechnie stosowaną na wielu instalacjach
wodociągowych. Modernizacja instalacji stanowiąca przedmiot postępowania polegać ma,
zgodnie z wytycznymi z
amawiającego, jedynie na naprawie istniejących konstrukcji
żelbetowych i odtworzeniu stanu istniejącego ze względu na zużycie elementów instalacji
wchodzących w jej skład. Zamawiającemu w pełni odpowiada aktualny sposób pracy instalacji
i nie oczekuje żadnej zmian w tym względzie. W konsekwencji dokumentacja projektowa
opracowana na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia nie wprowadza żadnych
nowych elementów technologii lub algorytmów pracy samej instalacji. Przewidziane do
wymiany urządzenia zostały opisane w dokumentacji poprzez parametry równoważności, a
nie po przez typ, markę lub producenta i odpowiadają obecnie eksploatowanym urządzeniom
technologicznym. Całość instalacji oraz konstrukcji jest tak samo dostępna do oceny teraz jak,
i na etapie projektowania oraz wizji lokalnej mającej miejsce w przedmiotowym postepowaniu,
co do której zamawiający zapraszał wykonawców. Ponadto dokumentacja przygotowana
przez Aqua Seen, zgodnie z wymogiem stawianym przez z
amawiającego, bazuje na
Ekspertyzie stanu technicznego zbiorników magazynowych siarczanu glinu - Wieliszew, ul.
600-lecia 20 wykonanej na zlecenie za
mawiającego przez Pracownia Inżynierska z siedzibą
w Krakowie. Wskazana Ekspertyza była podstawowym dokumentem dla identyfikacji zakresu
robót oraz jest częścią projektu branży konstrukcyjnej pn. Modernizacja instalacji
magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu, Nr opracowania 240 01 02 000 01, Nr
dokumentu 240 01 02 111 00. Wspomniany pr
ojekt wraz z Ekspertyzą zawarty był w
dokumentach przetargowych dla oferentów na ogólnie dostępnej platformie zamawiającego.
AQUA SEEN podniosła, że w czasie prac nad dokumentacja projektową dokonano
przeglądu konstrukcji w udostępnionym przez zamawiającego zbiorniku magazynowym nr 3,
który Zamawiający uznał za miarodajny, wskazując, że stan techniczny w pozostałych
zbiornikach jest podobny i występują tam podobne uszkodzenia. Opóźniony zbiornik był
dostępny do dokonania wizji lokalnej dla oferentów w trakcie postępowania przetargowego.
Pozostałe zbiorniki ze względu na pracę instalacji w ruchu ciągłym nie były dostępne ani na
etapie projektowania, ani w
postępowaniu przetargowego. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że wszyscy wykonawcy mieli dostęp do całości dokumentacji technicznej zadania
oraz identyczną wiedzę na temat wszystkich aspektów realizacji, ponosząc jednakowe ryzyko
związane ze stanem zbiorników, które nie zostały wyłączone z eksploatacji.
AQUA SEEN wskazał, że w myśl art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane do
podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie
inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie:
a)
stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,
b)
uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do
przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru
inwestorskiego.
Z powyższego obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego nie wynika żadna przewaga
po stronie AQUA SEEN,
a jedynie dodatkowa odpowiedzialność w zakresie prawidłowego
wykonania przez wykonawcę robót tego, co zostało już zaprojektowane oraz zaaprobowane
przez za
mawiającego. Nad rzeczoną zgodnością robót AQUA SEEN obowiązana jest czuwać
niezależnie od tego, czy to ona będzie wykonawca robót, czy też będzie to inny podmiot.
Jednocześnie, w myśl ust. 3 wspomnianego przepisu, projektant jest zobowiązany
świadczenia wyjaśnień wątpliwości dotyczących projektu oraz zawartych w nim rozwiązań.
Wobec powyższego nie sposób zgodzić się z odwołującym, że Aqua Seen, jako projektant,
będzie rozstrzygać w zakresie sposobów wykonania robót, czy też doboru materiałów lub
urządzeń służących realizacji inwestycji. Rzeczone uprawnienie należy każdorazowo do
z
amawiającego i wyznaczonego przez niego inspektora nadzoru, stosownie do art. 25 ustawy
Prawo budowlane.
W ocenie AQUA SEEN, w
niniejszym postępowaniu konkurencja nie została w żaden
sposób zakłócona. Stan wiedzy wszystkich wykonawców o przedmiocie przedmiotowego
zamówienia został wyrównany poprzez kompletną publikację dokumentacji projektowo-
kosztorysowej stanowiącej rezultat zawartej z Aqua Seen w dniu 22.10.2018 r. Umowy nr
1041/US/PW/PZP-DRZ-
WRl/U/18 na „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu
Północnego przy ul. 600-lecia 20 w Wieliszewie.” Wykonawcy mieli swobodę w zadawaniu
pyta
ń zamawiającemu. Żaden z wykonawców nie wniósł też o wydłużenie terminu składania
ofert, a zatem czas potrzebny na ich opracowanie był wystarczający dla każdego z nich.
AQUA SEEN zauważyła, że w przetargu zostały złożone trzy, konkurencyjne oferty, z
czego oferta AQUA SEEN
opiewa na cenę aż o 939 105,00 zł (dziewięćset trzydzieści dziewięć
tysięcy sto pięć złotych) niższą niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z kolei druga oferta odwołującego jest zaledwie o 366 674,07 zł
(trzysta sześćdziesiąt sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery złote 07/100) wyższa niż
budżet Zamawiającego. Tym samym nie sposób mówić o jakiekolwiek przewadze po stronie
AQUA SEEN. G
dyby faktycznie taka istniała, wykonawca, dążąc do maksymalizacji swojego
zysku,
złożyłby ofertę możliwie bliską kwocie przewidzianej przez zamawiającego na realizację
zamówienia. Nie ulega tym samym wątpliwości, że wszelkie kosztorysy opracowane przez
AQUA SEEN na potrzeby wykonania Umowy nr 1041/US/PW/PZP-DRZ-WRl/U/18 z dnia
22.10.2018 r. uległy dezaktualizacji i nie stanowiły żadnej przewagi, a zatem nie doszło do
jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji. Spółka przystępując do przetargu, w celu
przygotowania oferty musiała podjąć taki sam wysiłek, jak pozostali oferenci i dysponowała w
tym zakresie identycznym przedziałem czasu.
AQUA SEEN podkreśliła, że wykonanie przez nią umowy nr 1041/US/PW/PZPDRZ-
WRl/U/18 z dnia 22.10.2018 r. ani nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ani w
żaden sposób nie dało jakiejkolwiek przewagi spółce, gdyż:
1.
Postepowanie przetargowe było prowadzone na Platformie Zakupowej Zamawiającego
dającej wszystkim potencjalnym wykonawcom jednakowe warunki udziału oraz kontaktu z
z
amawiającym.
2.
W celu oraz w trakcie sporządzenia oferty na realizację zamówienia AQUA SEEN na
żadnym etapie nie posługiwała się osobami uczestniczącymi w realizacji Umowy nr
1041/US/PW/PZP-DRZWRI/U/18 z dnia 22.10.2018 r.
3.
Opracowana dokumentacja projektowa została w całości udostępniona przez
z
amawiającego na etapie procedury przetargowej. Jako potencjalny wykonawca spółka nie
dysponow
ała i dalej nie dysponuje żadnymi dodatkowymi informacjami oraz danymi
technicznymi poza tym, co jest zawarte w dokumentacji przetargowej, które w jakikolwiek
sposób mogłyby przyczynić się do powstania przewagi konkurencyjnej nad innymi
wykonawcami w tym postępowaniu.
4.
Dokumentacja projektowa dla przedmiotowego zadania była dostępna na Platformie
Zakupowej z
amawiającego przez cały okres do składania ofert. Każdy z potencjalnych
wykonawców miał wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentację oraz, w razie
jakichkolwiek wątpliwości, na sformułowanie pytań.
5.
Dokumentacja projektowa została przygotowane zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego oraz zgodnie z obowiązującymi z tym zakresie aktami prawnymi dot.
zachowania zasady uczciwej k
onkurencji. Nie wskazywano jednoznacznych dostawców czy
producentów, a całość zadania została opisana za pomocą wymagań technicznych jak i
określonych parametrów równoważności.
6.
Przed
ogłoszeniem warunków udziału w postepowaniu zarówno AQUA SEEN, jak i
pozostałym potencjalnym wykonawcom nie były znane żadne zapisy oraz wymagania czy też
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozostałych dokumentów
przetargowych.
7.
Spółka złożyła też prawidłowy dokument JEDZ, skorygowany o oczywistą omyłkę
pisarską w zakresie pkt III ppkt C formularza, wynikającą ze schematu organizacyjnego AQUA
SEEN.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 22.10.2018 r. z
amawiający zawarł z AQUA SEEN umowę nr 1041/US/PW/PZP-
DRZWRI/U/18 w sprawie zamówienia sektorowego na usługi pod nazwą „Opracowanie
dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania
siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”.
Zgodnie z 2 ust. 1
pkt 2 wzoru umowy stanowiącego część II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przedmiot umowy w sprawie tego zamówienia sektorowego
obejm
ował opracowanie i przekazanie zamawiającemu dokumentacji projektowo-
kosz
torysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego. W zakresie dokumentacji, przedmiot
umowy obejmował 10 wyliczonych elementów jak również „opracowanie innej, niezbędnej do
realizacji inwestycji, dokumentacji projektowej, jeśli będzie to konieczne z uwzględnieniem
celu, któremu ma służyć” (§ 4 ust. 5 umowy).
N
adzór autorski miał natomiast być wykonywany „w okresie trwania robót i w terminach
odbiorów tych robót” (§ 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy in fine) w zakresie podanym w
szczególności w 6 ust. 15 i 16 wzoru umowy (szerszym, niż wynikający wyłącznie z przepisów
prawa budowlanego).
Punkt 3 podpunkt 2
protokołu postępowania został przez zamawiającego wypełniony
w taki sposób, że zamawiający zaznaczył, że istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia
będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie
tego zamówienia:
Jako
środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji zamawiający
wskazał:
Cała Dokumentacja projektowo – kosztorysowa została udostępniona wszystkim
Wykonawcom poprzez Platformę zakupową Zamawiającego, co zapewnia zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców
Punkt 15 podpunkt 4 protokołu „Sposób zapewnienia konkurencji w przypadku
zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych” został przez zamawiającego wykreślony.
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1) Aqua Seen Sp. z o.o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa
z ceną 7 355 400,00 zł
2)
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „D.” M. D. i J. D. Sp. J., ul. Rycerska 1 L, Ł,
15-
157 Białystok z ceną 8 661 179,07 zł
3) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,01-204 Warszawa
z ceną 10 159 800,00 zł.
AQUA SEEN
wraz z ofertą złożyło oświadczenie wstępne w formie jednolitego
doku
mentu (JEDZ) podpisane elektronicznie w dniu 29.06.2020 r. W części III „Podstawy
wykluczenia”, w sekcji C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi”, w odpowiedzi na zawarte w formularzu pytanie: „Czy
wykona
wca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” AQUA SEEN zaznaczyło odpowiedź:
„NIE”, w konsekwencji nie wypełniając także zawartego dalej w formularzu polecenia: „Jeżeli
tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”.
O
dwołujący w dniu 07.07.2020 r. skierował do zamawiającego pismo z informacją o
zaistniałym zakłóceniu konkurencji, okolicznościach jego powstania jak również o istotnym
wpływie tego zakłócenia na prowadzone postępowanie. Odwołujący wskazał, że wymagane
jest zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p., poprzedzone zapewnieniem AQUA SEEN
możliwości udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłóci konkurencji, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
P.z.p.
w dniu 20.07.2020 r. wezwał AQUA SEEN do złożenia wyjaśnień — w tym do
udowodnienia, że udział wykonawcy Aqua SEEN Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania o
udzielenie przedmiotowego zam
ówienia nie zakłóci konkurencji.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, AQUA SEEN złożyło wyjaśnienia w dniu
22.07.2020 r. Z
ałączono do nich nowy jednolity dokument, opatrzony podpisem
kwalifikowanym z datą 22.07.2020 r., różny w swej treści od jednolitego dokumentu złożonego
pierwotnie wraz z ofertą. Nowy JEDZ zawiera odmienną odpowiedź „TAK” na pytanie „Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? ” a w zakresie żądania: „Jeżeli tak,
proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zawiera nową informację: „Opracowanie
dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania
siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”.
AUQA SEEN w wyjaśnieniach przywołała wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
lutego 2018 roku sygn. akt KIO 233/18, z którego wynika, że sam fakt brania udziału w
przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej
i specyfikacji technicznej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości
zamówienia na wykonanie inwestycji na podstawie tej dokumentacji.
AQUA SEEN po
wołał się również wyrok KIO 2037/18 z dnia 19 października 2018 roku
i
KIO 2038/18 z dnia 22 października 2018 roku.
AQUA SEEN wskazała, że w niniejszym postępowaniu konkurencja nie została w
żaden sposób zakłócona. Stan wiedzy wszystkich wykonawców o przedmiocie
przedmiotowego zamówienia został wyrównany poprzez kompletną publikację dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej stanowiącej rezultat zawartej z Aqua Seen sp. z o.o. w dniu
22.10.2018 r. Umowy nr 1041/US/PW/PZP-DRZ-
WRl/U/18 na „Opracowanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu
glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20 w Wieliszewie.” Wykonawcy mieli
swobodę w zadawaniu pytań zamawiającemu i znalazły one szczegółowe wyjaśnienie w toku
p
rocedury przetargowej. Żaden z wykonawców nie wniósł też o wydłużenie terminu składania
ofert, a zatem czas potrzebny na ich opracowanie był wystarczający dla każdego z nich.
AQUA SEEN wskazała, że w przetargu zostały złożone trzy, konkurencyjne oferty, z
czego oferta AQUA SEEN
opiewa na cenę aż o 939 105,00 zł (dziewięćset trzydzieści dziewięć
tysięcy sto pięć złotych) niższą niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z kolei druga oferta odwołującego jest zaledwie o 366 674,07 zł
(trzysta sześćdziesiąt sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery złote 07/100) wyższa niż
budżet zamawiającego. Tym samym nie sposób mówić o jakiekolwiek przewadze po stronie
AQUA SEEN. Gdyby faktycznie taka istnia
ła, wykonawca, dążąc do maksymalizacji swojego
zysku,
złożyłby ofertę możliwie bliską kwocie przewidzianej przez zamawiającego na realizację
zamówienia. AQUA SEEN podniosła, że wszelkie kosztorysy opracowane przez AQUA SEEN
na potrzeby wykonania Umowy nr 1041/US/PW/PZP-DRZ-WRl/U/18 z dnia 22.10.2018 r.
uległy dezaktualizacji i nie stanowiły żadnej przewagi, a zatem nie doszło do jakiegokolwiek
zakłócenia konkurencji. Spółka przystępując do przetargu, w celu przygotowania oferty
musiała podjąć taki sam wysiłek, jak pozostali oferenci i dysponowała w tym zakresie
identycznym przedziałem czasu.
AQUA SEEN podkreśliła, że wykonanie umowy nr 1041/US/PW/PZPDRZ-WRl/U/18 z
dnia 22.10.2018 r., ani nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ani w żaden
spos
ób nie dało jakiejkolwiek przewagi wykonawcy gdyż:
1.
Postepowanie
przetargowe
było
prowadzone
na
Platformie
Zakupowej
zamawiającego dającej wszystkim potencjalnym wykonawcom jednakowe warunki udziału
oraz kontaktu z zamawiającym,
2.
W celu oraz w trakcie sporz
ądzenia oferty na realizację zamówienia na żadnym etapie
AQUA SEEN
nie posługiwała się osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności
związanych z prowadzonym postępowaniem ani też nie miała dostępu do jakichkolwiek
informacji posiadanych przez te osoby,
a związane z prowadzonym postępowaniem,
3.
Opracowana dokumentacja projektowa została w całości udostępniona przez
z
amawiającego na etapie procedury przetargowej. Jako potencjalny wykonawca AQUA SEEN
nie dysponowa
ła i dalej nie dysponuje żadnymi dodatkowymi informacjami oraz danymi
technicznymi poza tym zawartymi w dokumentacji projektowej, które w jakikolwiek sposób
mogłyby przyczynić się do powstania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami w
tym postępowaniu,
4.
Dokumentacja projektowa dla przedmiot
owego zadania była dostępna na Platformie
Zakupowej z
amawiającego przez cały okres do składania ofert. Każdy z potencjalnych
w
ykonawców miał wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentacją oraz w razie
jakichkolwiek wątpliwości na sformułowanie pytań,
5.
Dokumentacja
projektowa została przygotowana zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego oraz zgodnie z obowiązującymi z tym zakresie aktami prawnymi dot.
zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie wskazywano jednoznacznych dostawców czy
producentów, a całość zadania została opisana za pomocą wymagań technicznych, jak i
określonych parametrów równoważności,
6.
Przed ogłoszeniem warunków udziału w postepowaniu zarówno AQUA SEEN, jak i
pozostałym potencjalnym wykonawcom, nie były znane żadne zapisy oraz wymagania czy
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostałych dokumentów
przetargowych,
7.
Jako potencjalny wykonawca AQUA SEEN nie dysponowa
ł i dalej nie dysponuje
żadnymi dodatkowymi czy innymi informacjami niż pozostali potencjalni wykonawcy dot.
postępowania, które to informacje mogły mieć wpływ na przygotowanie oferty.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty AQUA SEEN.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24
ust. 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny wniosek przystępującego AQUA SEEN o odrzucenie
odwołania z powodu jego wniesienia po upływie terminu przewidzianego ustawą P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący już w dniu 29.07.2020 r. powziął wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, tj. w dacie przesłania
o
dwołującemu protokołu postępowania, i od tego dnia należało liczyć termin do wniesienia
odwołania.
Zgodnie z art.. 182 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15
dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Izba wskazuje, że pomimo tego, że art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p. literalnie stanowi o
terminie na wniesienie odwołania wobec czynności zamawiającego, to termin wskazany w tym
przepisie
obowiązuje także w stosunku do niektórych zaniechań zamawiającego. Informacja
w trybie art. 92 o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi
zatem jednocześnie początek
biegu terminu do wniesienia odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 31 sierpnia 2020 roku.
Wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy AQUA SEEN w dniu 10
września 2020 roku należy zatem uznać za prawidłowe pod względem wymaganego ustawą
terminu.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowania.
Z przepisem tym koreluje unormowanie zawarte w art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p., zgodnie
z którym, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy,
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający
wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Z treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z
postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie dwie
przesłanki. Po pierwsze, należy stwierdzić udział wykonawcy, jego pracownika lub osoby
wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, w przygotowaniu postępowania. Po
drugie, ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może zostać
wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Celem ww. przepisu jest więc wykluczenie z postępowania tych podmiotów,
które poprzez uczestnictwo w jego przygotowaniu nabyły wiedzę, mogącą je sytuować w
lepszej
pozycji, niż pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, tak aby
spełniona została zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż
udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu
postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24
ust. 10 ustawy P.z.p.
może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania
przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO
1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.).
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę
2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna),
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie
konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych
środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub
przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej,
niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40
Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest
do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub
oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i
przejrzystości postępowania.
W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, iż domniemanie zakłócenia konkurencji,
p
owstałe w wyniku udziału wykonawcy (jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy -
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług) w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, może zostać wyeliminowane zarówno
przez samego zamawiającego, jak i przez wykonawcę.
W wyroku z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, Izba zwróciła uwagę,
że (…) zarówno przepisy dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
P.z.p.
, jak i powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy P.z.p., nie precyzują, który podmiot
jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu
konkurencji, w przypadku udziału w postępowaniu wykonawcy biorącego wcześniej
be
zpośrednio lub pośrednio udział w jego przygotowaniu.
W ocenie Izby
do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy
podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną
takiego wykonawcy, czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych
informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek
podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie
przygotowania postępowania przez samego zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba przeanalizowała czynności zamawiającego podjęte
w postępowaniu w rozpoznawanym zakresie i skonstatowała, że zamawiający nie wykazał, że
udział wykonawcy AQUA SEEN w przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający w protokole postępowania, jako środek mający na celu
zapobieżenie zakłóceniu konkurencji wskazał jedynie, że „Cała Dokumentacja projektowo –
kosztorysowa została udostępniona wszystkim Wykonawcom poprzez Platformę zakupową
Zamawiającego, co zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
Wykonawców.” Izba wskazuje, że udostępnienie całości dokumentacji jest obowiązkiem
zamawiającego w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek
wykazania, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji, nie
może zatem polegać na wskazaniu podstawowych czynności podejmowanych w
postępowaniu. Zamawiający nie wskazał przy tym na żadne inne, wyjątkowe okoliczności,
które zapewniły konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zwraca uwagę, że działania zmierzające do wykazania, że udział wykonawcy w
przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji mogą zostać podjęte również przez
samego wykonawcę, który – co prawda – ma mniejsze możliwości niż zamawiający w tym
zakresie i na którego dodatkowo nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań
lub, co istotne, udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji (a więc, że istnieją
obiektywne czynniki za tym przem
awiające). W takim przypadku wykonawca powinien
wyczerpująco wyjaśnić, iż czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane
przez niego lub jego personel, nie powodują naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nie
wystarczy więc złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie wniosą niczego
istotnego do sprawy oraz nie dadzą podstaw do stwierdzenia, że nie doszło do zakłócenia
konkurencji.
Izba przeanalizowała wyjaśnienia złożone przez wykonawcę AQUA SEEN na
wezwanie zamawiającego i stwierdziła, że nie dają one podstaw do stwierdzenia, że
uczestnictwo wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Wykonawca
ograniczył się do przywołania orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz wskazania na
okoliczności, które są typowe i winny mieć miejsce w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, takie jak: prowadzenie postępowania na Platformie Zakupowej
z
amawiającego, udostępnienie wykonawcom całej dokumentacji przetargowej, przygotowanie
dokumentacji zgodnie z o
bowiązującymi przepisami prawnymi oraz wytycznymi
zamawiającego. Jedyną informacją mogącą mieć znaczenie dla oceny zachowania
konkurencji była informacja o tym, że w przygotowaniu oferty wykonawca AQUA SEEN nie
posługiwał się osobami biorącymi udział w prowadzeniu postępowania. Wykonawca nie podał
jednak
w tym zakresie żadnych konkretnych informacji, nazwisk osób biorących udział w
przygotowaniu postępowania i przygotowaniu oferty, a także nie załączył żadnych dowodów
na potwierdzenie wskazywanych argumentów.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zamawiający w protokole postępowania wykreślił pkt
15 ppkt 4, w którym obowiązany był wpisać sposób zapewnienia konkurencji w przypadku
zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe Izba doszła do przekonania, że ani zamawiający, ani
wykonawca AQUA SEEN nie wykazali, że uczestnictwo wykonawcy AQUA SEEN w
przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji i nakazała wykluczenie wykonawcy
AQUA SEEN z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za bezzasadne zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
polegające na zaniechaniu zastosowania tych przepisów i niedokonaniu wykluczenia AQUA
SEEN z postępowania, pomimo że AQUA SEEN w wyniku zamierzonego działania (względnie:
co najmniej rażącego niedbalstwa) zataiło informacje dotyczące podstaw jego wykluczenia
oraz
w wyniku lekkomyślności (względnie: co najmniej niedbalstwa) przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. konieczne
jest zatem
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
-
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
-
wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,
-
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Z kolei o
cena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące
zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P.z.p., wymaga ustalenia:
1)
czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego,
2)
czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3)
czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Z powyższego wynika, że zarówno w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie
a
rt. 24 ust. 1 pkt 16, jak i 17 ustawy P.z.p., niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. W ocenie Izby przesłanka ta
nie ziściła się. Skoro zamawiający był organizatorem postępowania oraz stroną umowy na
usługę pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji
instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy
ul. 600-lecia 20, Wieliszew
”, oczywistym jest, że posiadał wiedzę w zakresie wykonawcy tego
zamówienia. Jakkolwiek informacja przedstawiona przez wykonawcę AQUA SEEN w
formularzu JEDZ dotycząca podstaw wykluczenia w zakresie podstaw związanych z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi nie była informacją
p
rawdziwą, zamawiający nie został wprowadzony w błąd. Tym samym bez znaczenia
pozostają pozostałe przesłanki wskazane w obu podstawach wykluczenia. Przesłanki te
muszą być bowiem spełnione łącznie. Fakt niespełnienia jednej z nich powoduje, że
wykluczenie w
ykonawcy na podstawie wskazanych przepisów nie znajduje podstaw.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący braku ujawnienia oraz uzasadniania
działań zamawiającego, polegający na dwukrotnym przekazaniu protokołu pozbawionego
obligatoryjnej informacji o
załącznikach do tego protokołu, nieterminowym zamieszczeniu w
protokole informacji o dwóch dokonanych uprzednio wezwaniach zamawiającego i
odpowiedziach wykonawcy AUQA SEEN, czeg
o następstwem było przekazanie
o
dwołującemu nieaktualnego protokołu i wprowadzenie go w błąd co do stanu
przedmiotowego postępowania, dokonywaniu zmian protokołu w części dotyczącej czynności
związanych z przygotowaniem postępowania w czasie, gdy postępowanie było już od dawna
wszczęte, a być może nawet w czasie, gdy było ono już rozstrzygnięte, jak również na
zaniechaniu zamieszczenia w protokole informacji o wyniku badania podstaw wykluczenia
AQUA SEEN, w szczególności podstaw związanych z udziałem tego podmiotu w
przygotowaniu postępowania co stanowi równocześnie także naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p.
Izba wskazuje, że okoliczności podnoszone w zakresie wskazanego wyżej zarzutu nie
były pomiędzy stronami sporne. Zamawiający przyznał, że protokół postępowania nie był
sporządzany terminowo i rzetelnie, co było spowodowane m.in. okresem urlopowym. Niemniej
jednak ustalone naruszenia zamawiającego nie miały wpływu na wynik postępowania. Izba
wskazuje na treść art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający poprawił i
uzupełnił protokół, a zatem – pomimo stwierdzonych naruszeń – podniesiony w tym zakresie
zarzut podlegał oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
…………………………………………
………………………………………...
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24
ust. 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm.) i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółce Akcyjnej z siedzibą w Warszawie –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z
postępowania wykonawcy AQUA SEEN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie i uznanie jego oferty za odrzuconą i dokonanie ponownej oceny
ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Ka
nalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe D. M. D. i J. D.
Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowego D. M. D. i J. D. Spółka jawna
z siedzibą w Białymstoku kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2256/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja instalacji magazynowania i roztwarzania
siarczanu glinu na terenie Z
akładu Północnego przy ul. 600-lecia 20 w Wieliszewie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 10 września 2020 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
D. M. D i J. D.
Spółka jawna z siedzibą w Białymstoku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od
następujących niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w
toku postępowania o udzielenie zamówienia:
1
) od zaniechania wykluczenia wykonawcy pod firmą AQUA SEEN sp. z o.o. (dalej jako:
„AQUA SEEN”) oraz od zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą;
2) od wyboru oferty AQUA SEEN jako oferty najkorzystniejszej.
Powy
ższym zaniechaniom i czynności zamawiającego odwołujący zarzucił:
1)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.
— przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na niedokonaniu wykluczenia
AQUA SEEN z postępowania, pomimo że AQUA SEEN w wyniku zamierzonego działania
(względnie: co najmniej rażącego niedbalstwa) zataiło informacje dotyczące podstaw jego
wykluczenia w ten sposób, że wbrew obowiązkowi prawnemu nie ujawniło w oświadczeniu
wstępnym złożonym wraz z ofertą w formie jednolitego dokumentu (JEDZ) faktu swojego
udziału w przygotowaniu postępowania, jak również zaniechało podania szczegółowych
informacji na ten temat;
2)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p.
przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na niedokonaniu wykluczenia
AQUA SEEN,
pomimo przedstawienia przez ten podmiot w wyniku lekkomyślności (względnie:
co najmniej niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w ten sposób że AQUA SEEN złożyło nieprawdziwe zapewnienia co do
rzetelności oświadczeń zawartych w JEDZ złożonym wraz z ofertą jak również złożyło w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
wyjaśnienia niepełne i
niezgodne w cz
ęści ze stanem faktycznym;
3)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p.
— przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na niedokonaniu wykluczenia
AQUA SEEN z postępowania pomimo stwierdzonego zakłócenia konkurencji wynikającego z
udziału tego podmiotu w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, któremu to
zakłóceniu nie zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane, zaś obecnie nie może zostać
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w
postępowaniu;
4)
naruszenie art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
— przez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu polegające na wykonaniu przewidzianej
w nim procedury wyłącznie dla pozoru oraz na bezpodstawnym przyjęciu za udowodnione, że
udział AQUA SEEN w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji, jak również przez zaniechanie zastosowania tego przepisu w części nakazującej
zamawiającemu wskazanie w protokole postępowania sposobu zapewnienia konkurencji;
5)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p.
— przez zaniechanie zastosowania tego przepisu polegające na tym, że zamawiający nie
uznał oferty AQUA SEEN za odrzuconą mimo istnienia podstaw wykluczenia tego wykonawcy
wskazanych w zarzutach 1 - 3;
6)
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
— przez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na wyborze oferty, która nie podlegała
ocenie na podstawie tego przepisu, ponieważ powinna zostać uznana za odrzuconą z uwagi
na złożenie jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
7)
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
— przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadą równego traktowania i
uczciwej konkurencji, co polegało na zaniechaniu wyeliminowania zakłócenia konkurencji
wywołanego złożeniem oferty przez AQUA SEEN jako podmiot posiadający nieuzasadnioną
przewagę, jak również
— przez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami jawności i
przejrzystości, co polegało na braku ujawniania oraz uzasadniania działań zamawiającego, w
tym (i) na dwukrotny
m przekazaniu protokołu pozbawionego obligatoryjnej informacji o
załącznikach do tego protokołu, (ii) na nieterminowym zamieszczeniu w protokole informacji o
dwóch dokonanych uprzednio wezwaniach zamawiającego i odpowiedziach wykonawcy
AUQA SEEN, czego nas
tępstwem było przekazanie odwołującemu nieaktualnego protokołu i
wprowadzenie go w błąd co do stanu przedmiotowego postępowania, (iii) na dokonywaniu
zmian protokołu w części dotyczącej czynności związanych z przygotowaniem postępowania
w czasie, gdy postępowanie było już od dawna wszczęte, a być może nawet w czasie, gdy
było ono już rozstrzygnięte, jak również (iv) na zaniechaniu zamieszczenia w protokole
informacji o wyniku badania podstaw wykluczenia AQUA SEEN, w szczególności podstaw
związanych z udziałem tego podmiotu w przygotowaniu postępowania co stanowi
równocześnie także naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że wskazane naruszenia ustawy P.z.p. miały wpływ na wynik
postępowania, uniemożliwiając odwołującemu uzyskanie zamówienia. Oferta odwołującego
jest najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący ma zatem interes w
uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
wykluczenia w
ykonawcy AQUA SEEN z postępowania,
3)
uznania oferty w
ykonawcy AQUA SEEN za odrzuconą,
4)
powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do
odwołania oraz z dokumentacji postępowania, której kopia stanowi akta sprawy odwoławczej
— wskazanych dalej w treści odwołania. Wniósł ponadto o zwrot kosztów postępowania
odwoławczego, w tym uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów odwołującego jako
strony postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 22.10.2018 r. zamawiający
zawarł z AQUA SEEN umowę nr 1041/US/PW/PZP-DRZWRI/U/18 w sprawie zamówienia
se
ktorowego na usługi pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu
Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącego część II
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia, przedmiot umowy w sprawie tego zamówienia
sektorowego obejm
ował opracowanie i przekazanie zamawiającemu dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego. W zakresie dokumentacji,
przedmiot umowy obejmował 10 wyliczonych elementów jak również „opracowanie innej,
niezbędnej do realizacji inwestycji, dokumentacji projektowej, jeśli będzie to konieczne z
uwzględnieniem celu, któremu ma służyć” (§ 4 ust. 5 umowy).
Odwołujący stwierdził, że nadzór autorski miał natomiast być wykonywany „w okresie
trwania robót i w terminach odbiorów tych robót” § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy in fine) w
zakresie podanym w sz
czególności w 6 ust. 15 i 16 wzoru umowy (szerszym, niż wynikający
wyłącznie z przepisów prawa budowlanego).
Odwołujący podniósł, że w ramach umowy zawartej z zamawiającym AQUA SEEN
brało zatem udział w przygotowaniu prowadzonego obecnie postępowania o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane. W ramach tej samej, wciąż obowiązującej umowy AQUA
SEEN ma jeszcze pełnić nadzór autorski nad robotami budowlanymi wykonywanymi w ramach
zamówienia udzielanego w przedmiotowym postępowaniu. Z dokumentacji przedmiotowego
postępowania wynika w szczególności, że AQUA SEEN jako projektant będzie pierwszym
decydentem w ważkiej procedurze zatwierdzenia wyrobu budowlanego.
Odwołujący zauważył, że AQUA SEEN wraz z ofertą złożyło oświadczenie wstępne w
formie jednolitego dok
umentu (JEDZ) podpisane elektronicznie w dniu 29.06.2020 r. W części
III „Podstawy wykluczenia”, w sekcji C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, w odpowiedzi na zawarte w formularzu pytanie:
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” AQUA SEEN zaznaczyło
odpowiedź: „NIE”, w konsekwencji nie wypełniając także zawartego dalej w formularzu
polecenia: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”.
Odwołujący wskazał, że z punktu 3 ppkt 2 protokołu postępowania przekazanego
o
dwołującemu w postaci elektronicznej w dniu 07.07.2020 r. (ten sam plik odwołujący otrzymał
ponownie w dniu 29.07.2020 r. w odpowiedzi na swój kolejny wniosek o udostępnienie
protokołu), wynika, że zamawiający nie przewidywał możliwości, że o udzielenie zamówienia
będzie ubiegało się AQUA SEEN jako podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu
postępowania o dzielenie tego zamówienia. Według tego samego punktu protokołu w ramach
czynności związanych z przygotowaniem postępowania zamawiający nie zastosował żadnych
środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Po zapoznaniu
się z protokołem postępowania, odwołujący w dniu 07.07.2020 r.
skierował do zamawiającego pismo z informacją o zaistniałym zakłóceniu konkurencji,
okolicznościach jego powstania jak również o istotnym wpływie tego zakłócenia na
prowadzone p
ostępowanie. W konkluzji pisma odwołujący wskazał, że wymagane jest
zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, poprzedzone zapewnieniem AQUA SEEN
możliwości udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłóci konkurencji, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p. Odwołujący nie znał jeszcze w
tym czasie treści JEDZ złożonego wraz z ofertą AQUA SEEN.
Po otrzymaniu pisma o
dwołującego, Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust.
10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p.
w dniu 20.07.2020 r. wezwał AQUA SEEN do
złożenia wyjaśnień — w tym do udowodnienia, że udział wykonawcy Aqua SEEN Sp. z o.o.
w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie zakłóci
konkurencji.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, AQUA SEEN złożyło wyjaśnienia w dniu
22.07.2020 r. Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów. Załączono do nich nowy
jednolity dokument, opatrzony podpisem kwalifikowanym z datą 22.07.2020 r., różny w swej
treści od jednolitego dokumentu złożonego pierwotnie wraz z ofertą. Nowy JEDZ zawiera
odmienną odpowiedź „TAK” na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z
wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o)
w inny
sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? ”
a w zakresie żądania: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zawiera
nową informację: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji
i
nstalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy
ul. 600-lecia 2
0, Wieliszew”.
Odwołujący podniósł, że z protokołu postępowania przekazanego odwołującemu w
dniu 02.09.2020 r. wynika, że mimo wystąpienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy P.z.p.
, po przeprowadzeniu procedury określonej w art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
z
amawiający nie podjął żadnych działań w celu zapewnienia konkurencji. Według
obowiązującego wzoru protokołu właściwym miejscem zamieszczenia informacji o takich
działaniach jest punkt 15 ppkt 4 protokołu. Zamawiający nie wypełnił tej części protokołu, a co
więcej – świadomie i wyraźnie tę część przekreślił.
Po czterech tygodniach
od uzyskania wyjaśnień zamawiający w dniu 31.08.2020 r.
dokonał wyboru oferty AQUA SEEN jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że w dacie odwołującemu nieznanej (pomiędzy 29.07.2020 r. a
02.09.2020 r.) z
amawiający dokonał ponadto manipulacji w zakresie treści protokołu
postępowania — dokonując zmiany zawartych w nim informacji dotyczących czynności
związanych z przygotowaniem postępowania w okresie, gdy postępowanie było już od dawna
wszczęte, a być może nawet w czasie, gdy było ono już rozstrzygnięte. W punkcie 3 ppkt 2
pro
tokołu postępowania zamawiający zmienił bowiem z „NIE” na „TAK” informację na temat:
„Istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył
w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia” a następnie wypełnił
(wykreśloną wcześniej jako pustą) rubrykę „Wskazać środki mające na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji ". Punkt 15 ppkt 4 protokołu pozostawał natomiast nadal niewypełniony
i przekreślony.
Odwołujący podniósł, że w związku z przedłużającym się okresem badania i oceny
ofert w ramac
h przedmiotowego postępowania, odwołujący zwracał się do zamawiającego o
udostępnienie protokołu kilkukrotnie. Protokół udostępniony przez zamawiającego po raz
pierwszy w dniu 07.07.2020 r. kończył się na punkcie 12 „Zestawienie ofert” i nie zawierał
żadnych informacji dotyczących załączników do protokołu. W odpowiedzi na kolejny wniosek
z dnia 13.07.2020 r. Odwołujący otrzymał w dniu 29.07.2020 r. ponownie ten sam plik, tj. ten
sam protokół, kończący się na punkcie 12 „Zestawienie ofert i pozbawiony w szczególności
punktu 27 „Załączniki do protokołu”. Protokół w dniu 27.09.2020 r. nie zawierał tym samym
informacji o czynnościach zamawiającego dokonanych tydzień wcześniej, w dniu 20.07.2020
r., tj. o wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
do uzupełnienia oświadczenia o
przynależności do grupy kapitałowej oraz o wezwaniu na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art.
24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p.
do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że udział AQUA SEEN
w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Protokół nie zawierał również
informacji o oświadczeniach i wyjaśnieniach złożonych już uprzednio przez AQUA SEEN w
dniu 22.07.2020 r. w odpowiedzi na oba wezwania z
amawiającego.
W dniu 01.09.2020 r. o
dwołujący złożył kolejny wniosek o udostępnienie protokołu, tym
razem z wyraźnym żądaniem, by protokół zawierał informację o załącznikach. Po uzyskaniu
takiego protokołu z wykazem załączników w dniu 02.09.2020 r. odwołujący zwrócił się w dniu
03.09.2020 r. o udostępnienie m.in. wezwania i wyjaśnień tj. załączników nr 10 i 1 1 do
protokołu oraz oferty AQUA SEEN - załącznik nr 8 do protokołu. W odpowiedzi zamawiający
przekazał m.in. formularz ofertowy AQUA SEEN wraz z wybranymi załącznikami (bez np.
gwarancji wadialnej) oraz JEDZ załączony do wyjaśnień AQUA SEEN z dnia 22.07.2020 r. —
nie przekazał natomiast pierwotnego oświadczenia JEDZ złożonego przez AQUA SEEN wraz
z ofertą. Odwołujący otrzymał ten dokument dopiero po złożeniu w dniu 04.09.2020 r.
ponownego wniosku o przekazanie kopii wszystkich d
okumentów składających się na ofertę
AQUA SEEN, z wyraźnym zaznaczeniem w treści tego wniosku: „w tym szczególności
oświadczenia lub oświadczeń JEDZ złożonych przez tego wykonawcę”.
W ocenie o
dwołującego, zatajenie przez AQUA SEEN informacji o udziale w
p
rzygotowaniu postępowania było działaniem zamierzonym, obliczonym na ukrycie przez
wykonawcami konkurencyjnymi rzeczywistego rozmiaru zakłócenia konkurencji powstałego w
chwili złożenia oferty przez tego wykonawcę, stanowiącego podstawę do wykluczenia go z
postępowania. Zatajenia tego nie można uznać choćby wobec treści podpisanego solennego
oświadczenia końcowego za nieznaczące, przypadkowe czy niezamierzone.
Odwołujący wskazał, że artykuł 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. ma zastosowanie w
przypadku, gdy z
amawiający nie przygotowuje postępowania samodzielnie i korzysta w tym
zakresie z pomocy innego podmiotu. W świetle normy wynikającej z tego przepisu podmiot,
który brał udział w przygotowaniu zamówienia co do zasady nie powinien brać w nim udziału
jako wy
konawca, ponieważ stanowi to zakłócenie konkurencji. Wyjątkiem od tej zasady jest
sytuacja, w której są dostępne i zostaną rzeczywiście zastosowane środki eliminujące
zakłócenie albo zachodzi specyficzny przypadek, w którym zakłócenie w ogóle nie powstało.
W ocenie o
dwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zakłócenie konkurencji
rzeczywiście wystąpiło i ma charakter istotny oraz nieusuwalny. Nie zastosowano żadnych
środków zapobiegających czy eliminujących zakłócenie konkurencji, zaś okoliczności sprawy,
z
właszcza istotna rola nadzoru autorskiego, jaki AQUA SEEN ma pełnić nad wykonywanymi
robotami niezależnie od tego kto będzie ich wykonawcą, powodują, że zakłócenia konkurencji
nie da się obecnie usunąć inaczej, jak tylko przez wykluczenie AQUA SEEN z postępowania.
Wykonawca AQUA SEEN ma bowiem przewagę, która pozwoliła mu m.in. na pominięcie przy
wycenie oferty kosztów określonych ryzyk (opisanych dalej w treści odwołania). Sprowadzając
w tym miejscu rzecz do prostego przykładu: nawet w obrocie prywatnym, poza sferą zamówień
publicznych, wykonawca robót budowlanych inaczej wyceni swoją ofertę w przypadku, gdy
roboty mają być nadzorowane przez inwestora niż w przypadku, gdy roboty będą
nadzorowane przez kogoś innego niż inwestor (włącznie z podejmowaniem decyzji co do
zatwierdzania rozwiązań materiałowych). Inna będzie także wycena robót, gdy autorem
dokumentacji projektowej sprawującym nadzór autorski jest inwestor, inna gdy w procesie
inwestycyjnym uczestniczy jako projektant podmiot inny niż inwestor i jeszcze inna, gdy
projektantem robót jest sam wykonawca.
Odwołujący zauważył, że z protokołu postępowania wg stanu na dzień 07.07.2020 r. i
29.07.2020 r. (dwukrotnie przekazany Odwołującemu identyczny plik PDF) wynika, że przed
wszczęciem postępowania zamawiający nie przewidywał możliwości, że o udzielenie
zamówienia będzie ubiegało się AQUA SEEN jako podmiot, który uczestniczył w
przygotowaniu tego postępowania. Zamawiający nie zastosował w tej sytuacji żadnych
środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przed udostępnieniem protokołu postępowania po raz kolejny
w dniu 02.09.2020 r. z
amawiający dokonał zmiany w treści protokołu, polegającej na zmianie
odpowiedzi „NIE” na „TAK” w pkt 3 ppkt 2 protokołu oraz na wypełnieniu rubryki (wykreślonej
uprzednio jako pusta),
dotyczącej wskazania środków mających na celu zapobieżenie
zakłóceniu konkurencji. Odwołujący stoi na stanowisku, że tak spreparowany protokół nie jest
wiarygodnym dowodem czynności dopisanych we wskazanym punkcie. Zmiana treści
nastąpiła pod koniec prowadzonego postępowania może nawet po jego zakończeniu — a
punkt ten dotyczy przecież czynności dokonywanych jeszcze na etapie przygotowania
postępowania. Odwołujący interpretuje tę zmianę protokołu jako działanie mające
upozorować, że zamawiający zastosował się do treści art. 3 1d ustawy P.z.p., podczas gdy w
rzeczywistości zamawiający zaniechał zastosowania tego przepisu. Opis dodany w protokole
nie jest ponadto ani szczegółowy, ani wyczerpujący. Odwołujący przypuszcza, że dopisanie
informacji w tej części protokołu (podobnie zresztą jak i czynność wezwania AQUA SEEN do
złożenia wyjaśnień) nie miałoby zapewne w ogóle miejsca, gdyby nie pismo odwołującego z
07.07.2020 r. w którym zwraca on uwagę na zaistniałe istotne i poważne zakłócenie
konkurencji. Nawet
gdyby przyjąć, że zamawiający „omyłkowo zapomniał wpisać” środki, które
rzeczywiście i świadomie zastosował uprzednio w ramach przygotowania postępowania w celu
wykonania dyspozycji art. 3 1d ustawy P.z.p.,
to dodany w protokole opis dokonanej czynności
prowadzi do wniosku, że i tak nie mogłaby ona zostać uznana za środek celowy,
proporcjonalny i skuteczny. Zamawiający wypełnił bowiem wykreślone wcześniej miejsce
następującą treścią: „Cała Dokumentacja projektowo-kosztorysowa została udostępniona
wszystkim Wykonawcom poprzez Platformę zakupową Zamawiającego, co zapewnia
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców”. Odwołujący stwierdził,
że nie jest prawdą, że zamawiający udostępnił całą dokumentację przekazaną mu przez
AQUA SEEN, ponieważ nie udostępnił np. kosztorysów inwestorskich (por. 4 ust. 5 pkt 8 wzoru
umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-
WR1/U/2018) Po drugie, udostępniona część dokumentacji
(projekty wykonawcze, STWiOR oraz przedmiary) stanowi
opis przedmiotu zamówienia, który
jest obligatoryjnym elementem SIWZ (arg. z aft. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
). Cała s.i.w.z.
podlega obligatoryjnemu udostępnieniu na podstawie art. 42 ustawy P.z.p. W ocenie
odwołującego, twierdzenie, że podstawowa czynność, do której zamawiający jest obowiązany
w ramach prowadzonego postępowania, stanowi jednocześnie szczególny środek mający na
celu zapobieżenie przewidywanemu zakłóceniu konkurencji byłoby wręcz niedorzeczne.
Odwołujący podniósł, wobec zaniechań zamawiającego zaistniałych na etapie
przygotowania postępowania w zakresie środków, o których mowa w art. 3 1d ustawy P.z.p.,
jedynym pozostałym do zastosowania sposobem uchylenia zaistniałej podstawy wykluczenia
z art. 24 ust. 1
pkt 19 ustawy było zatem przeprowadzenie przez AQUA SEEN w trybie art. 24
ust. 10 ustawy P.z.p. dowodu braku za
kłócenia konkurencji. W ocenie odwołującego, AQUA
SEEN nie udowodnił, że zakłócenie konkurencji nie występuje. W odpowiedzi na wezwanie
zamawiaj
ącego z dnia 20.07.2020 r., AQUA SEEN złożyło wyłącznie wyjaśnienia, bez
załączenia dowodów.
Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień, odwołujący wskazał w pierwszej
kolejności, że nie jest prawdą jakoby „stan wiedzy wszystkich Wykonawców o przedmiocie
przedmiotowego zamówienia został wyrównany poprzez kompletną publikację dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej stanowiącej rezultat zawartej z Aqua Seen sp. z o.o. w dniu
22.10.2018 r. Umowy”. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie udostępnił tej dokumentacji
w całości (wykonawcy nie mieli dostępu w szczególności do kosztorysów inwestorskich), zaś
stan wiedzy AQUA SEEN nie ograniczał się wyłącznie do treści wytworzonej dokumentacji
lecz obejmował zwłaszcza wspomniane informacje powstające lub pozyskiwane w toku
opracowywania tej dokumentacji (w szczególności informacje wytwarzane i przekazywane w
formach wymienionych wcześniej, wynikających z 6 ust. 8, ust. 10, ust. 12 i ust. 13 wzoru
umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-
WRI/U/2018). Odwołujący nie dysponuje nawet tekstem tej
umowy (z ewentualnymi aneksami)
— a jedynie wzorem udostępnionym w Internecie w trakcie
postępowania poprzedzającego zawarcie tej umowy.
Odwołujący zakwestionował zatem twierdzenie, że udostępniono wykonawcom całą
dokumentację projektowo-kosztorysową, jak również twierdzenie (dorozumiane), że była ona
kompletna,
a tym samym stanowiła wyczerpujące źródło wiedzy o przedmiocie zamówienia.
W tym celu o
dwołujący odniósł się do wybranych pozycji z wyliczenia wymaganych elementów
dokumentacji zawartego w 4 ust. 5 wzoru umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-WRl/U/2018,
porównując je do zawartości OPZ w przedmiotowym postępowaniu 00131/WS/PW/PZP-DRZ-
WR1/B/2020: i
nwentaryzacja stanu istniejącego, zestawienie wszystkich materiałów/urządzeń
z ich szczegółowym opisem, technologią montażu, sposobem użycia wraz z podaniem
wszystkich parametrów równoważności, informacja w zakresie BIOZ, instrukcja eksploatacji i
BHP.
Odwołujący stwierdził, że AQUA SEEN wskazuje dalej w wyjaśnieniach na fakt
złożenia „trzech konkurencyjnych ofert”. Okoliczność taka może wskazywać co najwyżej, że
jakakolwiek konkurencja istnieje,
ale nie dowodzi, że była to konkurencja uczciwa i wolna od
zakłócenia. To właśnie zaistniałe zakłócenie konkurencji wpłynęło na wyższy poziom cen
oferowanych przez wy
konawców, którzy nie mieli wiedzy porównywalnej z wiedzą AQUA
SEEN o okolicznościach wpływających na ryzyka techniczne i ekonomiczne związane z
wykonaniem robót. Ryzyka te wynikają choćby z różnego poziomu wiedzy o stanie
modernizowanego obiektu. Wykonawcy
inni niż AQUA SEEN nie mieli ponadto sami pełnić
nadzoru autorskiego nad swoimi robotami,
a przecież interakcje z innym podmiotem, będącym
wykonawcą projektu pociągają za sobą zawsze jakieś ryzyka prawne i organizacyjne istotne
dla wykonawcy. Wykonawcy in
ni niż AQUA SEEN nie mieli zwłaszcza sami decydować o
zatwierdzaniu swoich wniosków materiałowych. Nie byli też autorami przedmiarów, co do
których zamawiający wskazał w s.i.w.z., że to „wykonawca ponosi ryzyko określenia, czy
przekazana przez Zamawiającego dokumentacja techniczna jest kompletna dla wykonania
robót budowlanych ” (Część III s.i.w.z. — Opis przedmiotu zamówienia, ust. 5 pkt 1-3 — strona
33 SIWZ).
Odwołujący podkreślił kwestię procedury akceptacji rozwiązań materiałowych jako
bodaj najważniejszy czynnik powodujący zakłócenie konkurencji pomiędzy oferentem-
projektantem a pozostałymi oferentami. Jednym z załączników do s.i.w.z. w przedmiotowym
postępowaniu jest formularz „WNIOSEK O ZATWIERDZENIE WYROBU BUDOWLANEGO”
(mający potem stanowić Załącznik nr 2 do Umowy). Obowiązek posługiwania się takim
wnioskiem wynika z 6 ust. 6 wzoru umowy:
Obowiązki Wykonawcy i zasady realizacji przedmiotu Umowy (...)
6. (...) Inspektor nadzoru inwestorskiego wskaże Wykonawcy, które materiały będą wymagały
każdorazowo jego zatwierdzenia przed zastosowaniem. Zgłaszając wyrób do zatwierdzenia
Wykonawca zobowiązany jest stosować wzór wniosku o zatwierdzenie wyrobu budowlanego
stanowiący Załącznik nr 2 do Umowy. Użycie materiałów bez wymaganej akceptacji inspektora
nadzo
ru inwestorskiego, o której mowa w zdaniu poprzednim, upoważnia zamawiającego do
żądania ich usunięcia lub do naliczenia kary umownej zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 4). (...)
Według treści powyższego załącznika, uzyskanie akceptacji materiałowej wymaga
kolejno
zgody: Projektanta, dopiero potem Inwestora a na końcu Użytkownika. Oznacza to, że
bez podpisu ze strony AQUA SEEN wniosek nie może nawet zostać skierowany do inwestora.
Oczywistym jest, że AQUA SEEN z uzyskaniem „podpisu projektanta” żadnych problemów
mie
ć nie planuje. Jeżeli natomiast wykonawcą robót byłby podmiot inny niż AQUA SEEN, to
działania i zaniechania AQUA SEEN mogą wpływać nawet na obciążenie takiego wykonawcy
przez z
amawiającego karami umownymi.
Odwołujący stwierdził, że dalszej części wyjaśnień AQUA SEEN podnosi, jakoby
opracowane przez tego wykonawcę kosztorysy Cinwestorskiej „ uległy dezaktualizacji i nie
stanowiły żadnej przewagi ” (twierdzenie to jest zresztą niespójne z twierdzeniem, że
pozostałym wykonawcom udostępniono całą dokumentację projektowo-kosztorysową; gdyby
kosztorysy inwestorskie rzeczywiście zostały udostępnione to kwestia ich aktualności mogła
nie mieć znaczenia; wykonawcy konkurencyjni zapytaliby zapewne zresztą o to, czy
kosztorysy zostały aktualizowane przed wszczęciem postępowania). Odwołujący zaprzecza
twierdzeniu o nieistotnym charakterze informacji zawartej w kosztorysach inwestorskich i
podnosi w szczególności, że aktualizacja wyceny zawartej w posiadanym kosztorysie będzie
zawsze działaniem szybszym i mniej pracochłonnym od pełnej wyceny dokonywanej „od zera”
na podstawie przedmiaru robót.
Odwołujący, odnosząc się do wyjaśnień AQUA SEEN, wskazał ponadto, co następuje:
ad 1
) prowadzenie postępowania przetargowego na Platformie Zakupowej dostępnej
wszystkim wykonawcom
pozostaje bez wpływu na konkretne zakłócenie konkurencji, którego
dotyczą zarzuty odwołania;
ad 2) twierdzenie, że w trakcie sporządzania oferty AQUA SEEN nie posługiwał się osobami
uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania oraz o braku dostępu do informacji
posiadanych przez takie osoby pozostaje gołosłowne i nie może być poczytane za choćby
początek dowodu na brak zakłócenia konkurencji w tym aspekcie bez podania personaliów
tych osób oraz pełnej informacji dotyczącej organizacji ich pracy w ramach przedsiębiorstwa;
termin przeprowadzenia dowodu w tym zakresie upłynął najpóźniej w dniu 22.07.2020 r., tj. w
terminie wyznaczonym przez z
amawiającego w wezwaniu wystosowanym w trybie art. 24 ust.
10 ustawy P.z.p.;
ad 3) twierdzenie, że AQUA SEEN „nie dysponuje żadnymi dodatkowymi informacjami oraz
danymi technicznymi poza zawartymi w dokumentacji projektowej” jest w oczywisty sposób
nieprawdziwe choćby ze względu na posiadanie przez AQUA SEEN dokumentacji
kosztorysowej,
jak również korespondencji, uzgodnień i wskazówek kierowanych na
podstawie umowy z z
amawiającym w ramach wykonywania umowy z 22.10.2018 r.; ponadto,
z zasad doświadczenia życiowego wynika, że zwyczajowe określenie „opracowanie
dokumentacji”, (użyte zresztą w treści wzoru umowy 01254/WS/PW/PZP-DRZ-WRMU/2018)
omacza przecież proces obróbki informacji źródłowej (przetworzenie pewnych danych) w celu
wytworzenia nowej informacji („dokumentacji wynikowej”); AQUA SEEN posiada tym samym
także dane źródłowe niedostępne innym wykonawcom a wynikająca stąd przewaga nie została
usunięta;
ad 4) udostępnienie dokumentacji projektowej było bezwzględnym obowiązkiem
zamawiającego, toteż wykonanie tego obowiązku nie może być dowodem na usunięcie
zakłócenia konkurencji; twierdzenie o tym, że każdy z wykonawców „miał wystarczająco dużo
czasu na zapoznanie się z dokumentacją” jest wybitnie ocenne a odwołujący się z tą oceną
nie zgadza;
ad 5) przygotowanie dokumentacji projektowej zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami było obowiązkiem AQUA SEEN, w związku z czym nie może być uznane za dowód
braku zakłócenia konkurencji;
ad 6) brak wiedzy o postanowieniach dokumentacji przetargowej innych niż opis przedmiotu
zamówienia jest bez znaczenia w sytuacji, gdy nieuzasadniona przewaga konkurencyjna na
którą wskazuje Odwołujący ma swoje źródło w dodatkowej wiedzy AQUA SEEN właśnie na
temat przedmiotu zamówienia i okoliczności jego wykonywania;
ad 7) „niedysponowanie żadnymi innymi czy dodatkowymi informacjami” jest niemożliwe do
dowiedzenia, nie może być zatem przyjęte za dowód na potrzeby oceny dokonywanej w trybie
art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
W konkluzji o
dwołujący podniósł, że AQUA SEEN nie udowodniło, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W tej sytuacji
nie zach
odzi wyjątek wyłączający zastosowanie dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 19. Obowiązkiem
z
amawiającego jest zatem wykluczenie AQUA SEEN z udziału w postępowaniu na podstawie
tego przepisu.
Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą
wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, że stwierdza, że ani on, ani uczestnik nie ukrywali, że autorem
dokumentacji projektowej jest AQUA SEEN
. Wpisanie „nie” do dokumentu JEDZ należy w tym
kontekście ocenić jako omyłkę. Dokumentacja projektowa zawierała wszystkie informacje,
które posiadał przystępujący. Odwołujący nie zgłaszał pytań do treści dokumentacji. Termin
na jej kwestionowanie już dawno upłynął.
Odnosząc się do stwierdzenia, że umowa z AQUA SEEN obejmuje również nadzór
autorski, z
amawiający stwierdził, że ma prawo skorzystać z nadzoru autorskiego AQUA SEEN,
ale też może go pozyskać od innego podmiotu. To inwestor podejmuje ostateczne decyzje co
do zastosowanych rozwiązań. Wartość mieszadeł to około 50 000 zł. Jest tu dopuszczona
równoważność.
Zamawiający wskazał, że na dzień rozpatrywania odwołania protokół odzwierciedla
faktyczny przebieg zdarzeń. To, że nie był na bieżąco uzupełniany, wynika z okresu
urlopowego.
Przystępujący AQUA SEEN wniósł o odrzucenie odwołania z powodu jego wniesienia
po upływie terminu przewidzianego ustawą P.z.p. Stwierdził, że odwołujący już w dniu
29.07.2020 r.
powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odw
ołania, tj. w dacie przesłania odwołującemu protokołu postępowania, który nie różnił się
niczym względem tego z dnia 07.07.2020 r. Odwołujący. mając przeświadczenie o zaistnieniu
zakłócenia konkurencji, pozostawił tę kwestię bez dalszych uwag, pomimo że zobowiązany
był do zachowania należytej staranności. Tym samym odwołujący już w dniu 29.07.2020 r.
miał świadomość co do tego, że zamawiający nie widzi żadnych podstaw do wykluczenia Aqua
Seen,
a postępowanie prowadzone jest w ocenie zamawiającego prawidłowo, z zachowaniem
warunków konkurencji. Dopiero po wyborze przez zamawiającego oferty Aqua Seen
o
dwołujący ponownie podjął rzeczone zagadnienie. Wobec powyższego odwołanie zostało
wniesione po terminie.
AQUA SEEN wniósł ewentualnie o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie jest niczym
nadzwyczajnym na rynku sytuacja realizacji inwestycji w formule „projektuj i buduj", przy czym
może ona zaistnieć zarówno w wyniku ukształtowania w ten sposób danego zamówienia lub
też, jak ma to miejsce w niniejszym postepowaniu, w skutek przyjęcia przez zamawiającego
realizacji zamówienia w co najmniej dwóch etapach, rozdzielając projektowanie i wykonanie
robót, przy jednoczesnym złożeniu przez tego samego wykonawcę oferty w obu
postepowaniach.
AQUA SEEN stwierdziła, że nie uzyskała żadnej dodatkowej wiedzy, która dałaby
s
półce przewagę nad pozostałymi oferentami. Instalacja magazynowania i roztwarzania
siarczanu glinu jest instalacją typową, powszechnie stosowaną na wielu instalacjach
wodociągowych. Modernizacja instalacji stanowiąca przedmiot postępowania polegać ma,
zgodnie z wytycznymi z
amawiającego, jedynie na naprawie istniejących konstrukcji
żelbetowych i odtworzeniu stanu istniejącego ze względu na zużycie elementów instalacji
wchodzących w jej skład. Zamawiającemu w pełni odpowiada aktualny sposób pracy instalacji
i nie oczekuje żadnej zmian w tym względzie. W konsekwencji dokumentacja projektowa
opracowana na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia nie wprowadza żadnych
nowych elementów technologii lub algorytmów pracy samej instalacji. Przewidziane do
wymiany urządzenia zostały opisane w dokumentacji poprzez parametry równoważności, a
nie po przez typ, markę lub producenta i odpowiadają obecnie eksploatowanym urządzeniom
technologicznym. Całość instalacji oraz konstrukcji jest tak samo dostępna do oceny teraz jak,
i na etapie projektowania oraz wizji lokalnej mającej miejsce w przedmiotowym postepowaniu,
co do której zamawiający zapraszał wykonawców. Ponadto dokumentacja przygotowana
przez Aqua Seen, zgodnie z wymogiem stawianym przez z
amawiającego, bazuje na
Ekspertyzie stanu technicznego zbiorników magazynowych siarczanu glinu - Wieliszew, ul.
600-lecia 20 wykonanej na zlecenie za
mawiającego przez Pracownia Inżynierska z siedzibą
w Krakowie. Wskazana Ekspertyza była podstawowym dokumentem dla identyfikacji zakresu
robót oraz jest częścią projektu branży konstrukcyjnej pn. Modernizacja instalacji
magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu, Nr opracowania 240 01 02 000 01, Nr
dokumentu 240 01 02 111 00. Wspomniany pr
ojekt wraz z Ekspertyzą zawarty był w
dokumentach przetargowych dla oferentów na ogólnie dostępnej platformie zamawiającego.
AQUA SEEN podniosła, że w czasie prac nad dokumentacja projektową dokonano
przeglądu konstrukcji w udostępnionym przez zamawiającego zbiorniku magazynowym nr 3,
który Zamawiający uznał za miarodajny, wskazując, że stan techniczny w pozostałych
zbiornikach jest podobny i występują tam podobne uszkodzenia. Opóźniony zbiornik był
dostępny do dokonania wizji lokalnej dla oferentów w trakcie postępowania przetargowego.
Pozostałe zbiorniki ze względu na pracę instalacji w ruchu ciągłym nie były dostępne ani na
etapie projektowania, ani w
postępowaniu przetargowego. Wobec powyższego należy
stwierdzić, że wszyscy wykonawcy mieli dostęp do całości dokumentacji technicznej zadania
oraz identyczną wiedzę na temat wszystkich aspektów realizacji, ponosząc jednakowe ryzyko
związane ze stanem zbiorników, które nie zostały wyłączone z eksploatacji.
AQUA SEEN wskazał, że w myśl art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane do
podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie
inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie:
a)
stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem,
b)
uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do
przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru
inwestorskiego.
Z powyższego obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego nie wynika żadna przewaga
po stronie AQUA SEEN,
a jedynie dodatkowa odpowiedzialność w zakresie prawidłowego
wykonania przez wykonawcę robót tego, co zostało już zaprojektowane oraz zaaprobowane
przez za
mawiającego. Nad rzeczoną zgodnością robót AQUA SEEN obowiązana jest czuwać
niezależnie od tego, czy to ona będzie wykonawca robót, czy też będzie to inny podmiot.
Jednocześnie, w myśl ust. 3 wspomnianego przepisu, projektant jest zobowiązany
świadczenia wyjaśnień wątpliwości dotyczących projektu oraz zawartych w nim rozwiązań.
Wobec powyższego nie sposób zgodzić się z odwołującym, że Aqua Seen, jako projektant,
będzie rozstrzygać w zakresie sposobów wykonania robót, czy też doboru materiałów lub
urządzeń służących realizacji inwestycji. Rzeczone uprawnienie należy każdorazowo do
z
amawiającego i wyznaczonego przez niego inspektora nadzoru, stosownie do art. 25 ustawy
Prawo budowlane.
W ocenie AQUA SEEN, w
niniejszym postępowaniu konkurencja nie została w żaden
sposób zakłócona. Stan wiedzy wszystkich wykonawców o przedmiocie przedmiotowego
zamówienia został wyrównany poprzez kompletną publikację dokumentacji projektowo-
kosztorysowej stanowiącej rezultat zawartej z Aqua Seen w dniu 22.10.2018 r. Umowy nr
1041/US/PW/PZP-DRZ-
WRl/U/18 na „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej
modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu
Północnego przy ul. 600-lecia 20 w Wieliszewie.” Wykonawcy mieli swobodę w zadawaniu
pyta
ń zamawiającemu. Żaden z wykonawców nie wniósł też o wydłużenie terminu składania
ofert, a zatem czas potrzebny na ich opracowanie był wystarczający dla każdego z nich.
AQUA SEEN zauważyła, że w przetargu zostały złożone trzy, konkurencyjne oferty, z
czego oferta AQUA SEEN
opiewa na cenę aż o 939 105,00 zł (dziewięćset trzydzieści dziewięć
tysięcy sto pięć złotych) niższą niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z kolei druga oferta odwołującego jest zaledwie o 366 674,07 zł
(trzysta sześćdziesiąt sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery złote 07/100) wyższa niż
budżet Zamawiającego. Tym samym nie sposób mówić o jakiekolwiek przewadze po stronie
AQUA SEEN. G
dyby faktycznie taka istniała, wykonawca, dążąc do maksymalizacji swojego
zysku,
złożyłby ofertę możliwie bliską kwocie przewidzianej przez zamawiającego na realizację
zamówienia. Nie ulega tym samym wątpliwości, że wszelkie kosztorysy opracowane przez
AQUA SEEN na potrzeby wykonania Umowy nr 1041/US/PW/PZP-DRZ-WRl/U/18 z dnia
22.10.2018 r. uległy dezaktualizacji i nie stanowiły żadnej przewagi, a zatem nie doszło do
jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji. Spółka przystępując do przetargu, w celu
przygotowania oferty musiała podjąć taki sam wysiłek, jak pozostali oferenci i dysponowała w
tym zakresie identycznym przedziałem czasu.
AQUA SEEN podkreśliła, że wykonanie przez nią umowy nr 1041/US/PW/PZPDRZ-
WRl/U/18 z dnia 22.10.2018 r. ani nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ani w
żaden sposób nie dało jakiejkolwiek przewagi spółce, gdyż:
1.
Postepowanie przetargowe było prowadzone na Platformie Zakupowej Zamawiającego
dającej wszystkim potencjalnym wykonawcom jednakowe warunki udziału oraz kontaktu z
z
amawiającym.
2.
W celu oraz w trakcie sporządzenia oferty na realizację zamówienia AQUA SEEN na
żadnym etapie nie posługiwała się osobami uczestniczącymi w realizacji Umowy nr
1041/US/PW/PZP-DRZWRI/U/18 z dnia 22.10.2018 r.
3.
Opracowana dokumentacja projektowa została w całości udostępniona przez
z
amawiającego na etapie procedury przetargowej. Jako potencjalny wykonawca spółka nie
dysponow
ała i dalej nie dysponuje żadnymi dodatkowymi informacjami oraz danymi
technicznymi poza tym, co jest zawarte w dokumentacji przetargowej, które w jakikolwiek
sposób mogłyby przyczynić się do powstania przewagi konkurencyjnej nad innymi
wykonawcami w tym postępowaniu.
4.
Dokumentacja projektowa dla przedmiotowego zadania była dostępna na Platformie
Zakupowej z
amawiającego przez cały okres do składania ofert. Każdy z potencjalnych
wykonawców miał wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentację oraz, w razie
jakichkolwiek wątpliwości, na sformułowanie pytań.
5.
Dokumentacja projektowa została przygotowane zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego oraz zgodnie z obowiązującymi z tym zakresie aktami prawnymi dot.
zachowania zasady uczciwej k
onkurencji. Nie wskazywano jednoznacznych dostawców czy
producentów, a całość zadania została opisana za pomocą wymagań technicznych jak i
określonych parametrów równoważności.
6.
Przed
ogłoszeniem warunków udziału w postepowaniu zarówno AQUA SEEN, jak i
pozostałym potencjalnym wykonawcom nie były znane żadne zapisy oraz wymagania czy też
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozostałych dokumentów
przetargowych.
7.
Spółka złożyła też prawidłowy dokument JEDZ, skorygowany o oczywistą omyłkę
pisarską w zakresie pkt III ppkt C formularza, wynikającą ze schematu organizacyjnego AQUA
SEEN.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 22.10.2018 r. z
amawiający zawarł z AQUA SEEN umowę nr 1041/US/PW/PZP-
DRZWRI/U/18 w sprawie zamówienia sektorowego na usługi pod nazwą „Opracowanie
dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania
siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”.
Zgodnie z 2 ust. 1
pkt 2 wzoru umowy stanowiącego część II specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przedmiot umowy w sprawie tego zamówienia sektorowego
obejm
ował opracowanie i przekazanie zamawiającemu dokumentacji projektowo-
kosz
torysowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego. W zakresie dokumentacji, przedmiot
umowy obejmował 10 wyliczonych elementów jak również „opracowanie innej, niezbędnej do
realizacji inwestycji, dokumentacji projektowej, jeśli będzie to konieczne z uwzględnieniem
celu, któremu ma służyć” (§ 4 ust. 5 umowy).
N
adzór autorski miał natomiast być wykonywany „w okresie trwania robót i w terminach
odbiorów tych robót” (§ 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy in fine) w zakresie podanym w
szczególności w 6 ust. 15 i 16 wzoru umowy (szerszym, niż wynikający wyłącznie z przepisów
prawa budowlanego).
Punkt 3 podpunkt 2
protokołu postępowania został przez zamawiającego wypełniony
w taki sposób, że zamawiający zaznaczył, że istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia
będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie
tego zamówienia:
Jako
środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji zamawiający
wskazał:
Cała Dokumentacja projektowo – kosztorysowa została udostępniona wszystkim
Wykonawcom poprzez Platformę zakupową Zamawiającego, co zapewnia zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców
Punkt 15 podpunkt 4 protokołu „Sposób zapewnienia konkurencji w przypadku
zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych” został przez zamawiającego wykreślony.
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1) Aqua Seen Sp. z o.o., ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa
z ceną 7 355 400,00 zł
2)
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „D.” M. D. i J. D. Sp. J., ul. Rycerska 1 L, Ł,
15-
157 Białystok z ceną 8 661 179,07 zł
3) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9,01-204 Warszawa
z ceną 10 159 800,00 zł.
AQUA SEEN
wraz z ofertą złożyło oświadczenie wstępne w formie jednolitego
doku
mentu (JEDZ) podpisane elektronicznie w dniu 29.06.2020 r. W części III „Podstawy
wykluczenia”, w sekcji C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi”, w odpowiedzi na zawarte w formularzu pytanie: „Czy
wykona
wca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?” AQUA SEEN zaznaczyło odpowiedź:
„NIE”, w konsekwencji nie wypełniając także zawartego dalej w formularzu polecenia: „Jeżeli
tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”.
O
dwołujący w dniu 07.07.2020 r. skierował do zamawiającego pismo z informacją o
zaistniałym zakłóceniu konkurencji, okolicznościach jego powstania jak również o istotnym
wpływie tego zakłócenia na prowadzone postępowanie. Odwołujący wskazał, że wymagane
jest zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p., poprzedzone zapewnieniem AQUA SEEN
możliwości udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
nie zakłóci konkurencji, zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p.
Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
P.z.p.
w dniu 20.07.2020 r. wezwał AQUA SEEN do złożenia wyjaśnień — w tym do
udowodnienia, że udział wykonawcy Aqua SEEN Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania o
udzielenie przedmiotowego zam
ówienia nie zakłóci konkurencji.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, AQUA SEEN złożyło wyjaśnienia w dniu
22.07.2020 r. Z
ałączono do nich nowy jednolity dokument, opatrzony podpisem
kwalifikowanym z datą 22.07.2020 r., różny w swej treści od jednolitego dokumentu złożonego
pierwotnie wraz z ofertą. Nowy JEDZ zawiera odmienną odpowiedź „TAK” na pytanie „Czy
wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? ” a w zakresie żądania: „Jeżeli tak,
proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” zawiera nową informację: „Opracowanie
dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania
siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20, Wieliszew”.
AUQA SEEN w wyjaśnieniach przywołała wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
lutego 2018 roku sygn. akt KIO 233/18, z którego wynika, że sam fakt brania udziału w
przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej
i specyfikacji technicznej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości
zamówienia na wykonanie inwestycji na podstawie tej dokumentacji.
AQUA SEEN po
wołał się również wyrok KIO 2037/18 z dnia 19 października 2018 roku
i
KIO 2038/18 z dnia 22 października 2018 roku.
AQUA SEEN wskazała, że w niniejszym postępowaniu konkurencja nie została w
żaden sposób zakłócona. Stan wiedzy wszystkich wykonawców o przedmiocie
przedmiotowego zamówienia został wyrównany poprzez kompletną publikację dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej stanowiącej rezultat zawartej z Aqua Seen sp. z o.o. w dniu
22.10.2018 r. Umowy nr 1041/US/PW/PZP-DRZ-
WRl/U/18 na „Opracowanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej modernizacji instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu
glinu na terenie Zakładu Północnego przy ul. 600-lecia 20 w Wieliszewie.” Wykonawcy mieli
swobodę w zadawaniu pytań zamawiającemu i znalazły one szczegółowe wyjaśnienie w toku
p
rocedury przetargowej. Żaden z wykonawców nie wniósł też o wydłużenie terminu składania
ofert, a zatem czas potrzebny na ich opracowanie był wystarczający dla każdego z nich.
AQUA SEEN wskazała, że w przetargu zostały złożone trzy, konkurencyjne oferty, z
czego oferta AQUA SEEN
opiewa na cenę aż o 939 105,00 zł (dziewięćset trzydzieści dziewięć
tysięcy sto pięć złotych) niższą niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z kolei druga oferta odwołującego jest zaledwie o 366 674,07 zł
(trzysta sześćdziesiąt sześć tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery złote 07/100) wyższa niż
budżet zamawiającego. Tym samym nie sposób mówić o jakiekolwiek przewadze po stronie
AQUA SEEN. Gdyby faktycznie taka istnia
ła, wykonawca, dążąc do maksymalizacji swojego
zysku,
złożyłby ofertę możliwie bliską kwocie przewidzianej przez zamawiającego na realizację
zamówienia. AQUA SEEN podniosła, że wszelkie kosztorysy opracowane przez AQUA SEEN
na potrzeby wykonania Umowy nr 1041/US/PW/PZP-DRZ-WRl/U/18 z dnia 22.10.2018 r.
uległy dezaktualizacji i nie stanowiły żadnej przewagi, a zatem nie doszło do jakiegokolwiek
zakłócenia konkurencji. Spółka przystępując do przetargu, w celu przygotowania oferty
musiała podjąć taki sam wysiłek, jak pozostali oferenci i dysponowała w tym zakresie
identycznym przedziałem czasu.
AQUA SEEN podkreśliła, że wykonanie umowy nr 1041/US/PW/PZPDRZ-WRl/U/18 z
dnia 22.10.2018 r., ani nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ani w żaden
spos
ób nie dało jakiejkolwiek przewagi wykonawcy gdyż:
1.
Postepowanie
przetargowe
było
prowadzone
na
Platformie
Zakupowej
zamawiającego dającej wszystkim potencjalnym wykonawcom jednakowe warunki udziału
oraz kontaktu z zamawiającym,
2.
W celu oraz w trakcie sporz
ądzenia oferty na realizację zamówienia na żadnym etapie
AQUA SEEN
nie posługiwała się osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności
związanych z prowadzonym postępowaniem ani też nie miała dostępu do jakichkolwiek
informacji posiadanych przez te osoby,
a związane z prowadzonym postępowaniem,
3.
Opracowana dokumentacja projektowa została w całości udostępniona przez
z
amawiającego na etapie procedury przetargowej. Jako potencjalny wykonawca AQUA SEEN
nie dysponowa
ła i dalej nie dysponuje żadnymi dodatkowymi informacjami oraz danymi
technicznymi poza tym zawartymi w dokumentacji projektowej, które w jakikolwiek sposób
mogłyby przyczynić się do powstania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami w
tym postępowaniu,
4.
Dokumentacja projektowa dla przedmiot
owego zadania była dostępna na Platformie
Zakupowej z
amawiającego przez cały okres do składania ofert. Każdy z potencjalnych
w
ykonawców miał wystarczająco dużo czasu na zapoznanie się z dokumentacją oraz w razie
jakichkolwiek wątpliwości na sformułowanie pytań,
5.
Dokumentacja
projektowa została przygotowana zgodnie z wytycznymi
z
amawiającego oraz zgodnie z obowiązującymi z tym zakresie aktami prawnymi dot.
zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie wskazywano jednoznacznych dostawców czy
producentów, a całość zadania została opisana za pomocą wymagań technicznych, jak i
określonych parametrów równoważności,
6.
Przed ogłoszeniem warunków udziału w postepowaniu zarówno AQUA SEEN, jak i
pozostałym potencjalnym wykonawcom, nie były znane żadne zapisy oraz wymagania czy
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostałych dokumentów
przetargowych,
7.
Jako potencjalny wykonawca AQUA SEEN nie dysponowa
ł i dalej nie dysponuje
żadnymi dodatkowymi czy innymi informacjami niż pozostali potencjalni wykonawcy dot.
postępowania, które to informacje mogły mieć wpływ na przygotowanie oferty.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2020 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty AQUA SEEN.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19, art. 24
ust. 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
W pozostałym zakresie odwołanie, jako bezzasadne, podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny wniosek przystępującego AQUA SEEN o odrzucenie
odwołania z powodu jego wniesienia po upływie terminu przewidzianego ustawą P.z.p.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący już w dniu 29.07.2020 r. powziął wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, tj. w dacie przesłania
o
dwołującemu protokołu postępowania, i od tego dnia należało liczyć termin do wniesienia
odwołania.
Zgodnie z art.. 182 ust. 1 ustawy P.z.p., odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia –
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15
dni
– jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Izba wskazuje, że pomimo tego, że art. 182 ust. 1 ustawy P.z.p. literalnie stanowi o
terminie na wniesienie odwołania wobec czynności zamawiającego, to termin wskazany w tym
przepisie
obowiązuje także w stosunku do niektórych zaniechań zamawiającego. Informacja
w trybie art. 92 o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi
zatem jednocześnie początek
biegu terminu do wniesienia odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 31 sierpnia 2020 roku.
Wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy AQUA SEEN w dniu 10
września 2020 roku należy zatem uznać za prawidłowe pod względem wymaganego ustawą
terminu.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w
przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowania.
Z przepisem tym koreluje unormowanie zawarte w art. 24 ust. 10 ustawy P.z.p., zgodnie
z którym, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 19, przed wykluczeniem wykonawcy,
zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający
wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Z treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p. wynika, iż aby wykluczyć wykonawcę z
postępowania, zamawiający musi dokonać analizy, czy zostały spełnione łącznie dwie
przesłanki. Po pierwsze, należy stwierdzić udział wykonawcy, jego pracownika lub osoby
wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, w przygotowaniu postępowania. Po
drugie, ustalić, czy spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może zostać
wyeliminowane w inny sposób, niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Celem ww. przepisu jest więc wykluczenie z postępowania tych podmiotów,
które poprzez uczestnictwo w jego przygotowaniu nabyły wiedzę, mogącą je sytuować w
lepszej
pozycji, niż pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, tak aby
spełniona została zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za utrwalony należy uznać pogląd, iż
udział wykonawcy lub osób pracujących na jego rzecz, biorących udział w przygotowaniu
postępowania po stronie zamawiającego, stwarza przypuszczenie, które wobec treści art. 24
ust. 10 ustawy P.z.p.
może zostać wyeliminowane przez wykonawcę w toku postępowania
przez złożenie wyjaśnień i dowodów (tak też wyrok KIO 216/18 z dnia 1 marca 2018 r. czy KIO
1075/18 z dnia 26 czerwca 2018 r.).
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. f oraz art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę
2004/18/WE (tzw. Dyrektywa klasyczna),
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, między innymi w sytuacji, kiedy zakłócenie
konkurencji, wynikające z wcześniejszego udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej dolegliwych
środków. Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej, jeżeli kandydat, oferent lub
przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej,
niezależnie od tego, czy odbywa się to w trybie wstępnych konsultacji rynkowych (art. 40
Dyrektywy klasycznej) czy nie, bądź też w inny sposób są zaangażowani w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas instytucja zamawiająca zobowiązana jest
do podjęcia odpowiednich środków, celem zagwarantowania, że udział danego kandydata lub
oferenta nie spowoduje zakłócenia konkurencji, ani naruszenia zasad niedyskryminacji i
przejrzystości postępowania.
W orzecznictwie Izby ukształtował się pogląd, iż domniemanie zakłócenia konkurencji,
p
owstałe w wyniku udziału wykonawcy (jego pracownika, a także osoby wykonującej pracę na
podstawie umowy -
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług) w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, może zostać wyeliminowane zarówno
przez samego zamawiającego, jak i przez wykonawcę.
W wyroku z dnia 25 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1974/18, Izba zwróciła uwagę,
że (…) zarówno przepisy dyrektywy 2014/24/UE i w ślad za nimi art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
P.z.p.
, jak i powiązane z nim art. 24 ust. 10 i art. 31d ustawy P.z.p., nie precyzują, który podmiot
jest wyłącznie odpowiedzialny za podjęcie działań przeciwdziałających zakłóceniu
konkurencji, w przypadku udziału w postępowaniu wykonawcy biorącego wcześniej
be
zpośrednio lub pośrednio udział w jego przygotowaniu.
W ocenie Izby
do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy
podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną
takiego wykonawcy, czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych
informacji, czy przez ustalenie adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek
podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to jest eliminowane już na etapie
przygotowania postępowania przez samego zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba przeanalizowała czynności zamawiającego podjęte
w postępowaniu w rozpoznawanym zakresie i skonstatowała, że zamawiający nie wykazał, że
udział wykonawcy AQUA SEEN w przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający w protokole postępowania, jako środek mający na celu
zapobieżenie zakłóceniu konkurencji wskazał jedynie, że „Cała Dokumentacja projektowo –
kosztorysowa została udostępniona wszystkim Wykonawcom poprzez Platformę zakupową
Zamawiającego, co zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
Wykonawców.” Izba wskazuje, że udostępnienie całości dokumentacji jest obowiązkiem
zamawiającego w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek
wykazania, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji, nie
może zatem polegać na wskazaniu podstawowych czynności podejmowanych w
postępowaniu. Zamawiający nie wskazał przy tym na żadne inne, wyjątkowe okoliczności,
które zapewniły konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.
Izba zwraca uwagę, że działania zmierzające do wykazania, że udział wykonawcy w
przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji mogą zostać podjęte również przez
samego wykonawcę, który – co prawda – ma mniejsze możliwości niż zamawiający w tym
zakresie i na którego dodatkowo nałożono obowiązek udowodnienia podjęcia takich działań
lub, co istotne, udowodnienia, że jego udział nie zakłóci konkurencji (a więc, że istnieją
obiektywne czynniki za tym przem
awiające). W takim przypadku wykonawca powinien
wyczerpująco wyjaśnić, iż czynności związane z przygotowaniem postępowania, wykonywane
przez niego lub jego personel, nie powodują naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nie
wystarczy więc złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie wniosą niczego
istotnego do sprawy oraz nie dadzą podstaw do stwierdzenia, że nie doszło do zakłócenia
konkurencji.
Izba przeanalizowała wyjaśnienia złożone przez wykonawcę AQUA SEEN na
wezwanie zamawiającego i stwierdziła, że nie dają one podstaw do stwierdzenia, że
uczestnictwo wykonawcy w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji. Wykonawca
ograniczył się do przywołania orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz wskazania na
okoliczności, które są typowe i winny mieć miejsce w każdym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, takie jak: prowadzenie postępowania na Platformie Zakupowej
z
amawiającego, udostępnienie wykonawcom całej dokumentacji przetargowej, przygotowanie
dokumentacji zgodnie z o
bowiązującymi przepisami prawnymi oraz wytycznymi
zamawiającego. Jedyną informacją mogącą mieć znaczenie dla oceny zachowania
konkurencji była informacja o tym, że w przygotowaniu oferty wykonawca AQUA SEEN nie
posługiwał się osobami biorącymi udział w prowadzeniu postępowania. Wykonawca nie podał
jednak
w tym zakresie żadnych konkretnych informacji, nazwisk osób biorących udział w
przygotowaniu postępowania i przygotowaniu oferty, a także nie załączył żadnych dowodów
na potwierdzenie wskazywanych argumentów.
Jednocześnie Izba podkreśla, że zamawiający w protokole postępowania wykreślił pkt
15 ppkt 4, w którym obowiązany był wpisać sposób zapewnienia konkurencji w przypadku
zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P.z.p.
Wskazując na powyższe Izba doszła do przekonania, że ani zamawiający, ani
wykonawca AQUA SEEN nie wykazali, że uczestnictwo wykonawcy AQUA SEEN w
przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji i nakazała wykluczenie wykonawcy
AQUA SEEN z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za bezzasadne zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p.
polegające na zaniechaniu zastosowania tych przepisów i niedokonaniu wykluczenia AQUA
SEEN z postępowania, pomimo że AQUA SEEN w wyniku zamierzonego działania (względnie:
co najmniej rażącego niedbalstwa) zataiło informacje dotyczące podstaw jego wykluczenia
oraz
w wyniku lekkomyślności (względnie: co najmniej niedbalstwa) przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. konieczne
jest zatem
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
-
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
-
wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,
-
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Z kolei o
cena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące
zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P.z.p., wymaga ustalenia:
1)
czy przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego,
2)
czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
3)
czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Z powyższego wynika, że zarówno w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie
a
rt. 24 ust. 1 pkt 16, jak i 17 ustawy P.z.p., niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. W ocenie Izby przesłanka ta
nie ziściła się. Skoro zamawiający był organizatorem postępowania oraz stroną umowy na
usługę pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej modernizacji
instalacji magazynowania i roztwarzania siarczanu glinu na terenie Zakładu Północnego przy
ul. 600-lecia 20, Wieliszew
”, oczywistym jest, że posiadał wiedzę w zakresie wykonawcy tego
zamówienia. Jakkolwiek informacja przedstawiona przez wykonawcę AQUA SEEN w
formularzu JEDZ dotycząca podstaw wykluczenia w zakresie podstaw związanych z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi nie była informacją
p
rawdziwą, zamawiający nie został wprowadzony w błąd. Tym samym bez znaczenia
pozostają pozostałe przesłanki wskazane w obu podstawach wykluczenia. Przesłanki te
muszą być bowiem spełnione łącznie. Fakt niespełnienia jednej z nich powoduje, że
wykluczenie w
ykonawcy na podstawie wskazanych przepisów nie znajduje podstaw.
Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący braku ujawnienia oraz uzasadniania
działań zamawiającego, polegający na dwukrotnym przekazaniu protokołu pozbawionego
obligatoryjnej informacji o
załącznikach do tego protokołu, nieterminowym zamieszczeniu w
protokole informacji o dwóch dokonanych uprzednio wezwaniach zamawiającego i
odpowiedziach wykonawcy AUQA SEEN, czeg
o następstwem było przekazanie
o
dwołującemu nieaktualnego protokołu i wprowadzenie go w błąd co do stanu
przedmiotowego postępowania, dokonywaniu zmian protokołu w części dotyczącej czynności
związanych z przygotowaniem postępowania w czasie, gdy postępowanie było już od dawna
wszczęte, a być może nawet w czasie, gdy było ono już rozstrzygnięte, jak również na
zaniechaniu zamieszczenia w protokole informacji o wyniku badania podstaw wykluczenia
AQUA SEEN, w szczególności podstaw związanych z udziałem tego podmiotu w
przygotowaniu postępowania co stanowi równocześnie także naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 7
ustawy P.z.p.
Izba wskazuje, że okoliczności podnoszone w zakresie wskazanego wyżej zarzutu nie
były pomiędzy stronami sporne. Zamawiający przyznał, że protokół postępowania nie był
sporządzany terminowo i rzetelnie, co było spowodowane m.in. okresem urlopowym. Niemniej
jednak ustalone naruszenia zamawiającego nie miały wpływu na wynik postępowania. Izba
wskazuje na treść art. 192 ust. 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że zamawiający poprawił i
uzupełnił protokół, a zatem – pomimo stwierdzonych naruszeń – podniesiony w tym zakresie
zarzut podlegał oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
…………………………………………
………………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
