rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2418/20
KIO 2418/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12
października 2020 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Polbud P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Wyrobki 11, 88-300 Mogilno, W. J. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Cosmo W. J., ul. Mostowa 2a, 88-300 Mogilno
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Mogilno, ul. Narutowicza 1,
88-300 Mogilno
przy udziale
Wykonawcy
– D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ogólnobudowlany GRINBUD D. S., ul. Langiewicza 4/5, 61-502 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
października 2020 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2020 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Polbud P. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Wyrobki 11, 88-300 Mogilno, W. J. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Cosmo W. J., ul. Mostowa 2a, 88-300 Mogilno
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Mogilno, ul. Narutowicza 1,
88-300 Mogilno
przy udziale
Wykonawcy
– D. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ogólnobudowlany GRINBUD D. S., ul. Langiewicza 4/5, 61-502 Poznań zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 18
września 2020r. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Polbud P. Sp. z o.o. i W. J. (Odwołującego) i nakazuje ponowną ocenę
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Mogilno i:
2.1 zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Polbud P. Sp. z
o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego – Gminy Mogilno na rzecz Odwołującego – Polbud P. Sp. z
o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.)
kwotę 13.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wpisem oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
3.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Polbud P. Sp. z o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.) kwoty 5.000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty nadpłaconej ponad
należny wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2418/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Mogilno na zadanie: rozbudowa, przebudowa i zmiana sposobu użytkowania
budynku
przystanku autobusów PKS na budynek użyteczności publicznej, wraz ze zmianą
zagospodarowania Rynku na cele związane z aktywizacją społeczności lokalnej w Gębicach
(nr postępowania WZA.271.10.1.2020.WFE), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 05.08.2020r., Nr 570279-N-2020,
wobec czynności odrzucenia oferty
oraz oce
ny wyjaśnień dotyczących ceny, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Polbud P. Sp. z o.o. z/s w Wyrobkach, W. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Cosmo W. J. w Mogilnie (dalej jako Odwołujący/Wykonawca), wnieśli w dniu 23
września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2418/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości, a w konsekwencji odrzucenie oferty najkorzystniejszej w sposób
sprzeczny z ustawą;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż cena oferty nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i uznanie, że
wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego z ewentualnym wezwaniem do ustosunkowania się do wątpliwości w zakresie
ceny i nakazanie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 18.09.2020 r. drogą
elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.321.688,61 zł.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta Odwołującego na kwotę 2.269.350,00 zł
oraz oferta Zakład Budowlany GRINBUD D. S. na kwotę 3.258.000,02 zł.
Pismem z dnia 25.08.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Pismem z dnia 26.08.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. W dniu
27.08.2020 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą.
W dniu 02.09.2020r. Wykonawca D. S.
złożyła wniosek o odrzucenie oferty z powodu rażąco
niskiej ceny.
W dniu 18.09.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, unieważnił wezwanie do
złożenia wyjaśnień i poinformował o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający nie
wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie wysokości ceny.
Poza sporem pozostaje, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające,
a następnie pod wpływem argumentacji konkurencyjnej firmy odrzucił ofertę. Konkurencyjny
wykonawca nie składał odwołania, a przez to Odwołujący nie mógł bronić swojej oferty przed
KIO, co ma wskazywać na faworyzowanie Grinbud.
W ocenie Odwołującego, to brak wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień i pominięcie
wyjaśnień złożonych bez wezwania stanowi naruszenie zasady równości wykonawców i
przejrzystości postępowania. Wykonawca powinien mieć możliwość odniesienia się do
argumentów Grinbud. Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
wskazując te elementy, które wzbudziły jego wątpliwości po lekturze stanowiska
konkurencyjnego wykonawcy.
Istotne, a pominięte przez Zamawiającego jest to, że w siwz ustalono wynagrodzenie
ryczałtowe, które zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem robót wskazanych w
opisie przedmiot
u zamówienia. Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne elementy oferty
i/lub wyjaśnień wzbudziły jego wątpliwości po 27.08.2020r. Zamawiający nie zakwestionował
poprawności sporządzenia kosztorysu (zaniżenia pozycji).
Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25.08.2020r. miało charakter formalny, w tym
znaczeniu, że choć istniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień, to cena oferty nie budziła
wątpliwości w zakresie jej realności. Podane w wyjaśnieniach okoliczności (np. dotyczące
ilości wycenionych jednostek) pozwalały ocenić ich wpływ na wysokość ceny – nie było
konieczne podawanie jaki skutek finansowy wywołują.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wskazał, iż wyjaśnienia i dowody złożone na
okoliczność wykazania realności ceny, nie pozwalały uznać, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia były ogólnikowe i lakoniczne. Pierwsza
ocena wyjaśnień była zbyt pobieżna, co Zamawiający skorygował i unieważnił czynność
polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentów, dokonanej pismem z dnia
27.08.2020r.
Zamawiający dokonał ponownej gruntownej oceny wyjaśnień, dochodząc do samodzielnych
wniosków, których zbieżność z argumentami Przystępującego nie oznacza, iż są wadliwe.
Chociaż w odwołaniu nie ma zarzutu zaniechania wezwania do kolejnych wyjaśnień,
Zamawiający w odniesieniu do tego argumentu podniósł, iż dla takiego wezwania konieczne
było złożenie szczegółowych i konkretnych wyjaśnień, z których mogłaby wyniknąć potrzeba
doprecyzowania informacji. Zamawiający nie mógł wezwać do uszczegółowienia
ogólnikowych twierdzeń. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, iż wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 25.08.2020r. nie wskazywało, jakie elementy oferty
wzbudziły wątpliwości. Zamawiający wskazał na konkretne elementy, wyszczególnione w
kosztorysie. Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za zbyt ogólnikowe, nie potwierdzające,
że cena nie jest rażąco niska. W takim stanie, ponowne wezwanie Odwołującego do
wyjaśnień było niedopuszczalne. W świetle nierzetelnych i ogólnikowych wyjaśnień
stanowiłoby przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający uznał wyjaśnienia za
niewystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Ustawy. Odwołujący nie udowodnił, że cena pokryje
wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni osiągnięcie zysku, na co nie ma wpływu
okoliczność, iż cena ma charakter ryczałtowy. Chociaż Odwołujący nie odniósł się do
argumentów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający podtrzymał w
całości argumentację przytoczoną w tym stanowisku.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca - D. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S..
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto czynności
wpływające bezpośrednio na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, złożone odwołanie
prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
jego oferty.
W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący ma interes w tym, aby
kwestionować prawidłowość czynności oceny oferty własnej. W tym stanie rzeczy spełnione
zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę
Odwołującego, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.321.688,61 zł.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami na poziomie: 2.269.350,00 zł - oferta
Odwołującego oraz 3.258.000,02 zł. - oferta Zakład Budowlany GRINBUD D. S.. Zgodnie z
rozdziałem XIII pkt 7 cena oferty stanowi cenę ryczałtową, powinna być wyrażona w złotych
polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją robót, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a także oddziaływania innych
czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty bez których realizacja zamówienia
byłaby niemożliwa.
Do oferty Odwołującego załączone zostały formularze, w tym wypełniony formularz oferty z
podaną ceną netto, kwotą podatku VAT oraz ceną brutto oraz oświadczeniem o
samodzielnym wykonaniu zamówienia, a także kosztorys ofertowy.
Pismem z dnia 25.08.2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art.
90 ust. 1 i 1 a Ustawy
do złożenia wyjaśnień, wskazując pozycje kosztorysowe, które budzą
wątpliwości:
prace
rozbiórkowe,
demontażowe,
transportowe;
wykonanie
ław
fundamentowych
(…); montaż wodomierza (…), montaż okien aluminiowych; wykonanie
nawierzchni dróg (…); wykonanie nasadzeń. Zamawiający wezwał do przedstawienia
szc
zegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej powyższe aspekty wraz z
dowodami.
W wyjaśnieniach z 26.08.2020r. Odwołujący w sposób ogólny odniósł się do sytuacji
faktycznej przedsiębiorstwa (park maszynowy, środki transportu, doświadczenie, koszty
utylizacji, organizacja przedsiębiorstwa, rabaty) oraz załączył w odniesieniu do wskazanych
w wezwaniu
zakresów prac kosztorysowych oferty firm zewnętrznych, tj.:
-
wykonanie ław fundamentowych (…) oferta S. W., która prezentuje pełny opis prac z
kosztorysu ofertowego wycenionych w kwocie netto 161 500 (brutto 198 645);
-
montaż wodomierza (…) - oferta EuroInstal M. K. zawierającą wycenę wszystkich pozycji
kosztorysowych łącznie na kwotę netto 44.500,00 zł (brutto 54.735,00 zł);
-
montaż okien aluminiowych – oferta Bartel Z. A. prezentującą wycenę prac w kwocie
39.900,00 zł netto (49 077 zł brutto);
-
wykonanie nawierzchni dróg wyceny tej pozycji dotyczy pierwsze zestawienie w tabeli na
kwotę 174 249, 29 zł brutto prezentujące wycenę firmy Inodruk (niepodpisana). Odwołujący
w dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w dniu 09.09.2020r. bez wezwania Zamawiającego
została uzupełniona o podpisy;
-
wykonanie nasadzeń wyliczone zostało samodzielnie przez Odwołującego i dodatkowo
Wykonawca przedłożył ofertę firmy PHU Farmer J. K. prezentującej koszt na poziomie
podobnym, jak przyjął to w swojej ofercie Odwołujący (46.355,30 zł netto).
- k
oszty prac rozbiórkowych (…) Odwołujący szacował samodzielnie, a w wyjaśnieniach
przedstawił umowę z firmą TransRol, która zobowiązała się odebrać bezkosztowo
pozostałości z wyburzeń, co zostało przedstawione Zamawiającemu w dodatkowych
wyjaśnieniach z dnia 09.09.2020r.
W dniu 02.09.2020 r. Wykonawca ZO Grinbud D. S.
wniósł o odrzucenie oferty
Odwołującego się, jako zawierającej rażąco niską cenę. W piśmie wskazano na brak
szczegółowej kalkulacji oraz niedostateczność wyjaśnień w elementach wymaganych przez
Zamawiającego. Ponadto, Wykonawca zwrócił uwagę na fakt przyznania w treści wyjaśnień
zaniżenia ceny wynikając z przegrania przetargów i braku zleceń. Dodatkowo, Wykonawca
wskazał na brak wyceny pozycji nr 14 (str. 89), którą sam wycenił w kwocie 95 000 zł. netto.
W piśmie z dnia 09.09.2020r. (złożone do Zamawiającego w dniu 11.09.2020r.) Odwołujący
złożył dodatkowe wyjaśnienia odnosząc się do argumentów prezentowanych w piśmie
konkurenta z dnia 02.09.2020r.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp
uwzględnił argumenty podniesione przez konkurencyjny podmiot w zakresie
rzeczowym zakresu prac.
Prace rozbiórkowe i nawierzchniowe – wyjaśnienia ocenił jako niedostateczne dla ustalenia
sposobu wyliczenia ceny. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób posiadanie maszyn
wpłynęło na kalkulację. Podobnie wykonawca nie wykazał jakie zakresy roboczogodzin
zostały zminimalizowane oraz w jakim stopniu miało to przełożenie na cenę oferty. Bardzo
dobra organizacja przedsiębiorstwa, na którą wskazuje bez przykładów redukcji kosztów
stałych lub zmiennych, nie została przedstawiona w odniesieniu do wysokości ceny.
Odnośnie niższych kosztów utylizacji, wykonawca nie wskazał, o jakie elementy z rozbiórki
chodzi, jaka jest ich ilość, jak planuje je ponownie użyć oraz jakie korzyści z tego tytułu i w
jakiej wysokości uzyska. Ponadto Konsorcjum nie udowodniło okoliczności wskazanej, tj. iż
nie ponosi kosztów dostarczenia odpadów na składowisko Transrol W. P. Udział
wykwalifikowanej kadry został zbyt ogólnie opisany, jako mający ograniczać liczbę
pracowników. Nie wiadomo jakie oszczędności przynosi kadra, a jaki mechanizacja i jakie
ma to przełożenie na skalkulowanie ceny. Jako gołosłowne Zamawiający uznał wyjaśnienia
w zakresie rabatów, które nie zostały wykazane, jak również ich wpływ na wysokość ceny.
Nasadzenia
– wyjaśnienia były wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony wykonawca
miał opierać się na wycenie firmy, która zajmuje się terenami zielonymi, a następnie
wskazywał, iż sam te prace wykona z wykorzystaniem posiadanych maszyn, które mają
obniżyć koszty z wyceny firmy trzeciej. Konsorcjum nie przedstawiło dowodu, iż takie
maszyny posiada, jak również kosztów ich pracy oraz wpływu na sposób kalkulacji ceny
oferty.
Ławy fundamentowe – załączone karty podmiotów trzecich (Inodrog sp. z o.o., Frajda s.c. G.
F., A. G.
, Dr Sil Polska), nie stanowiły oferty i nie mają wartości dowodowej w zakresie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Oferty Podwykonawców – podobieństwo ofert skłoniło Zamawiającego do wniosku, iż zostały
przeklejone (nieusunięte wiersze z tabel kosztorysowych sporządzonych przez Konsorcjum).
Dodatkowo, Pan J. K.
ma zawieszoną działalność gospodarczą, co czyni wątpliwym
możliwość realizacji prac przez ten podmiot, a tym samym dokonana wycena również
obarczona jest ryzykiem błędu. Oferta nr OFE 2449/20 Buglo nie została skierowana do
Odwołującego i nie mogła stanowić podstawy do wyceny. Nie ma żadnej wartości dla oceny
oferty, jak również nie została podpisana. Powyższe okoliczności budzą wątpliwości co do
rzetelności przedłożonych ofert i co więcej budzą podejrzenie, że oferty podmiotów nie były
podstawą sporządzenia kosztorysu, lecz to oferta Konsorcjum była podstawą do
późniejszego sporządzenia ofert tych podmiotów.
Samodzielna realizacja zamówienia. Oferty podwykonawców nie mogą stanowić podstawy
do uzasadnienia kalkulacji wykonawcy, który w ofercie oświadczył, iż nie będzie korzystał z
podwykonawc
ów.
Przyznanie zaniżenia wyceny. Konsorcjum wskazując na sytuację rynkową (utratę zamówień
o które się ubiegał, mniejszą ilość zleceń) miałoby potwierdzić fakt zaniżenia ceny, celem
uzyskania tego zamówienia.
Po złożeniu wniosku przez kontrkandydata o wgląd do akt, Konsorcjum z własnej inicjatywy
złożyło dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny, których Zamawiający z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców, nie wziął pod uwagę. Potrzeba ponownego wezwania do
wyjaśnień musiałaby wynikać z obiektywnych okoliczności, przy czym istotne jest, aby
wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu.
Ponowne wezwanie nie będzie uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne,
lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie postawione w wezwaniu pytania.
Dopiero z treści pisma z dnia 11.09.2020r. wynika jakakolwiek próba uzasadnienia, w jaki
sposób posiadanie własnego parku maszynowego redukuje koszty. Nadal jednak nie
wiadomo, o jakim poziomie redukcji jest mowa i nie ma na to żadnych wyliczeń czy
dowodów. Podobnie dotyczy to związku pomiędzy mechanizacją prac a posiadaniem
doświadczonej i wykwalifikowanej kadry. Części ze złożonych dowodów stanowi
uzupełnienie wcześniejszych (braki podpisów), a część jest nowych, co potwierdza, iż
wy
konawca mógł złożyć dokumenty przy pierwszych wyjaśnieniach.
Zamawiający przedstawił w ramach uzasadnienia prawnego wytyczne z orzecznictwa
dotyczące stosowania przepisów ustawy w zakresie wyjaśnienia wysokości ceny.
Zamawiający pominął dodatkowe wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 11.09.2020r. złożone bez
wezwania, uznając, iż w tych okolicznościach ich przyjęcie stanowiłoby o naruszeniu zasady
równego traktowania wykonawców. Wezwanie do ponownych wyjaśnień musiałoby wynikać
z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień
złożonych na pierwsze wezwanie. Istotnym jest, aby wyjaśnienia złożone na wezwanie były
rzetelne. Przy wyjaśnieniach niekompletnych, niezawierających odpowiedzi na wszystkie
pytania, ponowne wezwanie nie jest
dopuszczalne w świetle zasady równego traktowania
wykonawców.
Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego Izba uznała, iż odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie sporną stała się ocena wyjaśnień Konsorcjum złożonych w trybie art. 90
ust. 1 Ustawy, które Zamawiający uznał za ogólnikowe, nie pozwalające na uznanie, iż cena
nie jest rażąco niska. Zamawiający zasadniczo podtrzymał ocenę wyjaśnień zawartą w
uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego akcentując w szczególności fakt, iż
oferty podmiotów trzecich nie były wiarygodne z uwagi na brak identyfikacji z przedmiotowym
zamówieniem, brak podpisu, jak również niezgłoszenie udziału podwykonawców w ofercie.
Tym samym wyjaśnienia prezentowane jako pismo przewodnie, zawierające ogólne
informacje na temat sytuacji gospodarczej przedsiębiorcy, nie pozwalało, w ocenie
Zamawiającego przyjąć, iż Wykonawca skutecznie obalił domniemanie zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Dodatkowo na rozprawie Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego budziła
jego obawy dotyczące braku uwzględnienia buforu finansowego w cenie ryczałtowej na
nieprzewidziane wydatki, jak również obawiał się sytuacji, w której będzie musiał finansować
zamówienia dodatkowe z budżetu własnego gminy. Odwołujący natomiast akcentował fakt
załączenia do wyjaśnień ofert podmiotów trzecich, które obejmowały rzeczowy zakres prac
wskazany w wezwaniu do wyjaśnień, które miały uwiarygodniać kalkulację własną
Wykonawcy uwzględniającą zysk, podtrzymując przy tym twierdzenie, iż nie zamierza
korzystać z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia.
Odnosząc się do przedmiotu sporu Izba uznała, iż dla oceny wyjaśnień znaczenie miało nie
tylko pismo przewodnie zawierające ogólne informacje o przedsiębiorcy i jego zasobach
(doświadczeniu, maszynach, kadrze pracownikach), ale przede wszystkim stanowiące
załącznik do wyjaśnień dowody w postaci ofert pozyskanych z rynku w zakresie rzeczowo
zgodnym z pracami wskazanymi przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 25.08.2020r.
Załączone dowody były kierowane do współkonsorcjanta, a tym samym Zamawiający nie
miał podstaw do stwierdzenia, iż nie miały wartości dowodowej. Nie były to oferty
podwykonawców, gdyż Odwołujący zamierza realizować zamówienie samodzielnie, zgodnie
z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym, stąd nie było konieczne, aby zawierały
oznaczeniem przedmiotowego zamówienia. Stanowiły jednak informację o możliwych do
uzyskania cenach podmiotów świadczących rodzajowe tożsame usługi z zakresem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w zasadzie pominął przedstawione dowody, które
Wykonawca przedłożył celem potwierdzenia realności wyceny prezentowanej w ofercie, a
nie jako dowód nawiązania współpracy na potrzeby realizacji tego zamówienia. W ocenie
Izby nie było podstaw do odmowy uwzględnienia kalkulacji dotyczących wskazanych w
wezwaniu do wyjaśnień prac, do których Zamawiający faktycznie się nie odniósł wskazując
na przeszkody formalne (brak podpisów, wskazania na powiązanie z przedmiotowym
zamówieniem, czy też brak udziału podmiotów w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawców).
Tymczasem,
zgodność
rzeczowa
przedstawionych
kalkulacji
kosztorysowych z zakresem zamówienia pozwalała ocenić, czy cena ofertowa uwzględnia
całość prac, w tym rzeczowe nakłady. Odwołujący w sposób rzeczowy odniósł się w
wyjaśnieniach do kalkulacji, która w ofercie miała charakter ryczałtowy. Wykonawca w
wyjaśnieniach odnosił się do elementów, które budziły wątpliwości Zamawiającego,
przedstawiając w tym zakresie pozyskane z rynku oferty, które uwiarygodniały kalkulację
własną Wykonawcy przedstawioną w kosztorysie. Ewentualne błędy wykonawcy, jeżeli nie
dyskwalifik
owały oferty jako niezgodnej z siwz (takiej podstawy Zamawiający się nie
dopatrzył) oznaczałyby, że w ramach ustalonego wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany
będzie wykonać zamówienie w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie kwestionował zakresu rzeczowego kalkulacji, stąd nie było podstaw do
badania oferty pod kątem zgodności z siwz.
Nie można tracić z pola widzenia, iż faktyczną podstawę odrzucenia oferty stanowiło
przyjęcie, iż wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy. Zamawiający nie zakwestionował
żadnej z wycen pod względem przyjętych stawek, kwestionując co do zasady możliwość
przyjęcia tych kalkulacji brakiem wskazania w ofercie udziału podwykonawców. W ocenie
składu orzekającego brak takiej deklaracji w ofercie nie stanowił przeszkody do oceny na
podstawie złożonych ofert, czy zaoferowana cena jest realna – rynkowa. Zamawiający nie
przedstawił przekonujących argumentów, które prowadziłyby do podważenia wiarygodności
przedstawionych kalkulacji. Jego podejrzenia co do sposobu przygotowania ofert
(dopasowania do ceny zaoferowanej) nie zostały w żaden sposób wykazane. Ponownie
należy zauważyć, iż Zamawiający nie zakwestionował realności przedstawionych kalkulacji,
w tym stawek prezentowanych w kosztorysie ofertowym
a tym samym Izba uznała, iż
wycena nie budziła wątpliwości. Wprawdzie w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający
zidentyfikował część prac, która budziła jego podejrzenia, to bez odniesienia się w wezwaniu
do przyczyn tych podejrzeń, Wykonawca mógł mieć problem z identyfikacją rzeczywistych
powodów obaw Zamawiającego. Miało to dalsze konsekwencje, gdyż Wykonawca próbował
wykazać rzetelność kalkulacji ofertami zewnętrznych podmiotów, z którymi współpracuje
przy okazji różnych zamówień. Jedyną okolicznością faktyczną wskazaną w wezwaniu było
wyliczenie poziomu różnicy ceny do wartości oszacowanej przez Zamawiającego, tj. niższej
o 30%, co w zestawieniu z wyliczonymi pracami pozwa
la uznać, iż ceny kosztorysowe
pozycji rzeczowych budziły wątpliwości. Można zatem przyjąć, iż wątpliwość wynikała z
samego zestawienia kwot z szacunkami Zamawiającego.
Faktycznie w
ątpliwości Zamawiającego, które decydowały o uznaniu wyjaśnień za
niedostateczne
miały inny wymiar i nie były podyktowane analizą cen, ale okolicznościami
dotyczącymi obecnej sytuacji Wykonawcy wynikającej z utraty kilku zamówień oraz obaw
Zamawiającego związanych z możliwością pokrycia kosztów zamówień dodatkowych z
środków własnych gminy. Żadna z tych podstaw nie mogła prowadzić do stwierdzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny. To, że Wykonawca wskazał na pilną potrzebę uzyskania
tego zamówienia nie oznacza, iż przyznał się do zaniżenia ceny poniżej kosztów związanych
z realizac
ją prac, a tym samym nie mogło to pozbawiać wiarygodności wyceny innych
podmiotów. Co najwyżej okoliczność ta wskazywała na dążenie do złożenia oferty
najkorzystniejszej, jednak nadal mającej walor rynkowy. Skoro Zamawiający nie przedstawił
żadnego argumentu, który czyniłby wyliczenia błędnymi, to nie można przyjąć, aby
załączone dowody dostarczały argumentów dla stwierdzenia zaniżenia ceny do poziomu
rażąco niskiego.
Obawy, jakie wyartykułował Zamawiający na rozprawie nie mogły mieć żadnego wpływu na
ocen
ę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Kwestia zamówień dodatkowych
wykracza poza przedmiot zamówienia, a tym samym poza kalkulację ceny ofertowej.
Wykonawca nie miał obowiązku uwzględnienia kosztów zamówień dodatkowych, które nie
są objęte niniejszym zamówieniem.
Na koniec należy odnieść się do kwestii proceduralnej, tj. braku skierowania do Wykonawcy
dalszych wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na jej
wysokość. W świetle złożonego w ofercie kosztorysu, jak i ofert zewnętrznych nie można
jednoznacznie stwierdzić, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy. Przeciwnie
Wykonawca starał się przedstawić dowody, które uwiarygadniały jego kalkulacje. W sytuacji,
gdy do oferty załączony został kosztorys z cenami jednostkowymi, a w wezwaniu
Zamawiający nie wskazał powodów wątpliwości, poza zestawieniem ceny z szacunkiem
Zamawiającego, Wykonawca mógł nie odpowiedzieć w sposób satysfakcjonujący na obawy
Zamawiającego. Nie oznacza to, iż nie był zwolniony z obowiązku złożenia konkretnych
wyjaśnień. W przypadku jednak dalszych wątpliwości, a te w niniejszej sprawie nie były
podyktowane oceną wyjaśnień, ale pismem konkurenta, w którym ten wytknął błędy mające
dyskwalifikować ofertę z przetargu, Zamawiający powinien był umożliwić Wykonawcy
odniesienie się do nowych okoliczności wywołanych ponowną analizą wyjaśnień. W
niniejszej sprawie nie zaistniał stan, w którym Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na
wezwanie. Złożył wyjaśnienia, które Zamawiający pierwotnie przyjął jako satysfakcjonujące,
gdyż wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych. Jeżeli wystąpiły później
nowe okoliczności, których Zamawiający pierwotnie nie dostrzegł, to dla zachowania
przejrzystości decyzji podejmowanych w postępowaniu powinien umożliwić Wykonawcy
odniesienie się do poruszonych przez konkurenta kwestii formalnych. W tej sytuacji brak
wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień nie powinien stać na przeszkodzie do wzięcia pod
uwagę informacji przekazanych samodzielnie przez Odwołującego, po tym jak powziął
informację o działaniu konkurenta.
W świetle tych okoliczności Izba uwzględniła na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy odwołanie i
nakazała unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis w wysokości 10.00,00. zł oraz koszty Odwołującego poniesione
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący wniósł
wpis w wyższej wysokości, tj. 15.000,00 zł, kwota 5.000,00 zł podlegała zwrotowi jako
nadpłacona ponad należną wysokość wpisu ustaloną dla zamówień na roboty budowlane o
wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy.
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 18
września 2020r. odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Polbud P. Sp. z o.o. i W. J. (Odwołującego) i nakazuje ponowną ocenę
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Gminę Mogilno i:
2.1 zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Polbud P. Sp. z
o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Zamawiającego – Gminy Mogilno na rzecz Odwołującego – Polbud P. Sp. z
o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.)
kwotę 13.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z
wpisem oraz
wynagrodzeniem pełnomocnika.
3.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – Polbud P. Sp. z o.o. oraz W. J. (Cosmo W. J.) kwoty 5.000 zł 00 gr
(słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty nadpłaconej ponad
należny wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2418/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminę Mogilno na zadanie: rozbudowa, przebudowa i zmiana sposobu użytkowania
budynku
przystanku autobusów PKS na budynek użyteczności publicznej, wraz ze zmianą
zagospodarowania Rynku na cele związane z aktywizacją społeczności lokalnej w Gębicach
(nr postępowania WZA.271.10.1.2020.WFE), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 05.08.2020r., Nr 570279-N-2020,
wobec czynności odrzucenia oferty
oraz oce
ny wyjaśnień dotyczących ceny, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Polbud P. Sp. z o.o. z/s w Wyrobkach, W. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą Cosmo W. J. w Mogilnie (dalej jako Odwołujący/Wykonawca), wnieśli w dniu 23
września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2418/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości, a w konsekwencji odrzucenie oferty najkorzystniejszej w sposób
sprzeczny z ustawą;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż cena oferty nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego i uznanie, że
wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego z ewentualnym wezwaniem do ustosunkowania się do wątpliwości w zakresie
ceny i nakazanie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w dniu 18.09.2020 r. drogą
elektroniczną.
Uzasadnienie zarzutów.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.321.688,61 zł.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta Odwołującego na kwotę 2.269.350,00 zł
oraz oferta Zakład Budowlany GRINBUD D. S. na kwotę 3.258.000,02 zł.
Pismem z dnia 25.08.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Pismem z dnia 26.08.2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. W dniu
27.08.2020 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą.
W dniu 02.09.2020r. Wykonawca D. S.
złożyła wniosek o odrzucenie oferty z powodu rażąco
niskiej ceny.
W dniu 18.09.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, unieważnił wezwanie do
złożenia wyjaśnień i poinformował o powtórzeniu czynności oceny ofert. Zamawiający nie
wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie wysokości ceny.
Poza sporem pozostaje, że Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające,
a następnie pod wpływem argumentacji konkurencyjnej firmy odrzucił ofertę. Konkurencyjny
wykonawca nie składał odwołania, a przez to Odwołujący nie mógł bronić swojej oferty przed
KIO, co ma wskazywać na faworyzowanie Grinbud.
W ocenie Odwołującego, to brak wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień i pominięcie
wyjaśnień złożonych bez wezwania stanowi naruszenie zasady równości wykonawców i
przejrzystości postępowania. Wykonawca powinien mieć możliwość odniesienia się do
argumentów Grinbud. Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
wskazując te elementy, które wzbudziły jego wątpliwości po lekturze stanowiska
konkurencyjnego wykonawcy.
Istotne, a pominięte przez Zamawiającego jest to, że w siwz ustalono wynagrodzenie
ryczałtowe, które zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem robót wskazanych w
opisie przedmiot
u zamówienia. Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne elementy oferty
i/lub wyjaśnień wzbudziły jego wątpliwości po 27.08.2020r. Zamawiający nie zakwestionował
poprawności sporządzenia kosztorysu (zaniżenia pozycji).
Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25.08.2020r. miało charakter formalny, w tym
znaczeniu, że choć istniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień, to cena oferty nie budziła
wątpliwości w zakresie jej realności. Podane w wyjaśnieniach okoliczności (np. dotyczące
ilości wycenionych jednostek) pozwalały ocenić ich wpływ na wysokość ceny – nie było
konieczne podawanie jaki skutek finansowy wywołują.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wskazał, iż wyjaśnienia i dowody złożone na
okoliczność wykazania realności ceny, nie pozwalały uznać, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia były ogólnikowe i lakoniczne. Pierwsza
ocena wyjaśnień była zbyt pobieżna, co Zamawiający skorygował i unieważnił czynność
polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia dokumentów, dokonanej pismem z dnia
27.08.2020r.
Zamawiający dokonał ponownej gruntownej oceny wyjaśnień, dochodząc do samodzielnych
wniosków, których zbieżność z argumentami Przystępującego nie oznacza, iż są wadliwe.
Chociaż w odwołaniu nie ma zarzutu zaniechania wezwania do kolejnych wyjaśnień,
Zamawiający w odniesieniu do tego argumentu podniósł, iż dla takiego wezwania konieczne
było złożenie szczegółowych i konkretnych wyjaśnień, z których mogłaby wyniknąć potrzeba
doprecyzowania informacji. Zamawiający nie mógł wezwać do uszczegółowienia
ogólnikowych twierdzeń. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, iż wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 25.08.2020r. nie wskazywało, jakie elementy oferty
wzbudziły wątpliwości. Zamawiający wskazał na konkretne elementy, wyszczególnione w
kosztorysie. Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za zbyt ogólnikowe, nie potwierdzające,
że cena nie jest rażąco niska. W takim stanie, ponowne wezwanie Odwołującego do
wyjaśnień było niedopuszczalne. W świetle nierzetelnych i ogólnikowych wyjaśnień
stanowiłoby przywrócenie terminu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający uznał wyjaśnienia za
niewystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Ustawy. Odwołujący nie udowodnił, że cena pokryje
wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni osiągnięcie zysku, na co nie ma wpływu
okoliczność, iż cena ma charakter ryczałtowy. Chociaż Odwołujący nie odniósł się do
argumentów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający podtrzymał w
całości argumentację przytoczoną w tym stanowisku.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca - D. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany GRINBUD D. S..
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniem objęto czynności
wpływające bezpośrednio na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, złożone odwołanie
prowadzić może do uchylenia negatywnych skutków decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
jego oferty.
W świetle powyższego Izba uznała, iż Odwołujący ma interes w tym, aby
kwestionować prawidłowość czynności oceny oferty własnej. W tym stanie rzeczy spełnione
zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w tym treść siwz oraz ofertę
Odwołującego, Izba ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 3.321.688,61 zł.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty z cenami na poziomie: 2.269.350,00 zł - oferta
Odwołującego oraz 3.258.000,02 zł. - oferta Zakład Budowlany GRINBUD D. S.. Zgodnie z
rozdziałem XIII pkt 7 cena oferty stanowi cenę ryczałtową, powinna być wyrażona w złotych
polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz obejmuje wszystkie
koszty związane z realizacją robót, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a także oddziaływania innych
czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty bez których realizacja zamówienia
byłaby niemożliwa.
Do oferty Odwołującego załączone zostały formularze, w tym wypełniony formularz oferty z
podaną ceną netto, kwotą podatku VAT oraz ceną brutto oraz oświadczeniem o
samodzielnym wykonaniu zamówienia, a także kosztorys ofertowy.
Pismem z dnia 25.08.2020r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia w trybie art.
90 ust. 1 i 1 a Ustawy
do złożenia wyjaśnień, wskazując pozycje kosztorysowe, które budzą
wątpliwości:
prace
rozbiórkowe,
demontażowe,
transportowe;
wykonanie
ław
fundamentowych
(…); montaż wodomierza (…), montaż okien aluminiowych; wykonanie
nawierzchni dróg (…); wykonanie nasadzeń. Zamawiający wezwał do przedstawienia
szc
zegółowej kalkulacji ceny ofertowej, uwzględniającej powyższe aspekty wraz z
dowodami.
W wyjaśnieniach z 26.08.2020r. Odwołujący w sposób ogólny odniósł się do sytuacji
faktycznej przedsiębiorstwa (park maszynowy, środki transportu, doświadczenie, koszty
utylizacji, organizacja przedsiębiorstwa, rabaty) oraz załączył w odniesieniu do wskazanych
w wezwaniu
zakresów prac kosztorysowych oferty firm zewnętrznych, tj.:
-
wykonanie ław fundamentowych (…) oferta S. W., która prezentuje pełny opis prac z
kosztorysu ofertowego wycenionych w kwocie netto 161 500 (brutto 198 645);
-
montaż wodomierza (…) - oferta EuroInstal M. K. zawierającą wycenę wszystkich pozycji
kosztorysowych łącznie na kwotę netto 44.500,00 zł (brutto 54.735,00 zł);
-
montaż okien aluminiowych – oferta Bartel Z. A. prezentującą wycenę prac w kwocie
39.900,00 zł netto (49 077 zł brutto);
-
wykonanie nawierzchni dróg wyceny tej pozycji dotyczy pierwsze zestawienie w tabeli na
kwotę 174 249, 29 zł brutto prezentujące wycenę firmy Inodruk (niepodpisana). Odwołujący
w dodatkowych wyjaśnieniach złożonych w dniu 09.09.2020r. bez wezwania Zamawiającego
została uzupełniona o podpisy;
-
wykonanie nasadzeń wyliczone zostało samodzielnie przez Odwołującego i dodatkowo
Wykonawca przedłożył ofertę firmy PHU Farmer J. K. prezentującej koszt na poziomie
podobnym, jak przyjął to w swojej ofercie Odwołujący (46.355,30 zł netto).
- k
oszty prac rozbiórkowych (…) Odwołujący szacował samodzielnie, a w wyjaśnieniach
przedstawił umowę z firmą TransRol, która zobowiązała się odebrać bezkosztowo
pozostałości z wyburzeń, co zostało przedstawione Zamawiającemu w dodatkowych
wyjaśnieniach z dnia 09.09.2020r.
W dniu 02.09.2020 r. Wykonawca ZO Grinbud D. S.
wniósł o odrzucenie oferty
Odwołującego się, jako zawierającej rażąco niską cenę. W piśmie wskazano na brak
szczegółowej kalkulacji oraz niedostateczność wyjaśnień w elementach wymaganych przez
Zamawiającego. Ponadto, Wykonawca zwrócił uwagę na fakt przyznania w treści wyjaśnień
zaniżenia ceny wynikając z przegrania przetargów i braku zleceń. Dodatkowo, Wykonawca
wskazał na brak wyceny pozycji nr 14 (str. 89), którą sam wycenił w kwocie 95 000 zł. netto.
W piśmie z dnia 09.09.2020r. (złożone do Zamawiającego w dniu 11.09.2020r.) Odwołujący
złożył dodatkowe wyjaśnienia odnosząc się do argumentów prezentowanych w piśmie
konkurenta z dnia 02.09.2020r.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp
uwzględnił argumenty podniesione przez konkurencyjny podmiot w zakresie
rzeczowym zakresu prac.
Prace rozbiórkowe i nawierzchniowe – wyjaśnienia ocenił jako niedostateczne dla ustalenia
sposobu wyliczenia ceny. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób posiadanie maszyn
wpłynęło na kalkulację. Podobnie wykonawca nie wykazał jakie zakresy roboczogodzin
zostały zminimalizowane oraz w jakim stopniu miało to przełożenie na cenę oferty. Bardzo
dobra organizacja przedsiębiorstwa, na którą wskazuje bez przykładów redukcji kosztów
stałych lub zmiennych, nie została przedstawiona w odniesieniu do wysokości ceny.
Odnośnie niższych kosztów utylizacji, wykonawca nie wskazał, o jakie elementy z rozbiórki
chodzi, jaka jest ich ilość, jak planuje je ponownie użyć oraz jakie korzyści z tego tytułu i w
jakiej wysokości uzyska. Ponadto Konsorcjum nie udowodniło okoliczności wskazanej, tj. iż
nie ponosi kosztów dostarczenia odpadów na składowisko Transrol W. P. Udział
wykwalifikowanej kadry został zbyt ogólnie opisany, jako mający ograniczać liczbę
pracowników. Nie wiadomo jakie oszczędności przynosi kadra, a jaki mechanizacja i jakie
ma to przełożenie na skalkulowanie ceny. Jako gołosłowne Zamawiający uznał wyjaśnienia
w zakresie rabatów, które nie zostały wykazane, jak również ich wpływ na wysokość ceny.
Nasadzenia
– wyjaśnienia były wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony wykonawca
miał opierać się na wycenie firmy, która zajmuje się terenami zielonymi, a następnie
wskazywał, iż sam te prace wykona z wykorzystaniem posiadanych maszyn, które mają
obniżyć koszty z wyceny firmy trzeciej. Konsorcjum nie przedstawiło dowodu, iż takie
maszyny posiada, jak również kosztów ich pracy oraz wpływu na sposób kalkulacji ceny
oferty.
Ławy fundamentowe – załączone karty podmiotów trzecich (Inodrog sp. z o.o., Frajda s.c. G.
F., A. G.
, Dr Sil Polska), nie stanowiły oferty i nie mają wartości dowodowej w zakresie
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Oferty Podwykonawców – podobieństwo ofert skłoniło Zamawiającego do wniosku, iż zostały
przeklejone (nieusunięte wiersze z tabel kosztorysowych sporządzonych przez Konsorcjum).
Dodatkowo, Pan J. K.
ma zawieszoną działalność gospodarczą, co czyni wątpliwym
możliwość realizacji prac przez ten podmiot, a tym samym dokonana wycena również
obarczona jest ryzykiem błędu. Oferta nr OFE 2449/20 Buglo nie została skierowana do
Odwołującego i nie mogła stanowić podstawy do wyceny. Nie ma żadnej wartości dla oceny
oferty, jak również nie została podpisana. Powyższe okoliczności budzą wątpliwości co do
rzetelności przedłożonych ofert i co więcej budzą podejrzenie, że oferty podmiotów nie były
podstawą sporządzenia kosztorysu, lecz to oferta Konsorcjum była podstawą do
późniejszego sporządzenia ofert tych podmiotów.
Samodzielna realizacja zamówienia. Oferty podwykonawców nie mogą stanowić podstawy
do uzasadnienia kalkulacji wykonawcy, który w ofercie oświadczył, iż nie będzie korzystał z
podwykonawc
ów.
Przyznanie zaniżenia wyceny. Konsorcjum wskazując na sytuację rynkową (utratę zamówień
o które się ubiegał, mniejszą ilość zleceń) miałoby potwierdzić fakt zaniżenia ceny, celem
uzyskania tego zamówienia.
Po złożeniu wniosku przez kontrkandydata o wgląd do akt, Konsorcjum z własnej inicjatywy
złożyło dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny, których Zamawiający z uwagi na zasadę
równego traktowania wykonawców, nie wziął pod uwagę. Potrzeba ponownego wezwania do
wyjaśnień musiałaby wynikać z obiektywnych okoliczności, przy czym istotne jest, aby
wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu.
Ponowne wezwanie nie będzie uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne,
lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie postawione w wezwaniu pytania.
Dopiero z treści pisma z dnia 11.09.2020r. wynika jakakolwiek próba uzasadnienia, w jaki
sposób posiadanie własnego parku maszynowego redukuje koszty. Nadal jednak nie
wiadomo, o jakim poziomie redukcji jest mowa i nie ma na to żadnych wyliczeń czy
dowodów. Podobnie dotyczy to związku pomiędzy mechanizacją prac a posiadaniem
doświadczonej i wykwalifikowanej kadry. Części ze złożonych dowodów stanowi
uzupełnienie wcześniejszych (braki podpisów), a część jest nowych, co potwierdza, iż
wy
konawca mógł złożyć dokumenty przy pierwszych wyjaśnieniach.
Zamawiający przedstawił w ramach uzasadnienia prawnego wytyczne z orzecznictwa
dotyczące stosowania przepisów ustawy w zakresie wyjaśnienia wysokości ceny.
Zamawiający pominął dodatkowe wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 11.09.2020r. złożone bez
wezwania, uznając, iż w tych okolicznościach ich przyjęcie stanowiłoby o naruszeniu zasady
równego traktowania wykonawców. Wezwanie do ponownych wyjaśnień musiałoby wynikać
z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień
złożonych na pierwsze wezwanie. Istotnym jest, aby wyjaśnienia złożone na wezwanie były
rzetelne. Przy wyjaśnieniach niekompletnych, niezawierających odpowiedzi na wszystkie
pytania, ponowne wezwanie nie jest
dopuszczalne w świetle zasady równego traktowania
wykonawców.
Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego Izba uznała, iż odwołanie
zasługiwało na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie sporną stała się ocena wyjaśnień Konsorcjum złożonych w trybie art. 90
ust. 1 Ustawy, które Zamawiający uznał za ogólnikowe, nie pozwalające na uznanie, iż cena
nie jest rażąco niska. Zamawiający zasadniczo podtrzymał ocenę wyjaśnień zawartą w
uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego akcentując w szczególności fakt, iż
oferty podmiotów trzecich nie były wiarygodne z uwagi na brak identyfikacji z przedmiotowym
zamówieniem, brak podpisu, jak również niezgłoszenie udziału podwykonawców w ofercie.
Tym samym wyjaśnienia prezentowane jako pismo przewodnie, zawierające ogólne
informacje na temat sytuacji gospodarczej przedsiębiorcy, nie pozwalało, w ocenie
Zamawiającego przyjąć, iż Wykonawca skutecznie obalił domniemanie zaoferowania rażąco
niskiej ceny. Dodatkowo na rozprawie Zamawiający wskazał, iż oferta Odwołującego budziła
jego obawy dotyczące braku uwzględnienia buforu finansowego w cenie ryczałtowej na
nieprzewidziane wydatki, jak również obawiał się sytuacji, w której będzie musiał finansować
zamówienia dodatkowe z budżetu własnego gminy. Odwołujący natomiast akcentował fakt
załączenia do wyjaśnień ofert podmiotów trzecich, które obejmowały rzeczowy zakres prac
wskazany w wezwaniu do wyjaśnień, które miały uwiarygodniać kalkulację własną
Wykonawcy uwzględniającą zysk, podtrzymując przy tym twierdzenie, iż nie zamierza
korzystać z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia.
Odnosząc się do przedmiotu sporu Izba uznała, iż dla oceny wyjaśnień znaczenie miało nie
tylko pismo przewodnie zawierające ogólne informacje o przedsiębiorcy i jego zasobach
(doświadczeniu, maszynach, kadrze pracownikach), ale przede wszystkim stanowiące
załącznik do wyjaśnień dowody w postaci ofert pozyskanych z rynku w zakresie rzeczowo
zgodnym z pracami wskazanymi przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 25.08.2020r.
Załączone dowody były kierowane do współkonsorcjanta, a tym samym Zamawiający nie
miał podstaw do stwierdzenia, iż nie miały wartości dowodowej. Nie były to oferty
podwykonawców, gdyż Odwołujący zamierza realizować zamówienie samodzielnie, zgodnie
z oświadczeniem złożonym w formularzu ofertowym, stąd nie było konieczne, aby zawierały
oznaczeniem przedmiotowego zamówienia. Stanowiły jednak informację o możliwych do
uzyskania cenach podmiotów świadczących rodzajowe tożsame usługi z zakresem
przedmiotu zamówienia. Zamawiający w zasadzie pominął przedstawione dowody, które
Wykonawca przedłożył celem potwierdzenia realności wyceny prezentowanej w ofercie, a
nie jako dowód nawiązania współpracy na potrzeby realizacji tego zamówienia. W ocenie
Izby nie było podstaw do odmowy uwzględnienia kalkulacji dotyczących wskazanych w
wezwaniu do wyjaśnień prac, do których Zamawiający faktycznie się nie odniósł wskazując
na przeszkody formalne (brak podpisów, wskazania na powiązanie z przedmiotowym
zamówieniem, czy też brak udziału podmiotów w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawców).
Tymczasem,
zgodność
rzeczowa
przedstawionych
kalkulacji
kosztorysowych z zakresem zamówienia pozwalała ocenić, czy cena ofertowa uwzględnia
całość prac, w tym rzeczowe nakłady. Odwołujący w sposób rzeczowy odniósł się w
wyjaśnieniach do kalkulacji, która w ofercie miała charakter ryczałtowy. Wykonawca w
wyjaśnieniach odnosił się do elementów, które budziły wątpliwości Zamawiającego,
przedstawiając w tym zakresie pozyskane z rynku oferty, które uwiarygodniały kalkulację
własną Wykonawcy przedstawioną w kosztorysie. Ewentualne błędy wykonawcy, jeżeli nie
dyskwalifik
owały oferty jako niezgodnej z siwz (takiej podstawy Zamawiający się nie
dopatrzył) oznaczałyby, że w ramach ustalonego wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany
będzie wykonać zamówienie w zakresie zgodnym z opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie kwestionował zakresu rzeczowego kalkulacji, stąd nie było podstaw do
badania oferty pod kątem zgodności z siwz.
Nie można tracić z pola widzenia, iż faktyczną podstawę odrzucenia oferty stanowiło
przyjęcie, iż wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy. Zamawiający nie zakwestionował
żadnej z wycen pod względem przyjętych stawek, kwestionując co do zasady możliwość
przyjęcia tych kalkulacji brakiem wskazania w ofercie udziału podwykonawców. W ocenie
składu orzekającego brak takiej deklaracji w ofercie nie stanowił przeszkody do oceny na
podstawie złożonych ofert, czy zaoferowana cena jest realna – rynkowa. Zamawiający nie
przedstawił przekonujących argumentów, które prowadziłyby do podważenia wiarygodności
przedstawionych kalkulacji. Jego podejrzenia co do sposobu przygotowania ofert
(dopasowania do ceny zaoferowanej) nie zostały w żaden sposób wykazane. Ponownie
należy zauważyć, iż Zamawiający nie zakwestionował realności przedstawionych kalkulacji,
w tym stawek prezentowanych w kosztorysie ofertowym
a tym samym Izba uznała, iż
wycena nie budziła wątpliwości. Wprawdzie w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający
zidentyfikował część prac, która budziła jego podejrzenia, to bez odniesienia się w wezwaniu
do przyczyn tych podejrzeń, Wykonawca mógł mieć problem z identyfikacją rzeczywistych
powodów obaw Zamawiającego. Miało to dalsze konsekwencje, gdyż Wykonawca próbował
wykazać rzetelność kalkulacji ofertami zewnętrznych podmiotów, z którymi współpracuje
przy okazji różnych zamówień. Jedyną okolicznością faktyczną wskazaną w wezwaniu było
wyliczenie poziomu różnicy ceny do wartości oszacowanej przez Zamawiającego, tj. niższej
o 30%, co w zestawieniu z wyliczonymi pracami pozwa
la uznać, iż ceny kosztorysowe
pozycji rzeczowych budziły wątpliwości. Można zatem przyjąć, iż wątpliwość wynikała z
samego zestawienia kwot z szacunkami Zamawiającego.
Faktycznie w
ątpliwości Zamawiającego, które decydowały o uznaniu wyjaśnień za
niedostateczne
miały inny wymiar i nie były podyktowane analizą cen, ale okolicznościami
dotyczącymi obecnej sytuacji Wykonawcy wynikającej z utraty kilku zamówień oraz obaw
Zamawiającego związanych z możliwością pokrycia kosztów zamówień dodatkowych z
środków własnych gminy. Żadna z tych podstaw nie mogła prowadzić do stwierdzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny. To, że Wykonawca wskazał na pilną potrzebę uzyskania
tego zamówienia nie oznacza, iż przyznał się do zaniżenia ceny poniżej kosztów związanych
z realizac
ją prac, a tym samym nie mogło to pozbawiać wiarygodności wyceny innych
podmiotów. Co najwyżej okoliczność ta wskazywała na dążenie do złożenia oferty
najkorzystniejszej, jednak nadal mającej walor rynkowy. Skoro Zamawiający nie przedstawił
żadnego argumentu, który czyniłby wyliczenia błędnymi, to nie można przyjąć, aby
załączone dowody dostarczały argumentów dla stwierdzenia zaniżenia ceny do poziomu
rażąco niskiego.
Obawy, jakie wyartykułował Zamawiający na rozprawie nie mogły mieć żadnego wpływu na
ocen
ę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Kwestia zamówień dodatkowych
wykracza poza przedmiot zamówienia, a tym samym poza kalkulację ceny ofertowej.
Wykonawca nie miał obowiązku uwzględnienia kosztów zamówień dodatkowych, które nie
są objęte niniejszym zamówieniem.
Na koniec należy odnieść się do kwestii proceduralnej, tj. braku skierowania do Wykonawcy
dalszych wezwań do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny mających wpływ na jej
wysokość. W świetle złożonego w ofercie kosztorysu, jak i ofert zewnętrznych nie można
jednoznacznie stwierdzić, że wyjaśnienia miały charakter ogólnikowy. Przeciwnie
Wykonawca starał się przedstawić dowody, które uwiarygadniały jego kalkulacje. W sytuacji,
gdy do oferty załączony został kosztorys z cenami jednostkowymi, a w wezwaniu
Zamawiający nie wskazał powodów wątpliwości, poza zestawieniem ceny z szacunkiem
Zamawiającego, Wykonawca mógł nie odpowiedzieć w sposób satysfakcjonujący na obawy
Zamawiającego. Nie oznacza to, iż nie był zwolniony z obowiązku złożenia konkretnych
wyjaśnień. W przypadku jednak dalszych wątpliwości, a te w niniejszej sprawie nie były
podyktowane oceną wyjaśnień, ale pismem konkurenta, w którym ten wytknął błędy mające
dyskwalifikować ofertę z przetargu, Zamawiający powinien był umożliwić Wykonawcy
odniesienie się do nowych okoliczności wywołanych ponowną analizą wyjaśnień. W
niniejszej sprawie nie zaistniał stan, w którym Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na
wezwanie. Złożył wyjaśnienia, które Zamawiający pierwotnie przyjął jako satysfakcjonujące,
gdyż wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych. Jeżeli wystąpiły później
nowe okoliczności, których Zamawiający pierwotnie nie dostrzegł, to dla zachowania
przejrzystości decyzji podejmowanych w postępowaniu powinien umożliwić Wykonawcy
odniesienie się do poruszonych przez konkurenta kwestii formalnych. W tej sytuacji brak
wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień nie powinien stać na przeszkodzie do wzięcia pod
uwagę informacji przekazanych samodzielnie przez Odwołującego, po tym jak powziął
informację o działaniu konkurenta.
W świetle tych okoliczności Izba uwzględniła na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy odwołanie i
nakazała unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis w wysokości 10.00,00. zł oraz koszty Odwołującego poniesione
w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika ustalone na podstawie rachunku złożonego
przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego. Ponieważ Odwołujący wniósł
wpis w wyższej wysokości, tj. 15.000,00 zł, kwota 5.000,00 zł podlegała zwrotowi jako
nadpłacona ponad należną wysokość wpisu ustaloną dla zamówień na roboty budowlane o
wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
- Sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20 z dnia 2020-11-23
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
