rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2440/20
KIO 2440/20
po rozpoznaniu na rozprawie 12
października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
28
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: KOMA Olsztyn sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
w postępowaniu pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Dzierzgoń, w okresie 01 stycznia 2021 r. - 31
grudnia 2023 r. (nr
postępowania TI.271.56.20.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dzierzgoń
października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
28
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: KOMA Olsztyn sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
w postępowaniu pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Dzierzgoń, w okresie 01 stycznia 2021 r. - 31
grudnia 2023 r. (nr
postępowania TI.271.56.20.2020)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dzierzgoń
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania [tj. 1) lit. a), 3) i 4)]
uwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z ogłoszenia
o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako warunków
udziału w postępowaniu: po pierwsze – posiadania zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów komunalnych z art. 41 ust. 1 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.), po drugie
–
spełniania wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 19 lutego 2020 r.
w sprawie wymagań w zakresie ochrony
przeciwpożarowej jakie spełniać mają obiekty budowlane lub ich części oraz inne
miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania lub przetwarzania odpadów
(Dz. U. z 2020 r. poz. 296).
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 2440/20
tytułem wpisu od odwołania
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą
kosztom postępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Sygn. akt KIO 2440/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Dzierzgoń {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie z
amówienia publicznego na usługi pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Dzierzgoń,
w okresie 01 stycznia 2021 r. - 31 grudnia 2023 r. (nr
postępowania TI.271.56.20.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_180 pod poz. 434828.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28
września 2020 r. KOMA Olsztyn sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej: „Koma”
lub „Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 oraz art. 22 ust. 1a
– przez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień
do
prowadzenia określonej działalności zawodowej w sposób nieproporcjonalny
do
przedmiotu zamówienia tj. w jakim Zamawiający wymaga:
a)
posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów
komunalnych zgodnie z art 49 ust. 1 lub art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o
odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) {dalej: „ustawa o odpadach”} – 5.1m
pkt 2 ppkt 1) lit. b) SIWZ, w sytuacji gdy z
powyższego przepisu wynika, że obecnie
już nie funkcjonują przepisy dot. wydawania zezwoleń na transport odpadów,
a
wymagany jest wpis do BDO prowadzony przez marszałka województwa na
podstawie art. 49 ustawy o odpadach;
b)
posiadania „zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
komunalnych”, zgodnie z art 41 ust 1 ustawy o odpadach – 5.1. pkt 2 ppkt 1) lit. c)
SIWZ, podczas gdy w ramach realizacji zamówienia nie dochodzi do zbierania
odpadów, a jedynie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
w
rozumieniu art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) {dalej również: „ustawa
o
utrzymaniu czystości w gminach”} oraz przekazania instalacji komunalnej
Sygn. akt KIO 2440/20
do zagospodarowania.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art 22 ust. 1a
– przez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim
Zamawiający
wymaga
od
wykonawcy
spełniania
wymagań
określonych
w
rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 lutego 2020 r.
w sprawie wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej jakie mają spełniać obiekty
budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania
lub przetwarzania odpadów (Dz.U. z 2020 r. poz. 296), wydanego na podstawie art. 43
ustawy o odpadach
– 5.1. pkt 2 ppkt 3) lit c) SIWZ, podczas gdy określony przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia polega jedynie na odbiorze odpadów oraz
przekazaniu ich do zagospodarowania, wskazane rozporządzenie reguluje zaś
wymagania w zakresie ochrony przeciwpożarowej obiektów lub ich części, które zostały
przeznaczone do zbierania, magazynowania lub przetwarzania odpadów, a takie
czynności nie mieszczą się w opisie przedmiotu zamówienia.
3. Art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy
o utrzymaniu czystości
w gminach
– przez zaniechanie zobowiązania wykonawcy do wskazania w ofercie
instalacji, do których będzie przekazywał odpady odebrane od właścicieli nieruchomości,
w sytuacji gdy wskazany przepis ustawy o utrzymaniu czystości w gminach wymaga,
aby w SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawcę do wskazania instalacji w ofercie
w
przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbiegnie i zagospodarowywanie
tych odpadów.
4. Art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez sformułowani kryterium oceny ofert
„Odległość bazy magazynowej transportowej od granicy gminy Dzierzgoń” – 13.3. tabela
or
az 13.3 pkt 2) SIWZ w sposób powodujący, że: a) nie odnosi się ono do przedmiotu
zamówienia tj. nie wpływa na jakość czy funkcjonalność usług będących przedmiotem
zamówienia, a de facto sprowadza się do posiadanego przez danego wykonawcę
potencjału technicznego, czyli dotyczy właściwości wykonawcy, b) powoduje
nieuzasadnione faworyzowanie podmiotów mających siedzibę i bazę na terenie gminy
Dzierzgoń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
Wykreślenia postanowień zawartych w 5.1. pkt 2 ppkt 1) lit. b) SIWZ oraz 6.5. ppkt 1) lit.
b) SIWZ.
2.
Wykreślenie postanowień zawartych w 5.1. pkt 2 ppkt 1) lit. c) SIWZ oraz 6.5 ppkt 1) lit.
c) SIWZ.
3.
Wykreślenia postanowień zawartych w 5.1. pkt 2 ppkt 3) lit c) SIWZ oraz 6.5. ppkt 1) lit.
Sygn. akt KIO 2440/20
g) SIWZ oraz usunięcia załącznika nr 10 do SIWZ.
4. W
ykreślenia pkt 2. formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
5.
Sformułowania w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ
zobowiązania wykonawcy do wskazania instalacji, do których będzie przekazywał
odpady odebrane od właścicieli nieruchomości, a w konsekwencji zastąpienie w § 4 ust
7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ dotychczasowej następującą
treścią: Odpady zebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Dzierzgoń, Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub
unieszkodliwieniu zgodnie z wymaganiami ochrony środowiska i obowiązującym prawem
oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Pomorskiego 2022, stanowiącym
za
łącznik do Uchwały Nr 322/XXX/16 Sejmiku Województwa Pomorskiego z dnia 29
grudnia 2016 r. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania odpadów
z
uwzględnieniem powyższych regulacji do instalacji wskazanych w ofercie.
6.
Wykreślenia w SIWZ pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w 13.3. tabela
oraz 13.3. ppkt 2) SIWZ
i w ślad za tym zmianę wag poszczególnych kryteriów.
7.
Uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia, dalszych
postano
wieniach SIWZ oraz załącznikach.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z 28 wrześnie 2020 r. uwzględnił odwołanie
w zakresie zarzutów z pkt 1. lit. a, 3 i 4 listy zarzutów.
W szczególności w zakresie zarzutu z pkt 1. lit. a Zamawiający, o ile zgodził się,
że jego błędem jest posłużenie się nieobowiązującymi już przepisami w zakresie zezwolenia
na
transport odpadów, o tyle ma prawo wymagać od wykonawców stosownych uprawnień
w
tym zakresie, gdyż w myśl art. 50 ust. 1 pkt. 5) lit. b) ustawy z 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) wykonawc
y realizujący transport odpadów
są zobowiązani posiadać wpis do rejestru prowadzonego na podstawie art. 49 tejże ustawy.
Ponieważ zamówienie objęte prowadzonym postępowaniem zawiera w sobie m.in.
wykonywanie transportu
odpadów Zamawiający wymaga od wykonawców posiadania
stosownych uprawnień w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe Zamawiający zobowiązał się do wprowadzenia
odpowiednich zmian w treści SIWZ, w tym nadania następującego brzmienia:
- [5.1. pkt 2. ppkt 1) lit. b)] Posiadanie wpisu do rejestru prowadzonego, na podstawie art. 49
ustawy z 14 grudnia 2012r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020r. poz. 797 ze zm.), w zakresie
transportu odpad
ów komunalnych.
- [6.5. ppkt 1) lit. b)] Kopia wpisu do rejestru prowadzonego, na podstawie art. 49 ustawy z
14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020r. poz. 797 ze zm.), w zakresie transportu
Sygn. akt KIO 2440/20
odpadów komunalnych.
W zakresie pozosta
łych zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,
następująco uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1. lit. b i pkt 2.
listy zarzutów}
Z
amawiający zwrócił uwagę, że w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach pojęcie
„zbierania odpadów” jest zdefiniowane jako gromadzenie odpadów przed ich transportem
do
miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany
charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b.
Jednocześnie zgodnie z brzmieniem art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu
czystości w gminach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
jest obowiązany do (...) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy
magazynowo-transportowej
. Szczegółowe wymagania, o których mowa w cytowanym
przepisie, zostały określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od
właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013r. poz. 122). Liczne przepisy tego rozporządzenia
(§ 2 ust. 2 pkt 3, § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c, § 3 pkt 3, § 4 pkt 2) wskazują jednoznacznie,
że na terenie bazy magazynowo-transportowej jest przewidywane gromadzenie oraz
tymczasowe magazynowanie odpadów.
Zgodnie zatem z przytoczo
ną powyżej definicją na terenie bazy magazynowo-
transportowej będzie się odbywać zbieranie odpadów, a tym samym w myśl art. 41 ust. 1
ustawy o odpadach wykonawcy
realizujący zbieranie odpadów są zobowiązani do uzyskania
zezwolenia.
Wobec faktu, że zamówienie objęte prowadzonym postępowaniem zawiera
w sobie m.in.
wykonywanie usługi z wykorzystaniem bazy magazynowo-transportowej,
w
której będzie się odbywać zbieranie odpadów, Zamawiający ma prawo wymagać
wykazania posiadania takiego zezwolenia.
Zamawiający powołał się również na piśmiennictwo, w którym również wskazuje się
na przyjęcie w ustawie o odpadach zasady, że działalność polegająca na zbieraniu odpadów
– co zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 obejmuje gromadzenie odpadów przed ich transportem
do
miejsca przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany
charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów, tymczasowe
magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów – wymaga uzyskania
zez
wolenia będącego decyzją administracyjną wydawaną przez właściwy organ: marszałka
w
ojewództwa, starostę lub RDOŚ [Danecka Daria, Radecki Wojciech, Ustawa o odpadach.
Komentarz, wyd. V, Opublikowano: WKP 2020).
N
atomiast zgodnie z treścią § 1 rozporządzenie MSWiA wskazane w treści warunku
Sygn. akt KIO 2440/20
określa wymagania w zakresie ochrony przeciwpożarowej, jakie mają spełniać obiekty
budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania
lub przetwa
rzania odpadów.
Wobec faktu, że baza magazynowo-transportowa jest obiektem budowlanym,
w
którym będzie się odbywać zbieranie i magazynowanie odpadów, obiekt ten musi spełniać
wymag
ania określone w przedmiotowym rozporządzeniu MSWiA.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia w tej
sprawie.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario
, że nie dochodzi do umorzenia
postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak
wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu
rozpoznaniu.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1.
sentencji.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, Izba skierowała sprawę w zakresie zarzutów nieuwzględnionych
w
odpowiedzi na odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowisko.
Przy czym w odniesieniu do zarzutu z pkt 1. lit. a listy zarzutów na rozprawie okazało
się, że sposób jego uwzględnienia jest dla Odwołującego satysfakcjonujący, a więc kwestia
objęta tym zarzutem przestała być sporna.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
Sygn. akt KIO 2440/20
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które
negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie była sporna.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Na rozprawie niesporna okazała się okoliczność, że z opisu przedmiotu zamówienia
nie wynika konieczność, aby wykonawca tego zamówienia zobowiązany był, choćby
tymczasowo, magazynować odpady na terenie swojej bazy magazynowo-transportowej.
Zamawiający powoływał się jedynie na to, że przed zapoznaniem się z ofertą
Odwołującego nie mógł wiedzieć, w jaki sposób zamierza on wykonywać odbieranie
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
z
terenu gminy Dzierzgoń, co jest okolicznością bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pzp u
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile
zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu
do potwierdzenia zainteresowania.
Art. 22 w ust. 2a precyzuje, że warunki udziału
w
postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej; 3) zdoln
ości technicznej lub zawodowej. Przy czym według art. 22 ust. 1a pzp
zamawi
ający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W
odróżnieniu od przesłanek wykluczenia treść warunków udziału w postępowaniu
określa zamawiający, jednak nie na zasadzie swobodnego uznania, gdyż każdy warunek
ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu oraz konkurencję. Ponieważ prowadzenie
zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców zaliczają się do
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (patrz art. 7 ust. 1
pzp), takie ograniczenie jest dopuszczalne
wyłącznie w przypadku, gdy jest to uzasadnione
koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Innymi
słowy dla pogodzenia tych naczelnych zasad zamówień publicznych oraz interesów
zamawiaj
ących, dopuszczalna jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania danego
Sygn. akt KIO 2440/20
zamówienia, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, co jest emanacją zasady proporcjonalności, kolejnej naczelnej zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (również wyrażonej w art.
7 ust. 1 pzp). Proporcjonalność określenia warunków udziału do przedmiotu zamówienia
oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć
do w
ymagań minimalnych, a zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia, a ich opis powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia, stopnia jego
złożoności i rozmiaru, zakresu wymaganych uprawnień czy umiejętności specjalnych.
Ustalenie obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w bazie
magazynowo-transporto
wej przez podmiot obierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest kwestią wtórną w stosunku do ustalenia, czy taki podmiot jest obowiązany
prowadzić zbieranie odbieranych odpadów komunalnych w tej bazie. Przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości podlega obowiązkowi uzyskania
wpisu do rejestru działalności regulowanej w gminie, na terenie której zamierza prowadzić
działalność w tym zakresie, co wynika wprost z przepisów ustawy z 13 września 1996 r.
o utrzymaniu cz
ystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.1439) {dalej: „uucpg”}.
Odbieranie odpadów komunalnych jest pojęciem niezdefiniowanym, ale w kontekście
całości przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy stwierdzić,
że działalność ta obejmuje zabieranie, wywożenie odpadów komunalnych z terenów
nieruchomości na podstawie umowy z gminą lub z właścicielem nieruchomości. Akcyjne
bądź jednorazowe zabranie selektywnie zebranych odpadów komunalnych (np. zabranie
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego czy złomu metali) na zlecenie wytwórcy
tych odpadów lub zbierającego takie odpady nie jest traktowane jako odbieranie odpadów
komunalnych, tylko jako ich transport.
Wymagania dotyczące odbierania odpadów komunalnych, jakie musi spełniać
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, określa art. 9d uucpg.
Podmiot ten jest m.in. obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania
i
wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Szczegółowe wymagania dotyczące
odbi
erania odpadów komunalnych określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowych wymagań zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122). Rozporządzenie określa
wymagania dotycz
ące bazy magazynowo-transportowej, wśród których został wymieniony
wymóg, aby baza ta była wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych
odpadów z grupy odpadów komunalnych. Z kolei z § 3 pkt 3 wymienionego rozporządzenia
wynika obowiązek zapewnienia, w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego
Sygn. akt KIO 2440/20
stanu technicznego, aby na terenie bazy magazynowo-
transportowej znajdowały się
urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem
do miejsc przetwarzania.
Z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie wynika ani
obowiązek samodzielnego zbierania odbieranych odpadów komunalnych przez podmiot
odbierający te odpady, ani w ogóle obowiązek prowadzenia zbierania odebranych odpadów
komunalnych przed ich przekazaniem do przetwarzania. W stosunku do niektórych odpadów
obowiązuje wręcz zakaz ich zbierania poza miejscem wytwarzania i stacją przeładunkową
[art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797
ze zm.)]
. Selektywnie zebrane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości
podmiot odbierający jest obowiązany przekazywać bezpośrednio lub za pośrednictwem
innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów.
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne powinny być przekazywane bezpośrednio
do instalacji komunalnej, dopuszcza się również ich przekazywanie za pośrednictwem stacji
przeładunkowej (art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 2 uucpg). Stacja przeładunkowa może być
prowadzona zarówno przez samego odbierającego odpady komunalne jak i przez
prowadzącego instalację komunalną i niewątpliwie jest to miejsce zbierania odpadów
komunalnych, na prowadzenie którego jest wymagane uzyskanie zezwolenia na zbieranie
odpadów. Możliwe jest przekazywanie odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych do termicznego przekształcania, jeżeli gmina, z której są odbierane te odpady,
prowadzi selektywne zbierani
e odpadów zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art.
4a uucpg. Obowiązek prowadzenia zbierania przez odbierającego odpady komunalne
musiałby być wyrażony w ustawie wprost, nie można bowiem domniemywać istnienia takiego
obowiązku.
Odebrane odpady komunalne podmiot
odbierający jest obowiązany przekazać
do
posiadacza odpadów mającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów
lub
do własnego miejsca prowadzenia działalności w zakresie zbierania lub przetwarzania
odpadów (i wówczas podmiot odbierający musi mieć zezwolenie na prowadzenie tej
działalności). Jeżeli odbierający odpady komunalne ma tak zorganizowany proces odbierania
odpadów komunalnych, że nie wymaga on od niego magazynowania tych odpadów,
bo
bezpośrednio przekazuje te odpady do instalacji, w której zostaną przetworzone, albo
przekazuje te odpady do innego podmiotu, który działając na podstawie stosownego
zezwolenia zbiera te odpady przed transportem do instalacji do przetwarzania odpadów,
uzyskiwanie zezwolenia na zbieranie odpadów przez podmiot odbierający jest zupełnie
zbędne i nieracjonalne, a nawet niemożliwe do spełnienia. Przyjęcie interpretacji, że podmiot
odbierający odpady komunalne jest obowiązany do uzyskania zezwolenia na zbieranie
Sygn. akt KIO 2440/20
selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bez względu na to, czy zamierza
w
rzeczywistości te odpady zbierać, pozostawałoby w sprzeczności z przepisami
dotyczącymi uzyskiwania zezwoleń na zbieranie odpadów.
Zgodnie z art. 41 ust 1
ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga
uzyskania zezwolenia. W pr
zypadku, gdy podmiot nie zamierza faktycznie zbierać odpadów,
udzielenie mu zezwolenia na zbieranie odpadów jest bezprzedmiotowe. Tak również przyjął
WSA w Poznaniu w wyroku z 10 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Po 22/16:
Podnieść należy,
iż niedopuszczalne były składane w toku postępowania administracyjnego wnioski strony
skarżącej o wydanie przez organy decyzji o zezwoleniu na zbieranie odpadów
z
zastrzeżeniem, iż wnioskodawca nie będzie magazynował odpadów. (...) Znamiennym jest
w niniejszej sprawie, iż strona skarżąca wprost domagała się od organów działania
stanowiącego obejście prawa wskazując z jednej strony na wynikającą wprost z przepisów
konieczność wskazania we wniosku miejsca zbierania i magazynowania odpadów,
jednocześnie przyznając, iż wskazanie to ma charakter pozorny, mający na celu jedynie
formalne spełnienie wymogów ustawowych i oczekując, iż organy pozorność tą nie tylko
zaakceptują, lecz wręcz usankcjonują poprzez sprzeczne z wymogami ustawowymi
skonstruowanie rozstrzygnięcia decyzji i wskazanie, w niej, iż odpady nie będą zbierane
i
magazynowane na działce, której wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów dotyczył.
Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 48 ustawy o odpadach niepodjęcie
działalności, zaprzestanie działalności lub przerwa w działalności objętej zezwoleniem przez
2 lata skutkują wygaśnięciem zezwolenia na zbieranie odpadów. Chcąc tego uniknąć
podmiot odbierający odpady komunalne musiałby przed upływem 2 lat podejmować
aktywność w zakresie zbierania odpadów, nawet krótkotrwałą, pomimo braku faktycznej
potrzeby prowadzenia przez niego takiej działalności. W przeciwnym razie udzielone mu
zezwolenie na zbieranie odpadów wygasa.
Na podstawie przytoczonych przepisów należy stwierdzić, że prowadzenie
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie
wiąże się z obowiązkiem zbierania tych odpadów, w tym obligatoryjnego zbierania tych
odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej, a tym samym nie wiąże się
z
koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Posiadanie takiej decyzji nie
jest zatem warunkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej ani nie decyduje
o możliwości prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych.
Ponadto za przyjęciem powyższej interpretacji przemawia także zasada swobody
podejmowania działalności gospodarczej, która została wyrażona wprost w art. 2 ustawy
z dnia 6 marca 2018 r.
– Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.).
Zgodnie z tym przepisem podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności
Sygn. akt KIO 2440/20
gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. W myśl tej zasady to do
przedsiębiorcy powinna należeć decyzja co do zakresu podejmowanej działalności
gospodarczej, co odnosić również należy do wyboru zakresu działalności dotyczącej
gospodarki odpadami. Zatem to do przedsiębiorcy należy decyzja, czy chce prowadzić
działalność tylko w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
czy również działalność w zakresie zbierania tych odpadów.
Tym samym Izba uznała za własne stanowisko wyrażone przez Ministra Klimatu
objaśnieniu prawnym z 23 lipca 2020 r. (sygn. DGO.VI.021.26.2020.MD) wydanym na
wniosek Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców na podstawie art. 33 ust. 1 Prawa
przedsiębiorców.
W ustalonych powyżej okolicznościach nie ma wątpliwości, że zarówno warunek
dotyczący posiadania uprawnień w zakresie zbierania odpadów, jak i specyficzny warunek
zakwalifikowany przez Zamawiającego do zdolności technicznej, który dotyczy spełniania
p
rzez bazę magazynowo-transportową, określonych przepisami przywołanego w treści tego
warunku rozporządzenia, wymagań przeciwpożarowych w związku ze zbieraniem odpadów
na jej terenie, należy uznać za oczywiście nieproporcjonalne do przedmiotu tego zamówienia
w sytuacji, w której możliwe jest jego należyte wykonanie bez tymczasowego
magazynowania odpadów na terenie tej bazy. Co więcej, postawienie takiego warunku
w
oczywisty sposób jest przejawem nierównego traktowania małych i średnich
przedsiębiorców, którym utrudnia, o ile nie uniemożliwia, konkurowanie z większymi
lub
lokalnymi przedsiębiorcami, którzy takie oczekiwania Zamawiającego spełniają.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1b pkt 1 i 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 a i art. 7 ust. 1 ustawy pzp może mieć istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego
– działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z
§ 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis oraz
uzasad
nione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów odwołania [tj. 1) lit. a), 3) i 4)]
uwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie z ogłoszenia
o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako warunków
udziału w postępowaniu: po pierwsze – posiadania zezwolenia na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów komunalnych z art. 41 ust. 1 ustawy z
dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.), po drugie
–
spełniania wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych
i Administracji z dnia 19 lutego 2020 r.
w sprawie wymagań w zakresie ochrony
przeciwpożarowej jakie spełniać mają obiekty budowlane lub ich części oraz inne
miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania lub przetwarzania odpadów
(Dz. U. z 2020 r. poz. 296).
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Sygn. akt KIO 2440/20
tytułem wpisu od odwołania
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą
kosztom postępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz jego uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Sygn. akt KIO 2440/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Dzierzgoń {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „p.z.p.”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie z
amówienia publicznego na usługi pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Dzierzgoń,
w okresie 01 stycznia 2021 r. - 31 grudnia 2023 r. (nr
postępowania TI.271.56.20.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_180 pod poz. 434828.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28
września 2020 r. KOMA Olsztyn sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej: „Koma”
lub „Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 oraz art. 22 ust. 1a
– przez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień
do
prowadzenia określonej działalności zawodowej w sposób nieproporcjonalny
do
przedmiotu zamówienia tj. w jakim Zamawiający wymaga:
a)
posiadania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów
komunalnych zgodnie z art 49 ust. 1 lub art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o
odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) {dalej: „ustawa o odpadach”} – 5.1m
pkt 2 ppkt 1) lit. b) SIWZ, w sytuacji gdy z
powyższego przepisu wynika, że obecnie
już nie funkcjonują przepisy dot. wydawania zezwoleń na transport odpadów,
a
wymagany jest wpis do BDO prowadzony przez marszałka województwa na
podstawie art. 49 ustawy o odpadach;
b)
posiadania „zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów
komunalnych”, zgodnie z art 41 ust 1 ustawy o odpadach – 5.1. pkt 2 ppkt 1) lit. c)
SIWZ, podczas gdy w ramach realizacji zamówienia nie dochodzi do zbierania
odpadów, a jedynie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
w
rozumieniu art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) {dalej również: „ustawa
o
utrzymaniu czystości w gminach”} oraz przekazania instalacji komunalnej
Sygn. akt KIO 2440/20
do zagospodarowania.
2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art 22 ust. 1a
– przez sformułowanie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim
Zamawiający
wymaga
od
wykonawcy
spełniania
wymagań
określonych
w
rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 19 lutego 2020 r.
w sprawie wymagań w zakresie ochrony przeciwpożarowej jakie mają spełniać obiekty
budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania
lub przetwarzania odpadów (Dz.U. z 2020 r. poz. 296), wydanego na podstawie art. 43
ustawy o odpadach
– 5.1. pkt 2 ppkt 3) lit c) SIWZ, podczas gdy określony przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia polega jedynie na odbiorze odpadów oraz
przekazaniu ich do zagospodarowania, wskazane rozporządzenie reguluje zaś
wymagania w zakresie ochrony przeciwpożarowej obiektów lub ich części, które zostały
przeznaczone do zbierania, magazynowania lub przetwarzania odpadów, a takie
czynności nie mieszczą się w opisie przedmiotu zamówienia.
3. Art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy
o utrzymaniu czystości
w gminach
– przez zaniechanie zobowiązania wykonawcy do wskazania w ofercie
instalacji, do których będzie przekazywał odpady odebrane od właścicieli nieruchomości,
w sytuacji gdy wskazany przepis ustawy o utrzymaniu czystości w gminach wymaga,
aby w SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawcę do wskazania instalacji w ofercie
w
przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbiegnie i zagospodarowywanie
tych odpadów.
4. Art. 91 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez sformułowani kryterium oceny ofert
„Odległość bazy magazynowej transportowej od granicy gminy Dzierzgoń” – 13.3. tabela
or
az 13.3 pkt 2) SIWZ w sposób powodujący, że: a) nie odnosi się ono do przedmiotu
zamówienia tj. nie wpływa na jakość czy funkcjonalność usług będących przedmiotem
zamówienia, a de facto sprowadza się do posiadanego przez danego wykonawcę
potencjału technicznego, czyli dotyczy właściwości wykonawcy, b) powoduje
nieuzasadnione faworyzowanie podmiotów mających siedzibę i bazę na terenie gminy
Dzierzgoń.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
Wykreślenia postanowień zawartych w 5.1. pkt 2 ppkt 1) lit. b) SIWZ oraz 6.5. ppkt 1) lit.
b) SIWZ.
2.
Wykreślenie postanowień zawartych w 5.1. pkt 2 ppkt 1) lit. c) SIWZ oraz 6.5 ppkt 1) lit.
c) SIWZ.
3.
Wykreślenia postanowień zawartych w 5.1. pkt 2 ppkt 3) lit c) SIWZ oraz 6.5. ppkt 1) lit.
Sygn. akt KIO 2440/20
g) SIWZ oraz usunięcia załącznika nr 10 do SIWZ.
4. W
ykreślenia pkt 2. formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
5.
Sformułowania w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ
zobowiązania wykonawcy do wskazania instalacji, do których będzie przekazywał
odpady odebrane od właścicieli nieruchomości, a w konsekwencji zastąpienie w § 4 ust
7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ dotychczasowej następującą
treścią: Odpady zebrane od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy
Dzierzgoń, Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub
unieszkodliwieniu zgodnie z wymaganiami ochrony środowiska i obowiązującym prawem
oraz Planem Gospodarki Odpadami dla Województwa Pomorskiego 2022, stanowiącym
za
łącznik do Uchwały Nr 322/XXX/16 Sejmiku Województwa Pomorskiego z dnia 29
grudnia 2016 r. Wykonawca zobowiązany jest do przekazania odpadów
z
uwzględnieniem powyższych regulacji do instalacji wskazanych w ofercie.
6.
Wykreślenia w SIWZ pozacenowego kryterium oceny ofert wskazanego w 13.3. tabela
oraz 13.3. ppkt 2) SIWZ
i w ślad za tym zmianę wag poszczególnych kryteriów.
7.
Uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia, dalszych
postano
wieniach SIWZ oraz załącznikach.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z 28 wrześnie 2020 r. uwzględnił odwołanie
w zakresie zarzutów z pkt 1. lit. a, 3 i 4 listy zarzutów.
W szczególności w zakresie zarzutu z pkt 1. lit. a Zamawiający, o ile zgodził się,
że jego błędem jest posłużenie się nieobowiązującymi już przepisami w zakresie zezwolenia
na
transport odpadów, o tyle ma prawo wymagać od wykonawców stosownych uprawnień
w
tym zakresie, gdyż w myśl art. 50 ust. 1 pkt. 5) lit. b) ustawy z 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 ze zm.) wykonawc
y realizujący transport odpadów
są zobowiązani posiadać wpis do rejestru prowadzonego na podstawie art. 49 tejże ustawy.
Ponieważ zamówienie objęte prowadzonym postępowaniem zawiera w sobie m.in.
wykonywanie transportu
odpadów Zamawiający wymaga od wykonawców posiadania
stosownych uprawnień w tym zakresie.
Uwzględniając powyższe Zamawiający zobowiązał się do wprowadzenia
odpowiednich zmian w treści SIWZ, w tym nadania następującego brzmienia:
- [5.1. pkt 2. ppkt 1) lit. b)] Posiadanie wpisu do rejestru prowadzonego, na podstawie art. 49
ustawy z 14 grudnia 2012r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020r. poz. 797 ze zm.), w zakresie
transportu odpad
ów komunalnych.
- [6.5. ppkt 1) lit. b)] Kopia wpisu do rejestru prowadzonego, na podstawie art. 49 ustawy z
14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020r. poz. 797 ze zm.), w zakresie transportu
Sygn. akt KIO 2440/20
odpadów komunalnych.
W zakresie pozosta
łych zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,
następująco uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1. lit. b i pkt 2.
listy zarzutów}
Z
amawiający zwrócił uwagę, że w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach pojęcie
„zbierania odpadów” jest zdefiniowane jako gromadzenie odpadów przed ich transportem
do
miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany
charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b.
Jednocześnie zgodnie z brzmieniem art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu
czystości w gminach podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości
jest obowiązany do (...) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy
magazynowo-transportowej
. Szczegółowe wymagania, o których mowa w cytowanym
przepisie, zostały określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od
właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013r. poz. 122). Liczne przepisy tego rozporządzenia
(§ 2 ust. 2 pkt 3, § 2 ust. 2 pkt 5 lit. c, § 3 pkt 3, § 4 pkt 2) wskazują jednoznacznie,
że na terenie bazy magazynowo-transportowej jest przewidywane gromadzenie oraz
tymczasowe magazynowanie odpadów.
Zgodnie zatem z przytoczo
ną powyżej definicją na terenie bazy magazynowo-
transportowej będzie się odbywać zbieranie odpadów, a tym samym w myśl art. 41 ust. 1
ustawy o odpadach wykonawcy
realizujący zbieranie odpadów są zobowiązani do uzyskania
zezwolenia.
Wobec faktu, że zamówienie objęte prowadzonym postępowaniem zawiera
w sobie m.in.
wykonywanie usługi z wykorzystaniem bazy magazynowo-transportowej,
w
której będzie się odbywać zbieranie odpadów, Zamawiający ma prawo wymagać
wykazania posiadania takiego zezwolenia.
Zamawiający powołał się również na piśmiennictwo, w którym również wskazuje się
na przyjęcie w ustawie o odpadach zasady, że działalność polegająca na zbieraniu odpadów
– co zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 obejmuje gromadzenie odpadów przed ich transportem
do
miejsca przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany
charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów, tymczasowe
magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów – wymaga uzyskania
zez
wolenia będącego decyzją administracyjną wydawaną przez właściwy organ: marszałka
w
ojewództwa, starostę lub RDOŚ [Danecka Daria, Radecki Wojciech, Ustawa o odpadach.
Komentarz, wyd. V, Opublikowano: WKP 2020).
N
atomiast zgodnie z treścią § 1 rozporządzenie MSWiA wskazane w treści warunku
Sygn. akt KIO 2440/20
określa wymagania w zakresie ochrony przeciwpożarowej, jakie mają spełniać obiekty
budowlane lub ich części oraz inne miejsca przeznaczone do zbierania, magazynowania
lub przetwa
rzania odpadów.
Wobec faktu, że baza magazynowo-transportowa jest obiektem budowlanym,
w
którym będzie się odbywać zbieranie i magazynowanie odpadów, obiekt ten musi spełniać
wymag
ania określone w przedmiotowym rozporządzeniu MSWiA.
Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia w tej
sprawie.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario
, że nie dochodzi do umorzenia
postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak
wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu
rozpoznaniu.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, podlega ono umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1.
sentencji.
Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, Izba skierowała sprawę w zakresie zarzutów nieuwzględnionych
w
odpowiedzi na odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały
dotychczasowe stanowisko.
Przy czym w odniesieniu do zarzutu z pkt 1. lit. a listy zarzutów na rozprawie okazało
się, że sposób jego uwzględnienia jest dla Odwołującego satysfakcjonujący, a więc kwestia
objęta tym zarzutem przestała być sporna.
Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z
art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
Sygn. akt KIO 2440/20
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które
negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie była sporna.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
Na rozprawie niesporna okazała się okoliczność, że z opisu przedmiotu zamówienia
nie wynika konieczność, aby wykonawca tego zamówienia zobowiązany był, choćby
tymczasowo, magazynować odpady na terenie swojej bazy magazynowo-transportowej.
Zamawiający powoływał się jedynie na to, że przed zapoznaniem się z ofertą
Odwołującego nie mógł wiedzieć, w jaki sposób zamierza on wykonywać odbieranie
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
z
terenu gminy Dzierzgoń, co jest okolicznością bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pzp u
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile
zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu
do potwierdzenia zainteresowania.
Art. 22 w ust. 2a precyzuje, że warunki udziału
w
postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej; 3) zdoln
ości technicznej lub zawodowej. Przy czym według art. 22 ust. 1a pzp
zamawi
ający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
W
odróżnieniu od przesłanek wykluczenia treść warunków udziału w postępowaniu
określa zamawiający, jednak nie na zasadzie swobodnego uznania, gdyż każdy warunek
ogranicza dostęp do udziału w postępowaniu oraz konkurencję. Ponieważ prowadzenie
zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców zaliczają się do
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (patrz art. 7 ust. 1
pzp), takie ograniczenie jest dopuszczalne
wyłącznie w przypadku, gdy jest to uzasadnione
koniecznością oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Innymi
słowy dla pogodzenia tych naczelnych zasad zamówień publicznych oraz interesów
zamawiaj
ących, dopuszczalna jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania danego
Sygn. akt KIO 2440/20
zamówienia, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia, co jest emanacją zasady proporcjonalności, kolejnej naczelnej zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (również wyrażonej w art.
7 ust. 1 pzp). Proporcjonalność określenia warunków udziału do przedmiotu zamówienia
oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć
do w
ymagań minimalnych, a zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia, a ich opis powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia, stopnia jego
złożoności i rozmiaru, zakresu wymaganych uprawnień czy umiejętności specjalnych.
Ustalenie obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w bazie
magazynowo-transporto
wej przez podmiot obierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest kwestią wtórną w stosunku do ustalenia, czy taki podmiot jest obowiązany
prowadzić zbieranie odbieranych odpadów komunalnych w tej bazie. Przedsiębiorca
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości podlega obowiązkowi uzyskania
wpisu do rejestru działalności regulowanej w gminie, na terenie której zamierza prowadzić
działalność w tym zakresie, co wynika wprost z przepisów ustawy z 13 września 1996 r.
o utrzymaniu cz
ystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.1439) {dalej: „uucpg”}.
Odbieranie odpadów komunalnych jest pojęciem niezdefiniowanym, ale w kontekście
całości przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy stwierdzić,
że działalność ta obejmuje zabieranie, wywożenie odpadów komunalnych z terenów
nieruchomości na podstawie umowy z gminą lub z właścicielem nieruchomości. Akcyjne
bądź jednorazowe zabranie selektywnie zebranych odpadów komunalnych (np. zabranie
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego czy złomu metali) na zlecenie wytwórcy
tych odpadów lub zbierającego takie odpady nie jest traktowane jako odbieranie odpadów
komunalnych, tylko jako ich transport.
Wymagania dotyczące odbierania odpadów komunalnych, jakie musi spełniać
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, określa art. 9d uucpg.
Podmiot ten jest m.in. obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania
i
wyposażenia bazy magazynowo-transportowej. Szczegółowe wymagania dotyczące
odbi
erania odpadów komunalnych określa rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowych wymagań zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122). Rozporządzenie określa
wymagania dotycz
ące bazy magazynowo-transportowej, wśród których został wymieniony
wymóg, aby baza ta była wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych
odpadów z grupy odpadów komunalnych. Z kolei z § 3 pkt 3 wymienionego rozporządzenia
wynika obowiązek zapewnienia, w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego
Sygn. akt KIO 2440/20
stanu technicznego, aby na terenie bazy magazynowo-
transportowej znajdowały się
urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem
do miejsc przetwarzania.
Z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie wynika ani
obowiązek samodzielnego zbierania odbieranych odpadów komunalnych przez podmiot
odbierający te odpady, ani w ogóle obowiązek prowadzenia zbierania odebranych odpadów
komunalnych przed ich przekazaniem do przetwarzania. W stosunku do niektórych odpadów
obowiązuje wręcz zakaz ich zbierania poza miejscem wytwarzania i stacją przeładunkową
[art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797
ze zm.)]
. Selektywnie zebrane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości
podmiot odbierający jest obowiązany przekazywać bezpośrednio lub za pośrednictwem
innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów.
Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne powinny być przekazywane bezpośrednio
do instalacji komunalnej, dopuszcza się również ich przekazywanie za pośrednictwem stacji
przeładunkowej (art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 2 uucpg). Stacja przeładunkowa może być
prowadzona zarówno przez samego odbierającego odpady komunalne jak i przez
prowadzącego instalację komunalną i niewątpliwie jest to miejsce zbierania odpadów
komunalnych, na prowadzenie którego jest wymagane uzyskanie zezwolenia na zbieranie
odpadów. Możliwe jest przekazywanie odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych do termicznego przekształcania, jeżeli gmina, z której są odbierane te odpady,
prowadzi selektywne zbierani
e odpadów zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art.
4a uucpg. Obowiązek prowadzenia zbierania przez odbierającego odpady komunalne
musiałby być wyrażony w ustawie wprost, nie można bowiem domniemywać istnienia takiego
obowiązku.
Odebrane odpady komunalne podmiot
odbierający jest obowiązany przekazać
do
posiadacza odpadów mającego zezwolenie na zbieranie lub przetwarzanie odpadów
lub
do własnego miejsca prowadzenia działalności w zakresie zbierania lub przetwarzania
odpadów (i wówczas podmiot odbierający musi mieć zezwolenie na prowadzenie tej
działalności). Jeżeli odbierający odpady komunalne ma tak zorganizowany proces odbierania
odpadów komunalnych, że nie wymaga on od niego magazynowania tych odpadów,
bo
bezpośrednio przekazuje te odpady do instalacji, w której zostaną przetworzone, albo
przekazuje te odpady do innego podmiotu, który działając na podstawie stosownego
zezwolenia zbiera te odpady przed transportem do instalacji do przetwarzania odpadów,
uzyskiwanie zezwolenia na zbieranie odpadów przez podmiot odbierający jest zupełnie
zbędne i nieracjonalne, a nawet niemożliwe do spełnienia. Przyjęcie interpretacji, że podmiot
odbierający odpady komunalne jest obowiązany do uzyskania zezwolenia na zbieranie
Sygn. akt KIO 2440/20
selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bez względu na to, czy zamierza
w
rzeczywistości te odpady zbierać, pozostawałoby w sprzeczności z przepisami
dotyczącymi uzyskiwania zezwoleń na zbieranie odpadów.
Zgodnie z art. 41 ust 1
ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów wymaga
uzyskania zezwolenia. W pr
zypadku, gdy podmiot nie zamierza faktycznie zbierać odpadów,
udzielenie mu zezwolenia na zbieranie odpadów jest bezprzedmiotowe. Tak również przyjął
WSA w Poznaniu w wyroku z 10 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Po 22/16:
Podnieść należy,
iż niedopuszczalne były składane w toku postępowania administracyjnego wnioski strony
skarżącej o wydanie przez organy decyzji o zezwoleniu na zbieranie odpadów
z
zastrzeżeniem, iż wnioskodawca nie będzie magazynował odpadów. (...) Znamiennym jest
w niniejszej sprawie, iż strona skarżąca wprost domagała się od organów działania
stanowiącego obejście prawa wskazując z jednej strony na wynikającą wprost z przepisów
konieczność wskazania we wniosku miejsca zbierania i magazynowania odpadów,
jednocześnie przyznając, iż wskazanie to ma charakter pozorny, mający na celu jedynie
formalne spełnienie wymogów ustawowych i oczekując, iż organy pozorność tą nie tylko
zaakceptują, lecz wręcz usankcjonują poprzez sprzeczne z wymogami ustawowymi
skonstruowanie rozstrzygnięcia decyzji i wskazanie, w niej, iż odpady nie będą zbierane
i
magazynowane na działce, której wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów dotyczył.
Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 48 ustawy o odpadach niepodjęcie
działalności, zaprzestanie działalności lub przerwa w działalności objętej zezwoleniem przez
2 lata skutkują wygaśnięciem zezwolenia na zbieranie odpadów. Chcąc tego uniknąć
podmiot odbierający odpady komunalne musiałby przed upływem 2 lat podejmować
aktywność w zakresie zbierania odpadów, nawet krótkotrwałą, pomimo braku faktycznej
potrzeby prowadzenia przez niego takiej działalności. W przeciwnym razie udzielone mu
zezwolenie na zbieranie odpadów wygasa.
Na podstawie przytoczonych przepisów należy stwierdzić, że prowadzenie
działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie
wiąże się z obowiązkiem zbierania tych odpadów, w tym obligatoryjnego zbierania tych
odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej, a tym samym nie wiąże się
z
koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Posiadanie takiej decyzji nie
jest zatem warunkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej ani nie decyduje
o możliwości prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych.
Ponadto za przyjęciem powyższej interpretacji przemawia także zasada swobody
podejmowania działalności gospodarczej, która została wyrażona wprost w art. 2 ustawy
z dnia 6 marca 2018 r.
– Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.).
Zgodnie z tym przepisem podejmowanie,
wykonywanie i zakończenie działalności
Sygn. akt KIO 2440/20
gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach. W myśl tej zasady to do
przedsiębiorcy powinna należeć decyzja co do zakresu podejmowanej działalności
gospodarczej, co odnosić również należy do wyboru zakresu działalności dotyczącej
gospodarki odpadami. Zatem to do przedsiębiorcy należy decyzja, czy chce prowadzić
działalność tylko w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
czy również działalność w zakresie zbierania tych odpadów.
Tym samym Izba uznała za własne stanowisko wyrażone przez Ministra Klimatu
objaśnieniu prawnym z 23 lipca 2020 r. (sygn. DGO.VI.021.26.2020.MD) wydanym na
wniosek Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców na podstawie art. 33 ust. 1 Prawa
przedsiębiorców.
W ustalonych powyżej okolicznościach nie ma wątpliwości, że zarówno warunek
dotyczący posiadania uprawnień w zakresie zbierania odpadów, jak i specyficzny warunek
zakwalifikowany przez Zamawiającego do zdolności technicznej, który dotyczy spełniania
p
rzez bazę magazynowo-transportową, określonych przepisami przywołanego w treści tego
warunku rozporządzenia, wymagań przeciwpożarowych w związku ze zbieraniem odpadów
na jej terenie, należy uznać za oczywiście nieproporcjonalne do przedmiotu tego zamówienia
w sytuacji, w której możliwe jest jego należyte wykonanie bez tymczasowego
magazynowania odpadów na terenie tej bazy. Co więcej, postawienie takiego warunku
w
oczywisty sposób jest przejawem nierównego traktowania małych i średnich
przedsiębiorców, którym utrudnia, o ile nie uniemożliwia, konkurowanie z większymi
lub
lokalnymi przedsiębiorcami, którzy takie oczekiwania Zamawiającego spełniają.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1b pkt 1 i 3 w zw. z
art. 22 ust. 1 a i art. 7 ust. 1 ustawy pzp może mieć istotny
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec
czego
– działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy – orzekła,
jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z
§ 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony wpis oraz
uzasad
nione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone
złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
