rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2265/20
KIO 2265/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 2 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez
wykonawcę TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., ul. Klonowica 5, 71-241
Szczecin.
przy udziale:
A. Wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
B. Wykonawcy
ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2020 r. przez
wykonawcę TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez
Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., ul. Klonowica 5, 71-241
Szczecin.
przy udziale:
A. Wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
B. Wykonawcy
ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052
Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań tytułem wpisu
od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawcy TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań
na rzecz zamawiającego Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2265/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin reprezentowana przez Tramwaje Szczecińskie sp. z
o.o. w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie pn.
„Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w
ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła). Ogłoszenie o
zamówieniu z dnia 04.02.2020 roku numer: 2020/S 024- 052658
Odwołujący: TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań wniósł dnia 11 września
2020 r.
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w
postępowaniu oraz zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany.
1.
Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1.1
art. 8 ust. 1 i 3,
a w konsekwencji art. 7 ust 1 pzp przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu dokumentu JEDZ część IV, sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa
punkt 2), pochodzącego od wykonawcy ZUE SA, a tym samym uznanie, że informacje
znajdujące się w tym dokumencie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ww. Wykonawca
skutecznie zastrzegł jego treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co z prowadzi do
stwierdzenia o prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania naruszając wymóg
uczciwej konkurencji:
1.2
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 przez
nieuprawnione wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty wykonawcy
ZUE S.A. w zakresie doświadczenia kierownika budowy, będącego jednym z pozacenowych
kryteriów oceny ofert, co doprowadziło do nieuprawnionego przyznania wykonawcy ZUE
S.A. maksymalnej ilości 20 punktów w ww. kryterium oceny ofert, co z kolei doprowadzi do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy pzp.
1.3
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZUE S.A. który w treści dokumentu JEDZ oraz uzupełnionym JEDZ, w zakresie
doświadczenia zawodowego kierownika budowy, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na
decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2.
W kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosi o:
2.1
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2.2
w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.1 dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie dokumentu JEDZ część IV, sekcja C:
Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2), złożonego przez wykonawcę ZUE S.A.;
2.3
w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.2, dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym przyznania wykonawcy ZUE S.A. 10 punktów w
kryterium doświadczenia kierownika budowy;
2.4
w przy
padku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.3 dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. z postępowania.
Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego na drugim miejscu, zatem
uwzględnienie przedmiotowego odwołania może spowodować, iż zostanie wybrana.
Stan faktyczny.
W postępowaniu Zamawiający ustalił, że każdy wykonawca zobowiązany jest załączyć na
jego platformie między innymi: oświadczenie w celu przyznania punktów w kryteriach oceny
ofert
według wzoru stanowiącego zał 2 do SIWZ - oświadczenie wykonawcy w celu
przyznania punktów w kryteriach oceny ofert, określonych w pkt 1 ppkt 2 3 rozdziału XI
SIWZ. Wypełnienie oświadczenia polegało na wskazaniu faktycznej ilości zrealizowanych
robót na stanowisku kierownika budowy. Zamawiający nie wymagał od wykonawców
podania żadnych szczegółowych danych dotyczących tego kryterium, oceniając złożone
oferty Zamawiający bazował na prawdziwości oświadczenia złożonego z ofertą. Ocena
doświadczenia, miała miejsce po wezwaniu wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 1 pzp.
Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie kierownika od 1 do 3 i więcej robót w
pasie drogowym polegających na budowie, przebudowie, modernizacji, remoncie
torowiska tramwajowego o konstrukcji
bezpodsypkowej długości min.2000 mtp. wraz z
węzłem rozjazdowym zawierającym min 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym.
Minimalna ilość punktów przy realizacji jednej roboty wynosiła 0, przy dwóch 10, a maks ilość
punktów przy realizacji trzech lub więcej robót wynosiła 20.
Wykonawca ZUE S.A. złożył ofertę i wypełniony zał nr 2 do SIWZ nie zastrzegając jeszcze,
że ich treść zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z
a najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę ZUE S.A. i wykonawca wezwany do złożenia
oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 pzp złożył oświadczenia i dokumenty. Pismem z 27.07.2020 roku, dokonał zastrzeżenia
JEDZ cz.
IV. sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa pkt 2. jako dokument zawierający
tajemnice przedsiębiorstwa. Zastrzeżona część JEDZ stanowi szczegółowe informację
składające się na kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy”, w stosunku do
którego nie trzeba było składać wcześniej żadnych szczegółowych informacji.
Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za słuszne i nie udostępnił
Odwołującemu treści JEDZ część IV,C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2.
W
toku badania oferty stwierdził, że „ZUE opisując doświadczenie zawodowe ww. kierownika
w oświadczeniu JEDZ, nie wykazała doświadczenia zawodowego przy realizacji
(wykonaniu) 3 robót w pasie drogowym (...) - ponieważ dla jednego z zadań związanego z
przebudową i budową torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej podał
mniejsz
ą niż 2000 długość toru pojedynczego”. Zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki
wykluczenia wykonawcy na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp i
wezwał ZUE S.A. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 pzp, a Wykonawca 20.08.2020 roku złożył wyjaśnienia treści
oferty, zastrzegając że ich treść stanowi informacje będącą tajemnicą przedsiębiorstwa
(która to treść wyjaśnień została ujawniona przez Zamawiającego - co nie jest przedmiotem
zarzutów).
01.09.2020 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający uznał, że wykonawca ZUE S.A. powinien otrzymać łącznie 100,00 pkt, w tym w
kryterium: „Doświadczenie kierownika budowy" otrzymał maks ilość 20,00 pkt.
2.09.2020 r. u
dostępnił część dokumentacji postępowania, z wyłączeniem treści
zastrzeżonych w zakresie objętym JEDZ cz. IV, C: Zdolność Techniczna i Zawodowa pkt 2.
Uzasadnienie zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 a i
art. 7 ust. 1 pzp materializuje się przez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu dokumentu JEDZ oraz nieprawidłowe uznanie, że informacje
zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca
skutecznie zastrzegł treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W art. 8 ust. 3 pzp ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia informacji od tego, czy
wykonawca cyt. "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
Jak wskazała Izba w KIO 2773/18 „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w
sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia”.
Zamawiający otrzymał od ZUE S.A. pismo 27.07.2020 r, w którym ogólnikowo wyjaśniono,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poprzestał na
wyjaśnieniu czym są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, poinformował że
zbiór danych nie może być ujawniany, informacja ta jest znana jedynie 4 pracownikom oraz
podjęte zostały działania w celu ochrony informacji. Wyjaśnienia nie wykazują, aby podjęto
czynności i środki mające na celu ochronę informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorcy.
Wykonawca wykazując zastrzeżenie oprócz wskazania orzecznictwa, wskazał na ryzyko
„podkupywania sobie pracowników między firmami działającymi w podobnych obszarach
działalności”. Po analizie wywodu zastrzeżenia uznać należy za bezskuteczne.
Wyjaśnienia ZUE S.A. z 27.07.2020 r są ogólnikowe. Wykonawca nie udowodnił, aby
kryterium oceny ofert w
postępowaniu i potencjał osobowy, był wyjątkowy, a osoby
wskazane posiadały kwalifikacje o unikalnym charakterze. Wykonawca nie wykazał również,
że informacje zawarte w treści JEDZ stanowią dla niego wartość gospodarcza o wymiarze
obiektywnym.
Odwołujący podkreśla, że skuteczne zastrzeżenie informacji w ofercie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić na etapie składania ofert. To na tamten moment
powinno nastąpić wykazanie zasadności tego zastrzeżenia przez wykonawcę wraz ze
złożeniem przekonujących dowodów. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
art. 7 ust. 3 pzp materializuje się w czynnościach Zamawiającego polegających na
przyznaniu 20 punk
tów w kryterium doświadczenia kierownika budowy, pomimo że jak
okazało się w toku badania i oceny ofert, wykonawca nie wykazał doświadczenia
zawodowego w realizacji 3 robot w pasie drogowym (...) o długości minimum 2000 mtp.
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy ZUE S.A. do złożenia wyjaśnień
treści oferty w zakresie kryterium, a to dlatego że Doświadczenie, które ma służyć ocenie
ofert w kryteriach p
ozacenowych. nie może być wyjaśniane ani uzupełniane. Prowadziłoby to
do niedozwolonych zmian
oferty, w skrajnych wypadkach do możliwości manipulowania
rankingiem ofert już po złożeniu ofert.
Odwołujący podkreśla, że oferta w zakresie w jakim dotyczy warunków przedmiotowych nie
może być modyfikowana ani w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust. 1, ani w trybie
odpowiedzi, a wyjątki od zasady niedopuszczalności zmian określono w art. 87 ust. 2 (i tutaj
nie wystąpiły).
W sprawie, o ile dopuszczalne było uwzględnienie wyjaśnień treści oferty w stosunku do
kwalifikacji kierownika budowy na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu
(
podmiotowego), to brak jest podstaw do uznania złożonych wyjaśnień przez wykonawcę
ZUE SA dot. błędnie wypełnionego wykazu doświadczenia tej osoby w celu przyznania temu
wykonawcy określonej liczby punktów z tytułu kryterium oceny ofert (warunki przedmiotowe)
Czynność uwzględnienia złożonych wyjaśnień oraz przyznania 20 pkt jest nieuprawniona.
Oświadczenie o doświadczeniu kierownika budowy, w zakresie w jakim stanowi
oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty nie może podlegać
jakimkolwiek wyjaśnieniom, które w wyniku złożonych przez tego wykonawcę oświadczeń
prowadzą do negocjacji złożonej oferty i zmiany w jej treści. Zmiana w przedmiotowym
zakresie nie jest dopuszczalna, prowadziłaby do zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87.
Zamawiający w pierwszej fazie postępowania opierał się jedynie na ogólnym oświadczeniu
wykonawców złożonym na przygotowanym druku stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Dokument nie pozwalał zweryfikować prawdziwość oświadczenia. W drugiej fazie,
Zamawiający badał prawdziwość oświadczenia w zał 2 do SIWZ oraz spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, za pomocą oświadczenia złożonego w treści JEDZ. Informacja o
doświadczeniu kierownika budowy, w zakresie w jakim dotyczy kryterium oceny ofert nie jest
dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji np. w trybie art. 26 ust. 3 pzp oraz
nie powinno podlegać wyjaśnieniu lub zmianie w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Z
łożone przez ZUE wyjaśnienia mogły służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału, ale nie
mogły posłużyć do przyznania dodatkowych 10 punktów w kryterium oceny ofert.
Przyznanie wykonawcy ZUE S.A. punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy
winno być dokonane jedynie na podstawie złożonego dokumentu JEDZ (tego drugiego JEDZ
z informacją wprowadzającą w błąd Zamawiającego), bowiem ten dokument jednoznacznie
określał zdobyte doświadczenie. Odwołujący podkreśla, że jedynie ocena tego konkretnego
dokumentu JEDZ (a nie ocena złożonych wyjaśnień) może gwarantować zachowanie
przejrzystości i jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Postępowanie jest sformalizowane, a formalizm jest gwarantem należytego dokonywania
czynności przez Zamawiającego, w tym oceny w kryteriach oceny ofert, a co za tym idzie
klasyfikacji ofert. Skoro wykonawca ni
e wykazał doświadczenia zawodowego w realizacji
(wykonaniu) 3 robot w pasie drogowym (...), to Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZUE S.A., gdyż wyjaśnienia te spowodowały
in
gerencję w treść oferty (więc jej zmianę sprzecznie do art. 87 ust. 1 pzp).
N
awet gdyby uznać wyjaśnienia wykonawcy ZUE S.A. za prawdziwe, to zaistniała omyłka
nie mieści się w katalogu określonym art. 87 ust. 2 pzp. Z sytuacją omyłki w treści oferty nie
m
amy do czynienia, gdyż jej poprawienie otwierałoby wykonawcom możliwość uzupełniania
ofert o oświadczenia i dokumenty, które zapewniałyby im uzyskanie większej ilości punktów
podczas dokonywanej oceny ofert, co stoi w wyraźnej sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust.
1 pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 17 pzp materializuje się w wyżej wskazanej czynności
wykonawcy ZUE S.A. polegającej na podaniu nieprawdziwej informacji o doświadczeniu
kierownika budowy na 3 robotach w treści załącznika nr 2 do SIWZ oraz bezpośrednio
powiązanej z tym nieprawdziwej informacji o doświadczeniu w drugim JEDZ. Informacja ta
wprowadziła Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia kierownika budowy i
przyczyniła się do przyznania wykonawcy ZUE S.A. 20 punktów, przez co zakwalifikowała go
na pierwsze miejsce w rankingu ofert, więc ma wpływ na wynik postępowania.
P
rzepis objęty zarzutem dotyczy przypadków, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy on wszelkich informacji składanych w ofercie,
oświadczeniach lub uzupełnieniach i wyjaśnieniach, od których uzależniony jest wybór oferty
najkorzystniejszej, czyli również co do kwestii formalnych, dotyczących kryteriów oceny
oferty.
D
la uznania, że wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd wystarczy
lekkomyślność lub niedbalstwo. Jest to wynikiem założenia profesjonalnego charakteru
podmiotów biorących udział w przetargach. Ma to odpowiedni związek z formalizmem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W każdym przypadku nieumyślnego
złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien być wykluczony z postępowania.
Wobec
rygorów ustawy, trywialne są tłumaczenia ZUE S.A. dot. zwolnienia lekarskiego
pracownika przygotowującego ofertę, który popełnił niezamierzoną omyłkę i wpisał
nieprawidłową ilość do JEDZ.
Sprzeczne ze sobą informacje podane przez wykonawcę ZUE S.A. w treści zał 2 do SIWZ
oraz drugiego JEDZ, tak daleko wprowadziły w błąd Zamawiającego, że postanowił on
wezwać go do złożenia wyjaśnień. To wezwanie do wyjaśnień w sposób nieuprawniony dało
wykonawcy ZUE S.A. możliwość złożenia tzw. „samooczyszczenia" (sic!).
W
tej sytuacji każda próba samooczyszczenia powodowałaby nieuprawnione zmiany w
treści oferty wykonawcy ZUE S.A. Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu
słusznie uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na mocy
art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp, a czemu dał wyraz we Wniosku komisji przetargowej z dnia
31.08.2020 r. Kolejno jednak Zamawiający dokonał wezwania wykonawcy do wyjaśnień
oferty, co pozornie przybrało charakter wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 pzp, a de facto
prowadziło do samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 i 9 pzp.
Odwołujący podkreśla, że istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody z
inicjatywy wykonawcy. Potwierdza to art. 24 ust. 9 pzp.
Stąd brak możliwości zainicjowania
takiej procedury przez Zamawiającego (nawet jeżeli miało to charakter wezwania z art. 87
u
st. 1 pzp. Wykonawca ZUE S.A. nie mógł mieć możliwości wyjaśniania treści oferty w trybie
samooczyszczenia. W tym p
rzypadku wykonawca po złożeniu drugiego JEDZ, powinien być
niemalże z automatu wykluczony z postępowania.
Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił Budimex S.A. wskazując na interes w
przystąpieniu i wnosząc o uwzględnienie odwołania .
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego wybrana oferta spełniała wszystkie warunki określone w SIWZ i
uzyskała największą liczbę punktów według kryteriów SIWZ, spośród wszystkich ofert.
Zamawiający nie widzi podstaw do uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów odwołania.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca, ZUE S.A. skutecznie dokonał zastrzeżenia JEDZ
część IV, sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2) jako dokumentu
zawierającego informacje stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie
udostępniono ww. zastrzeżonego dokumentu — natomiast w dniu 2 września 2020 roku
udostępniono Odwołującemu pełną dokumentację postępowania, z wyłączeniem treści
zastrzeżonych.
Dokument zawierający informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa został
wyodrębniony z pozostałego zbioru dokumentów i jako taki przekazany na platformie do
komunikacji elektronicznej, st
osowanej w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie
Wykonawca obszernie scharakteryzował i opisał walory tego zestawienia informacji
uzasadniające przyjęcie, iż w istocie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W ocenie
Pełnomocnika Zamawiającego za nietrafione uznać należy przede wszystkim twierdzenia
Odwołującego, aby Wykonawca ZUE S.A. nie odniósł się do problematyki posiadania przez
zastrzeżone informacje wartości gospodarczej. Wykonawca ZUE S.A. zasugerował, że zbiór
zastrzeżonych informacji (określona konfiguracja osób przedstawianych przez Wykonawcę,
skierowanych do wykonania zamówienia publicznego) posiada wartość gospodarczą
materializującą się poprzez okoliczność polegającą na tym, iż powzięcie tych informacji
może pozwolić innemu przedsiębiorcy zwiększyć zyski (analogicznie obniżyć zyski
Wykonawcy zastrzegającego) poprzez przejęcie pracowników posiadających określone
kompetencjo a wreszcie uzyskanie zamówień publicznych na rynku, na którym wymaganym
jest posiadanie zasobów kadrowych o wysoko specjalistycznym charakterze posiadanego
doświadczenia. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do oczekiwania od Wykonawcy
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa aby przedstawiał on w sposób skonkretyzowany
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji (np. w postaci wyliczeń konkretnych kwot).
O
kreślenie takiej wartości nierzadko nie byłoby przed ujawnieniem takiej informacji możliwe.
W
treści art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a o „wykazaniu”, co oznacza, że
każdorazowo w okolicznościach danej sprawy wymaga rozważenia, czy złożenie dowodu
jest niezbędne (KIO 1410/19). Za zupełnie nietrafiony należy uznać pogląd Odwołującego iż
w świetle art. 8 ust. 3 PZP, skuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa „może nastąpić jedynie na etapie składania ofert”.
W ocenie Zamawiającego twierdzenia formułowane na poparcie zarzutu nieuprawnionego
wezwania do wyjaśnień a w konsekwencji naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 1 PZP,
przez noszą znamiona manipulacji. Przyjąć należałoby, iż Wykonawca ZUE S.A.
został wezwany do wyjaśnień w zakresie przedstawionego doświadczenia Kierownika
Budowy rozumianego jako interpretacja wskazań Wykonawcy w zakresie tego kryterium —
np. co do zakresu tego doświadczenia. Tylko takie bowiem „wyjaśnianie” treści oferty
mogłoby prowadzić do niedozwolonej zmiany treści oferty.
Tymczasem Wykonawca ZUE S.A. został wezwany do wyjaśnień na zasadzie przepisu art.
87 ust. 1 PZP w zakresie tego na jakiej
podstawie określił w swojej ofercie (dokładnie w
Załączniku nr 2 do SIWZ — stanowiącym wzór oświadczenia w zakresie Kryteriów Oceny
ofert), iż Kierownik Budowy posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji (wykonaniu) 3
robót w pasie drogowym polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości minimum 2000
mtp. wraz z węzłem rozjazdowym zawierającym minimum trzy (3) zwrotnice najazdowe z
napędem elektrycznym, skoro z informacji wskazanych w treści oświadczenia JEDZ
złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP wynika iż
osoba która będzie dysponował na stanowisku Kierownika Budowy legitymuje się
doświadczeniem w zakresie 2 robót o takiej charakterystyce. (Wezwanie do ZUE S.A. w
trybie art. 87
ust. 1 PZP do wyjaśnień treści oferty z dnia 14.08.2020 r.)
Taki sposób redakcji wezwania nie mógł w żadnej mierze doprowadzić do zmiany lub
negocjacji treści oferty Wykonawcy w zakresie przedstawionego kryterium. Oświadczenie w
zakresie Kryteriów zostało złożone wraz z ofertą na wzorze Zał nr 2 do SIWZ i jako takie nie
podlegało żadnej zmianie. Celem wezwania w postępowaniu nie była więc wola interpretacji
oświadczenia Wykonawcy w zakresie doświadczenia proponowanego Kierownika Budowy —
ta w istocie sprowadza
się do wyrażenia liczbowego (1.2.3). Wezwanie było spowodowane
koniecznością rozstrzygnięcia dlaczego w zakresie kryterium oceny ofert Wykonawca
przedstawił informację o większej ilości robót skutkujących przyznaniem punktacji w zakresie
doświadczenia, niż uczynił to w zakresie dokumentu dotyczącego kwalifikacji podmiotowej
Wykonawców (tj. w zakresie spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu).
Wykonawca wyjaśnił, iż rozbieżność pomiędzy wskazaniem w Zał 2 do SIWZ, tj.
oświadczeniu w zakresie Kryteriów oceny ofert a informacjami określonymi w JEDZ ma
charakter omyłki polegającej na tym, iż w formularzu JEDZ nie wskazano właściwej wartości
w zakresie długości nadzorowanej przez osobę roboty budowlanej. Natomiast Wykonawca
potwierdził, iż w pełni poprawnie oświadczył w złożonej ofercie (Zał 2 do SIWZ), iż
dysponował będzie Kierownikiem budowy, mającym doświadczenie w realizacji 3 robót o
charakterystyce wymaganej. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego wyjaśnienia nie posłużyły
Zamawiającemu do przyznania dodatkowych 10 punktów w kryterium. Wyjaśnienia posłużyły
do ustalenia czy
wskazanie zawarte w oświadczeniu Wykonawcy ZOE S.A. w zakresie
kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” złożonym wraz z ofertą nie było obarczone
błędem.
Dokumentacja przetargowa
w sposób wyraźny wskazywała nie tylko na jakiej podstawie
punkty zostaną przyznane ale też jakimi zasadami Zamawiający kierował się będzie przy ich
przyznawaniu. Jedynym źródłem danych do oceny ofert w zakresie Kryterium —
doświadczenia Kierownika Budowy było oświadczenie Wykonawcy, o którym mowa w R V
ust. 1 pkt 3 SIWZ -
którego wzór stanowił Zał 2 do SIWZ. Ocena takiego działania
Zamawiającego nie może być przedmiotem zarzutu na tym etapie postępowania. Jeżeli
Odwołujący taki sposób przyznawania punktów w kryterium poczytywał jako niewłaściwy to
był uprawnionym do zastosowania środków ochrony prawnej.
W długiej kolejności Zamawiającego przedstawia swoje zapatrywania do zarzutu
zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy PZP.
Zamawiający podkreśla, iż wyjaśnienie Wykonawcy potwierdziło, iż rzeczywisty stan rzeczy
nie odbiega od tego co przedstawił on w zakresie wskazania w kryterium „Doświadczenia
kierownika budowy” (Załącznik nr 2 do SIWZ).
Formalnie do
kumenty zostały uzupełnione, jednak mieliśmy do czynienia z wykonawcą
obiektywnie spełniającym — już w dacie złożenia pierwotnych dokumentów — wymagania
opisane w dokumentacji przetargowej. Uchybienia w sposobie prezentacji informacji nie
powinny być utożsamiane z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunków udziału,
podleganiu wykluczeniu, wreszcie informacjom podawanym w ramach kryteriów oceny ofert.
Trudno byłoby uznać, iż powinien być ukarany wykluczeniem wykonawca posiadający
wymagane doświadczenie, który wskutek niestaranności wadliwie sporządził przedkładany
dokument JEDZ (podał informację niepotwierdzającą spełnianie warunku czyli zadziałał na
swoją niekorzyść!). Celem tej regulacji wydaje się być jednakże przeciwdziałanie
przedkładaniu nierzetelnych dokumentów na podstawie których wykonawca niespełniający
warunków miałby zostać bezzasadnie dopuszczony do udziału w przetargu lub uzyskać w
nim lepszą punktację,
Wykluczenie wykonawcy który w sposób oczywisty nie miał i nie mógł mieć żadnego interesu
w prezentowaniu informacji nieprawdziwej
byłoby działaniem wykraczającym poza cel
omawianej regulacji. W
sprawie nie może być zupełnie o instytucji samooczyszczenia, gdyż
ta może znaleźć zastosowanie jedynie w wypadku kiedy rzeczywiście doszłoby wypełnienia
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Przedstawiona argumentacja prowadzi do wniosku, ze
taka sytuacja nie m
iała miejsca w sprawie.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedstawił
pisemne stanowisko
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Przystępujący ZUE S.A. wskazał, iż zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 jest bezzasadny, w
odpowiednim czasie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa wykazując spełnienie przesłanek
określonych z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem
aktualnego brzmienia przepisu znku.
ZUE S.A. wykazała w piśmie z 27 lipca 2020 r., że zestawienie osób skierowanych przez nią
do realizacji Zamówienia wraz z ich doświadczeniem stanowi niepowtarzalny element, który
nie jest znany osobom z branży, ani dostępny. W konsekwencji stanowi określoną wartość
ekonomiczną chociażby przez umożliwienie „startowania” w przetargach. Wykazała też, że
chroni przedmiotowe dane na poziomie dokumentów w formie tradycyjnej i elektronicznej
wyrażając wolę aby przedmiotowe informacje nie mogły dostać do osób niepowołanych.
D
ane podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dane stanowią wartość
gospodarczą dla ZUE S.A. jaką jest kapitał ludzki, fachowcy w danej dziedzinie. Ma więc
prawo chronić
dostęp do takich zasobów. Warunkiem wstępnym umożliwiającym dostęp konkurentów do
zasobów ludzkich jest poznanie imienia i nazwiska. Ochroną objęto wszelkie informacje,
które umożliwiają identyfikację osoby. Informacje posiadają więc co najmniej potencjalną
wartość gospodarczą. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami ZUE S.A. w tym zakresie
Zamawiający nie miał wątpliwości i zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie
odpowiedniego fragmentu JEDZ obejmującego dane i doświadczenie kierownika budowy.
Odwołujący nie podał w odwołaniu, iż doszło do naruszenia art. 11 ust. 2 znku, który to
przepis stanowi w istocie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet gdyby uznać, że
Zamawiający nieprawidłowo przyjął zastrzeżenie tajemnicy za skuteczne i błędnie odmówił
dostępu do dokumentu, to mimo wszystko zarzut nie może stanowić skutecznej przesłanki
do uwzględnienia KIO odwołania zgodnie jako nie mające wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający stawiał określone wymagania, co spowodowało konieczność dobrania zespołu
o różnorodnych kwalifikacjach. Taki zespół nie jest potrzebny w przypadku mniejszych zadań
i tak odpowiednio skomponowany zbiór danych pracowników/ współpracowników zawarty w
zastrzeżonych dokumentach przez Wykonawcę, nie może być powszechnie znany osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, bowiem został zestawiony specjalnie na
potrzeby tego konkretnego postępowania przetargowego, posiada również cenną wartość
gospodarczą. Nie jest prawdą jakoby tego rodzaju dane były następnie jawne dla wszystkich
(po tym jak zadanie publiczne zostanie rozpoczęte).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przystępujący
wskazał, że w ofercie złożył oświadczenie (zał 2 pn. „kryteria oceny ofert”, stanowiący jej
cz
ęść), że „osoba przewidziana na stanowisko kierownika budowy, posiada doświadczenie
zawodowe
przy
realizacji
(wykonaniu)
3
roboty/robót
w
pasie
drogowym
polegającej/polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji łub remoncie
torowiska tram
wajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości minimum 2000 mtp. wraz z
węzłem rozjazdowym zawierającym minimum trzy (3) zwrotnice najazdowe z napędem
elektrycznym”.
B
ędąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 1 pzp, do potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wskazał w IV części JEDZ, pn.
„Zdolność techniczna i zawodowa” konkretne zadania, które spełniają wymóg opisany przez
Zamawiającego (przy czym w przypadku jednego z nich doszło do omyłki, która polegała na
ty
m, że po podaniu konkretnego zadania, które spełnia kryteria podane przez
Zamawiającego, doszło do wpisania niewłaściwej ilości wykonanych m toru pojedynczego
(mtp)
— okoliczności z tym związane zostały wyjaśnione w piśmie Przystępującego z dnia 20
sierpnia 2020 r.).
W
yjaśnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 14 sierpnia 2020 r. Nie doszło do
zmiany oferty. Tak jak pierwotnie w ofercie Przystępujący wskazał, że podana przez niego
osoba ma doświadczenie w realizacji 3 zadań, jak opisano w kryteriach wyboru ofert, tak
dalej taka właśnie treść oferty obowiązuje w niezmienionej postaci. Przystępujący podał 3
konkretne zadania i cały czas mowa o dokładnie tych zadaniach. Zadania spełniają wymogi
Zamawiającego, a osoba wskazana posiada wymagane doświadczenie w 100%.
N
ie doszło do naruszenia reguł wskazanych w ustawie. Zamawiający powziął wątpliwość i na
tej podstawie ski
erował swoje zapytanie w zakresie treści oferty. W przypadku powzięcia
wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia zamawiający ma
prawo, i
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty.
I
nstytucja wyjaśnień określonych w art. 87 ust. 1 ma zastosowanie do wszystkich elementów
oferty i nie doznaje ona ograniczeń. Potwierdza to ugruntowane orzecznictwo.
N
ie można mówić o negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą co do treści oferty, jak
również o dokonywaniu w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień. Wystąpiła jedynie
omyłka, której przyczyna została wyjaśniona. Wykaz zadań będących podstawą
doświadczenia kierownika budowy nie uległ zmianie, zatem prawdziwe było i jest
oświadczenie ujęte w ofercie w zał. nr 2 do SIWZ „kryteria oceny ofert", że wskazany przez
wykonawcę kierownik budowy posiada doświadczenie w zakresie trzech zadań każde
przewyższało 2.000 mpt.
ZUE S.A. wskazał, iż Spółka do oferty z 13 maja 2020 r. załączyła oświadczenie że
dysponuje Kierownikiem Budowy, która ma doświadczenie w realizacji 3 robót punktowanych
w kryteriach. O
świadczenie jest prawdziwe i Kierownik Budowy posiada odpowiednie
doświadczenie w wykonaniu 3 zadań inwestycyjnych długości min 2.000 mtp. ZUE
przedstawiła 20 sierpnia 2020 r. referencje potwierdzające rzeczywiście wykonaną ilość
metrów na przedmiotowym zadaniu. Mając powyższe wyjaśnienia ZUE S.A., potwierdzone
oświadczeniem inwestora Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty ZUE S.A. jako
najkorzystniejszej, nie dopatrując się w niej żadnych uchybień. Omyłka ZUE S.A. w
formularzu JEDZ złożonym w terminie późniejszym nie wpływała na punktację i nie mogła
mi
eć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że ta nieprawidłowa ilość to nie ilość „zwiększająca” ilość mtp (tak
aby Przystępujący „załapał” się tym zadaniem na większą liczbę punktów). Przeciwnie
Przystępujący omyłkowo podał zbyt małą ilość. Nie ma podstaw do mówienia o istotności
wpływu na decyzje Zamawiającego w sytuacji, gdy decyzja Zamawiającego który otrzymałby
informacje w pełni prawdziwe byłaby dla niego „korzystna”. W takiej sytuacji bowiem nie
można mówić o tym, że przedstawienie informacji nieprawidłowych miało istotny wpływ na
decyzje zamawiającego — ten wszak przy przedstawieniu informacji prawidłowych z
pewnością przyznałby 20 pkt.
W trakcie rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść złożonych ofert z załącznikami i
udokumentowa
ne kolejne zdarzenia w toku postępowania do momentu ogłoszenia przez
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również stanowiska stron i na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Oczywiste jest, że w następstwie
uwzględnienia odwołania, w wyniku przewidywalnej sekwencji zdarzeń, realna byłaby
możliwość ubiegania się przez odwołującego o udzielenie mu zamówienia.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Skład orzekający uznaje okoliczności faktyczne sprawy za wyjaśnione.
W ocenie Izby zastrzeżenie wykonawcy dotyczące treści dokumentu JEDZ jako zawierającej
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy pzp w
związku z ustawą, do której przepis odsyła, nie jest zasadne, a odmowa udostępnienia
informacji o osobach pełniących funkcję kierowników budowy i robót uchybia zasadzie
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie negując tezy, iż
zastrzeżenie informacji może nastąpić wraz z ich złożeniem, a nie wcześniej, Izba stwierdza,
że wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp i art. 11 znku wartości gospodarczej
zastrzeżonej informacji o personaliach osób przewidzianych do pełnienia funkcji na budowie.
W szczególności twierdzenie, że określony zestaw osobowy tj. jego konfiguracja na potrzeby
określonej inwestycji, nosi w sobie wartość gospodarczą, a ujawnienie informacji w tym
zakresie nosi ryzyko utraty tego zespołu np. w wyniku tzw. podkupienia pracownika nie
zostało przekonująco wykazane. W ocenie Izby instrument zastrzegania informacji nie
powinien dotyczyć wskazanego motywu zastrzeżenia, jakim miałoby być w istocie
pozaprawne
wzmacnianie więzi pracownika z pracodawcą.
Ocena w powyższym zakresie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania
ws
kazany w sentencji orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba
uznała za niezasadne zarzuty pozostałe.
Za nieuprawnione i nie znajdujące podstaw w stanie faktycznym uznać należy twierdzenie o
zmianie treści oferty lub niedopuszczalnych negocjacjach jej treści. Wykonawca ZUE S.A.
został wezwany do wyjaśnień na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 PZP w zakresie tego, na
jakiej podstawie określił w swojej ofercie - w Załączniku nr 2 do SIWZ wg wzoru -
oświadczenia, iż kierownik budowy posiada doświadczenie zawodowe najwyżej punktowane
w kryteriach, skoro z informacji
w treści oświadczenia JEDZ złożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP wynika, iż osoba ta legitymuje się
doświadczeniem w zakresie 2 robót o wymaganej charakterystyce.
Inna informacja podana na wezwanie nie oznacza, że nastąpiła zmiana lub negocjacja treści
oferty w zakresie przedstawionego kryterium.
W rzeczywistości oświadczenie w zakresie
pozacenowego kryterium oceny ofert
zostało przez wykonawcę złożone wraz z ofertą
cenową na ustalonym wzorze i jako takie w toku całego postępowania nie podlegało zmianie.
Zamawiający zasadnie oczekiwał wyjaśnień, dlaczego w zakresie kryterium oceny ofert
w
ykonawca przedstawił wraz z informację o większej liczbie robót skutkujących przyznaniem
maksymalnej
punktacji w zakresie doświadczenia, natomiast w zakresie dokumentu
złożonego na wezwanie przedstawił informację wskazującą na niższą niż deklarowana,
pozycję w rankingu z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie
w
ykonawca wyjaśnił przyczyny różnicy w kolejnych informacjach wskazując, iż rozbieżność
w
oświadczeniu w zakresie Kryteriów oceny ofert z informacjami określonymi w JEDZ ma
charakter omyłki polegającej na tym, iż w formularzu JEDZ nie wskazano właściwej wartości
w zakresie długości nadzorowanej przez osobę roboty budowlanej. Izba zauważa, że
informacja o inwestycjach, mimo jednej omyłki, nie uległa zmianie począwszy od treści
zawartej w ofercie, a przede wszystkim jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy,
potwierdzonym dodatkowymi dowodami przez wykonawcę – przystępującego. Brak jest
podstaw do przypisywania waloru przesądzającego wyłącznie jednemu dokumentowi
obarczonemu niezamierzonym błędem zauważając przy tym, że nieracjonalne byłoby
przyznanie tej
właśnie treści znaczenia w postępowaniu i przyjęcie, że wykonawca popełnił
omyłkę na swoją oczywistą niekorzyść.
Skoro zatem wy
jaśnienie wykonawcy potwierdziło rzeczywisty stan rzeczy nie odbiegający
od tego co przedstawił on w zakresie wskazania w kryterium „Doświadczenia kierownika
budowy” (Załącznik nr 2 do SIWZ) „nieprawidłowość" w zakresie określenia doświadczenia
Kierownika Budowy wskazanego w oświadczeniu zawartym w drugim dokumencie JEDZ,
pozostawała bez wpływu na decyzję Zamawiającego zarówno w zakresie kryterium oceny
oferty jak i podmiotowej kwalifikacji Wykonawcy. Brak zatem w konsekwencji do uznania
zasadności zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. na podstawie przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP.
Wymaga nadto stwierdzenia, że uchybienie mające charakter omyłki w treści informacji nie
może być w niniejszej sprawie utożsamione z wprowadzeniem w błąd co do spełniania
warunków udziału. Trudno byłoby uznać, iż powinien być wykluczony wykonawca
posiad
ający wymagane doświadczenie, który wskutek niestaranności wadliwie sporządził
przedkładany dokument JEDZ (podał informację niepotwierdzającą spełnianie warunku czyli
zadziałał na swoją niekorzyść), a informacja rzeczywista była przedstawiona już na etapie
składania ofert.
Kwestionowane
czynności Zamawiającego były zatem zgodne z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły.
Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
......................................
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052
Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań tytułem wpisu
od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawcy TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań
na rzecz zamawiającego Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2265/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin reprezentowana przez Tramwaje Szczecińskie sp. z
o.o. w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie pn.
„Przebudowa torowiska wraz z siecią trakcyjną od pl. Żołnierza do pętli Niebuszewo oraz w
ciągu pl. Żołnierza Polskiego – ul. Matejki – ul. Piłsudskiego (do pl. Rodła). Ogłoszenie o
zamówieniu z dnia 04.02.2020 roku numer: 2020/S 024- 052658
Odwołujący: TORPOL S.A. ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań wniósł dnia 11 września
2020 r.
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w
postępowaniu oraz zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany.
1.
Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1.1
art. 8 ust. 1 i 3,
a w konsekwencji art. 7 ust 1 pzp przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu dokumentu JEDZ część IV, sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa
punkt 2), pochodzącego od wykonawcy ZUE SA, a tym samym uznanie, że informacje
znajdujące się w tym dokumencie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ww. Wykonawca
skutecznie zastrzegł jego treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co z prowadzi do
stwierdzenia o prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania naruszając wymóg
uczciwej konkurencji:
1.2
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 przez
nieuprawnione wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty wykonawcy
ZUE S.A. w zakresie doświadczenia kierownika budowy, będącego jednym z pozacenowych
kryteriów oceny ofert, co doprowadziło do nieuprawnionego przyznania wykonawcy ZUE
S.A. maksymalnej ilości 20 punktów w ww. kryterium oceny ofert, co z kolei doprowadzi do
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy pzp.
1.3
art. 24 ust. 1 pkt. 17 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZUE S.A. który w treści dokumentu JEDZ oraz uzupełnionym JEDZ, w zakresie
doświadczenia zawodowego kierownika budowy, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na
decyzję podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2.
W kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosi o:
2.1
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty;
2.2
w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.1 dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie dokumentu JEDZ część IV, sekcja C:
Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2), złożonego przez wykonawcę ZUE S.A.;
2.3
w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.2, dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym przyznania wykonawcy ZUE S.A. 10 punktów w
kryterium doświadczenia kierownika budowy;
2.4
w przy
padku uwzględnienia przez Izbę zarzutu z punktu 1.3 dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. z postępowania.
Oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego na drugim miejscu, zatem
uwzględnienie przedmiotowego odwołania może spowodować, iż zostanie wybrana.
Stan faktyczny.
W postępowaniu Zamawiający ustalił, że każdy wykonawca zobowiązany jest załączyć na
jego platformie między innymi: oświadczenie w celu przyznania punktów w kryteriach oceny
ofert
według wzoru stanowiącego zał 2 do SIWZ - oświadczenie wykonawcy w celu
przyznania punktów w kryteriach oceny ofert, określonych w pkt 1 ppkt 2 3 rozdziału XI
SIWZ. Wypełnienie oświadczenia polegało na wskazaniu faktycznej ilości zrealizowanych
robót na stanowisku kierownika budowy. Zamawiający nie wymagał od wykonawców
podania żadnych szczegółowych danych dotyczących tego kryterium, oceniając złożone
oferty Zamawiający bazował na prawdziwości oświadczenia złożonego z ofertą. Ocena
doświadczenia, miała miejsce po wezwaniu wykonawcy, w trybie art. 26 ust. 1 pzp.
Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie kierownika od 1 do 3 i więcej robót w
pasie drogowym polegających na budowie, przebudowie, modernizacji, remoncie
torowiska tramwajowego o konstrukcji
bezpodsypkowej długości min.2000 mtp. wraz z
węzłem rozjazdowym zawierającym min 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym.
Minimalna ilość punktów przy realizacji jednej roboty wynosiła 0, przy dwóch 10, a maks ilość
punktów przy realizacji trzech lub więcej robót wynosiła 20.
Wykonawca ZUE S.A. złożył ofertę i wypełniony zał nr 2 do SIWZ nie zastrzegając jeszcze,
że ich treść zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z
a najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę ZUE S.A. i wykonawca wezwany do złożenia
oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 pzp złożył oświadczenia i dokumenty. Pismem z 27.07.2020 roku, dokonał zastrzeżenia
JEDZ cz.
IV. sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa pkt 2. jako dokument zawierający
tajemnice przedsiębiorstwa. Zastrzeżona część JEDZ stanowi szczegółowe informację
składające się na kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika budowy”, w stosunku do
którego nie trzeba było składać wcześniej żadnych szczegółowych informacji.
Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za słuszne i nie udostępnił
Odwołującemu treści JEDZ część IV,C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2.
W
toku badania oferty stwierdził, że „ZUE opisując doświadczenie zawodowe ww. kierownika
w oświadczeniu JEDZ, nie wykazała doświadczenia zawodowego przy realizacji
(wykonaniu) 3 robót w pasie drogowym (...) - ponieważ dla jednego z zadań związanego z
przebudową i budową torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej podał
mniejsz
ą niż 2000 długość toru pojedynczego”. Zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki
wykluczenia wykonawcy na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp i
wezwał ZUE S.A. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 pzp, a Wykonawca 20.08.2020 roku złożył wyjaśnienia treści
oferty, zastrzegając że ich treść stanowi informacje będącą tajemnicą przedsiębiorstwa
(która to treść wyjaśnień została ujawniona przez Zamawiającego - co nie jest przedmiotem
zarzutów).
01.09.2020 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający uznał, że wykonawca ZUE S.A. powinien otrzymać łącznie 100,00 pkt, w tym w
kryterium: „Doświadczenie kierownika budowy" otrzymał maks ilość 20,00 pkt.
2.09.2020 r. u
dostępnił część dokumentacji postępowania, z wyłączeniem treści
zastrzeżonych w zakresie objętym JEDZ cz. IV, C: Zdolność Techniczna i Zawodowa pkt 2.
Uzasadnienie zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 a i
art. 7 ust. 1 pzp materializuje się przez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu dokumentu JEDZ oraz nieprawidłowe uznanie, że informacje
zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca
skutecznie zastrzegł treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W art. 8 ust. 3 pzp ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia informacji od tego, czy
wykonawca cyt. "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
Jak wskazała Izba w KIO 2773/18 „Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w
sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia”.
Zamawiający otrzymał od ZUE S.A. pismo 27.07.2020 r, w którym ogólnikowo wyjaśniono,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poprzestał na
wyjaśnieniu czym są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, poinformował że
zbiór danych nie może być ujawniany, informacja ta jest znana jedynie 4 pracownikom oraz
podjęte zostały działania w celu ochrony informacji. Wyjaśnienia nie wykazują, aby podjęto
czynności i środki mające na celu ochronę informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorcy.
Wykonawca wykazując zastrzeżenie oprócz wskazania orzecznictwa, wskazał na ryzyko
„podkupywania sobie pracowników między firmami działającymi w podobnych obszarach
działalności”. Po analizie wywodu zastrzeżenia uznać należy za bezskuteczne.
Wyjaśnienia ZUE S.A. z 27.07.2020 r są ogólnikowe. Wykonawca nie udowodnił, aby
kryterium oceny ofert w
postępowaniu i potencjał osobowy, był wyjątkowy, a osoby
wskazane posiadały kwalifikacje o unikalnym charakterze. Wykonawca nie wykazał również,
że informacje zawarte w treści JEDZ stanowią dla niego wartość gospodarcza o wymiarze
obiektywnym.
Odwołujący podkreśla, że skuteczne zastrzeżenie informacji w ofercie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić na etapie składania ofert. To na tamten moment
powinno nastąpić wykazanie zasadności tego zastrzeżenia przez wykonawcę wraz ze
złożeniem przekonujących dowodów. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
art. 7 ust. 3 pzp materializuje się w czynnościach Zamawiającego polegających na
przyznaniu 20 punk
tów w kryterium doświadczenia kierownika budowy, pomimo że jak
okazało się w toku badania i oceny ofert, wykonawca nie wykazał doświadczenia
zawodowego w realizacji 3 robot w pasie drogowym (...) o długości minimum 2000 mtp.
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy ZUE S.A. do złożenia wyjaśnień
treści oferty w zakresie kryterium, a to dlatego że Doświadczenie, które ma służyć ocenie
ofert w kryteriach p
ozacenowych. nie może być wyjaśniane ani uzupełniane. Prowadziłoby to
do niedozwolonych zmian
oferty, w skrajnych wypadkach do możliwości manipulowania
rankingiem ofert już po złożeniu ofert.
Odwołujący podkreśla, że oferta w zakresie w jakim dotyczy warunków przedmiotowych nie
może być modyfikowana ani w wyniku wezwania w trybie art. 87 ust. 1, ani w trybie
odpowiedzi, a wyjątki od zasady niedopuszczalności zmian określono w art. 87 ust. 2 (i tutaj
nie wystąpiły).
W sprawie, o ile dopuszczalne było uwzględnienie wyjaśnień treści oferty w stosunku do
kwalifikacji kierownika budowy na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu
(
podmiotowego), to brak jest podstaw do uznania złożonych wyjaśnień przez wykonawcę
ZUE SA dot. błędnie wypełnionego wykazu doświadczenia tej osoby w celu przyznania temu
wykonawcy określonej liczby punktów z tytułu kryterium oceny ofert (warunki przedmiotowe)
Czynność uwzględnienia złożonych wyjaśnień oraz przyznania 20 pkt jest nieuprawniona.
Oświadczenie o doświadczeniu kierownika budowy, w zakresie w jakim stanowi
oświadczenie podlegające ocenie w ramach kryterium oceny oferty nie może podlegać
jakimkolwiek wyjaśnieniom, które w wyniku złożonych przez tego wykonawcę oświadczeń
prowadzą do negocjacji złożonej oferty i zmiany w jej treści. Zmiana w przedmiotowym
zakresie nie jest dopuszczalna, prowadziłaby do zmiany treści oferty z naruszeniem art. 87.
Zamawiający w pierwszej fazie postępowania opierał się jedynie na ogólnym oświadczeniu
wykonawców złożonym na przygotowanym druku stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Dokument nie pozwalał zweryfikować prawdziwość oświadczenia. W drugiej fazie,
Zamawiający badał prawdziwość oświadczenia w zał 2 do SIWZ oraz spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, za pomocą oświadczenia złożonego w treści JEDZ. Informacja o
doświadczeniu kierownika budowy, w zakresie w jakim dotyczy kryterium oceny ofert nie jest
dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji np. w trybie art. 26 ust. 3 pzp oraz
nie powinno podlegać wyjaśnieniu lub zmianie w trybie art. 87 ust. 1 pzp.
Z
łożone przez ZUE wyjaśnienia mogły służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału, ale nie
mogły posłużyć do przyznania dodatkowych 10 punktów w kryterium oceny ofert.
Przyznanie wykonawcy ZUE S.A. punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy
winno być dokonane jedynie na podstawie złożonego dokumentu JEDZ (tego drugiego JEDZ
z informacją wprowadzającą w błąd Zamawiającego), bowiem ten dokument jednoznacznie
określał zdobyte doświadczenie. Odwołujący podkreśla, że jedynie ocena tego konkretnego
dokumentu JEDZ (a nie ocena złożonych wyjaśnień) może gwarantować zachowanie
przejrzystości i jawności postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Postępowanie jest sformalizowane, a formalizm jest gwarantem należytego dokonywania
czynności przez Zamawiającego, w tym oceny w kryteriach oceny ofert, a co za tym idzie
klasyfikacji ofert. Skoro wykonawca ni
e wykazał doświadczenia zawodowego w realizacji
(wykonaniu) 3 robot w pasie drogowym (...), to Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZUE S.A., gdyż wyjaśnienia te spowodowały
in
gerencję w treść oferty (więc jej zmianę sprzecznie do art. 87 ust. 1 pzp).
N
awet gdyby uznać wyjaśnienia wykonawcy ZUE S.A. za prawdziwe, to zaistniała omyłka
nie mieści się w katalogu określonym art. 87 ust. 2 pzp. Z sytuacją omyłki w treści oferty nie
m
amy do czynienia, gdyż jej poprawienie otwierałoby wykonawcom możliwość uzupełniania
ofert o oświadczenia i dokumenty, które zapewniałyby im uzyskanie większej ilości punktów
podczas dokonywanej oceny ofert, co stoi w wyraźnej sprzeczności z dyspozycją art. 87 ust.
1 pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt. 17 pzp materializuje się w wyżej wskazanej czynności
wykonawcy ZUE S.A. polegającej na podaniu nieprawdziwej informacji o doświadczeniu
kierownika budowy na 3 robotach w treści załącznika nr 2 do SIWZ oraz bezpośrednio
powiązanej z tym nieprawdziwej informacji o doświadczeniu w drugim JEDZ. Informacja ta
wprowadziła Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia kierownika budowy i
przyczyniła się do przyznania wykonawcy ZUE S.A. 20 punktów, przez co zakwalifikowała go
na pierwsze miejsce w rankingu ofert, więc ma wpływ na wynik postępowania.
P
rzepis objęty zarzutem dotyczy przypadków, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy on wszelkich informacji składanych w ofercie,
oświadczeniach lub uzupełnieniach i wyjaśnieniach, od których uzależniony jest wybór oferty
najkorzystniejszej, czyli również co do kwestii formalnych, dotyczących kryteriów oceny
oferty.
D
la uznania, że wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd wystarczy
lekkomyślność lub niedbalstwo. Jest to wynikiem założenia profesjonalnego charakteru
podmiotów biorących udział w przetargach. Ma to odpowiedni związek z formalizmem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W każdym przypadku nieumyślnego
złożenia nieprawdziwej informacji, wykonawca powinien być wykluczony z postępowania.
Wobec
rygorów ustawy, trywialne są tłumaczenia ZUE S.A. dot. zwolnienia lekarskiego
pracownika przygotowującego ofertę, który popełnił niezamierzoną omyłkę i wpisał
nieprawidłową ilość do JEDZ.
Sprzeczne ze sobą informacje podane przez wykonawcę ZUE S.A. w treści zał 2 do SIWZ
oraz drugiego JEDZ, tak daleko wprowadziły w błąd Zamawiającego, że postanowił on
wezwać go do złożenia wyjaśnień. To wezwanie do wyjaśnień w sposób nieuprawniony dało
wykonawcy ZUE S.A. możliwość złożenia tzw. „samooczyszczenia" (sic!).
W
tej sytuacji każda próba samooczyszczenia powodowałaby nieuprawnione zmiany w
treści oferty wykonawcy ZUE S.A. Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu
słusznie uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na mocy
art. 24 ust. 1 pkt. 17 pzp, a czemu dał wyraz we Wniosku komisji przetargowej z dnia
31.08.2020 r. Kolejno jednak Zamawiający dokonał wezwania wykonawcy do wyjaśnień
oferty, co pozornie przybrało charakter wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 pzp, a de facto
prowadziło do samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 i 9 pzp.
Odwołujący podkreśla, że istotą samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawy szkody z
inicjatywy wykonawcy. Potwierdza to art. 24 ust. 9 pzp.
Stąd brak możliwości zainicjowania
takiej procedury przez Zamawiającego (nawet jeżeli miało to charakter wezwania z art. 87
u
st. 1 pzp. Wykonawca ZUE S.A. nie mógł mieć możliwości wyjaśniania treści oferty w trybie
samooczyszczenia. W tym p
rzypadku wykonawca po złożeniu drugiego JEDZ, powinien być
niemalże z automatu wykluczony z postępowania.
Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił Budimex S.A. wskazując na interes w
przystąpieniu i wnosząc o uwzględnienie odwołania .
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego wybrana oferta spełniała wszystkie warunki określone w SIWZ i
uzyskała największą liczbę punktów według kryteriów SIWZ, spośród wszystkich ofert.
Zamawiający nie widzi podstaw do uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów odwołania.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca, ZUE S.A. skutecznie dokonał zastrzeżenia JEDZ
część IV, sekcja C: Zdolność Techniczna i Zawodowa punkt 2) jako dokumentu
zawierającego informacje stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie
udostępniono ww. zastrzeżonego dokumentu — natomiast w dniu 2 września 2020 roku
udostępniono Odwołującemu pełną dokumentację postępowania, z wyłączeniem treści
zastrzeżonych.
Dokument zawierający informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa został
wyodrębniony z pozostałego zbioru dokumentów i jako taki przekazany na platformie do
komunikacji elektronicznej, st
osowanej w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie
Wykonawca obszernie scharakteryzował i opisał walory tego zestawienia informacji
uzasadniające przyjęcie, iż w istocie stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W ocenie
Pełnomocnika Zamawiającego za nietrafione uznać należy przede wszystkim twierdzenia
Odwołującego, aby Wykonawca ZUE S.A. nie odniósł się do problematyki posiadania przez
zastrzeżone informacje wartości gospodarczej. Wykonawca ZUE S.A. zasugerował, że zbiór
zastrzeżonych informacji (określona konfiguracja osób przedstawianych przez Wykonawcę,
skierowanych do wykonania zamówienia publicznego) posiada wartość gospodarczą
materializującą się poprzez okoliczność polegającą na tym, iż powzięcie tych informacji
może pozwolić innemu przedsiębiorcy zwiększyć zyski (analogicznie obniżyć zyski
Wykonawcy zastrzegającego) poprzez przejęcie pracowników posiadających określone
kompetencjo a wreszcie uzyskanie zamówień publicznych na rynku, na którym wymaganym
jest posiadanie zasobów kadrowych o wysoko specjalistycznym charakterze posiadanego
doświadczenia. W ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do oczekiwania od Wykonawcy
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa aby przedstawiał on w sposób skonkretyzowany
wartość gospodarczą zastrzeganych informacji (np. w postaci wyliczeń konkretnych kwot).
O
kreślenie takiej wartości nierzadko nie byłoby przed ujawnieniem takiej informacji możliwe.
W
treści art. 8 ust. 3 PZP nie ma mowy o „udowodnieniu”, a o „wykazaniu”, co oznacza, że
każdorazowo w okolicznościach danej sprawy wymaga rozważenia, czy złożenie dowodu
jest niezbędne (KIO 1410/19). Za zupełnie nietrafiony należy uznać pogląd Odwołującego iż
w świetle art. 8 ust. 3 PZP, skuteczne zastrzeżenie informacji zawartych w ofercie jako
tajemnicy przedsiębiorstwa „może nastąpić jedynie na etapie składania ofert”.
W ocenie Zamawiającego twierdzenia formułowane na poparcie zarzutu nieuprawnionego
wezwania do wyjaśnień a w konsekwencji naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 1 PZP,
przez noszą znamiona manipulacji. Przyjąć należałoby, iż Wykonawca ZUE S.A.
został wezwany do wyjaśnień w zakresie przedstawionego doświadczenia Kierownika
Budowy rozumianego jako interpretacja wskazań Wykonawcy w zakresie tego kryterium —
np. co do zakresu tego doświadczenia. Tylko takie bowiem „wyjaśnianie” treści oferty
mogłoby prowadzić do niedozwolonej zmiany treści oferty.
Tymczasem Wykonawca ZUE S.A. został wezwany do wyjaśnień na zasadzie przepisu art.
87 ust. 1 PZP w zakresie tego na jakiej
podstawie określił w swojej ofercie (dokładnie w
Załączniku nr 2 do SIWZ — stanowiącym wzór oświadczenia w zakresie Kryteriów Oceny
ofert), iż Kierownik Budowy posiada doświadczenie zawodowe przy realizacji (wykonaniu) 3
robót w pasie drogowym polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub
remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości minimum 2000
mtp. wraz z węzłem rozjazdowym zawierającym minimum trzy (3) zwrotnice najazdowe z
napędem elektrycznym, skoro z informacji wskazanych w treści oświadczenia JEDZ
złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP wynika iż
osoba która będzie dysponował na stanowisku Kierownika Budowy legitymuje się
doświadczeniem w zakresie 2 robót o takiej charakterystyce. (Wezwanie do ZUE S.A. w
trybie art. 87
ust. 1 PZP do wyjaśnień treści oferty z dnia 14.08.2020 r.)
Taki sposób redakcji wezwania nie mógł w żadnej mierze doprowadzić do zmiany lub
negocjacji treści oferty Wykonawcy w zakresie przedstawionego kryterium. Oświadczenie w
zakresie Kryteriów zostało złożone wraz z ofertą na wzorze Zał nr 2 do SIWZ i jako takie nie
podlegało żadnej zmianie. Celem wezwania w postępowaniu nie była więc wola interpretacji
oświadczenia Wykonawcy w zakresie doświadczenia proponowanego Kierownika Budowy —
ta w istocie sprowadza
się do wyrażenia liczbowego (1.2.3). Wezwanie było spowodowane
koniecznością rozstrzygnięcia dlaczego w zakresie kryterium oceny ofert Wykonawca
przedstawił informację o większej ilości robót skutkujących przyznaniem punktacji w zakresie
doświadczenia, niż uczynił to w zakresie dokumentu dotyczącego kwalifikacji podmiotowej
Wykonawców (tj. w zakresie spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu).
Wykonawca wyjaśnił, iż rozbieżność pomiędzy wskazaniem w Zał 2 do SIWZ, tj.
oświadczeniu w zakresie Kryteriów oceny ofert a informacjami określonymi w JEDZ ma
charakter omyłki polegającej na tym, iż w formularzu JEDZ nie wskazano właściwej wartości
w zakresie długości nadzorowanej przez osobę roboty budowlanej. Natomiast Wykonawca
potwierdził, iż w pełni poprawnie oświadczył w złożonej ofercie (Zał 2 do SIWZ), iż
dysponował będzie Kierownikiem budowy, mającym doświadczenie w realizacji 3 robót o
charakterystyce wymaganej. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego wyjaśnienia nie posłużyły
Zamawiającemu do przyznania dodatkowych 10 punktów w kryterium. Wyjaśnienia posłużyły
do ustalenia czy
wskazanie zawarte w oświadczeniu Wykonawcy ZOE S.A. w zakresie
kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” złożonym wraz z ofertą nie było obarczone
błędem.
Dokumentacja przetargowa
w sposób wyraźny wskazywała nie tylko na jakiej podstawie
punkty zostaną przyznane ale też jakimi zasadami Zamawiający kierował się będzie przy ich
przyznawaniu. Jedynym źródłem danych do oceny ofert w zakresie Kryterium —
doświadczenia Kierownika Budowy było oświadczenie Wykonawcy, o którym mowa w R V
ust. 1 pkt 3 SIWZ -
którego wzór stanowił Zał 2 do SIWZ. Ocena takiego działania
Zamawiającego nie może być przedmiotem zarzutu na tym etapie postępowania. Jeżeli
Odwołujący taki sposób przyznawania punktów w kryterium poczytywał jako niewłaściwy to
był uprawnionym do zastosowania środków ochrony prawnej.
W długiej kolejności Zamawiającego przedstawia swoje zapatrywania do zarzutu
zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy PZP.
Zamawiający podkreśla, iż wyjaśnienie Wykonawcy potwierdziło, iż rzeczywisty stan rzeczy
nie odbiega od tego co przedstawił on w zakresie wskazania w kryterium „Doświadczenia
kierownika budowy” (Załącznik nr 2 do SIWZ).
Formalnie do
kumenty zostały uzupełnione, jednak mieliśmy do czynienia z wykonawcą
obiektywnie spełniającym — już w dacie złożenia pierwotnych dokumentów — wymagania
opisane w dokumentacji przetargowej. Uchybienia w sposobie prezentacji informacji nie
powinny być utożsamiane z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunków udziału,
podleganiu wykluczeniu, wreszcie informacjom podawanym w ramach kryteriów oceny ofert.
Trudno byłoby uznać, iż powinien być ukarany wykluczeniem wykonawca posiadający
wymagane doświadczenie, który wskutek niestaranności wadliwie sporządził przedkładany
dokument JEDZ (podał informację niepotwierdzającą spełnianie warunku czyli zadziałał na
swoją niekorzyść!). Celem tej regulacji wydaje się być jednakże przeciwdziałanie
przedkładaniu nierzetelnych dokumentów na podstawie których wykonawca niespełniający
warunków miałby zostać bezzasadnie dopuszczony do udziału w przetargu lub uzyskać w
nim lepszą punktację,
Wykluczenie wykonawcy który w sposób oczywisty nie miał i nie mógł mieć żadnego interesu
w prezentowaniu informacji nieprawdziwej
byłoby działaniem wykraczającym poza cel
omawianej regulacji. W
sprawie nie może być zupełnie o instytucji samooczyszczenia, gdyż
ta może znaleźć zastosowanie jedynie w wypadku kiedy rzeczywiście doszłoby wypełnienia
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Przedstawiona argumentacja prowadzi do wniosku, ze
taka sytuacja nie m
iała miejsca w sprawie.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedstawił
pisemne stanowisko
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Przystępujący ZUE S.A. wskazał, iż zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 jest bezzasadny, w
odpowiednim czasie zastrzegła tajemnicę przedsiębiorstwa wykazując spełnienie przesłanek
określonych z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwzględnieniem
aktualnego brzmienia przepisu znku.
ZUE S.A. wykazała w piśmie z 27 lipca 2020 r., że zestawienie osób skierowanych przez nią
do realizacji Zamówienia wraz z ich doświadczeniem stanowi niepowtarzalny element, który
nie jest znany osobom z branży, ani dostępny. W konsekwencji stanowi określoną wartość
ekonomiczną chociażby przez umożliwienie „startowania” w przetargach. Wykazała też, że
chroni przedmiotowe dane na poziomie dokumentów w formie tradycyjnej i elektronicznej
wyrażając wolę aby przedmiotowe informacje nie mogły dostać do osób niepowołanych.
D
ane podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dane stanowią wartość
gospodarczą dla ZUE S.A. jaką jest kapitał ludzki, fachowcy w danej dziedzinie. Ma więc
prawo chronić
dostęp do takich zasobów. Warunkiem wstępnym umożliwiającym dostęp konkurentów do
zasobów ludzkich jest poznanie imienia i nazwiska. Ochroną objęto wszelkie informacje,
które umożliwiają identyfikację osoby. Informacje posiadają więc co najmniej potencjalną
wartość gospodarczą. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami ZUE S.A. w tym zakresie
Zamawiający nie miał wątpliwości i zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie
odpowiedniego fragmentu JEDZ obejmującego dane i doświadczenie kierownika budowy.
Odwołujący nie podał w odwołaniu, iż doszło do naruszenia art. 11 ust. 2 znku, który to
przepis stanowi w istocie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nawet gdyby uznać, że
Zamawiający nieprawidłowo przyjął zastrzeżenie tajemnicy za skuteczne i błędnie odmówił
dostępu do dokumentu, to mimo wszystko zarzut nie może stanowić skutecznej przesłanki
do uwzględnienia KIO odwołania zgodnie jako nie mające wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający stawiał określone wymagania, co spowodowało konieczność dobrania zespołu
o różnorodnych kwalifikacjach. Taki zespół nie jest potrzebny w przypadku mniejszych zadań
i tak odpowiednio skomponowany zbiór danych pracowników/ współpracowników zawarty w
zastrzeżonych dokumentach przez Wykonawcę, nie może być powszechnie znany osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, bowiem został zestawiony specjalnie na
potrzeby tego konkretnego postępowania przetargowego, posiada również cenną wartość
gospodarczą. Nie jest prawdą jakoby tego rodzaju dane były następnie jawne dla wszystkich
(po tym jak zadanie publiczne zostanie rozpoczęte).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przystępujący
wskazał, że w ofercie złożył oświadczenie (zał 2 pn. „kryteria oceny ofert”, stanowiący jej
cz
ęść), że „osoba przewidziana na stanowisko kierownika budowy, posiada doświadczenie
zawodowe
przy
realizacji
(wykonaniu)
3
roboty/robót
w
pasie
drogowym
polegającej/polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji łub remoncie
torowiska tram
wajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości minimum 2000 mtp. wraz z
węzłem rozjazdowym zawierającym minimum trzy (3) zwrotnice najazdowe z napędem
elektrycznym”.
B
ędąc wezwanym w trybie art. 26 ust. 1 pzp, do potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia wskazał w IV części JEDZ, pn.
„Zdolność techniczna i zawodowa” konkretne zadania, które spełniają wymóg opisany przez
Zamawiającego (przy czym w przypadku jednego z nich doszło do omyłki, która polegała na
ty
m, że po podaniu konkretnego zadania, które spełnia kryteria podane przez
Zamawiającego, doszło do wpisania niewłaściwej ilości wykonanych m toru pojedynczego
(mtp)
— okoliczności z tym związane zostały wyjaśnione w piśmie Przystępującego z dnia 20
sierpnia 2020 r.).
W
yjaśnienia w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z 14 sierpnia 2020 r. Nie doszło do
zmiany oferty. Tak jak pierwotnie w ofercie Przystępujący wskazał, że podana przez niego
osoba ma doświadczenie w realizacji 3 zadań, jak opisano w kryteriach wyboru ofert, tak
dalej taka właśnie treść oferty obowiązuje w niezmienionej postaci. Przystępujący podał 3
konkretne zadania i cały czas mowa o dokładnie tych zadaniach. Zadania spełniają wymogi
Zamawiającego, a osoba wskazana posiada wymagane doświadczenie w 100%.
N
ie doszło do naruszenia reguł wskazanych w ustawie. Zamawiający powziął wątpliwość i na
tej podstawie ski
erował swoje zapytanie w zakresie treści oferty. W przypadku powzięcia
wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia zamawiający ma
prawo, i
zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty.
I
nstytucja wyjaśnień określonych w art. 87 ust. 1 ma zastosowanie do wszystkich elementów
oferty i nie doznaje ona ograniczeń. Potwierdza to ugruntowane orzecznictwo.
N
ie można mówić o negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą co do treści oferty, jak
również o dokonywaniu w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień. Wystąpiła jedynie
omyłka, której przyczyna została wyjaśniona. Wykaz zadań będących podstawą
doświadczenia kierownika budowy nie uległ zmianie, zatem prawdziwe było i jest
oświadczenie ujęte w ofercie w zał. nr 2 do SIWZ „kryteria oceny ofert", że wskazany przez
wykonawcę kierownik budowy posiada doświadczenie w zakresie trzech zadań każde
przewyższało 2.000 mpt.
ZUE S.A. wskazał, iż Spółka do oferty z 13 maja 2020 r. załączyła oświadczenie że
dysponuje Kierownikiem Budowy, która ma doświadczenie w realizacji 3 robót punktowanych
w kryteriach. O
świadczenie jest prawdziwe i Kierownik Budowy posiada odpowiednie
doświadczenie w wykonaniu 3 zadań inwestycyjnych długości min 2.000 mtp. ZUE
przedstawiła 20 sierpnia 2020 r. referencje potwierdzające rzeczywiście wykonaną ilość
metrów na przedmiotowym zadaniu. Mając powyższe wyjaśnienia ZUE S.A., potwierdzone
oświadczeniem inwestora Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty ZUE S.A. jako
najkorzystniejszej, nie dopatrując się w niej żadnych uchybień. Omyłka ZUE S.A. w
formularzu JEDZ złożonym w terminie późniejszym nie wpływała na punktację i nie mogła
mi
eć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że ta nieprawidłowa ilość to nie ilość „zwiększająca” ilość mtp (tak
aby Przystępujący „załapał” się tym zadaniem na większą liczbę punktów). Przeciwnie
Przystępujący omyłkowo podał zbyt małą ilość. Nie ma podstaw do mówienia o istotności
wpływu na decyzje Zamawiającego w sytuacji, gdy decyzja Zamawiającego który otrzymałby
informacje w pełni prawdziwe byłaby dla niego „korzystna”. W takiej sytuacji bowiem nie
można mówić o tym, że przedstawienie informacji nieprawidłowych miało istotny wpływ na
decyzje zamawiającego — ten wszak przy przedstawieniu informacji prawidłowych z
pewnością przyznałby 20 pkt.
W trakcie rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Kr
ajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść złożonych ofert z załącznikami i
udokumentowa
ne kolejne zdarzenia w toku postępowania do momentu ogłoszenia przez
zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również stanowiska stron i na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Oczywiste jest, że w następstwie
uwzględnienia odwołania, w wyniku przewidywalnej sekwencji zdarzeń, realna byłaby
możliwość ubiegania się przez odwołującego o udzielenie mu zamówienia.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Skład orzekający uznaje okoliczności faktyczne sprawy za wyjaśnione.
W ocenie Izby zastrzeżenie wykonawcy dotyczące treści dokumentu JEDZ jako zawierającej
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy pzp w
związku z ustawą, do której przepis odsyła, nie jest zasadne, a odmowa udostępnienia
informacji o osobach pełniących funkcję kierowników budowy i robót uchybia zasadzie
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie negując tezy, iż
zastrzeżenie informacji może nastąpić wraz z ich złożeniem, a nie wcześniej, Izba stwierdza,
że wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp i art. 11 znku wartości gospodarczej
zastrzeżonej informacji o personaliach osób przewidzianych do pełnienia funkcji na budowie.
W szczególności twierdzenie, że określony zestaw osobowy tj. jego konfiguracja na potrzeby
określonej inwestycji, nosi w sobie wartość gospodarczą, a ujawnienie informacji w tym
zakresie nosi ryzyko utraty tego zespołu np. w wyniku tzw. podkupienia pracownika nie
zostało przekonująco wykazane. W ocenie Izby instrument zastrzegania informacji nie
powinien dotyczyć wskazanego motywu zastrzeżenia, jakim miałoby być w istocie
pozaprawne
wzmacnianie więzi pracownika z pracodawcą.
Ocena w powyższym zakresie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania
ws
kazany w sentencji orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba
uznała za niezasadne zarzuty pozostałe.
Za nieuprawnione i nie znajdujące podstaw w stanie faktycznym uznać należy twierdzenie o
zmianie treści oferty lub niedopuszczalnych negocjacjach jej treści. Wykonawca ZUE S.A.
został wezwany do wyjaśnień na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 PZP w zakresie tego, na
jakiej podstawie określił w swojej ofercie - w Załączniku nr 2 do SIWZ wg wzoru -
oświadczenia, iż kierownik budowy posiada doświadczenie zawodowe najwyżej punktowane
w kryteriach, skoro z informacji
w treści oświadczenia JEDZ złożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP wynika, iż osoba ta legitymuje się
doświadczeniem w zakresie 2 robót o wymaganej charakterystyce.
Inna informacja podana na wezwanie nie oznacza, że nastąpiła zmiana lub negocjacja treści
oferty w zakresie przedstawionego kryterium.
W rzeczywistości oświadczenie w zakresie
pozacenowego kryterium oceny ofert
zostało przez wykonawcę złożone wraz z ofertą
cenową na ustalonym wzorze i jako takie w toku całego postępowania nie podlegało zmianie.
Zamawiający zasadnie oczekiwał wyjaśnień, dlaczego w zakresie kryterium oceny ofert
w
ykonawca przedstawił wraz z informację o większej liczbie robót skutkujących przyznaniem
maksymalnej
punktacji w zakresie doświadczenia, natomiast w zakresie dokumentu
złożonego na wezwanie przedstawił informację wskazującą na niższą niż deklarowana,
pozycję w rankingu z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie
w
ykonawca wyjaśnił przyczyny różnicy w kolejnych informacjach wskazując, iż rozbieżność
w
oświadczeniu w zakresie Kryteriów oceny ofert z informacjami określonymi w JEDZ ma
charakter omyłki polegającej na tym, iż w formularzu JEDZ nie wskazano właściwej wartości
w zakresie długości nadzorowanej przez osobę roboty budowlanej. Izba zauważa, że
informacja o inwestycjach, mimo jednej omyłki, nie uległa zmianie począwszy od treści
zawartej w ofercie, a przede wszystkim jest zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy,
potwierdzonym dodatkowymi dowodami przez wykonawcę – przystępującego. Brak jest
podstaw do przypisywania waloru przesądzającego wyłącznie jednemu dokumentowi
obarczonemu niezamierzonym błędem zauważając przy tym, że nieracjonalne byłoby
przyznanie tej
właśnie treści znaczenia w postępowaniu i przyjęcie, że wykonawca popełnił
omyłkę na swoją oczywistą niekorzyść.
Skoro zatem wy
jaśnienie wykonawcy potwierdziło rzeczywisty stan rzeczy nie odbiegający
od tego co przedstawił on w zakresie wskazania w kryterium „Doświadczenia kierownika
budowy” (Załącznik nr 2 do SIWZ) „nieprawidłowość" w zakresie określenia doświadczenia
Kierownika Budowy wskazanego w oświadczeniu zawartym w drugim dokumencie JEDZ,
pozostawała bez wpływu na decyzję Zamawiającego zarówno w zakresie kryterium oceny
oferty jak i podmiotowej kwalifikacji Wykonawcy. Brak zatem w konsekwencji do uznania
zasadności zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy ZUE S.A. na podstawie przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP.
Wymaga nadto stwierdzenia, że uchybienie mające charakter omyłki w treści informacji nie
może być w niniejszej sprawie utożsamione z wprowadzeniem w błąd co do spełniania
warunków udziału. Trudno byłoby uznać, iż powinien być wykluczony wykonawca
posiad
ający wymagane doświadczenie, który wskutek niestaranności wadliwie sporządził
przedkładany dokument JEDZ (podał informację niepotwierdzającą spełnianie warunku czyli
zadziałał na swoją niekorzyść), a informacja rzeczywista była przedstawiona już na etapie
składania ofert.
Kwestionowane
czynności Zamawiającego były zatem zgodne z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły.
Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
......................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
