rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2358/20
KIO 2358/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul.
Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji
w Lublinie, ul. Narutowicza 73, 20-019 Lublin,
przy udziale wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
15 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez
wykonawcę A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul.
Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji
w Lublinie, ul. Narutowicza 73, 20-019 Lublin,
przy udziale wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
oraz odtajnienie wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. wraz
z załącznikiem dotyczących ceny oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji
w Lublinie, ul. Narutowicza 73, 20-019 Lublin
w części ½ i odwołującego A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul.
Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin
w części ½ , i:
KIO 2358/20
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul.
Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin,
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł
00 gr 00
(trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
3.2.
zasądza od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie,
ul. Narutowicza 73, 20-019 Lublin, na rzecz
odwołującego A. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul. Nadbystrzycka 11, 20-
618 Lublin,
kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 1
98a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2358/20
Sygn. akt KIO 2358/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie, ul. Narutowicza 73, 20-019 Lublin,
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
pn.
„Dostawa sprzętu informatycznego i oprogramowania”, numer referencyjny:
39/13/20/SZP/D
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 21.07.2020 r., nr 2020/S 139-341589.
Pismem z dnia 09.09.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w pakiecie
nr 6 postępowania oferty wykonawcy
SUNTAR Sp. z o.o.
W dniu 21 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POMAREX
A. P., ul. Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący
zarzuci
ł zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar, pomimo iż
jej nie treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz") obowiązującej w postępowaniu,
2) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419; dalej:
„uznk") przez zaniechanie uznania za bezskuteczne - mimo niespełnienia przesłanek
z art. 11 ust. 2 uznk -
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych
przez Suntar w dniu 24.08.2020 r., w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z dnia
20.08.
2020 r., a w konsekwencji zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień,
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2:
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Suntar, p
omimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz koszt oraz ich istotne
części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Suntar, pomimo
iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na sprzedaży towarów oraz usług stanowiących przedmiot
zamówienia w postępowaniu poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
ods
przedaż poniżej kosztów zakupu oraz na manipulacji cenami za poszczególne części
przedmiotu zamówienia.
KIO 2358/20
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „9 września br. Zamawiający -
po wyczerpaniu procedury z art. 90 ust. 1 Pzp -
dokonał wyboru oferty Suntar jako
najkorzystniejszej w zakresie p
akietu nr 6 Postępowania. Zamawiający uznał za skuteczne
objęcie przez „Spółkę Suntar” zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiedzi Suntar
na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2020 r., w zakresie rażąco niskiej ceny,
udostępniając Odwołującemu jedynie fragment tej odpowiedzi zawierający uzasadnienie ww.
zastrzeżenia. (…)
Uzasadnienie Suntar dotyczące objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, oprócz przytoczenia kilku orzeczeń, jednego zdania
z komentarza i treści przepisu UZNK, zawiera tylko same ogólnikowe stwierdzenia, nie
odnoszące się do konkretnych informacji podanych w wyjaśnieniach, w tym w dwóch
załącznikach do nich. Żadna z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK:
charakter informacji (techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa) lub
ich wartość gospodarcza;
brak powszechnej znajomości lub łatwej dostępności informacji - zarówno jako całości, jak
i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów - osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji;
podjęcie działań w celu utrzymania informacji w poufności.
nie została przez „Spółkę Suntar” należycie wykazana, pozostając na poziomie ogólnikowych
deklaracji.
(…)
Uwzględnienie zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienie wyjaśnień
Suntar powinno skutkować ich udostępnieniem Odwołującemu, zaś po zapoznaniu się z nimi
Odwołujący powinien mieć możliwość ewentualnego zakwestionowania nieodrzucenia oferty
Suntar art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp (oczywiście jedynie w sytuacji, gdyby
pozostałe zarzuty niniejszego odwołania, skutkujące odrzuceniem oferty Suntar i
wykluczeniem tego wykonawcy, nie zostały uwzględnione). Z powyższych przyczyn, zarzuty
zaniechania od
rzucenia oferty Suntar z pkt 1 ppkt 4 i 5 petitum Odwołujący sformułował jako
zarzuty ewentualne
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej.
Zestawienie cen zaoferowanych w tym P
ostępowaniu pokazuje, że oferta cenowa
Suntar rażąco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, gdyż
cena łączna za wykonanie całości przedmiotu zamówienia jest o prawie 37% niższa od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o 35% niższa od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. (…)
Na rozprawie Odwołujący przedłoży dowody i wskaże na okoliczności, wskazujące na
wątpliwości co do realnego charakteru ceny Suntar, ich istotnych części składowych i kosztu.
Jednakże owe dowody i okoliczności w żadnym razie nie muszą, a nawet nie mogą, w pełni
KIO 2358/20
wykazać nakładów i kosztów przez tego wykonawcę planowanych. Tego typu kompletne
wyliczenia, kalkulacje i dowody winien przedstawić Suntar w ramach udzielonej odpowiedzi
na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp.
(…)
W realiach sprawy „Suntar” usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych,
tj. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich wymaganych kosztów dostaw
i usług: usługi instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz usługi pełnienia nieodpłatnego wsparcia
technicznego. Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego
przedsiębiorcy (tutaj konkurentów). Także i z tego powodu oferta Suntar powinna być
odrzucona.
(…) W realiach obecnego Postępowania oferta tego Wykonawcy jako całość
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i
w rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.
(…)
(…) w Załączniku nr 1.6 (dla pakietu nr 6), jednym z wymagań wskazanych
w powołanym Załączniku, było zaoferowanie monochromatycznej drukarki laserowej
w zestawie z tonerami producenta urządzenia.
(…)
Jednocześnie Zamawiający regulacjami
SIWZ, żądał wskazania w Załączniku nr 1.6 do SIWZ nazwy, typu, modelu dla oferowanego
przedmiotu zamówienia. (…) Mając powyższe na względzie w kontekście zakreślonych
wymagań Wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne winien był
wskazać nazwę, typ, model nie tylko drukarki, ale całego zestawu, czyli odpowiednio
drukarki, tonera i kabli.
Spółka Suntar złożyła wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 1.6 do
SIWZ, jednak w żaden sposób nie podała powołanych danych dla tonera i kabli.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Suntar,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty Su
ntar lub odtajnienia wyjaśnień spółki Suntar dotyczących ceny
rażąco niskiej, o którym mowa w pkt 1.2 petitum odwołania.
Pismem z dnia 23.09.2020 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego
5B, 33-
100 Tarnów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 14.10.2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący podtrzymali również swoje stanowiska.
KIO 2358/20
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu informatycznego i oprogramowania.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dziewięć części, niniejsze postępowanie
odwoławcze dotyczy pakietu nr 6.
W pkt I.3. siwz, zamawiający wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę asortyment
po
winien spełniać wszystkie parametry określone w opisie technicznym (załączniki nr 1 oraz
od nr 1.1 do nr 2.9 do SIWZ). W przedmiotowych załącznikach należy wypełnić
"wykropkowane" miejsca (.…..) podając w szczególności:
nazwy producenta, typu i modelu oferowanego sprzętu informatycznego i
oprogramowania;
ceny jednostkowe brutto i wartości brutto (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku);
okres gwarancji (pakiet 3-9);
oraz podać inne wymagane dane.
Dodatkowo wykonawca ma
oświadczyć, że zaoferowany przez niego asortyment spełnia
minimalne wymogi t
echniczne opisane w załącznikach od nr 1.1 do nr 1.9 do siwz.
W załączniku nr 1 w pakiecie nr 6 zamawiający wymagał m.in. monochromatycznej
drukarki laserowej.
W załączniku 1.6. zamawiający m.in. wpisał:
„Monochromatyczna drukarka laserowa
Sprzęt będący przedmiotem ofert spełnia poniższe wymogi techniczne minimalne:
1. Monochromatyczna drukarka laserowa
………………………………………………………………………………….”
(nazwa, typ, model)
Wartość szacunkowa zamówienia w pakiecie nr 6 wynosi 1.341.463,41 zł netto, co
stanowi 1.649.999,99
zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 1.595.324,50 zł
brutto. Przy
stępujący złożył ofertę z ceną 1.035.045,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego jest niższa o ok. 37% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 35
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Przystępujący złożył ofertę, w której zaoferował monochromatyczną drukarkę
laserową Lexmark MS521dn.
Pismem z dnia 20.08.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w przedmiocie ceny jego oferty.
Zamawiający wskazał, że „wątpliwość budzi przede wszystkim, czy do wartości oferty zostały
uwzględnione:
KIO 2358/20
1)
wymagane ilości tonerów producenta urządzenia umożliwiające wydrukowanie nie mniej
niż 20 000 stron A4 przy pokryciu 5%, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 lub normą
producenta urządzenia, nie więcej niż 3 sztuki, z uwzględnieniem tonera startowego;
2) wymagane okablowani
e, tj. kabel zasilający m.in. 1,8m oraz kabel sygnałowy USB 1,8m.”
Zamawiający dodał, że: „Wykonawca ma obowiązek szczegółowego przedstawienia
składowych cenotwórczych i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały -
nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wątpliwości Zamawiającego winny zostać wyjaśnione i dowiedzione w sposób
rzetelny, spójny i kompleksowy w zakresie elementów składających się na zaoferowaną
cenę”.
Pismem z dnia 24.08.2020 r. przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące ceny jego
oferty wraz z jednym dowodem oraz zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia, poza cytowaniem orzecznictwa, przystępujący wskazał m.in.:
„W zakresie ziszczenia się pierwszego warunku podnieść należy, że Wykonawca
zastrzegł wyłącznie wyjaśnienia, w których wskazano sposób kalkulacji ceny oraz dowody.
Poszczególne ceny, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zostały indywidualnie
skalkulowane wyłącznie dla potrzeb Zamawiającego. W wyjaśnieniach przedstawiono
niezbędne nakłady rzeczowe do prawidłowej realizacji zamówienia. Informacja ta jest
niezwykle istotna z punktu widzenia funkcjonowania Wykonawcy i posiada istotną wartość
gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża interesom Wykonawcy. Ujawnienie cen objętych
tajemnicą może doprowadzić do utraty znacznej ilości przychodów na rynku, którego dotyczy
niniejsze zamówienie. Ponadto, w wyjaśnieniach przedstawiono sposób przygotowania ofert
i stosowaną politykę marżową, co stanowi wartość gospodarczą. Sposób wyceny tego
rodzaju zamówień jest bowiem wartością i doświadczeniem Wykonawcy, stanowiącym
o jego pozycji na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim. Tym samym, wiedza
składająca się na zastosowany sposób wyceny stanowi dla Wykonawcy informację
o charakterze organizacyjnym, p
osiadającą dla niego znaczną wartość gospodarczą.
Wartość gospodarczą stanowią również informacje o możliwości pozyskania korzystnych cen
od poddostawców, niezbędnych do wykonania zamówienia. Ceny te zostały bowiem
skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane
przez Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych
na podstawie wieloletniej współpracy i w efekcie wypracowania korzystnych warunków.
W zakresie ziszczenia się drugiego warunku należy podnieść, iż zastrzeżone
informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników Wykonawcy uprawnionych do dostępu
do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w tajemnicy. Tak
więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do
KIO 2358/20
tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego szczególnego charakteru, charakteru
t
ajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że wie o nich pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do
dyskrecji.
(…)
W zakresie ziszczenia się trzeciego warunku należy zauważyć, iż na podstawie
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) dana
informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała
ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Bez ta
kiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana,
ale nie będzie tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez niniejsze
zastrzeżenie. Powyższe stanowi o wypełnieniu przesłanek definiujących tajemnicę
przedsiębiorstwa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i potwierdza
zasadność dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia. W tym kontekście warto też
podkreślić, iż zasadność zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny,
przedstawianych w ramach wyjaśnień dokonywanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
potwierdzona została przez Krajową Izbę Odwoławczą ("KIO") m.in. w wyroku KIO z dnia 29
grudnia 2014 r., KIO 2631/14: „informacje tam zawarte podlegają takiej ochronie, zawierają
bowiem one informacje
dotyczące optymalizacji robót (indywidualne, specyficzne tylko dla
tego wykonawcy rozwiązania przyjęte do realizacji przedmiotowego postępowania),
dotyczące dostępności materiałów wraz z wykazem dostawców i ofertami cenowymi
(stanowią wartość gospodarczą), dotyczące organizacji robót (informacje organizacyjne)”.
Z uwagi na powyższe, wszystkie poniższe informacje, jak również dowody, nie mogą
być ujawnione do publicznej wiadomości, w tym pozostałym wykonawcom biorącym udział
w przedmiotowym postępowaniu, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.”
Pismem z dnia 09.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 6 oferty przystępującego.
Pismem z dnia 11.09.2020 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą
o udostępnienie dokumentacji postępowania w pakiecie nr 6. Zamawiający nie udostępnił
odwołującemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
KIO 2358/20
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymani
a ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
KIO 2358/20
Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki:
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Informacje zastrzeżone przez przystępującego nie mają charakteru technicznego, czy
technologicznego, ani nawet organizacyjnego. Zastrzeżenie dotyczy w istocie sposobu
wyliczen
ia ceny oferty, co może być uznane za informację o „innym charakterze”. Bez
względu przy tym na charakter informacji, zgodnie z ww. przepisem, wymagane jest
wykazanie
jej wartości gospodarczej.
W tym miejscu należy zauważyć, że przystępujący nie wykazał, że jego wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty mają wartość gospodarczą i że zostały zastrzeżone zasadnie.
W szczególności należy zauważyć, że:
a)
przystępujący pisze, że „w wyjaśnieniach przedstawiono niezbędne nakłady rzeczowe do
prawidłowej realizacji zamówienia. Informacja ta jest niezwykle istotna z punktu widzenia
funkcjonowania Wykonawcy i posiada istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie
zagraża interesom Wykonawcy” – jednakże w wyjaśnieniach z dnia 24.08.2020 r. nie
wsk
azano żadnych konkretnych nakładów rzeczowych, a jedynie cenę zakupu urządzeń
oraz „Koszty dostawy / pozostałe koszty – netto”, czyli koszty, które normalnie ponosi
każdy wykonawca na rynku i które – przy tak lakonicznym ich określeniu - dla każdego
wykona
wcy są „niezbędne”. Tym samym fakt ponoszenia takich kosztów przez
przystępującego w żaden sposób nie wskazuje, że mają one jakąkolwiek szczególną
wartość gospodarczą i na czym ona polega;
b)
przystępujący pisze także, że: „Ujawnienie cen objętych tajemnicą może doprowadzić do
utraty znacznej ilości przychodów na rynku, którego dotyczy niniejsze zamówienie.
Ponadto, w wyjaśnieniach przedstawiono sposób przygotowania ofert i stosowaną
politykę marżową, co stanowi wartość gospodarczą. Sposób wyceny tego rodzaju
zamówień jest bowiem wartością i doświadczeniem Wykonawcy, stanowiącym o jego
pozycji na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim” – jednakże przystępujący nie
wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie cen doprowadzi do utraty znacznej ilości przychodów
na r
ynku, czyli jaki jest związek przyczynowo-skutkowy między ujawnieniem cen,
a spadkiem przychodów i jaka jest realna skala tego spadku, jak też nie wyjaśnia, co
powoduje, że informacje w zakresie polityki marżowej mają wg niego wartość
gospodarczą;
KIO 2358/20
c)
dalej przystępujący pisze, że: „wartość gospodarczą stanowią również informacje
o możliwości pozyskania korzystnych cen od poddostawców, niezbędnych do wykonania
zamówienia. Ceny te zostały bowiem skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane przez
Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych na podstawie wieloletniej współpracy i w efekcie
wy
pracowania korzystnych warunków” – należy jednak zauważyć, że po pierwsze, mimo
że przystępujący używa liczby mnogiej, to załączył do wyjaśnień oświadczenie tylko
jednego podmiotu, a po drugie,
w oświadczeniu tego podmiotu nie zostały wskazane
żadne ceny, w związku z tym nie wiadomo, czy są to te same ceny, które zostały
wymienione
w kalkulacji, czy też inne i ew. jakie. Tym samym wyżej przytoczony
argument przystępującego nie odnosi się do rzeczywistej treści wyjaśnień dotyczących
ceny jego oferty i w konsekwencji nie może stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia tej
informacji.
Podsumowując, uzasadnienie przystępującego zawiera szereg argumentów, które albo nie
odnoszą się do rzeczywistej treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty albo sprowadzają się
do niezasadnego utożsamiania niektórych informacji (np. polityka marżowa) z posiadaniem
przez te informacje wartości gospodarczej. Tym samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że
przystępujący wykazał jakąkolwiek wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przystępujący był też
zobowiązany wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich zastrzeżonych informacji
w poufności. W tym zakresie przystępujący jedynie zacytował orzecznictwo oraz złożył
oświadczenie, że: „zastrzeżone informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników
Wykonawcy uprawnionych do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie
do zachowania ich w tajemnicy. Tak więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i
charakter osób mających dostęp do tego typu informacji”. Przystępujący nie wskazał, jakie
konkretne grono pracowników ma dostęp do wyceny oferty i innych informacji zawartych
w wyjaśnieniach z dnia 24.08.2020 r., z czego wynika ich zobowiązanie do zachowania
tajemnicy,
czy zakres tego zobowiązania faktycznie pokrywa się z zakresem zastrzeżonych
informacji, w jaki sposób przystępujący kontroluje dostęp do informacji, jak też – co istotne
w kontekście obowiązku „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – nie
dołączył żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość ww. deklaracji. Innymi słowy:
przy
stępujący nie dołączył dowodów potwierdzających, jakie grono pracowników ma dostęp
do jakich informacji, jaki jest zakres zobowiązania tych pracowników do zachowania
tajemnicy,
w jaki realny sposób wykonywana jest kontrola dostępu do informacji i że w ogóle
wszystkie ww. okoliczności mają związek z ochroną tych konkretnych informacji, które
zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie przystępującego zawiera jedynie oświadczenia i deklaracje w zakresie
zacho
wania w poufności informacji. Każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje
KIO 2358/20
składać w celu uzasadnienia spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem,
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana.
Wobec braku wykazania przez przystępującego przesłanek, o których mowa w art. 11
ust. 2 uznk, Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu
odtajnienie wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r.
Jednocześnie, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby zarzut w ww.
zakresie dotyczył wyłącznie wyjaśnień dotyczących ceny oferty przystępującego, a nie
dotyczył załącznika do tych wyjaśnień. Należy zauważyć, że załączniki do jakiegoś
dokumentu stanowią część tego dokumentu, więc załącznik do wyjaśnień w przedmiocie
ceny oferty jest częścią tych wyjaśnień. Tym samym należy przyjąć, że jeśli zarzut dotyczy
wyjaśnień, to w konsekwencji dotyczy także załączników do tych wyjaśnień. Niezależnie od
tego należy zauważyć, że w odwołaniu na str. 5 odwołujący wyraźnie wskazał, że
„wyjaśnienia te (wraz z załącznikami) powinny być odtajnione”, zatem nie ma wątpliwości, że
zarzut został sformułowany także w stosunku do załączników do wyjaśnień. Dlatego też Izba
uwzględniając odwołanie jednoznacznie nakazała zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień
przystępującego z dnia 24.08.2020 r. wraz z załącznikiem.
Odwołujący wnosił o rozpoznanie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z faktem uwzględnienia tego zarzutu
przez Izbę, jak też z uwagi na fakt, że odwołujący nie znając wyjaśnień przystępującego
z dnia 24.08.2020 r., nie mógł sformułować szczegółowych zarzutów dotyczących tych
wyjaśnień, Izba nie rozpoznała w niniejszym postępowaniu odwoławczym zarzutów
dotyczących rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty z siwz, należy zauważyć, że
zgo
dnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że
sposób sformułowania załącznika nr 1.6. do siwz świadczy o tym, że zamawiający
pozostawił wykropkowane miejsce na wskazanie nazwy / modelu / typu monochromatycznej
drukarki laserowej. Pod
tym miejscem zamawiający wymienił funkcje i parametry, które ma
spełnić drukarka, w tym także tonery i okablowanie, które muszą być do niej dołączone, ale
usytuowanie tych wymagań (pod wykropkowanym miejscem) dowodzi, że konieczność
wskazania nazwy / modelu / typu się do nich nie odnosiła. Dlatego też Izba nie stwierdziła
podstaw do uznania oferty przystępującego za niezgodną z siwz i oddaliła odwołanie w tym
zakresie.
KIO 2358/20
Re
asumując, Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień przystępującego z dnia 24.08.2020 r., natomiast
za niezasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty przystępującego z siwz.
Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.
U
żyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia
31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości,
w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się
ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały
w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział,
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej
Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz
KIO 2358/20
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
1886/17.
T
akże skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony
została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga
830/18).
W niniejszej s
prawie, spośród rozpoznanych zarzutów, jeden został przez Izbę
uwzględniony, a drugi oddalony. Dlatego też kosztami postępowania Izba po połowie
obciążyła zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł), co daje łącznie kwotę 18.600
zł. Skoro ww. koszty zostały podzielone po połowie, to każda ze stron powinna ponieść je
w wysokości 9.300 zł (18.600 : 2 = 9.300). Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika (15.000 + 3.600 = 18.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do
wysokości 9.300 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 9.300 zł (18.600 – 9.300 = 9.300), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku. Jednocześnie zamawiający nie poniósł dotychczas
żadnych kosztów, a jak wskazano wyżej, powinien ponieść je w wysokości 9.300 zł.
Zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 9.300 zł powoduje zatem także
poniesienie przez zamawiającego kosztów, jakie powinien ponieść w świetle wyniku
postępowania odwoławczego.
Kieru
jąc się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
oraz odtajnienie wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r. wraz
z załącznikiem dotyczących ceny oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o.,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji
w Lublinie, ul. Narutowicza 73, 20-019 Lublin
w części ½ i odwołującego A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul.
Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin
w części ½ , i:
KIO 2358/20
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: A. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul.
Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin,
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł
00 gr 00
(trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego,
3.2.
zasądza od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Lublinie,
ul. Narutowicza 73, 20-019 Lublin, na rzecz
odwołującego A. P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą POMAREX A. P., ul. Nadbystrzycka 11, 20-
618 Lublin,
kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 1
98a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 2358/20
Sygn. akt KIO 2358/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie, ul. Narutowicza 73, 20-019 Lublin,
prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
pn.
„Dostawa sprzętu informatycznego i oprogramowania”, numer referencyjny:
39/13/20/SZP/D
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 21.07.2020 r., nr 2020/S 139-341589.
Pismem z dnia 09.09.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w pakiecie
nr 6 postępowania oferty wykonawcy
SUNTAR Sp. z o.o.
W dniu 21 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy A. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POMAREX
A. P., ul. Nadbystrzycka 11, 20-618 Lublin
(dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący
zarzuci
ł zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Suntar, pomimo iż
jej nie treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„siwz") obowiązującej w postępowaniu,
2) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419; dalej:
„uznk") przez zaniechanie uznania za bezskuteczne - mimo niespełnienia przesłanek
z art. 11 ust. 2 uznk -
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach udzielonych
przez Suntar w dniu 24.08.2020 r., w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z dnia
20.08.
2020 r., a w konsekwencji zaniechanie odtajnienia tych wyjaśnień,
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 2:
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Suntar, p
omimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę oraz koszt oraz ich istotne
części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 uznk poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Suntar, pomimo
iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na sprzedaży towarów oraz usług stanowiących przedmiot
zamówienia w postępowaniu poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
ods
przedaż poniżej kosztów zakupu oraz na manipulacji cenami za poszczególne części
przedmiotu zamówienia.
KIO 2358/20
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „9 września br. Zamawiający -
po wyczerpaniu procedury z art. 90 ust. 1 Pzp -
dokonał wyboru oferty Suntar jako
najkorzystniejszej w zakresie p
akietu nr 6 Postępowania. Zamawiający uznał za skuteczne
objęcie przez „Spółkę Suntar” zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiedzi Suntar
na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2020 r., w zakresie rażąco niskiej ceny,
udostępniając Odwołującemu jedynie fragment tej odpowiedzi zawierający uzasadnienie ww.
zastrzeżenia. (…)
Uzasadnienie Suntar dotyczące objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, oprócz przytoczenia kilku orzeczeń, jednego zdania
z komentarza i treści przepisu UZNK, zawiera tylko same ogólnikowe stwierdzenia, nie
odnoszące się do konkretnych informacji podanych w wyjaśnieniach, w tym w dwóch
załącznikach do nich. Żadna z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK:
charakter informacji (techniczny, technologiczny lub organizacyjny przedsiębiorstwa) lub
ich wartość gospodarcza;
brak powszechnej znajomości lub łatwej dostępności informacji - zarówno jako całości, jak
i w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów - osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji;
podjęcie działań w celu utrzymania informacji w poufności.
nie została przez „Spółkę Suntar” należycie wykazana, pozostając na poziomie ogólnikowych
deklaracji.
(…)
Uwzględnienie zarzutu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnienie wyjaśnień
Suntar powinno skutkować ich udostępnieniem Odwołującemu, zaś po zapoznaniu się z nimi
Odwołujący powinien mieć możliwość ewentualnego zakwestionowania nieodrzucenia oferty
Suntar art. 90 ust.
3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp (oczywiście jedynie w sytuacji, gdyby
pozostałe zarzuty niniejszego odwołania, skutkujące odrzuceniem oferty Suntar i
wykluczeniem tego wykonawcy, nie zostały uwzględnione). Z powyższych przyczyn, zarzuty
zaniechania od
rzucenia oferty Suntar z pkt 1 ppkt 4 i 5 petitum Odwołujący sformułował jako
zarzuty ewentualne
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa, o którym mowa powyżej.
Zestawienie cen zaoferowanych w tym P
ostępowaniu pokazuje, że oferta cenowa
Suntar rażąco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, gdyż
cena łączna za wykonanie całości przedmiotu zamówienia jest o prawie 37% niższa od
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT oraz o 35% niższa od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. (…)
Na rozprawie Odwołujący przedłoży dowody i wskaże na okoliczności, wskazujące na
wątpliwości co do realnego charakteru ceny Suntar, ich istotnych części składowych i kosztu.
Jednakże owe dowody i okoliczności w żadnym razie nie muszą, a nawet nie mogą, w pełni
KIO 2358/20
wykazać nakładów i kosztów przez tego wykonawcę planowanych. Tego typu kompletne
wyliczenia, kalkulacje i dowody winien przedstawić Suntar w ramach udzielonej odpowiedzi
na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp.
(…)
W realiach sprawy „Suntar” usiłuje dokonać sprzedaży poniżej kosztów własnych,
tj. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich wymaganych kosztów dostaw
i usług: usługi instalacji i uruchomienia Sprzętu oraz usługi pełnienia nieodpłatnego wsparcia
technicznego. Działania te podejmowane są w celu eliminacji z rynku lokalnego innego
przedsiębiorcy (tutaj konkurentów). Także i z tego powodu oferta Suntar powinna być
odrzucona.
(…) W realiach obecnego Postępowania oferta tego Wykonawcy jako całość
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, jak i
w rozumieniu art. 15 ust 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 UZNK.
(…)
(…) w Załączniku nr 1.6 (dla pakietu nr 6), jednym z wymagań wskazanych
w powołanym Załączniku, było zaoferowanie monochromatycznej drukarki laserowej
w zestawie z tonerami producenta urządzenia.
(…)
Jednocześnie Zamawiający regulacjami
SIWZ, żądał wskazania w Załączniku nr 1.6 do SIWZ nazwy, typu, modelu dla oferowanego
przedmiotu zamówienia. (…) Mając powyższe na względzie w kontekście zakreślonych
wymagań Wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne winien był
wskazać nazwę, typ, model nie tylko drukarki, ale całego zestawu, czyli odpowiednio
drukarki, tonera i kabli.
Spółka Suntar złożyła wraz z ofertą wypełniony Załącznik nr 1.6 do
SIWZ, jednak w żaden sposób nie podała powołanych danych dla tonera i kabli.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Suntar,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty Su
ntar lub odtajnienia wyjaśnień spółki Suntar dotyczących ceny
rażąco niskiej, o którym mowa w pkt 1.2 petitum odwołania.
Pismem z dnia 23.09.2020 r. wykonawca SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego
5B, 33-
100 Tarnów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 14.10.2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący podtrzymali również swoje stanowiska.
KIO 2358/20
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu informatycznego i oprogramowania.
Przedmiot zamówienia został podzielony na dziewięć części, niniejsze postępowanie
odwoławcze dotyczy pakietu nr 6.
W pkt I.3. siwz, zamawiający wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę asortyment
po
winien spełniać wszystkie parametry określone w opisie technicznym (załączniki nr 1 oraz
od nr 1.1 do nr 2.9 do SIWZ). W przedmiotowych załącznikach należy wypełnić
"wykropkowane" miejsca (.…..) podając w szczególności:
nazwy producenta, typu i modelu oferowanego sprzętu informatycznego i
oprogramowania;
ceny jednostkowe brutto i wartości brutto (z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku);
okres gwarancji (pakiet 3-9);
oraz podać inne wymagane dane.
Dodatkowo wykonawca ma
oświadczyć, że zaoferowany przez niego asortyment spełnia
minimalne wymogi t
echniczne opisane w załącznikach od nr 1.1 do nr 1.9 do siwz.
W załączniku nr 1 w pakiecie nr 6 zamawiający wymagał m.in. monochromatycznej
drukarki laserowej.
W załączniku 1.6. zamawiający m.in. wpisał:
„Monochromatyczna drukarka laserowa
Sprzęt będący przedmiotem ofert spełnia poniższe wymogi techniczne minimalne:
1. Monochromatyczna drukarka laserowa
………………………………………………………………………………….”
(nazwa, typ, model)
Wartość szacunkowa zamówienia w pakiecie nr 6 wynosi 1.341.463,41 zł netto, co
stanowi 1.649.999,99
zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 1.595.324,50 zł
brutto. Przy
stępujący złożył ofertę z ceną 1.035.045,00 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego jest niższa o ok. 37% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 35
% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Przystępujący złożył ofertę, w której zaoferował monochromatyczną drukarkę
laserową Lexmark MS521dn.
Pismem z dnia 20.08.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w przedmiocie ceny jego oferty.
Zamawiający wskazał, że „wątpliwość budzi przede wszystkim, czy do wartości oferty zostały
uwzględnione:
KIO 2358/20
1)
wymagane ilości tonerów producenta urządzenia umożliwiające wydrukowanie nie mniej
niż 20 000 stron A4 przy pokryciu 5%, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 lub normą
producenta urządzenia, nie więcej niż 3 sztuki, z uwzględnieniem tonera startowego;
2) wymagane okablowani
e, tj. kabel zasilający m.in. 1,8m oraz kabel sygnałowy USB 1,8m.”
Zamawiający dodał, że: „Wykonawca ma obowiązek szczegółowego przedstawienia
składowych cenotwórczych i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały -
nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie
budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wątpliwości Zamawiającego winny zostać wyjaśnione i dowiedzione w sposób
rzetelny, spójny i kompleksowy w zakresie elementów składających się na zaoferowaną
cenę”.
Pismem z dnia 24.08.2020 r. przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące ceny jego
oferty wraz z jednym dowodem oraz zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia, poza cytowaniem orzecznictwa, przystępujący wskazał m.in.:
„W zakresie ziszczenia się pierwszego warunku podnieść należy, że Wykonawca
zastrzegł wyłącznie wyjaśnienia, w których wskazano sposób kalkulacji ceny oraz dowody.
Poszczególne ceny, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zostały indywidualnie
skalkulowane wyłącznie dla potrzeb Zamawiającego. W wyjaśnieniach przedstawiono
niezbędne nakłady rzeczowe do prawidłowej realizacji zamówienia. Informacja ta jest
niezwykle istotna z punktu widzenia funkcjonowania Wykonawcy i posiada istotną wartość
gospodarczą, a jej ujawnienie zagraża interesom Wykonawcy. Ujawnienie cen objętych
tajemnicą może doprowadzić do utraty znacznej ilości przychodów na rynku, którego dotyczy
niniejsze zamówienie. Ponadto, w wyjaśnieniach przedstawiono sposób przygotowania ofert
i stosowaną politykę marżową, co stanowi wartość gospodarczą. Sposób wyceny tego
rodzaju zamówień jest bowiem wartością i doświadczeniem Wykonawcy, stanowiącym
o jego pozycji na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim. Tym samym, wiedza
składająca się na zastosowany sposób wyceny stanowi dla Wykonawcy informację
o charakterze organizacyjnym, p
osiadającą dla niego znaczną wartość gospodarczą.
Wartość gospodarczą stanowią również informacje o możliwości pozyskania korzystnych cen
od poddostawców, niezbędnych do wykonania zamówienia. Ceny te zostały bowiem
skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane
przez Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych
na podstawie wieloletniej współpracy i w efekcie wypracowania korzystnych warunków.
W zakresie ziszczenia się drugiego warunku należy podnieść, iż zastrzeżone
informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników Wykonawcy uprawnionych do dostępu
do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w tajemnicy. Tak
więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do
KIO 2358/20
tego typu informacji, a informacje te nie tracą tego szczególnego charakteru, charakteru
t
ajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że wie o nich pewne ograniczone grono osób
zobowiązanych do
dyskrecji.
(…)
W zakresie ziszczenia się trzeciego warunku należy zauważyć, iż na podstawie
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) dana
informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała
ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Bez ta
kiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana,
ale nie będzie tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości, że
Wykonawca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności poprzez niniejsze
zastrzeżenie. Powyższe stanowi o wypełnieniu przesłanek definiujących tajemnicę
przedsiębiorstwa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i potwierdza
zasadność dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia. W tym kontekście warto też
podkreślić, iż zasadność zastrzeżenia informacji dotyczących kalkulacji ceny,
przedstawianych w ramach wyjaśnień dokonywanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
potwierdzona została przez Krajową Izbę Odwoławczą ("KIO") m.in. w wyroku KIO z dnia 29
grudnia 2014 r., KIO 2631/14: „informacje tam zawarte podlegają takiej ochronie, zawierają
bowiem one informacje
dotyczące optymalizacji robót (indywidualne, specyficzne tylko dla
tego wykonawcy rozwiązania przyjęte do realizacji przedmiotowego postępowania),
dotyczące dostępności materiałów wraz z wykazem dostawców i ofertami cenowymi
(stanowią wartość gospodarczą), dotyczące organizacji robót (informacje organizacyjne)”.
Z uwagi na powyższe, wszystkie poniższe informacje, jak również dowody, nie mogą
być ujawnione do publicznej wiadomości, w tym pozostałym wykonawcom biorącym udział
w przedmiotowym postępowaniu, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy.”
Pismem z dnia 09.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w pakiecie nr 6 oferty przystępującego.
Pismem z dnia 11.09.2020 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą
o udostępnienie dokumentacji postępowania w pakiecie nr 6. Zamawiający nie udostępnił
odwołującemu wyjaśnień dotyczących ceny oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
KIO 2358/20
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymani
a ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
KIO 2358/20
Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki:
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Informacje zastrzeżone przez przystępującego nie mają charakteru technicznego, czy
technologicznego, ani nawet organizacyjnego. Zastrzeżenie dotyczy w istocie sposobu
wyliczen
ia ceny oferty, co może być uznane za informację o „innym charakterze”. Bez
względu przy tym na charakter informacji, zgodnie z ww. przepisem, wymagane jest
wykazanie
jej wartości gospodarczej.
W tym miejscu należy zauważyć, że przystępujący nie wykazał, że jego wyjaśnienia
dotyczące ceny oferty mają wartość gospodarczą i że zostały zastrzeżone zasadnie.
W szczególności należy zauważyć, że:
a)
przystępujący pisze, że „w wyjaśnieniach przedstawiono niezbędne nakłady rzeczowe do
prawidłowej realizacji zamówienia. Informacja ta jest niezwykle istotna z punktu widzenia
funkcjonowania Wykonawcy i posiada istotną wartość gospodarczą, a jej ujawnienie
zagraża interesom Wykonawcy” – jednakże w wyjaśnieniach z dnia 24.08.2020 r. nie
wsk
azano żadnych konkretnych nakładów rzeczowych, a jedynie cenę zakupu urządzeń
oraz „Koszty dostawy / pozostałe koszty – netto”, czyli koszty, które normalnie ponosi
każdy wykonawca na rynku i które – przy tak lakonicznym ich określeniu - dla każdego
wykona
wcy są „niezbędne”. Tym samym fakt ponoszenia takich kosztów przez
przystępującego w żaden sposób nie wskazuje, że mają one jakąkolwiek szczególną
wartość gospodarczą i na czym ona polega;
b)
przystępujący pisze także, że: „Ujawnienie cen objętych tajemnicą może doprowadzić do
utraty znacznej ilości przychodów na rynku, którego dotyczy niniejsze zamówienie.
Ponadto, w wyjaśnieniach przedstawiono sposób przygotowania ofert i stosowaną
politykę marżową, co stanowi wartość gospodarczą. Sposób wyceny tego rodzaju
zamówień jest bowiem wartością i doświadczeniem Wykonawcy, stanowiącym o jego
pozycji na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim” – jednakże przystępujący nie
wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie cen doprowadzi do utraty znacznej ilości przychodów
na r
ynku, czyli jaki jest związek przyczynowo-skutkowy między ujawnieniem cen,
a spadkiem przychodów i jaka jest realna skala tego spadku, jak też nie wyjaśnia, co
powoduje, że informacje w zakresie polityki marżowej mają wg niego wartość
gospodarczą;
KIO 2358/20
c)
dalej przystępujący pisze, że: „wartość gospodarczą stanowią również informacje
o możliwości pozyskania korzystnych cen od poddostawców, niezbędnych do wykonania
zamówienia. Ceny te zostały bowiem skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane przez
Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych na podstawie wieloletniej współpracy i w efekcie
wy
pracowania korzystnych warunków” – należy jednak zauważyć, że po pierwsze, mimo
że przystępujący używa liczby mnogiej, to załączył do wyjaśnień oświadczenie tylko
jednego podmiotu, a po drugie,
w oświadczeniu tego podmiotu nie zostały wskazane
żadne ceny, w związku z tym nie wiadomo, czy są to te same ceny, które zostały
wymienione
w kalkulacji, czy też inne i ew. jakie. Tym samym wyżej przytoczony
argument przystępującego nie odnosi się do rzeczywistej treści wyjaśnień dotyczących
ceny jego oferty i w konsekwencji nie może stanowić uzasadnienia dla zastrzeżenia tej
informacji.
Podsumowując, uzasadnienie przystępującego zawiera szereg argumentów, które albo nie
odnoszą się do rzeczywistej treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty albo sprowadzają się
do niezasadnego utożsamiania niektórych informacji (np. polityka marżowa) z posiadaniem
przez te informacje wartości gospodarczej. Tym samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że
przystępujący wykazał jakąkolwiek wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przystępujący był też
zobowiązany wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich zastrzeżonych informacji
w poufności. W tym zakresie przystępujący jedynie zacytował orzecznictwo oraz złożył
oświadczenie, że: „zastrzeżone informacje zna wyłącznie wąskie grono pracowników
Wykonawcy uprawnionych do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie
do zachowania ich w tajemnicy. Tak więc niewątpliwym jest, iż Wykonawca kontroluje liczbę i
charakter osób mających dostęp do tego typu informacji”. Przystępujący nie wskazał, jakie
konkretne grono pracowników ma dostęp do wyceny oferty i innych informacji zawartych
w wyjaśnieniach z dnia 24.08.2020 r., z czego wynika ich zobowiązanie do zachowania
tajemnicy,
czy zakres tego zobowiązania faktycznie pokrywa się z zakresem zastrzeżonych
informacji, w jaki sposób przystępujący kontroluje dostęp do informacji, jak też – co istotne
w kontekście obowiązku „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp – nie
dołączył żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość ww. deklaracji. Innymi słowy:
przy
stępujący nie dołączył dowodów potwierdzających, jakie grono pracowników ma dostęp
do jakich informacji, jaki jest zakres zobowiązania tych pracowników do zachowania
tajemnicy,
w jaki realny sposób wykonywana jest kontrola dostępu do informacji i że w ogóle
wszystkie ww. okoliczności mają związek z ochroną tych konkretnych informacji, które
zostały zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie przystępującego zawiera jedynie oświadczenia i deklaracje w zakresie
zacho
wania w poufności informacji. Każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje
KIO 2358/20
składać w celu uzasadnienia spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem,
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana.
Wobec braku wykazania przez przystępującego przesłanek, o których mowa w art. 11
ust. 2 uznk, Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu
odtajnienie wyjaśnień z dnia 24.08.2020 r.
Jednocześnie, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby zarzut w ww.
zakresie dotyczył wyłącznie wyjaśnień dotyczących ceny oferty przystępującego, a nie
dotyczył załącznika do tych wyjaśnień. Należy zauważyć, że załączniki do jakiegoś
dokumentu stanowią część tego dokumentu, więc załącznik do wyjaśnień w przedmiocie
ceny oferty jest częścią tych wyjaśnień. Tym samym należy przyjąć, że jeśli zarzut dotyczy
wyjaśnień, to w konsekwencji dotyczy także załączników do tych wyjaśnień. Niezależnie od
tego należy zauważyć, że w odwołaniu na str. 5 odwołujący wyraźnie wskazał, że
„wyjaśnienia te (wraz z załącznikami) powinny być odtajnione”, zatem nie ma wątpliwości, że
zarzut został sformułowany także w stosunku do załączników do wyjaśnień. Dlatego też Izba
uwzględniając odwołanie jednoznacznie nakazała zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień
przystępującego z dnia 24.08.2020 r. wraz z załącznikiem.
Odwołujący wnosił o rozpoznanie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i czynu
nieuczciwej konkurencji jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z faktem uwzględnienia tego zarzutu
przez Izbę, jak też z uwagi na fakt, że odwołujący nie znając wyjaśnień przystępującego
z dnia 24.08.2020 r., nie mógł sformułować szczegółowych zarzutów dotyczących tych
wyjaśnień, Izba nie rozpoznała w niniejszym postępowaniu odwoławczym zarzutów
dotyczących rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty z siwz, należy zauważyć, że
zgo
dnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że
sposób sformułowania załącznika nr 1.6. do siwz świadczy o tym, że zamawiający
pozostawił wykropkowane miejsce na wskazanie nazwy / modelu / typu monochromatycznej
drukarki laserowej. Pod
tym miejscem zamawiający wymienił funkcje i parametry, które ma
spełnić drukarka, w tym także tonery i okablowanie, które muszą być do niej dołączone, ale
usytuowanie tych wymagań (pod wykropkowanym miejscem) dowodzi, że konieczność
wskazania nazwy / modelu / typu się do nich nie odnosiła. Dlatego też Izba nie stwierdziła
podstaw do uznania oferty przystępującego za niezgodną z siwz i oddaliła odwołanie w tym
zakresie.
KIO 2358/20
Re
asumując, Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień przystępującego z dnia 24.08.2020 r., natomiast
za niezasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty przystępującego z siwz.
Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.
U
żyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia
31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości,
w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się
ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały
w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział,
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej
Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz
KIO 2358/20
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
1886/17.
T
akże skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony
została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga
830/18).
W niniejszej s
prawie, spośród rozpoznanych zarzutów, jeden został przez Izbę
uwzględniony, a drugi oddalony. Dlatego też kosztami postępowania Izba po połowie
obciążyła zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 zł), co daje łącznie kwotę 18.600
zł. Skoro ww. koszty zostały podzielone po połowie, to każda ze stron powinna ponieść je
w wysokości 9.300 zł (18.600 : 2 = 9.300). Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika (15.000 + 3.600 = 18.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do
wysokości 9.300 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 9.300 zł (18.600 – 9.300 = 9.300), stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku. Jednocześnie zamawiający nie poniósł dotychczas
żadnych kosztów, a jak wskazano wyżej, powinien ponieść je w wysokości 9.300 zł.
Zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 9.300 zł powoduje zatem także
poniesienie przez zamawiającego kosztów, jakie powinien ponieść w świetle wyniku
postępowania odwoławczego.
Kieru
jąc się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2517/20 z dnia 2020-11-18
