rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-19
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2304/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
16 października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp
ółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Zawiercie, z siedzibą
w Zawierciu

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
1) Solartime Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie,
2) Hymon Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dawniej Hymon Energy
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Tarnowie

orzeka:

1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do części II prowadzonego
postępowania;

2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3.
kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego: FlexiPower Group Spółka
z
o
graniczoną
o
dpowiedzialnością
Sp
ółka
komandytowa
z
siedzibą
w Kudrowicach i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FlexiPower Group Spółka
z o
graniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach
tytułem wpisu od odwołania;

3.2.
nakazuje zwrot
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
30
000zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu
na rzecz wykonawcy
Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach;

3.3.
zasądza od Odwołującego FlexiPower Group Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach na rzecz
Zamawiającego Gminy Zawiercie, z siedzibą w Zawierciu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tyt
ułu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt KIO 2304
UZASADNIENIE

14 września 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180
ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (dz. U. z 2019, poz. 1843 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp”)
odwołanie złożył wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Kudrowicach (dale
j jako „Odwołujący”).
Zamawiający: Gmina Zawiercie z siedzibą w Zawierciu prowadzi postępowanie
pn.
„Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii w podregionie sosnowieckim - Irządze,
Łazy, Poręba, Sosnowiec, Szczekociny, Zawiercie" - CZĘŚĆ I, II i III. Odwołanie złożono
wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania, czyli
czynności Zamawiającego polegających na:
-
wykluczeniu
Odwołującego z części I postępowania i w konsekwencji dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Solartime Sp. z o.o.
w części I,
-
na zaniechaniu odrzucenia oferty Hymon Energy S
p. z o.o. z części II postępowania
i w konsekwencji dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty tego
Wykonawcy w części II,
-
na wykluczeniu
Odwołującego z części III postępowania i w konsekwencji dokonania
unieważnienia postępowania w części III.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenia:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez
wykluczenie
Odwołującego w części I i III, z uwagi na rzekome niewykazanie zdolności
finansowej w wysokości 14.900.000 złotych, pomimo faktu, że przedstawione na wezwania
z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dokumenty potwierdzają, że
Odwołujący taką zdolność posiada,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez
wykluczenie
Odwołującego w części I i III, z pominięciem faktu, że wskutek ostatecznego
wykluczenia
Odwołującego w części II, próg kumulatywnej zdolności finansowej jaką
wykazać zobowiązany był Wykonawca zgodnie z punktem 5.2.2. SIWZ obniżony został do
5.900.000 złotych, a FlexiPower wykazał w dokumentach przedstawionych na wezwanie
z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
, że zdolność finansową na takim poziomie posiada,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp -
poprzez dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty w części I
oferty Solartime sp. z o.o., po uprzednim wykluczeniu
Odwołującego, pomimo, że jego oferta
j
est ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,

4.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie czynności
unieważnienia postępowania w części III i zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, pomimo że powinien On być dopuszczony do udziału w postępowaniu, a co
za tym idzie jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu i zostać wybrana jako
najkorzystniejsza,
5.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ustawy Pzp
ust. 1 pkt 1 i 2 poprzez wybór
oferty HYMON Energy sp. z o.o. w części II postępowania, podczas gdy oferta ta podlegała
odrzuceniu jako niezgodna z ustawą i SIWZ,
6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HYMON
Energy sp. z o.o. w części II, podczas gdy oferowane dostawy falownika dla instalacji 5,04
kW i 5,32 kW, pozostają w sprzeczności ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia
(PFU) pkt 6.2.3. oraz odpo
wiedziami na pytanie nr 70 i pytanie 71 (wyjaśnienia SIWZ z dnia
11 grudnia 2019 r.),
7.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HYMON
Energy sp. z o.o. w części II, podczas gdy Wykonawca składając uzupełnienia na wezwanie
z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdził, że oferowany moduł Munchen MSP 280AS-30
posiada certyfikat potwierdzający zgodność modułu z normą PN - EN 61215 lub
PN-
EN61646 lub z normami równoważnymi, wydany przez właściwą akredytowaną
jednostkę certyfikującą,
8I.
ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
poprzez zaniechanie wezwania HYMON Energy sp. z o.o. w części II do złożenia
certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu Munchen MPS 280AS-30 z normą PN - EN
61215 lub PN-
EN61646 lub z normami równoważnymi, wydany przez właściwą
akredytowaną jednostkę certyfikującą,
9.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez nierówne
traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w części
II postępowania oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu,
10.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
w części II, pomimo, że nie złożono dla tej części żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wnosił o:
I. uwzględnienie odwołania,
II. nakazanie Zamawiającemu :
a.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I oraz
unieważnienie wykluczenia Odwołującego w części I i przeprowadzenie ponownego badania
ofert W
ykonawców,

b.
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i odrzucenie oferty Hymon
Energy sp. z o.o. i w konsekwencji unieważnienie postępowania,
c.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w części III oraz
unieważnienie wykluczenia Odwołującego w części III i przeprowadzenie ponownego
badania ofert wykonawców.
Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zostało
przesłane Odwołującemu w dniu 3 września 2020 roku. Termin na wniesienie odwołania,
o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 45 000
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy zł) na rachunek UZP.
W sprawie O
dwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w części I i III. Wynika to
z faktu, że uczestniczył on w postępowaniu przetargowym jako wykonawca i został
wykluczony. Odwołujący uzyskał najlepszy wynik pod względem kryteriów oceny ofert.
Gdyby w wyniku braku wykluczenia, oferta Od
wołującego nie została odrzucona, ma on
rzeczywistą możliwość uzyskania zamówienia.
Odnosząc się natomiast do interesu w zaskarżeniu czynności podjętych przez
Zamawiającego w części II, Odwołujący wskazał, że co prawda został On już wykluczony z
przedmiot
owej części poprzez uwzględnienie odwołania Hymon Energy sp. z o.o. z dnia 29
kwietnia 2020 r., natomiast nadal przysługuje mu interes w uzyskaniu danego zamówienia.
W ocenie Wykonawcy w stosunku do oferty wykonawcy, który został wybrany zachodzą
przesłanki niezgodności oferty z SIWZ, które dyskwalifikują możliwość wyboru jej jako
najkorzystniejszej w części II. Wobec faktu, że w postępowaniu w części II, po wykluczeniu
Odwołującego i potencjalnym odrzuceniu oferty Hymon Energy sp. z o.o. nie pozostanie
żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu oraz nie wpłynie żaden wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, postępowanie
powinno zostać w tym zakresie unieważnione. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
danego za
mówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył wyrok
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 (Archus et Gama), w którym Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej odniósł się do pojęcia dane zamówienie, zawartego przez
polskieg
o ustawodawcę w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1
ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66, pojęcie dane zamówienie może
dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Z
daniem Trybunału, dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że w
sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty,
a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu
oferty jedne
go z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który
zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty

wygrywającego oferenta. W wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 (Fastweb)
TSUE wskazał, że każdy z wykonawców może powołać się na uzasadniony interes
wykluczenia ofert
innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia
niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty. Stanowisko to pośrednio znalazło także
potwierdzenie w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligenica Facility
Esco), w którym Trybunał uznał, iż w takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów posiada interes
w uzyskaniu danego zamówienia - jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów albo
odrzucenie dwóch ofert oraz wszczęcie nowego postępowania w sprawie o udzielenie
zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób
pośrednio otrzymać zamówienie. Pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia powinno
być zatem rozumiane zgodnie z definicją zamówienia publicznego, wyrażoną w art. 2 pkt 13
ustawy Pzp
tj. jako zawarcie umowy między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem są dostawy, a nie z konkretnym postępowaniem o udzielenie tego zamówienia.
Postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest bowiem celem samym w sobie, a stanowi
jedynie emanację realizacji zasad gospodarności, uczciwej konkurencji i równości
wykonawców w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Celem pośrednim ustawodawcy oraz
bezpośrednim wykonawców i zamawiających jest osiągnięcie sytuacji, w której umowa na
dostawy zostanie zawarta i zrealizowana. W
przypadku unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
powstaje dla Odwołującego nowa możliwość
uzyskania zamówienia w zakresie części II dot. instalacji fotowoltaicznych. Jeśli natomiast
możliwość taka istnieje (a jej realizacja nie jest hipotetyczna, bo poza uwzględnieniem
odwołania przez Izbę istnieje także możliwość autokorekty własnej decyzji o wyborze oraz
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego), to niezaskarżenie takiej decyzji
i utrzymanie stanu zaniechania odrzucenia oferty Hymon Energy sp. z o.o., które to
zaniechanie wynika z naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powoduje po stronie
Odwołującego możliwość poniesienia szkody w granicach lucrum cessans w zakresie,
w jakim zamówienie, o którym mowa w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp zostało udzielone i droga do
jego uzyskania, czy w tym, czy w ponownym postępowaniu została zamknięta dla innych
wykonawców. Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 20 listopada 2018 r.,
w sprawie KIO 2090/18.
W sprawie
oferta Hymon Energy sp. z o.o. obarczona jest analogiczną wadą, jaką
obarczona była oferta Odwołującego, co skutkowało uwzględnieniem przez Zamawiającego
odwołania Hymon Energy sp. z o.o. wniesionego przeciwko wyborowi oferty Flexipower
(KIO 922/20
). Pozbawienie zatem Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania
przeciwko wyborowi oferty Hymon Energy sp. z o.o. i w konsekwencji zmierzającego do
unieważnienia postępowania stanowiłoby oczywiste i rażące naruszenie zasady równego
traktowania wyko
nawców, gdyż de facto Odwołujący zostałby pozbawiony prawa do

zakwestionowania wyboru oferty, która winna być odrzucona z tej samej przyczyny, co
wcześniej jej własna oferta.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w dniu 20 kwietnia 2020 r. Gmina Zawiercie,
działając jako wyznaczony Zamawiający w trybie art. 16 ustawy Pzp do przeprowadzenia
postępowania dokonała czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich częściach
postępowania. W zakresie części I, II i III za najkorzystniejszą została uznana oferta
Odwołującego.
W dniu 29 kwietnia 2020 r. Hymon Energy sp. z o.o. wniosła odwołanie od
zaniechania wykluczenia
Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia jego oferty z II części
p
ostępowania wskazując na naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 i 4
ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia
Odwołującego obejmowały procedurę uzupełniania dokumentów potwierdzających zdolność
finansową lub kredytową Wykonawcy, zaś dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy obejmowały niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia.
Zam
awiający odwołanie to uwzględnił na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
w związku z czym zobligowany był do przeprowadzenia czynności zgodnie z żądaniem
odwołania, a zatem wykluczył Odwołującego z II części postępowania oraz odrzucił
w zakresie II części postępowania ofertę tego Wykonawcy. Odwołujący przystąpił
w ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego. Wobec uwzględnienia
zarzutów odwołania przez Zamawiającego Wykonawca nie złożył jednak sprzeciwu. Decyzja
ta podyktowana była faktem, że zasadne okazały się stawiane przez Hymon Energy
sp. z o.o. zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, skutkujące odrzuceniem oferty
Odwołującego. Wobec zaistniałej sytuacji procesowej nie istniał po stronie Odwołującego
interes we wniesieniu sprz
eciwu od uwzględnienia zarzutów i przejęcia roli przeciwnika
odwołania w postępowaniu odwoławczym z uwagi na fakt, że oddalenie odwołania w tym
zakresie, wobec zasadności zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia
doprowadziłoby do odrzucenia oferty w części II na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
W dniu 6 lipca 2020 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności unieważnienia
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 20 kwietnia 2020 r., wnosząc o nakazanie
unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o czynność wyboru z dnia 20 kwietnia
2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła przedmiotowe odwołanie wyrokiem z dnia 20
sierpnia 2020 r. (KIO 1542/20).
Jednocześnie w części II postępowania Hymon Energy sp. z o.o. zaoferowała moduł
fotowoltaiczny Munchen MSP280AS-
30. Wykonawca nie złożył certyfikatów zgodności

produktu Munchen Energieprodukte GmbH z normami PN - EN 61215 lub PN- EN61646 lub
z normami równoważnymi, wydanego przez właściwą akredytowaną jednostkę certyfikującą,
które to były wymagane punktem 8.3.11.2. SIWZ. Nadto dla instalacji fotowoltaicznych
o mocy 5,04 kW i 5,32 kW HYMON Energy sp. z o.o., pomimo
że Zamawiający wymagał dla
takiej instalacji dwóch inwerterów, zaoferował jeden falownik, wskutek czego jego oferta jest
niezgodna z SIWZ.
W dniu 3 września 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w części I i wykluczenia Odwołującego z postępowania, wyboru najkorzystniejszej
oferty w część II oraz unieważnienia postępowania w części III, wskutek wykluczenia
Odwołującego.
Zarzuty dotyczące czynności podjętych w części I i IlI
Z
godnie z pkt. 5.2.2. SIWZ warunek posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej został określony przez Zamawiającego w ten sposób, że został spełniony jeżeli
Wykonawca wykazał, że posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę
minimum:
-
2.000.000 złotych dla części I;
-
9.000.000 złotych dla części II;
-
3.500.000 złotych dla części III;
-
400.000 złotych dla części IV;
Warunek ten rozszerzony był o zastrzeżenie, że w przypadku złożenia oferty kumulatywnie
na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca zobowiązany był wykazać posiadanie
środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę stanowiącą sumę kwot dla
odpowiednich zadań. W przypadku Odwołującego była to kwota 14.900.000 złotych.
W istocie załączone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 opinie bankowe
potwierdzały, że w okresie miesiąca poprzedzającego złożenie oferty Odwołujący posiadała
kumulatywną zdolność finansową lub kredytową w wysokości przenoszącej wartość
14.900.000 złotych. Zestawienie całkowitych średnich miesięcznych obrotów oznacza
bowiem, że saldo konta księgowego (różnica między stroną Wn, a Ma) przenosiło środki
o wysokości co najmniej liczby ośmiocyfrowej w dolnym przedziale. Oznacza to, że
każdorazowo suma dostępnych środków (salda dostępnego) wraz ze zdolnością kredytową
w powyższych okresach nie mogła być mniejsza niż kwota 14.900.000 zł (czternaście
milionów dziewięćset tysięcy i 00/100 zł) przy uwzględnieniu, że zdolność kredytowa
w opiniach z dnia 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r. określona była na wysokość
12.100.000 złotych. Powyższe okoliczności potwierdzają zaświadczenia wydane przez ING
Bank Śląski z dnia 1 lipca 2020 r., mianowicie w okresach:
-
od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie z art.
26 ust. 1 opinii bankowej)

-
od 1 października 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (okres z załączonej na wezwanie
z art. 26 ust. 1 opinii bankowej)
-
od 21 grudnia 2019 r. do 21 stycznia 2020 r. (okres miesiąca poprzedzającego dzień
składania oferty)
każdorazowo wartość kumulatywna obu zdolności przenosiła wysokość 14.900.000 złotych.
Dowody
powyższe potwierdzające to:
-
trzy zaświadczenia ING Bank Śląski S.A. z dnia 1 lipca 2020 r. zawierające opinię
o zdolności kredytowej i dostępnych środkach Odwołującego oraz wyjaśnienia treści opinii
bankowych z dnia 9 stycznia 2020 r. oraz 11 lutego 2020 r.
Stawiany O
dwołującemu zarzut wskazujący, że nie wykazał On posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 14.900.000 złotych jest błędny,
wobec czego zastosowania w stosunku do
Odwołującego nie może mieć art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Sy
tuacja ekonomiczna lub finansowa (w tym postępowaniu wyrażająca się
w zdolności kredytowej lub finansowej) odpowiadać ma zabezpieczeniu interesu publicznego
poprzez dopuszczenie do postępowania jedynie takiego Wykonawcy, który posiada
określone środki lub zdolność kredytową, co zapewnia możliwość minimalizacji ryzyka
ekonomicznego po stronie Zamawiającego i rękojmie właściwego wykonania ewentualnych
obowiązków finansowych wynikających z zawartej umowy o zamówienie, (por. Stachowiak
Małgorzata. Art. 22. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer
Polska, 2018.).
Warunek ten został w ustawie zdefiniowany jako warunek podmiotowy,
dotyczący samej osoby Wykonawcy, wyabstrahowany od przedmiotu zamówienia czy samej
oferty. Jego niespełnienie przez Wykonawcę skutkuje zatem sankcją wykluczenia
z postępowania.
Z samej chronologii redakcyjnej ustawy oraz literalnego brzmienia art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp
dopiero spełnianie warunków udziału w postępowaniu w koniunkcji
z niepodleganiem wyklucz
eniu powodować może po stronie Wykonawcy możliwość
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Jeżeli zatem wobec Odwołującego zachodziła nawet
przesłanka wykluczenia, to złożenie oferty w tej części nie mogło wywołać skutku
zastrzeżonego w 5.2.2. SIWZ czyli rozszerzenia stawianego warunku sytuacji ekonomicznej
do 14.900.000 złotych.
Zatem w kwestii zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp
, niezależnie od faktu, że Odwołujący obstaje przy stanowisku, że wypełniła
kryt
eria zdolności finansowej i ekonomicznej dla wszystkich czterech części, podkreślić
należy także, że za zasadnością zarzutów odwołania przemawiają argumenty dotyczące
wykluczenia
Odwołującego z części I i III i dokonanie wyboru innej oferty oraz unieważnienie
postępowania w części III. Takie zachowanie Zamawiającego jest niezasadne, a wskazuje

na to związanie wnioskami odwołania Hymon Energy sp. z o.o. Odwołujący nie jest wskutek
wykluczenia z postępowania jego uczestnikiem w części II, a oferta w tym zakresie ex lege
na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
uznana jest za odrzuconą, to sama
niekwestionowana przez Hymon Energy sp. z o.o. w odwołaniu zdolność kredytowa
w wysokości 12.100.000 złotych przekracza wymaganą zdolność kredytową potwierdzającą
sytuacj
ę ekonomiczną Wykonawcy dla spełnienia warunków udziału w części I,III i IV
postępowania (5.900.000 złotych). Wykluczenie jako instrument Zamawiającego
w postępowaniu jest najdalej idącą sankcją wobec wykonawcy zamykającą wykonawcy
możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a więc zamykającą drogę do
porównywania ofert. Wobec związania zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego
wykluczeniem w zakresie części II, ocena ofert oraz ocena spełnienia warunków udziału
w postępowaniu odbyć powinna się z tym założeniem, że jest Wykonawcą biorącym udział
w części I, III i IV z uwagi na eliminację podmiotową Wykonawcy z wydzielonej części II
zamówienia. Skutek wykluczenia Odwołującego z części II per se determinuje, że nawet
sama niekwestionowana w odwołaniu Hymon Energy sp. z o.o. zdolność kredytowa
Wykonawcy wystarczy do spełnienia warunków postawionych w SIWZ przez
Zamawiającego.
Wykluczenie
Odwołującego na tej tylko przesłance, że Zamawiający uwzględnił
odwołanie skutkujące wykluczeniem w części II jest zatem skutkiem niepoprawnego
wnioskowania Gminy Zawiercie. Skoro bowiem Zamawiający dokonał takiego wykluczenia
w jednej z części, to z uwagi - na wynikające ze związania - niespełnienie przesłanek
podmiotowych zmienił wymagania sytuacji ekonomicznej stawiane temu Wykonawcy, jako
dopuszczonemu do składania oferty jedynie w części I, III i IV. Nawet jeśli przyjąć
argumentację Zamawiającego i Krajowej Izby Odwoławczej zawartą w wyroku KIO 1542/20,
tj. że Zamawiający samodzielnie w trybie autokorekty swojej własnej decyzji dokonał
ponownego badania ofert i dokonania wykluczenia
Odwołującego w części I i III, to takie
zachowanie Zamawiającego również obarczone jest naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Skoro bowiem, wskutek uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 922/20 wobec
Odwołującego zastosowana została sankcja wykluczenia z postępowania, a Zamawiający
zdecydował się na ponowne badanie ofert w części I i III, to stan, który powinien był badać,
powinien był odnosić się jedynie do tych części, w których Odwołujący nie został wykluczony
(I i III
i IV). Wymagane dostępne środki lub zdolność kredytowa dla tych trzech części
kumulatywnie wynosiły 5.900.000 złotych, a co za tym idzie wykazanie niekwestionowanej
(ani przez Hymon w odwołaniu KIO 922/20, ani przez Zamawiającego w informacji
o wykluczeniu) zdolności kredytowej w wysokości 12.100.000 złotych już na etapie wezwania
z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
były wystarczające do wypełnienia tego warunku podmiotowego.

Co istotne uwzględnione odwołanie Hymon Energy sp. z o.o. w zakresie wniosków
wiązało Zamawiającego jedynie w części II - co wynikało nie tylko literalnie z treści odwołania
oraz faktu, że Hymon jako wykonawca, który nie składał oferty w pozostałych częściach nie
posiadał interesu w wykluczeniu Odwołującego z innych części postępowania,
co negatywnie warunkuje rozciągnięcie uwzględnienia zarzutów na części I, III i IV, ale także
z wyroku KIO 1542/20, w którym Izba oddaliła odwołanie Odwołującego.
Odwołujący nie podlega przesłankom wykluczenia w postępowaniu - z pominięciem
części II, w której Zamawiający jest związany uwzględnieniem zarzutów odwołania - z uwagi
na fakt, że spełnił określone w SIWZ warunki udziału dotyczące sytuacji ekonomicznej lub
finansowej.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący złożył, na wezwanie
z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, opinie bankowe z dnia 11 lutego 2020 r. oraz z dnia 9 stycznia
2020 r. (wymagane przez SIWZ -
informacje banku lub SKOK, potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy) wskazujące na
zdolność kredytową spółki ocenioną przez ING Bank Śląski S.A. na kwotę 12.100.000
złotych oraz wskazujące na średniomiesięczne obroty na rachunku w dwóch okresach
w kwotach ośmiocyfrowych w dolnym przedziale. Zamawiający wezwał w dniu 27 marca
2020 r.
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia informacji banku lub
SKOK, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy, wskazując, że o ile złożona opinia potwierdza spełnienie warunku dla każdej
części odrębnie, to nie potwierdza spełnienia warunku posiadania środków lub zdolności
kredytowej w kwocie łącznej dla czterech zadań. Wobec nieprecyzyjnego uzasadnienia
wezwania Wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 30 marca 2020 r., że warunek został
potwierdzony poprzez wykazanie kumulatywnej zdolności finansowej i kredytowej.
Odwołujący podkreślił, że w chwili składania oferty spełniała warunek określony w pkt
5.2.2. SIWZ, warunek ten został wykazany i nie istnieją podstawy do wykluczenia
W
ykonawcy z postępowania w częściach I, III i IV. Tym samym decyzja Zamawiającego
o wykluczeniu Wykonawcy w części I i III jest nieprawidłowa, gdyż nie zachodziły przesłanki
uzasadniające dokonanie autokorekty własnej decyzji.
Czynność wykluczenia Odwołującego w sposób nieuczciwy wpływa także na
konkurencję pomiędzy Wykonawcami. O ile Zamawiający ma prawo korygować czynności
dokonane przez siebie w postępowaniu jako jego gospodarz, czynności te winny czynić
zadość zasadom uczciwej konkurencji. Wykluczenie Odwołującego powoduje, że pomimo
tego, że Wykonawca wykazał zdolność finansową na poziomie 14.900.000 złotych
(lub w przypadku uznania, że zasadnym jest jedynie uwzględnienie zdolności kredytowej - na
poziomie 12.100.000 złotych), przy wymaganiach stawianych przez Zamawiającego na
poziomie 5.900.000 złotych (po uwzględnieniu odwołania Hymon wykluczającego

Odwołującego z części II i odrzucającego tym samym jej ofertę) Wykonawca nie został
dopuszczony do postępowania w sytuacji, w której inni Wykonawcy dopuszczeni do
postępowania w poszczególnych częściach nie zostali wykluczeni na tej podstawie, że nie
wykazali zdolności finansowej dla wszystkich części postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego.
Zarzuty dotyczące czynności podjętych w części II
Opis przed
miotu zamówienia dla części II przewidywał typy mikroinstalacji
fotowoltaicznych dla mocy: 1,96 kW; 2,24 kW; 2,52 kW; 2,8 kW; 3,08 kW; 3,36 kW; 3,64
kW;3,92 kW; 4,2 kW; 4,48 kW; 4,76 kW; 5,04 kW; 5,32 kW; 5,6 kW; 5,88 kW; 6,16 kW; 6,44
kW; 6,72 kW; 7 kW; 7,28 kW; 7,56 kW; 7,84 kW; 8,12 kW; 8,4 kW; 8,96 kW; 9,24 kW; 9,52
kW; 9,8 kW; 10,08 kW; 10,92 kW; 11,76 kW; 14 kW; 14,84 kW; 16,24 kW; 21 kW.
Zamawiający w programie funkcjonalno - użytkowym opisał szczegółowo sposób
wykonania poszczególnych instalacji dla poszczególnych falowników (nazwy zamienne:
inwerterów/przekształtników). Zamawiający określił 3 zakresy mocy falowników, które miały
zostać wykorzystane przez Wykonawców:
Falowniki 1-
fazowe o mocy poniżej 3,1 kW
PARAMETRY WEJŚCIOWE
maksymalny prąd wejściowy maksymalne napięcie wejściowe minimalne napięcie wejściowe
PARAMETRY WYJŚCIOWE
costp ilość faz
napięcie wyjściowe
częstotliwość
zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej pobór mocy w nocy
sprawność maksymalna
50 Hz
<
4 %
<
10W >95 5%
sprawność europejska
>94 5%
Falowniki 3-fazowe o mocy 2-5-5 kW
PARAMETRY WEJŚCIOWE
maksymalny prąd wejściowy > 11 A na każde MPPT
maksymalne napięcie wejściowe
> 500 V
minimalne napięcie wejściowe
< 150 V
PARAMETRY WYJŚCIOWE
Costp > 0.8 ir,d./poj
ilość faz
3
napięcie wyjściowe 230/400 V
częstotliwość 50 hz

zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej < 3%
pobór mocy w nocy < 10 W
sprawność maksymalna
2 98%
sprawność europejska
>96%
Falowniki 3-fazowe o mocy 10-5-12,5 kW
PARAMET
RY WEJŚCIOWE
maksymalny prąd wejściowy > 11A na każde MPPT
maksymalne napięcie wejściowe
> 600 V
minimalne napięcie wejściowe
£ 220 V
PARAMETRY WYJŚCIOWE
costp > 0.8 md/poj.
ilość faz
3
napięcie wyjśaowe 230/400 V
częstotliwość 50 Hz
zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej £ 3 0%
pobór energii w nocy < 10W
sprawność maksymalna
>98%
sprawność europejska
>97,5%

Szczegółowa specyfikacja została przedstawiona zatem jedynie dla falowników 1-
fazowych o mocy mniejszej niż 3,1 kW, falowników 3-fazowych o mocy 2 kW - 5 kW oraz
falowników 3-fazowych o mocy 10 kW - 12,5 kW. Dane falowniki dobiera się do mocy
instalacji fotowoltaicznej określanych jako suma mocy wykorzystanych w danej instalacji
fotowoltaicznych modułów fotowoltaicznych. Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu
zamówienia szczegółowych parametrów dla falowników o mocach innych niż określone
w tabeli w punkcie 6.2.3. PFU.
Uściślając wątpliwości Wykonawców co do możliwości zastosowania falowników
o innych mocach znamionowych (
np. z przedziału od 5 kW - 10 kW lub powyżej 12,5 kW)
Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SIWZ w dniu 11 grudnia 2019r. na pytanie nr 70:
„Prosimy o sprecyzowanie zapisów dla części II zamówienia W dokumentacji PFU
przedstawione są wymagania stawiane falownikom tylko do 12,52 kW. Prosimy
o uzupełnienie dokumentacji o wymagania stawiane falownikom 3-fozowym dla instalacji od
14kW do 19,32 k W.
”
Zamawiający odpowiedział, że „oczekuje wykorzystania w instalacjach falowników
o parametrach podanych w PFU w rozdz. 6.2.3. W przypadku instalacji o
mocach innych niż
podane w opisie falowników Zamawiający oczekuje zastosowania dwóch falowników
o podanych parametrach,
których moc sumaryczna będzie odpowiednio do mocy instalacji."

Zamawiający udzielił również wyjaśnienia dotyczącego SIWZ w dniu 11 grudnia
2019r. na pytanie nr 71:
„Prosimy o sprecyzowanie zapisów dla części lI zamówienia.
W dokumentacjach PFU nie
przewidziano wymagań stawianych falownikom od 10. kW.
Prosimy o
uzupełnienie dokumentacji”. Zamawiający odwołał się do odpowiedzi na pytanie nr
70.
Tym samym Zamawiający potwierdził, że w przypadku instalacji fotowoltaicznych
o mocach z przedziału od 5 kW - 10 kW lub powyżej 12,5 kW wymaganym jest zawsze
zastosowanie dwóch falowników o podanych w PFU parametrach i mieszczących się jedynie
w przedmiotowych granicach, których moc będzie odpowiednia do mocy instalacji.
Wykonawca HYMON Energy sp. z o.o. w ramach złożonego formularza ofertowego
zaoferował dla instalacji o mocy 5,04 kW i 5,32 kW - poz. 12 i 13 formularza ofertowego
jeden inwerter SofarSolar 4.4 KTL-X. (str. 45 -
54 uzupełnień HYMON Energy sp. z o.o.
z dnia 2 lipca 2020 r.).
Wykonawca HYMON zaoferował pojedynczy falownik dla instalacji znajdującej się
w zakresie od 5 kW - 10 kW -
pomimo, że z odpowiedzi na pytania nr 71 i 70 wynika
jednoznacznie, że każda instalacja, w której moce są inne niż podane w opisie falowniki
wymaga -
zgodnie z założeniami Zamawiającego - zastosowania dwóch falowników
o parametrach 1 -
fazowy poniżej 3,1 kW lub 3 - fazowy 2- 5 kW lub 3 - fazowy 10 - 12,5 kW.
Ponieważ z treści oferty wynika jednoznacznie, że zastosowany miałby zostać jeden
inwerter, a treść wyjaśnień wskazuje, że w przypadku instalacji o mocy innej niż podane
w opisie falowników zastosowane mają zostać dwa inwertery, oferta Hymon Energy
sp. z o.o. jest sprzeczna z modyfikacjami SIWZ dokonanymi w pytaniach nr 70 i 71.
N
ie ma znaczenia, że inwerter SofarSolar 4.4 kTL-X mieści się w przedziale mocy od
2 -
5 kW. Oświadczenie Zamawiającego z odpowiedzi na pytanie 70 i 71 nie wskazuje na to,
że w przypadku wejścia w próg mocy instalacji od 5 kW do 10 kW zastosowany ma zostać
inwerter o mocy z przedziału 2 kW - 5 kW, który będzie w stanie obsłużyć instalację,
a wprost, że wymagane jest zastosowanie dwóch falowników, bez względu na to, czy będą
to falowniki 1 - fazowe z zakresu 0 - 3,1 kW czy 2-fazowe z zakresu 2kW - 5kW.
Ponieważ
z oferty HYMON jednoznacznie wynika, dla których instalacji zastosowane mają być 2
falowniki (zapis 2x), należy z całą stanowczością podkreślić, że oferta w zakresie instalacji
5,04 i 5,32 kW jest niezgodna z SIWZ w zakresie w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji
specyfikacji.
Jednocześnie Odwołujący zauważył powyższa okoliczność stanowiła już przedmiot
innego środka ochrony prawnej - wniesionego przez HYMON odwołania w sprawie KIO
922/20, w którym to odwołaniu - uwzględnionym w całości przez Zamawiającego - HYMON
kwestionując zgodność oferty Odwołującego z SIWZ sam wskazał na przywołane pytania 70
i 71 i odpowiedzi Zamawiającego. Powyższe oznacza, że HYMON był w pełni świadomy

tego, że zgodnie ze zmodyfikowanym SIWZ warunkiem zgodności dostaw z SIWZ było
zaoferowanie m.in. dla instalacji 5,04 kW oraz 5,32 kW dwóch falowników.
Jednocześnie HYMON oceniając w tym zakresie ofertę Odwołującego dokonał interpretacji
intencji wykonawcy wskazując, że Wykonawca chciał w ten sposób zaoszczędzić na
kosztach realizacji zamówienia a w rezultacie obniżyć cenę swojej oferty. Zaoferowane
falowników powoduje bowiem, że zamiast zastosowania dwóch falowników, których moc
sumaryczna będzie odpowiednia do mocy instalacji, tak jak tego wymagał Zamawiający,
wykonawca Fl
exipower będzie mógł zastosować tylko jeden falownik, którego moc będzie
wystarczająca do „obsłużenia" danego typu instalacji fotowoltaicznej. Powyższa
argumentacja zaprezentowana w odwołaniu w sprawie KIO 922/20 została w całości
zaakceptowana przez Zamawiającego w decyzji o uwzględnieniu odwołania.
Oczywistym jest, że dokładnie w tym samym kierunku zmierza oferta HYMON -
poprzez zaoferowanie jednego falownika -
pomimo istnienia wymogu dla dwóch falowników
dla instalacji w zakresie od 5 kW - 10 kW, takie skonstruowanie oferty powoduje
oszczędność kosztów realizacji zamówienia i obniżenie ceny oferty.
Co istotne, takie oświadczenie, które zostało złożone w formularzu ofertowym
HYMON w zakresie dostaw przewidzianych dla mocy instalacji 5,04 kW i 5,32 kW jest
częścią oferty i nie może podlegać konwalidacji wskutek wezwania, czy to w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,
czy to w trybie uzupełniania dokumentów przedmiotowych, gdyż
stanowiłoby niedozwolone negocjacje co do treści oferty. Tym samym przedmiotowa oferta
winna zostać odrzucona.
Nadto, HYMON w formularzu ofertowym zaoferował moduł Munchen MSP 280AS-30
w części II. Zamawiający dla uzupełnienia formularza ofertowego wymagał podania
producenta i modelu danego urządzenia. W trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca
Hymon został wezwany do złożenia zgodnie z punktem 8.3.11.2 SIWZ certyfikatu
potwierdzającego zgodność modułu PV z normami oraz kartę techniczną oferowanego
panelu fotowoltaicznego.
W piśmie z dnia 2 lipca 2020 r. HYMON złożył kartę katalogową Modułu
Polikrystalicznego MSPxxxAS-
30 produkcji Munchen Energieprodukte GmBH i jednocześnie
certyfikat dla modułów produkcji Jiangsu Musol Energy Co.,Ltd. (str. 37 - 41 uzupełnień).
Według informacji Odwołującego Munchen Energieprodukte GmBH nie posiada certyfikatu
dla modułu o nazwie MSPxxxAS-30 zgodności z normą 61215, a Wykonawca złożył
certyfikat produktu o tej samej nazwie produkcji innego producenta.
W ocenie
Odwołującego złożenie takiego certyfikatu nie może zostać uznane za
potwierdzające zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia. Produkt
MSPxxxAS-
30 produkcji Munchen Energieprodukte GmBH nie posiada certyfikatu zgodności
z norm
ą, co czyni niewykonalnym możliwość uzupełnienia przedmiotowego certyfikatu, a tym

samym konieczność odrzucenia oferty HYMON w części II postępowania. Nie jest także
możliwe zaakceptowanie certyfikatu wystawionego dla Jiangsu Musol Energy Co.,Ltd., ze
wzgl
ędu na fakt, że zarówno treść formularza ofertowego, jak i załączona karta katalogowa
wskazują na pochodzenie oferowanego panelu od Munchen Energieprodukte GmBH. Wobec
powyższych okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty Hymon, po stronie
Zamawiającego powstaje obowiązek unieważnienia postępowania, gdyż na skutek
wykluczenia
Odwołującego (w związku z uwzględnieniem odwołania w sprawie KIO 922/20)
oraz niezgodności oferty Hymon z SIWZ w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Pozostawanie w mocy czynności wyborów
najkorzystniejs
zej oferty oraz unieważnienia części III postępowania powoduje
uniemożliwienie Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie ogranicza
możliwość wyboru oferty, która według kryterium oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą.
Uwzględnienie odwołania i unieważnienie kwestionowanych czynności będzie skutkować
tym, że zamówienie zostanie udzielone zgodnie z przepisami ustawy Pzp (w części I i III)
oraz, że będzie mogło zostać udzielone bez wad postępowania, w nowym postępowaniu
(w części II).
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
postępowaniach odwoławczych o sygn. akt KIO 922/20 i KIO 1542/20, a także
w
yrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga
okoliczność, że pewne zarzuty złożonego odwołania odnoszące się do czynności i zaniechań
Zamawiającego pojęte w części II zamówienia podlegały odrzuceniu.

Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych w częściach I i III zamówienia. Możliwość
dokonania
w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie jego oferty pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia w części I i III zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
w przedmiotowym zakresie.

Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego,
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy:
1) Solartime Sp. z
o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
2) Hymon Sp. z o.o. (dawniej Hymon Energy Sp. z o.o.
) z siedzibą w Tarnowie.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpień.

Na podstawie przekazanej
dokumentacji o udzielenie zamówienia przekazanej przez
Zamawiającego oraz dokumentacji postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 922/20 oraz
KIO 1542/20 Izba ustaliła, że Zamawiający, w informacji o wyniku postępowania dla części I
zamówienia podał, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy PZP z uwagi,
iż nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W dniu 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie wszystkich czterech części zamówienia. W zakresie części l, Il i III za
najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp. k.
(Odwołującego).
W dniu 29 kwietnia Hymon Energy S
p. z o.o. wniosła odwołanie w zakresie części Il
zamówienia od zaniechania wykluczenia FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. i zaniechania
czynności uznania oferty wykonawcy FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. za odrzuconą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie części Il postępowania m.in.:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku
z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Flexipower z postępowania oraz zaniechanie uznania oferty wykonawcy za odrzuconą,
pomimo że Flexipower nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)
art. 26 ust. 3 ustawy P
zp w związku z naruszeniem art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
dokonanie przez Zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego samego
dokumentu z tych samych względów co poprzednio, jak i poprzez uwzględnienie przez

Zamawiającego przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumentów,
których wykonawca Flexipower nie złożył w odpowiedzi na wcześniejsze wezwanie do
uzupełnienia (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) ale dopiero w odpowiedzi na późniejsze wezwanie
do złożenia wyjaśnień ( art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami, uzasadnieniem tych
zarzutów oraz żądaniami, postanowił uwzględnić odwołanie w całości.
FlexiPower przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W dniu 18.06.2020r. odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej, które z racji braku
sprzeciwu P
rzystępującego po stronie Zamawiającego, zostało umorzone (sygn. akt KIO
922/20). Tym samym Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp
unieważnił przeprowadzoną czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie
części Il zamówienia oraz zawiadamiał o zamiarze wykonania czynności w postępowaniu
o udzielnie zamawiania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zarzuty
złożonego odwołania miały również wpływ na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej
(posiadania
zdolności kredytowej lub finansowej) w zakresie części l. Dlatego też
Zamawiający kierując się zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, podjął decyzję
o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części I.
Na czynność unieważnienia oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu
czynności oceny i badania ofert w zakresie części I Wykonawca FlexiPower wniósł
odwołanie, które Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2020r. sygn. akt
KIO 1542/20 oddaliła.
Z
amawiający wskazał, że ogłaszając postępowanie przetargowe z podziałem na
cztery niezależne zadania w opisie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ — Rozdział 5
pkt. 5.2.2.lit od a) do d)
określił, iż Wykonawca winien posiadać środki finansowe lub
zdolność kredytową na kwotę minimum:
a)
2.000.000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych ) dla części I
b)
9.000.000,00 zł (słownie: dziewięć milionów złotych ) dla części II,
c)
3.500.000,00 zł (słownie: trzy miliony pięćset tysięcy złotych ) dla części III
d)
400.0
00,00 zł (słownie: czterysta tysięcy złotych ) dla części IV.
Jednocześnie Zamawiający określił, Iż w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna cześć
powyższy warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki
finansowe
lub zdolność kredytową na kwotę stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań.
W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca, zgodnie z
Rozdziałem 8.3 pkt. 8.3.1 SIWZ winien był, na wezwanie Zamawiającego przedłożyć
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy,

wystawioną w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
W postępowaniu Flexipower złożył ofertę na cztery części zamówienia, zatem winien
był wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę min
14.900.000,00 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 lutego 2020 r., oparte na art. 26 ust.
1 ustawy Pzp, Fl
exipower złożył dwa zaświadczenia ING Banku Śląskiego S.A., jedno
z 11 lutego 2020 r. i drugie z 09 stycznia 2020
r. Oba zaświadczenia mają bardzo podobną,
niemal identyczną treść i dotyczą tego samego rachunku bankowego.
W pierwszym z zaświadczeń wskazano, że całkowite średnio miesięczne obroty na
rachunku w okresie od
01.10.2019 do 31.12.2019r. były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale
zarówno po stronie Wn, jak i po stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową
w kwocie 12 100 000,00 zł.
W drugim,
całkowite średnio miesięczne obroty na rachunku w okresie od 01.09.2019
do
30.11.2019r. były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale zarówno po stronie Wn, jak i po
stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł.
W ocenie Zamawiającego przedstawiając takie zaświadczenia wykonawca
Flexipower wykazał jedynie, że ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000,00 zł, czyli
w wysokości niższej niż było to wymagane w warunku dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub
finansowej.
Z uwagi na powyższe Zamawiający pismem z 27 marca 2020 r. wezwał wykonawcę
FlexiPower na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie FlexiPower, z
amiast uzupełnić informację banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową na kwotę min 14.900.000,00 zł, ograniczył się
do złożenia pisma, datowanego na 30 marca 2020 r., i przedstawienia w nim swojego
stanowiska w sprawie, czyli
złożył wyjaśnienia dotyczące przedstawionej przez niego opinii
bankowej.
Wykonawca podniósł, że: „Zgodnie z wymaganiami SIWZ (…) oraz
zastrzeżeniem, że składając ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, Wykonawca musi
spełniać warunek posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę
stanowiącą sumę kwot dla odpowiednich zadań, Wykonawca przedstawił w uzupełnieniach
z dnia 24.02.2020 r. opinię bankową z dnia 09.01.2020., która spełnia opisane powyżej
wymagania (opinia dla każdego z uzupełnień dla części l, Il, i III).
W zapisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 3 funktor alternatywy nierozłącznej „lub” wskazuje na
możliwość wyboru sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego sytuacji
finansowej. Dzięki temu Wykonawca może potwierdzić warunek dotyczący sytuacji
finans
owej wykazując się zdolnością kredytową bądź posiadanymi środkami czy też jednym
i drugim.
Wykonawca przystępując do czterech części postępowania przetargowego musiał
posiadać środki lub zdolność kredytową na łączną kwotę 14 900 000,00 zł. Dla części l, II i III
dla których Wykonawca został wezwany do uzupełnienia dokumentów jako oferta
najkorzystniejsza, łączna wymagana kwota wynosi 14 500 000, 00 zł. W przedłożonym
ZAŚWIADCZENIU I OPINII określone zostało, iż FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K.,
w danym
okresie, na rachunku bankowym posiadała środki o wartości ośmiocyfrowej, tj. min.
10 000 000, 0
0 złotych (wartość poniżej 10 mln to wartość siedmiocyfrowa). Dodatkowo bank
deklaruje, że zdolność kredytowa klienta opiewa na kwotę 12 100 000, 00 złotych. Biorąc po
uwagę zapisy Rozporządzenia i zasadę posługiwania się spójnikiem „lub”, łączna, minimalna
wartość stanowiąca sumę środków finansowych posiadanych przez Wykonawcę oraz
zdolność kredytowa wynoszą min. 22 100 000, 00 złotych.”
Jak wynika z przedłożonych wyjaśnień, przytoczone postanowienia SIWZ były jasne
i zrozumiałe. Z kolei twierdzenia wykonawcy jakoby „łączna, minimalna wartość stanowiąca
sumę środków finansowych posiadanych przez Wykonawcę oraz zdolność kredytowa
wynoszą min. 22 100 000, 00 złotych” uznać zdaniem Zamawiającego należy za mylne
i bezpodstawne.
W rzeczywistości z przedstawionej przez wykonawcę Flexipower Group opinii
bankowej z 09 stycznia 2020 r. nic takiego nie wynika. W opinii bankowej stwierdzono, że:
„W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000, 00 zł (słownie:
dwanaście milionów sto tysięcy 00/100 zł).”
Z informacji o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od
01 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r. w żaden sposób nie wynika informacja, że
Wykonawca
w danym okresie, na rachunku bankowym posiadała środki o wartości
ośmiocyfrowej, wartość poniżej 10 mln to wartość siedmiocyfrowa. Całkowite średnie
miesięczne obroty na rachunku z okresu trzech miesięcy nie potwierdzają bowiem konkretnej
kwoty, która znajduje się na rachunku bankowym w dniu wydania opinii przez bank.
Zwłaszcza tak podane obroty nie wskazują, że w przez cały okres od 01 września 2019 r. do
30 listopada 2019 r. na rachunku bankowym wykonawcy nieprzerwanie znajdowały się
środki o wartości ośmiocyfrowej, tj. min. 10.000.000,00 złotych. Równie prawdopodobna jest
sytuacja, że np. środki finansowe o znacznie większej wysokości niż ośmiocyfrowa
znajdowały się na rachunku bankowym wykonawcy Flexipower Group tylko we wrześniu
2019
r., natomiast w dwóch kolejnych miesiącach na rachunku bankowym wykonawcy

znajdowały się środki finansowe o znacznie niższej wysokości niż ośmiocyfrowa, przy czym
ich średnia za okres trzech miesięcy ma wartość ośmiocyfrową. Na podstawie
przedstawionej op
inii banku nie sposób ustalić jaka konkretna kwota środków finansowych
znajdowała się na rachunku bankowym wykonawcy w konkretnym dniu czy choćby
w konkretnym miesiącu, gdyż opinia ta zawiera wyłącznie informacje o całkowitych średnich
miesięcznych obrotach na rachunku za okres trzech miesięcy.
Powyższe stanowisko w całej rozciągłości stosuje się do drugiej opinii bankowej
przedstawionej przez wykonawcę Flexipower Group, tj. opinii z 11 lutego 2020r., w której
również wskazano całkowite średnie miesięczne obroty na rachunku bankowym, tyle że
w okresie od 01 października 2019r. do 31 grudnia 2019r.
Dodatkowo wskazać należy, że informacja o całkowitych średnich miesięcznych
obrotach na rachunku w
okresie od 01 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r., podana
w opinii bankowej z 09 stycznia 2020 r., dotyczy okresu wcześniejszego niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert został bowiem ostatecznie
wyznaczony przez Zamawiającego na 21 stycznia 2020 r., godz. 9:30. Zatem informacja
banku powinna być wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem
terminu, jak i wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa
wykonawcy w niej wskazana powinna być podana na dzień przypadający nie wcześniej niż 1
mi
esiąc przed upływem terminu. Tymczasem informacja o całkowitych średnich
miesięcznych obrotach na rachunku w okresie od 1 września 2019 r. do 30 listopada 2019 r.
nie tylko,
że nie jest informacją o posiadanych środkach finansowych, to jeszcze dotyczy
okre
su przypadającego przed 21 grudnia 2019 r.
Zamawiający podkreślił, że wezwanie z 27 marca 2020 r. nie było wezwaniem do
złożenia wyjaśnień, lecz wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, na które wykonawca
w wyznaczonym ter
minie nie zareagował.
Po otrzymaniu
odpowiedzi Wykonawcy Zamawiający wezwał wykonawcę na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień do przedłożonej opinii bankowej
z dnia 11 lutego 2020r.
Wykonawca Flexipower w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
wyjaśnienia z 07 kwietnia 2020 r. i załączył do nich szereg dokumentów. Traktując de facto
je jako kolejne, drugie ju
ż wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu z tych samych
względów co poprzednio, czyli kolejne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia informacji
banku z tego
powodu, że żadna z opinii bankowych przedstawionych dotychczas przez
wykonawcę nie potwierdzała spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub
finansowej.
W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że: „W załączniku do pisma przedstawiamy
potwierdzeni
e obrotów na kontach bankowych w okresie 21.12.2019 r. do 31.12.2019 r.

Dokument został wygenerowany przez portal banku obsługującego główny rachunek firmy
Wykonawcy. Dokument potwierdza, że wartość środków na koncie w wymaganym do
przedstawienia okresie m
iała wartość większą niż wymagana do potwierdzenia w wezwaniu.
Dodatkowo do niniejszego pisma załączamy 3 opinie bankowe - potwierdzające stan
środków i zdolność kredytową w datach:
-
27.112019 r. -
ważna do 27.12.2019 r.
-
25.12.2019 r. -
ważna do 25.01.2020 r. (przedstawiona w uzupełnieniu z dnia
24.02.2020 r.)
-
25.01.2020 r. -
ważna do 25.02.2020 r. (przedstawiona w uzupełnieniu z dnia
24.02.2020 r.) Łącznie przedstawione dokumenty potwierdzają, że Wykonawca od
27.11.2019 r. do 25.01.2020 r. posiadał środki odpowiednie do realizacji zadań l, Il, III
niniejszego postępowania.
Mając na uwadze powyższe, FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. K. potwierdza, iż dysponuje
odpowiednimi środkami i zdolnością kredytową dla wykonania zadań l, Il, III łącznie”.
Odnosząc się do załączonych dokumentów Zamawiający wskazał, że dwa z nich to
opinie bankowe z ING Banku Śląskiego S.A., przedstawione już wcześniej przez wykonawcę
(opinia z 11 lutego 2020 r. i opinia z 09 stycznia 2020 r.
), które nie potwierdzają spełniania
przez w
ykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Trzeci
dokument załączony przez wykonawcę to opinia bankowa z ING Banku Śląskiego S.A.
wystawiona 4 grudnia 2019 r. Czwarty dokument to
„Potwierdzenie obrotów na kontach
bankowych” w okresie od 21 grudnia 2019 r. do 31 grudnia 2019 r.
Odnosząc się do „Potwierdzenia obrotów na kontach bankowych" Zamawiający
podkreślił, że dokument ten w ogóle nie powinien być brany przez Zamawiającego pod
uwagę, gdyż nie został złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia z 27 marca 2020
r., ale dopiero w odpowiedzi na następne wezwanie z 6 kwietnia 2020 r., czyli z naruszeniem
zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. Nic nie stało na przeszkodzie, aby
odpowiadając na pierwsze wezwanie do uzupełnienia wykonawca przedstawił
Zamawiającemu taki dokument. To, że tego nie uczynił, obciąża wyłącznie wykonawcę.
Natomiast uwzględnienie przez Zamawiającego tego dokumentu przy ocenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu przesądziłoby o naruszeniu przez niego zarówno art. 26
ust. 3 ustawy Pzp jak i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego treść dokumentu jest niezrozumiała, wewnętrznie
sprzeczna a w rezultacie dokument uznać należy za niewiarygodny i niepotwierdzający
spełnianie warunku. W dokumencie wskazano, że w okresie od 21 grudnia 2019 r. do 31
grudnia 2019 r. uznania wyniosły łącznie 17.632.808,42 zł a obciążenia łącznie —
2.427.872,90 zł. Pomniejszając uznania o obciążenia otrzymujemy wynik 15.204.935,52 zł.
Tymczasem w dokumencie jako s
aldo zamknięcia wskazano zupełnie inną kwotę,

tj. 9.701.971161 zł, niższą o ponad 5,5 mln zł. Informacje podane w dokumencie wzajemnie
się zatem wykluczają.
Dokument ten nie stanowi wymaganej przez przepisy i postanowienia SIWZ
informacji banku, lecz jest
dokumentem wygenerowanym przez portal banku obsługującego
główny rachunek firmy wykonawcy. Jest to zatem wydruk z bankowości internetowej,
przygotowany i pobrany samodzielnie przez wykonawcę FlexiPower Group. Tymczasem
w orzecznictwie KIO wskazuje się, że tego rodzaju wydruki nie mogą być przedstawiane na
potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej
(tak wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2391/16, KIO 2392/16).
Przed
łożona przez Wykonawcę informacja banku winna w sposób jednoznaczny
potwierdzać posiadanie przez wykonawcę oznaczonych środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wymaganej kwocie. Wykonawca powinien zadbać o to, aby bank wystawił
dokument o odpowiednie
j treści i w prawidłowej formie, przydatny dla uczestnictwa
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast podana w przedłożonym
dokumencie informacja o całkowitych średnich miesięcznych obrotach na rachunku
bankowym jest informacją zupełnie bezużyteczną, gdyż w żaden sposób nie potwierdza
spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku.
Kwestia braku związku pomiędzy obrotami na rachunku a wykazaniem przez
wykonawcę dysponowania określoną kwotą środków finansowych w określonym dniu nie
budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok z dnia 27 lutego
2018 r., sygn. akt KIO 258/18).
Wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP nie może polegać na
wezwaniu do uzupełnienia dokumentu o informacje, których dany dokument po prostu nie
zawiera. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości
wprowadzają do danego dokumentu oferty nową treść. Wyjaśnienia podające treść, której
w ogóle nie ma w dokumencie wyjaśnianym, lub jest błędna, stanowią de facto -
uzupełnienie treści, a więc stają się wyjaśnieniami udzielonymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp (tak Izba w wyroku z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 646/18).
Zamawiający podziela stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 8 lutego 2012 r.,
sygn. akt KIO 172/12, zgodnie z którym przez skorzystanie z instytucji wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp nie może dojść do uzupełnienia informacji, które nie zostały uzupełnione
w odpowiedzi na prawidłowo dokonane wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W przypadku
wezwania do wyjaśnień nie może bowiem dojść do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń o brakującą treść, a jedynie wyjaśnienia zamieszczonych w nich informacji
budzących wątpliwości. Instytucja wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, choć jest niezależna od
instytucji uzupełnienia dokumentów z art. 23 ust. 3 Pzp, to nie może być stosowana w celu
obejścia wypracowanej w doktrynie i orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania do

uzupełnienia dokumentów, gdyż naruszałoby to podstawowe zasady postępowania
wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Nadto aktualne pozostaje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie
dopuszczalności tylko jednokrotnego wzywania wykonawcy o konkretny brakujący lub
nieprawidłowy lub niepotwierdzający spełniania warunku udziału w postępowaniu (braku
podstaw do wykluczenia) dokument (tak wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2017 roku, KIO 1510/17
oraz wyrok KIO 1333/19 z dnia 29 lipca 2019r.).
Reasumując, Zamawiający podał, że wykonawca FlexiPower ani w odpowiedzi na
wezwanie do z
łożenia dokumentów na podstawie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ani też
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie złożył dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie przez niego warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Natomiast dokumentów przedstawionych
dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
Zamawiający w ogóle nie powinien był brać pod uwagę.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z pos
tępowania wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Konstrukcja powyższego przepisu jest oczywista — to wykonawca ma
wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu z postępowania,
a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma obowiązek wykluczyć go z postępowania.
W świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawców, nie ma też żadnego domniemania braku podstaw
wykluczenia z postępowania. Wskazano za wyrokiem z dnia 25 października 2012 r., sygn.
akt: KIO 2220/12, że: „ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu
obciąża wykonawcę. Powinien on — na podstawie dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ oraz ewentualnie korzystając z instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp
— spełnianie warunków wykazać, Zamawiający nie jest uprawniony na etapie
badania i oceny ofert do liberalizowania czy odstępowania od ustalonych przez siebie
wymagań, które nie zostały podważone przez wykonawców w drodze dostępnych im
środków. Takie działanie należy zakwalifikować jako niedopuszczalne i uchybiające ad. 7
ust. 1 ustawy Pzp.” (…). Również w najnowszym orzecznictwie Izby podkreśla się, że to
wyko
nawca ma obowiązek udowodnić, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i że to na
wykonawcy spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie (tak wyrok z dnia 8 lutego 2019 r.,
sygn. akt KIO 100/19 oraz wyrok
KIO z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt KIO 1781/18).
Reasumując, Zamawiający wskazał, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nie ma
żadnego znaczenia, czy obiektywnie dany wykonawca spełnia postawione przez

Zamawiającego warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli tego nie wykazał
w wymagany przez Zamawiającego sposób. Wykonawca FlexiPower Group nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a dokładniej nie wykazał, że posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową na kwotę minimum 14.900.000 zł, co skutkuje
koniecznością wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Ofertę
Wykonawcy wykluczoneg
o zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznaje się za odrzuconą.

Argumentację powyższą Zamawiający powtórzył również przy rozstrzygnięciu dla
części II zamówienia, dodatkowo wskazując, iż w tej części oferta Wykonawcy Flexipower
Group sp. z o.o. sp. k. z si
edzibą Kudrowice została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 82 ust 3 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ.
W opisie przedmiotu zamówienia dla Części Il — dostawa i montaż wraz
z zaprojektowaniem i uruchomieniem 2034 mikro-instalacji fotowoltaicznych przewidziano
typy mikro
instalacji fotowoltaicznych w zależności od ich mocy, tj.: 1 kW; 2,24 kW; 2,52 kW;
2,8 kW; 3,08 kW; 3,36 kW; 3,64 kW; 3,92 kW; 4,2 kW; 4,48 kW; 4,76 kW; 5,04 kW; 5,32 kW;
5,6 kW; 5,88 kW; 6,16 kW; 6,44 kW; 6,72 kW; 7,00 kW; 7,28 kW; 7,56 kW; 7,84 kW; 8,12
kW; kW; 8,96 kw; 9,24 kW; 9,52 kW; 9,8 kW; 10,08 kW; 10,92 kW; 11,76 kW; 14,00 kW;
14,84 kW; 16,24 kW; 21 kW. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, wskazał w SIWZ
wymagania jakie ma spełniać każdy wykonawca. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
jak również opis sposobu wykonania Części Il zamówienia (III cz. SIWZ: Program
Funkcjonalno-
Użytkowy). W PFU w rozdziale 6.2 Instalacje fotowoltaiczne, pkt. 62.3.
Przekszta
łtniki DC/AC (inaczej falownik lub inwertery) Zamawiający szczegółowo określił
parametr
y dla poszczególnych falowników. Zamawiający przedstawił szczegółową
specyfikację tylko dla następujących falowników:
a)
Falowniki 1-
fazowe o mocy poniżej 3,1 kW
b)
Falowniki 3- fazowe o mocy 2 kW - 5 kW
c)
Falowniki 3-fazowe o mocy 10 kW -12,5 kW
F
alowniki dobiera się do mocy instalacji fotowoltaicznej. Moc instalacji fotowoltaicznej
oblicza się sumując moc wykorzystanych w instalacji modułów fotowoltaicznych.
Wykonawcy
na etapie przygotowywania ofert zwrócili się do Zamawiającego
o udzielenie wyjaśnień treści SIWZ, wskazując na brak możliwości dopasowania falowników
spełniających wymagania Zamawiającego do mocy części mikro-instalacji fotowoltaicznych.
Na powyższe pytania Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi o nr 70 i 71.
Zamawiający w sposób jednoznaczny wyjaśnił, że wykonawca, w przypadku instalacji
fotowoltaicznych o mocach innych niż podane w opisie falowników, ma zastosować dwa
falowniki o podanych w PFU
parametrach, których moc sumaryczna będzie odpowiednia do

mocy instalacji. Tak więc w przypadku instalacji fotowoltaicznych o mocach innych niż
podane w opisie wykonawca winien zastosować dwa falowniki, których moce mieszczą się
w zakresach, podanych w PFU.
Zamawiający w Załączniku 1b — Wzór formularza ofertowego dla Części Il
zamówienia wskazał typy instalacji fotowoltaicznych w zależności od ich mocy i nakazał,
aby każdy wykonawca podał w formularzu ofertowym „Producenta/model Panelu
fotowoltaicznego i Falowni
ków” dla każdego typu instalacji (czyli dla instalacji o danej mocy).
Wykonawca Flexipower Group w złożonym formularzu ofertowym dla Części Il
zamówienia w przypadku instalacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem
mieszkalnym o pow.
użył. do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów
instalacji fotowoltaicznych:
16.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,16 kW
17.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,44 kW
18.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 6,72 kW
19.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,00 kW
34.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 16,24 kW
zaoferował falownik More BNT006KTL.
Ponadto Wykonawca w formularzu
ofertowym dla Części Il zamówienia w przypadku
instalacji fotowoltaiczn
ych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użyt.
do 300m2 (pkt 1 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych:
20.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,28 kW
21.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,56 kW
22.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,84 kW
23.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8, 12 kW
24.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8,40 kW
25.
Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8,96 kW oraz w przypadku
insta
lacji fotowoltaicznych funkcjonalnie związanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użył.
powyżej 300m2 (pkt 2 formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji
fotowoltaicznych:
5. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 7,84 kW
6. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 8, 12 kW
zaoferował falownik Afore BNT008KTL.
Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2020 r. wezwał wykonawcę Flexipower
Group, zgodnie z wymaganiami pkt. 8.3.11.1. SIWZ do złożenia dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, m.in. kart technicznych oferowanych inwerterów fotowoltaicznych
potwierdzających spełnianie przez te urządzenia następujących parametrów zawartych

w OPZ dla tych urządzeń: maksymalny prąd wejściowy, minimalne napięcie wejściowe,
zawartość zniekształceń nieliniowych THD przy mocy nominalnej, pobór mocy w nocy,
sprawność maksymalna, sprawność europejska.
W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu karty
techniczne inwerterów More BNT006KTL i BNT008KTL, z których wynika:
a) falownik BNT006KTL
— posiada moc maksymalną DC 7200W (7,2kW) a po
stronie AC moc znamionową AC 6000W (6kW) i maksymalną moc AC 6600W (6,6kW);
b) falownik BNT008KTL
— posiada moc maksymalną DC 9600W (9,6kW) a po
stronie A
C moc znamionową AC 8000W (8kW) i maksymalną moc AC 8800W (8,8kW).
W świetle powyższego Zamawiający nie ma wątpliwości, że zaoferowane falowniki
Afore BNT006KTL i More BNT008KTL są falownikami innymi niż te wskazane w opisie
falowników w PFU, rozdział 6.2, Instalacje fotowoltaiczne, pkt. 6.2.3. Przekształtniki DC/AC.
Żadna z mocy posiadanych przez falowniki (ani moc maksymalna DC, ani moc znamionowa
AC 6000W, ani maksymalna moc AC) nie mieści się w zakresach mocy falowników
narzuconych przez Zamawiającego w PFIJ, tj.:
a)
Falowniki 1-
fazowe o mocy poniżej 3,1 kW
b)
Falowniki 3- fazowe o mocy 2 kW - 5 kW
c)
Falowniki 3 -fazowe o mocy 10 kW -12,5 kW
Wykonawca Flexipower winien był zaoferować takie modele falowników, których
moce mieściłyby się w zakresach mocy falowników narzuconych przez Zamawiającego
w PFU. To po stronie Wykonawcy było dobranie odpowiednich falowników do
poszczególnych typów instalacji fotowoltaicznych, przy czym tylko spośród tych falowników,
które spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w pkt. 6.2.3. PFU, w tym
zwłaszcza wymagania co do mocy falowników. Zaoferowanie falowników More BNT006KTL
i More BNT008KTL w przypadku wskazanych w odwołaniu typów instalacji fotowoltaicznych
powoduje
, że zamiast zastosowania dwóch falowników, których moc sumaryczna będzie
odpowiednia do mocy instalacji, tak jak tego wymagał Zamawiający, wykonawca Flexipower
będzie mógł zastosować tylko jeden falownik (odpowiednio: Afore BNT006KTL albo Afore
BNT008KTL), którego moc będzie wystarczająca do obsłużenia danego typu instalacji
fotowoltaicznej.
Niezależnie od powyższego, w przypadku falowników 3-fazowych o mocy 10-12,5 kW
Zamawiający wymagał, aby: minimalne napięcie wejściowe 220 V.
Minimalne napięcie wejściowe jest parametrem dotyczącym strony DC falownika
(DC - ang. direct current -
prąd stały), czyli strony falownika odpowiedzialnej za odbiór prądu
stałego wyprodukowanego przez panele fotowoltaiczne. Ponadto minimalne napięcie
wejściowe jest parametrem ściśle powiązanym z innym parametrem dotyczącym strony DC
falownika, czyli z zakresem MPPT. Wyjaśnienia wymaga fakt, że określenia MPPT używa się

m.in. w odniesieniu do jednego z wejść do falownika, do którego przyłączany jest co najmniej
jeden
łańcuch modułów fotowoltaicznych w połączeniu szeregowym. Falowniki mniejszej
mocy
mają co najmniej jedno takie wejście, dla urządzeń trójfazowych są to najczęściej dwa
wejścia. Każde z tych wejść działa niezależnie dla łańcucha modułów fotowoltaicznych
przyłączonych do niego. Stąd w kartach katalogowych falowników podaje się parametr:
zakres MPPT, oznaczający napięcie minimalne oraz maksymalne, które może zostać
przyłączone do jednego wejścia MPPT, aby falownik mógł pracować prawidłowo.
Aby wymóg minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V był
spełniony, zakres MPPT musi obejmować 220 V lub wartość niższą niż 220V. Jeżeli zakres
MPPT nie obejmuje ani 220 V, ani wa
rtości niższej, to oznacza to, że nie jest spełniony
wymóg minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Z kolei
minimaln
e napięcie wejściowe to dolna granica zakresu MPPT. Minimalne napięcie
wejściowe jest rozumiane jako minimalna wartość napięcia wejściowego, przy którym
falownik może pracować i przetwarzać prąd stały na przemienny. Jeżeli napięcie z modułów
fotowoltaiczny
ch spadnie poniżej minimalnego napięcia wejściowego (czyli poniżej dolnej)
Następnie Zamawiający wskazał, że jak wynika z formularza ofertowego złożonego przez
wykonawcę Flexipower Group w przypadku w przypadku instalacji fotowoltaicznych
funkcjonalnie zwi
ązanych z budynkiem mieszkalnym o pow. użyt. do 300m2 (pkt 1
formularza ofertowego) dla następujących typów instalacji fotowoltaicznych:
31. Zestaw paneli fotowoltaicznych o mocy min. 11, 76 kW wykonawca Flexipower
Group zaoferował Zamawiającemu falownik Afore BNT012KTL produkcji Afore New Energy
Technology (Shanghai) Co., Ltd.
Zaoferowany falownik jest falownikiem 3-
fazowym o mocy mieszczącej się
w przedziale 10-
12,5 kW, gdyż jego moc znamionowa AC wynosi 12.000 W (12 kW)
a maksymalna moc AC - 12.100 W (
12, IkW). Tym samym falownik powinien spełniać
wszystkie wymagania przewidziane przez Zamawiającego dla falownika 3-fazowego o mocy
mieszczącej się w przedziale 10-12,5 kW, w tym wymóg minimalnego napięcia wejściowego
mniejszego lub równego 220 V.
Jak wyni
ka ze złożonej przez Wykonawcę karty technicznej dla falownika Afore
BNT012KTL
, zakres MPPT dla tegoż falownika wynosi od 300 do 800V. Zatem w przypadku
falownika zakres MPPT nie obejmuje ani 220 V, ani wartości niższej, gdyż rozpoczyna się
dopiero od 300
V. Powyższe oznacza, że nie jest spełniony wymóg Zamawiającego
dotyczący minimalnego napięcia wejściowego mniejszego lub równego 220 V. Tym samym
falownik nie spełnia wymagań przewidzianych przez Zamawiającego.
W przedłożonej przez Wykonawcę karcie technicznej dla falownika Afore BNT012KTL
podano, że napięcie startowe wynosi 200V (czyli mniej niż 220V). Jednak minimalne
napięcie wejściowe to zupełnie inny parametr niż napięcie startowe.

Minimalne napięcie wejściowe wyznacza bowiem dolną granicę napięcia prądu
produkowanego przez panele fotowoltaiczne, przy którym to napięciu falownik jest w stanie
pracować. Innymi słowy minimalne napięcie wejściowe dostarczane do falownika (do wejścia
MPPT) jest to minimalna wartość napięcia, przy której falownik będzie pracował i przetwarzał
prąd stały na przemienny.
Z kolei napięcie startowe oznacza minimalne wymagane napięcie dostarczane przez
panele fotowoltaiczne po osiągnięciu którego falownik uruchomi się. Napięcie startowe jest to
zatem wartość napięcia niezbędną, aby falownik wystartował/załączył/uruchomił się.
N
apięcie startowe to napięcie bez obciążenia — kiedy falownik startuje/załącza/uruchamia
się, ale jeszcze nie pracuje, tj. jeszcze nie zamienia prądu stałego na prąd zmienny.
Reasumując nie ma możliwości, aby napięcie startowe było niższe niż dolna granica
zakresu MPPT, czyli niższe niż minimalne napięcie wejściowe. Gdyby bowiem napięcie
startowe było niższe niż dolna granica zakresu MPPT, czyli niższe niż minimalne napięcie
wejściowe, to falownik po uruchomieniu się nie byłby w stanie pracować. Po osiągnięciu
napięcia startowego falownik uruchomiłby się, ale napięcie dostarczane z modułów
fotowoltaicznych byłoby poniżej dolnej granicy zakresu MPPT (poniżej minimalnego napięcia
wejściowego), a minimalne napięcie wejściowe wyznacza dolną granicę napięcia prądu
produkowanego przez panele fotowoltaiczne, przy którym to napięciu falownik jest w stanie
pracować.
Zatem to, że w karcie technicznej dla falownika Afore BNT012KTL, złożonej przez
wykonawcę Flexipower w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego napięcie startowe
wynosi 200 V i jest niższe niż zakres MPPT (300-800 V) świadczy tylko o tym, że karta ta nie
zawiera prawidłowego parametru napięcia startowego, gdyż w rzeczywistości napięcie
startowe falownika More BNT012
KTL musi być (i jest) wyższe. Jak wynika z powszechnie
dostępnych informacji na temat falownika Afore BNT012KTL jego napięcie startowe wynosi
320 V i taka wartość jest prawidłowa, gdyż mieści się w zakresie MPPT dla tego falownika
(„MPPT zakres napięcia DC' dla tego falownika wynosi 300-800 V, co już wskazano
powyżej).
W świetle powyższego treść oferty wykonawcy Flexipower Group jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności
pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ w żaden sposób przewidziany ustawą. Każda próba
usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu
zaoferowanych falowników Afore BNT006KTL, Afore BNT008KTL i More BNTOI 2KTL
innymi, niewskazanymi w ofe
rcie falownikami, spełniającym wymagania SIWZ.
Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1, jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie zabraniają
dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz

modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art.
87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie
budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty,
a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (tak wyrok
KIO z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12 oraz wyrok z dnia 15 czerwca 2012 r.,
sygn. akt KIO 118/12; wyrok z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13; wyrok z dnia 25
czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18).
N
iedopuszczalne byłoby poprawienie wskazanych powyżej niezgodności treści oferty
wykonawcy Flexipower Group z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli
jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego
zwrócenia się do wykonawcy Flexipower o wyjaśnienie jakie inne falowniki spełniające
wymagania SIWZ wykonawca ten oferuje Zamawiającemu w miejsce falowników
wskazanych w ofercie.
Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Krajow
ej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu
orzeczeń, warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż Zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania
poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie
poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie
informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że
stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy (tak wyrok z dnia 13 października 2014 r. KIO
1975/14; wyrok
z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO
1961/12; wyrok
z 21 września 2011 r., sygn. akt KIO 1946/11, wyrok z dnia 12 marca 2012
r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia
23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt:
KIO 758/12, KIO 774112).
Kwes
tia powyższa nie budzi również żadnych wątpliwości w orzecznictwie Sądów
Ok
ręgowych - przykładowo, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010
r., V Ca 1051/10.
Mając na uwadze powyższe orzecznictwo Zamawiający wskazał, że w ofercie
wykonawc
y Flexipower Group brak jest informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu na
samodzielne jej poprawienie i dostosowanie do treści SIWZ. Z oferty wykonawcy nie wynika
bowiem w żaden sposób jakie inne falowniki spełniające wymagania SIWZ wykonawca ten
miałby oferować Zamawiającemu w miejsce falowników wskazanych w ofercie. Mając na
uwadze powyższe, oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 82 ust 3 ustawy Pzp.

W części III zamówienia Zamawiający podtrzymał decyzję o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
a w konsekwencji unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp,
bowiem w tej części nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie
odwołania w części II postępowania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2,3,5 ustawy Pzp,
w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający powtórzył argumentację
przedstawioną w informacji o wykluczeniu wykonawcy, powołał się na orzecznictwo, które
przemawia za zasadnością stanowiska Zamawiającego.
Przystępujący Hymon wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
2,3,5 ustawy Pzp w zakresi
e części II, w przypadku zaś nieuwzględnienia tych wniosków
o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Przystępujący przedstawił obszerną
argumentację przemawiającą za odrzuceniem odwołania w części II, przywołał orzecznictwo
krajowe i europejskie.
Przystępujący Solartime wnosił o oddalenie odwołania w zakresie części I i II
postępowania.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, iż zarzuty odwołania dotyczące
części II zamówienia podlegały odrzuceniu jako niedopuszczalne w trybie art. 189 ust. 2 pkt
2 i pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołanie w pozostałej części podlegało oddaleniu jako niezasadne.

Izba podziela stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego Hymon co do
konieczności odrzucenia odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony oraz
z uwagi n
a okoliczność, że odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał
zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przy czym Izba
zastrzega, że powyższe przesłanki dotyczą jedynie części II zamówienia, nie odnoszą się do
całości złożonego środka ochrony prawnej.

Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp,
w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której

mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie
mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty
niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia
odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wyk
onawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art.
2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący złożył
Zamawiającemu ofertę w części II zamówienia. Niewątpliwym jest, że status wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego pierwotnie
Odwołujący posiadał. Niemniej jednak, w wyniku czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, będących wynikiem uwzględnienia zarzutów
odwołania w sprawie KIO 922/20 przez stronę Zamawiającą oraz brakiem złożenia przez
Odwołującego (wówczas Przystępującego FlexiPower) sprzeciwu wobec uwzględnienia
zarzutów, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego, Odwołujący status
aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił.

Wniesione przez
wykonawcę Hymon odwołanie z 29 kwietnia 2020. r. zostało
uwzględnione przez Zamawiającego w całości a Odwołujący wobec takiego stanowiska nie
wniósł sprzeciwu. W rezultacie postanowieniem z dnia 18 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO
922/20, Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołujący został wykluczony
z c
zęści Il zamówienia, a jego oferta odrzucona. Odwołujący wprost przyznaje przywołane
okoliczn
ości w odwołaniu. Słusznie zauważył również Przystępujący Hymon, że Odwołujący
przyznaje wprost, że odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego było zasadne, gdyż treść
jego oferty nie odpowiadała treści SIWZ. Tym samym nie ma żadnych wątpliwości,
że wykluczenie Odwołującego z postępowania w Części Il i odrzucenie jego oferty jest
skuteczne i ostateczne.
Odwołujący powyższych czynności Zamawiającego nie kwestionuje
i nie kwestionował nie korzystając z prawa do złożenia sprzeciwu. Nie korzystał on również
z prawa do wniesienia skargi na postanowienie KIO, co oznacza, iż z upływem terminu na
zaskarżenie wydanego postanowienia stało się ono ostateczne. W wyniku zaś uwzględnienia
zarzutów i żądań odwołania Zamawiający zobowiązany był do wykonania czynności zgodnie
z
żądaniami w części II zamówienia.

Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 lipca
2013 roku w spraw
ie o sygnaturze akt KIO 1500/13, gdzie zauważono, że
„(…) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy
w Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy
odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony.
Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go
z postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które – wobec nie
wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter
nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia,
za
tem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko
do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie
może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego
nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010,
wyd. IV).
Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym
utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt
IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia
Sąd Okręgowy stwierdził, że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18
września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO
842/11, KIO 844/11), w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy
przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje
złożony środek ochrony prawnej”.

Tożsame stanowisko wynika z postanowień Izby z dnia 9 marca 2015 roku (sygn. akt
KIO 341/15)
oraz postanowień KIO z dnia 29 września 2016 roku (sygn. akt KIO 1735/16)
oraz postanowienia KIO z dnia 4 września 2017 roku (sygn. akt KIO 1794/17).
Z
chwilą realizacji przez Zamawiającego w sposób ostateczny czynności wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty, podmiot, do którego czynność ta
bezpośrednio się odnosi, a który jej nie kwestionuje nie korzystając z przysługujących mu
uprawnień w ramach środków ochrony prawnej, traci status aktywnego wykonawcy –

przestaje on z tą chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym
samy nie może już uzyskać zamówienia w danym postępowaniu ani też skutecznie
kwestionować innych czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Reasumując, należało uznać, że Wykonawca wykluczony, którego oferta została
odrzucona w wykonaniu postanowienia Izby
w danej części zamówienia, nie został
wyposażony w uprawnienie do kwestionowania czynności Zamawiającego na drodze
wniesienia nowego odwołania, którym kwestionuje czynności Zamawiającego podjęte po
wykonaniu czynności wykluczenia i odrzucenia. Konsekwencją takiego stanu jest to, że
począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu uwzględniania zarzutów odwołania przy
braku sprzeciwu podmiotu uprawnionego do jego zgłoszenia, podmiot taki (czyli Odwołujący)
z
ostał pozbawiony uprawnienia do wnoszenia jakichkolwiek innych odwołań w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (dla danej części zamówienia), w których dotychczas uczestniczył,
jako wykonawca
– nie posiada on już bowiem aktywnego statusu wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Stąd też
każde wniesione przez niego odwołanie dotyczące danej części, nie tylko zmierzające do
podważenia czynności odrzuconej przez niego oferty dokonanej w wykonaniu wyroku Izby,
ale każdej innej podjętej równocześnie z tą czynnością lub już po niej, winno zostać
odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Przy czym Izba ponownie
podkreśla, iż rozważania dotyczą części II zamówienia, każdą bowiem część zamówienia
należy traktować odrębnie. Ponadto tylko części II postępowania o udzielenie zamówienia
dotyczyły zarzuty i żądania podniesione w sprawie KIO 922/20 i tylko w tej części
Zamawiający uwzględnił zarzuty i żądania. Zgodnie z art. 32 ust. 4 ustawy Pzp jeżeli
zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia
w częściach, każda z takich części stanowi przedmiot odrębnego postępowania, natomiast
wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W ocenie
Izby odrębnie zatem w odniesieniu do poszczególnych części należy oceniać przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej.

W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie w części II zamówienia podlega
również odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołaną
regulacją Izba odrzuca odwołanie, jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - w przypadku uwzględnienia zarzutów
w odwołaniu. Odwołanie w sprawie KIO 922/20 zostało uwzględnione przez Zamawiającego
w całości a Odwołujący nie wniósł wobec uwzględnienia sprzeciwu, w rezultacie czego KIO
postanowieniem z dnia 18 czerwca 2020 r. umorzy
ła postępowanie odwoławcze.

Zamawiający, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, wykonał czynności
w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wykonawcy Hymon,
w szczególności w zakresie części Il wykluczył Odwołującego w tej części i odrzucił jego
ofertę jako niezgodną w treści z treścią SIWZ. Czynności te stanowią dokładne wypełnienie
żądań odwołania w sprawie KIO 922/20, a zatem są czynnościami, które Zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Następczo Zamawiający dokonał
czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty. W świetle art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy PZP jest poza sporem, że takich czynności nie można kwestionować
poprzez wniesienie kolejnego odwołania, a jeżeli odwołanie takie zostanie wniesione, Izba
musi je odrzucić. Kolejne zarzuty Odwołującego dotyczące części II zamówienia należy
uznać za niedopuszczalne.

Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiającego i Przystępującego Hymon
o odrzucenie odwołania w części II postępowania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jako wniesionego po terminie. Zamawiający i Uczestnik postępowania argumentowali,
że Odwołujący dowiedział się, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu jako
niezgodna z ustawą i SIWZ już w dniu 20 kwietnia 2020 r., tj. gdy otrzymał od
Zamawiającego pierwsze zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
c
zęści Il. Zgodnie z zawiadomieniem oferta złożona przez Przystępującego Hymon nie
została odrzucona, została natomiast sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
Faktem jest, że już w momencie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołującemu FlexiPower znana była treść oferty Przystępującego Hymon w warstwie
oferowanego przedmiotu. Tym niemniej wówczas oferta Odwołującego była ofertą
najkorzystniejszą i nie miał on interesu w kwestionowaniu oferty znajdującej się na niższej
pozycji w rankingu.
W ocenie składu dopiero z momentem dokonania ponownego procesu
badania i oceny ofert oraz ujawnienia wyniku tego badania przez informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej bieg rozpoczął termin na kwestionowanie tej czynności, oczywiście przy
uwzględnieniu okoliczności, że Odwołujący byłby nadal aktywnym uczestnikiem takiego
postępowania w części II.

Odrębną kwestią ale wartą jednakże dostrzeżenia na marginesie jest to, że nawet
gdy uznać za dopuszczalne złożenie odwołania (jako niepodlegającego odrzuceniu),
to niemożliwym byłoby przyjęcie, że Odwołujący posiadał interes we wniesieniu tego
odwołania dla części II zamówienia. Wobec wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej
przez niego oferty, nie jest on
władny uzyskać zamówienia (tego konkretnego – „danego”
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp). Co za tym idzie nie może on ponieść szkody
w wyniku ewentualnego dopuszczenia się naruszenia przez Zmawiającego przepisów

ustawy Pzp. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie
składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego
tego konkretnego
zamówienia. Nie może uzasadniać istnienia po stronie odwołującej
interesu w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp
próba odwoływania się do konieczności
unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury o udzielnie zamówienia
ponownie
, zwłaszcza w ujęciu orzecznictwa europejskiego, w tym przywołanego przez
samego Odwołującego w odwołaniu. Interes Odwołującego musi być utożsamiany
z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy i nie może
być odnoszony do przyszłego i niepewnego, hipotetycznego zdarzenia, jakim może być
(ale nie musi)
ponowne ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można
uznać za prawidłowy w obliczu obowiązujących przepisów poglądu, że wykonawca
reprezentujący swój interes, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może
dążyć do unieważnienia postępowania jako jedynego celu korzystania ze środków ochrony
prawnej.
Takiej interpretacji przesłanki „posiadania interesu” nie podziela także orzecznictwo
europejskie.
Za nieuprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego, w zakresie gdzie
odwołuje się on do orzeczenia Trybunału Sprawidliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja
2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama.
Orzeczenie to zostało wydane w sytuacji, gdy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja
zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego
z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu wykonawców. Trybunał uznał wówczas,
iż odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia innego wykonawcy i odrzucenia oferty
takiego oferenta i w taki sposób
zdefiniował pojęcie „danego zamówienia”. Wspomniane orzeczenie, jak również inne
przywołane przez Odwołującego w odwołaniu dotyczyły sytuacji, gdzie Wykonawca
korzystający ze środków ochrony prawnej, co prawda wnosi o unieważnienie postępowania,
ale jednocześnie kwestionuje decyzje zamawiającego podjęte w stosunku do własnej oferty.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
bowiem nie polemizuje z decyzją Zamawiającego w odniesieniu do własnej oferty ale próbuje
korzysta
ć ze środków ochrony prawnej w kontekście działań pozostałych uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia akceptując sytuację, że jego udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zakończył się a oferta został uznana za nieprawidłową.
Ze stanowiska doktryny i orzecznictwa wynika jednoznacznie, że skutek w postaci
ewentualnego unieważnienia tak kwestionowanego postępowania nie może być celem
samym w sobie. W ocenie składu orzekającego Izby Wykonawca, który został ostatecznie
wykluczony z postępowania, zarówno na gruncie przepisów krajowych, jak i europejskich,

nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może ponieść szkody w wyniku
naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Reasumując, z tych powodów zarzuty odwołania w zakresie części II zamówienia
podlegały odrzuceniu i nie były rozpoznawane merytorycznie.

W pozostałym zakresie w ocenie składu orzekającego Izby zarzuty odwołania
odnoszące się do części I i III postępowania nie zasługiwały na uwzględnienie i w całości
zostały uznane za niezasadne.
Nie było sporne między uczestnikami postępowania odwoławczego brzmienie
ustal
onego w postępowaniu o udzielenie zamówienia warunku udziału odnoszącego się do
posiadania określonej zdolności finansowej lub kredytowej. Odwołujący nie zaprzeczał,
że w warunku ustalono zasadę, iż w przypadku złożenia oferty na więcej części warunek
mus
i być spełniony na poziomie wszystkich części. Odwołujący wielokrotnie przywoływał
treść warunku w składanych Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyjaśnieniach powołując się na ustalone zasady. Także w uprzednio toczących
się postępowaniach odwoławczych KIO 922/20 i Kio 1542/20 nie przeczył takiej interpretacji
zapisów SIWZ. Innymi słowy, Zamawiający ustalił, a wykonawcy (w tym Odwołujący)
zaakceptowali, że ocena zdolności finansowej lub kredytowej w przypadku ubiegania się
o kilka części zamówienia będzie przeprowadzona w sposób kumulatywny. Dla Izby
bezspornym jest, że jeżeli w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę na
cztery części zamówienia, winien był wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność
kredy
tową na kwotę min 14.900.000,00 zł, czyli w wysokości ustalonej dla wszystkich części,
o które Wykonawca się ubiega.
Takie ustalenie i interpretacja warunku udziału w postępowaniu zgodna jest z treścią
a
rtykułu 58 (Kryteria kwalifikacji) ustęp 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE
, gdzie wpisano zasadę, iż jeżeli zamówienie jest podzielone na części, artykuł
ma zastosowanie do każdej poszczególnej części. Instytucja zamawiająca może jednak
określić minimalny roczny obrót, który muszą wykazać wykonawcy, poprzez odniesienie do
grup części na wypadek, gdyby zwycięskiemu oferentowi przyznano kilka części zamówienia
do realizacji w tym samym czasie.
Dla Izby
zupełnie niezrozumiała jest argumentacja Odwołującego zaprezentowana
częściowo w odwołaniu, pogłębiona na rozprawie, że z momentem wykluczenia go
z postępowania w części II, a zwłaszcza z momentem odrzucenia odwołania w tej części
z powodu utraty przymio
tu podmiotu uprawnionego do korzystania ze środków ochrony
prawnej w części II postępowania, zmianie uległ poziom spełniania i oceny warunków
w pozostałych częściach co do poziomu zdolności finansowej lub kredytowej. Odwołujący

zdaje się nie zauważać lub nie rozumieć różnicy pomiędzy momentem, w którym ocenia się
czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i przede wszystkim
niezmiennością ustalonych warunków, a przebiegiem samego postępowania i czynnościami,
które podejmować może Zamawiający oceniając oferty. Bezwzględnie pokreślenia wymaga,
iż momentem, na który ocenia się czy dany wykonawca spełnia ustalone warunki udziału
w postępowaniu jest upływ terminu składania ofert. Wówczas treść warunku i treść ofert
przyjmuje kształt ostateczny. Odwołujący z tym terminem postanowił ubiegać się o określoną
ilość części zamówienia, tym samym dla tych wszystkich części winien był wykazać za
pomocą dozwolonych środków dowodowych, że warunki udziału spełnia w terminie złożenia
oferty na określoną ilość część postępowania. Czynności podejmowane przez
Zamawiającego w poszczególnych częściach w ramach procesu badania i oceny ofert,
to jest wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty mają charakter następczy wobec
ustalonych i niezmiennych warunków udziału. Sama eliminacja danego wykonawcy
z ubiegania się o daną część zamówienia poprzez jego wykluczenie, czy odrzucenie oferty,
nie powoduje, że poziom wykazania, czy spełnia on warunki ustalone w terminie składania
ofert ulegała zmianie w innych częściach. Przyjęcie argumentacji Odwołującego
doprowadziłoby do postępowania sprzecznego z ustawą Pzp, stanowiłoby próbę
dokonywania niedozwolonych zmian
treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Warunek udziału został na moment złożenia ofert jednoznacznie ustalony, iż w przypadku
złożenia oferty na więcej niż jedną część, warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca
wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę stanowiącą sumę
kwot dla odpowiednich zadań. Eliminacja oferty wykonawcy z danej części zamówienia nie
powoduje, że obniża się poziom konieczności dowiedzenia spełniania warunku w innych
częściach. Dopuszczenie do takich sytuacji może doprowadzić do manipulacji przez
wykonawców złożonymi ofertami i wtórnych decyzji (po złożeniu oferty), w której części
zamówienia podtrzymywanie złożonej oferty jest dla wykonawcy korzystniejsze, co należy
uznać za działania niewłaściwe.

Przechodząc następnie do oceny, czy Odwołujący potwierdził spełnienie warunków
udziału w postępowaniu co do zdolności finansowej lub kredytowej w wysokości 14 900 000
zł, dostrzeżenia wymaga, iż Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że ustalony
w postępowaniu warunek udziału spełnia.
Na wezwanie Zamawiającego w trybie na art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca
złożył dwa zaświadczenia (opinie) ING Baniu Śląskiego S.A. (z 11 lutego 2020 r. i z 09
stycznia 2020 r.). Z
aświadczenia mają zbliżoną treść i dotyczą tego samego rachunku
bankowego
, dotyczą natomiast innych okresów (01/10/19 do 31/12/19 oraz 01/09/19 do
30/11/19). W
każdym z zaświadczeń wskazano, że całkowite średnie miesięczne obroty na

rachunku w podanych okresach
były ośmiocyfrowe w dolnym przedziale, zarówno po stronie
Wn, jak i po stronie Ma. W ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie
12 100 000,0
0 zł.
Izba podziela ocenę złożonych dokumentów przeprowadzoną przez Zamawiającego.
Po pierwsze, dokumenty potwierdzają spełnienie warunków dla części odrębnie, ale nie
potwierdzają warunku kumulatywnej oceny zdolności finansowej lub kredytowej wykonawcy
dl
a wszystkich części zamówienia, o które ubiega się Odwołujący. Następnie jedna z tych
opinii (z 09 stycznia 2020 r.) w ogóle nie może być brana pod uwagę, ponieważ dotyczy
okresu przypadającego wcześniej niż miesiąc przed terminem składania ofert. Jedyną
i
nformacją pewną i potwierdzoną przez bank w zaświadczeniach była okoliczność, że
Odwołujący ma zdolność kredytową w kwocie 12 100 000 zł. Z zaświadczeń nie wynika
natomiast, że Wykonawca w danym okresie posiadał na koncie środki o wartości
ośmiocyfrowej. Informacja o całkowitych średnich obrotach miesięcznych na rachunku nie
dowodzi wysokości środków na koncie w danym okresie. Danych tych nie należy traktować
jako salda na rachunku. Zauważyć również należy, że strona Wn oraz strona Ma rachunku
określone zostały na takim samym poziomie przez Bank, mianowicie „ośmiocyfrowo
w dolnym przedziale”. W żaden sposób informacja taka nie dowodzi, że na rachunku saldo
zamykało się kwotą ośmiocyfrową w dolnym jej przedziale. Średnie miesięczne obroty na
rachunku nie pot
wierdzają konkretnej kwoty, zaświadczenie nie dowodzi, że jakaś konkretna
kwota ośmiocyfrowa w dolnym jej przedziale w danym okresie, a zwłaszcza w jednym
punkcie czasowym
(konkretnej dacie) znajdowała się na rachunku. Zaświadczenia wprost
odnoszą się do średnich miesięcznych obrotów, a nie do konkretnej kwoty. Zauważyć zaś
należy, iż warunkiem było dysponowanie określoną wartością wyrażoną w kwocie pieniężnej
a nie obrotami na rachunku.
Słusznie zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający,
że wysokość posiadanych na koncie środków finansowych nie jest wyrażana miarą obrotów,
ale miarą salda danego rachunku.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo wobec tak złożonych dokumentów
zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości 14 900 000 zł. Na powyższe wezwanie Odwołujący zareagował
w ten sposób, że złożył wyjaśnienia i oświadczył, iż w jego ocenie złożone wcześniej
do
kumenty potwierdzają spełnienie warunku w wymaganej wysokości utrzymując, że
w danym okresie, na rachunku bankowym
Wykonawca posiadał środki o wartości
ośmiocyfrowej.
Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp postanowił uzyskać od Odwołującego
dodat
kowe stanowisko w zakresie opinii z dnia 11 lutego 2020 roku, prosząc o wyjaśnienie,
czy pomiędzy 21 grudnia 2019 r. a 31 grudnia 2019 r. Wykonawca posiadał środki finansowe

w wysokości co najmniej 2 400 000 zł. Odpowiadając na wezwanie Odwołujący złożył
dodatkowo (poza ponownie
przedstawionymi już zaświadczeniami Banku) Potwierdzenie
obrotów na kontach bankowych w okresie 21/12/19 do 31/12/19.
Oceniając dokumenty złożone w wyniku wezwania do wyjaśnień, dostrzeżenia
wymaga, iż po pierwsze złożono Zamawiającemu ponownie te same zaświadczenia z banku,
które już wcześniej przedstawiono, tak samo datowane, o tej samej treści, odnoszące się do
tych samych przedziałów czasowych. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że jedyną
informacją pewną, którą potwierdzały owe zaświadczenia było posiadanie zdolności
kredytowej w wysokości 12 100 000 zł. Wysokość salda rachunku, która mogłaby potwierdzić
wymagany poziom zdolności finansowej nie została złożonymi zaświadczeniami wykazana.
Natomiast zestawienie w postaci Potw
ierdzenia obrotów jest dokumentem elektronicznym,
który wygenerował sam Odwołujący. Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający
oceniając sytuację finansową Odwołującego nie powinien tego dokumentu brać pod uwagę
co najmniej z kilku powodów. Po pierwsze dokument o takiej treści został złożony dopiero
w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, natomiast z uwagi na jego charakter, sposób
powstania i treść mógł zostać złożony przez Odwołującego już w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów. Odwołujący czynności przedstawienia takiego dokumentu
zaniechał. Samo złożenie więc dokumentu dopiero z wyjaśnieniami należy uznać
za działania spóźnione. Po drugie, forma dokumentu nie jest formą przewidzianą
w przepisach wykonawczych do ustawy Pzp, za pomocą której wykazuje się spełnianie
warunku zdolności finansowej lub kredytowej. Nie jest to opinia, czy też zaświadczenie
z banku, ale dokument samodzielnie generowany elektronicznie przez wykonawcę.
Nie posiada on cech dokumentu urzędowego w rozumieniu przepisów Prawa bankowego,
podczas gdy złożone opinie bankowe taki charakter posiadają, co wynika z ich treści.
Orzecznictwo, które przywołano w odpowiedzi na odwołanie jasno stanowi, iż tego rodzaju
wydruki nie mogą być przedstawiane na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego
sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Po trzecie
dostrzeżenia wymaga, że treść tego
dokumentu nie do końca jest zrozumiała. W zestawieniu przedstawiono Uznania na
rachunku,
Obciążenia i Saldo zamknięcia, przy czym dostrzeżenia wymaga, że Uznania
i Obciążenia nie sumują się do kwoty Salda zamknięcia. Tym samym w ocenie Izby
ponownie Odwołujący nie przedstawił dokumentu, który potwierdzałby, że na dany dzień lub
okres dysponował kwotą wystarczającą do potwierdzenia wartości wymaganej warunkiem
udziału.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie potwierdził,
że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej lub kredytowej,
a tym samym decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy na podstawie art. 24 ust.1
pkt 12 ustawy Pzp w części I i III postępowania (w konsekwencji unieważnienie

postępowania w części III) była trafna i prawidłowa. To rolą Wykonawcy było przedstawić
takie dokumenty w odpowiednim czasie (prawidłowo odpowiadając na poszczególne
wez
wania Zamawiającego) potwierdzające wysokość posiadanych środków lub zdolność
kredytową, z których wynikałoby, że warunki udziału łącznie dla części, o które ubiega się
W
ykonawca zostały spełnione. Odwołujący temu zadaniu nie sprostał. Nie można również
po
minąć faktu, że Odwołujący miał co najmniej kilka możliwości przedstawienia
prawidłowych dokumentów, wzywany był bowiem przez Zamawiającego zarówno do
uzupełnienia dokumentów, jak również do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący ani
w odpowiedzi na we
zwanie do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
ani też w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
nie złożył dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie przez niego warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Natomiast dokumentów przedstawionych
przez W
ykonawcę dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający nie był uprawniony brać pod uwagę. Zamawiający nie może
domniemyw
ać, że skonkretyzowany warunek udziału został spełniony, jeżeli nie uzyska od
Wykonawcy potwierdzenia takiego stanu rzeczy w odpowiednim czasie i formie
przewidzianymi przepisami ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, iż głównym celem weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem uzyskanie przez zamawiającego jedynie
formalnego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale uzyskanie
wiedzy o realnej kondycji wykonawcy, jego wiarygodności jako strony umowy o udzielenie
zamówienia publicznego i zdolności do realizacji tej umowy. Wiedza taka może być
uzyskana poprzez badanie solidności wykonawcy; tego jak sprawdził się on w dotychczas
realizowanych umowach zbliżonych do przedmiotu zamówienia, jego kondycji ekonomicznej
i finansowej oraz poprzez badanie dostępnego wykonawcy potencjału, który będzie
wykorzystany na etapie realizacji zamówienia. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu jest ściśle powiązane z uprzednim pozytywnym zweryfikowaniem przez
zamawiającego wiarygodności wykonawcy, który tę ofertę złożył. Nie można mówić o
dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności,
że wybór ten dotyczy wyłącznie sprawdzonego wykonawcy.

Końcowo zauważenia wymaga, że stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych
przypadkach Izba wydaje postanowienie
. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie
aniżeli wyrok. Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie
merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem.

Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również
rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę jego charakter i treść są
postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem jest np. postanowienie o kosztach, które
może być samodzielnie przez stronę zaskarżone oraz postanowienie o odrzuceniu
odwołania. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu
np. rozstrzygnięcie o kosztach bądź o odrzuceniu odwołania - które są w swej istocie
postanowieniem
– i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie
odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j. postanowienie (np. postanowienie Sądu
Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt
X Ga 286/13).
Wobec powyższego orzeczenie Izby miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się
do oddalenia
odwołania oraz charakter formalny, gdyż dotyczyło odrzucenia części zarzutów
odwołania, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu
rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać
postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu
odrzucającemu odwołanie zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok
odbierany jest charakter i walor tego rozstrzy
gnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze,
o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci
orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją
wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku,
a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie
nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra –
Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks
postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110).

W świetle powyższego Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na
naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy
ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosz
tach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierani
a wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. W tym zakresie uwzględniono
również okoliczność, że Odwołujący nadpłacił wpis, nadmiarowo wpłacając kwotę 30 000 zł
(słownie: trzydziestu tysięcy zł), orzeczono więc o zwrocie powyższej kwoty na rzecz strony
Odwołującej.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
• Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
• Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
• Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
• Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13