rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2464/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29
października 2020 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020r. przez
wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Starym Sączu, ul. Piaski 12 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Zieleni Miejskiej m. st. Warszawy z siedzibą w
Warszawie, ul. Hoża 13a

przy udziale wykonawcy C.
Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ś. C.
Agro-
Service Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa z siedzibą w Oleszycach, ul. Juliusza
Słowackiego 14 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio 2464/20 po
stronie zamawiającego

orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Park-M Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu, ul. Piaski 12 i:
2.1.
zalicza na poczet pos
tępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Park-M Poland spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu, ul. Piaski 12 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
Park-
M
Poland
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu, ul. Piaski 12 na rzecz zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Zieleni Miejskiej m. st. Warszawy z siedzibą w

Warszawie, ul. Hoża 13a kwotę 3 600 zł.00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. D
z. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….





Sygn. akt KIO 2464/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawy, posadzenia oraz 3-
letnią pielęgnację drzew w pasach drogowych dróg krajowych,
wojewódzkich i powiatowych oraz na terenie bulwarów wiślanych w m.st. Warszawie zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia za
numerem 2020/S 121-294568.
W dniu 16 września 2020r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Park-
M Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starym Sączu, ul. Piaski 12
(dalej odwołujący) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z uwagi na to, że w ocenie za-
mawiającego złożone wyjaśnienia są ogólne i lakoniczne i nie dowodzą, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska.
W dniu 28 września 2020r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 czerwca 2020r. udzielo-
nego przez
prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji, zgodnie
z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 września
2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 90 ust. 1, art. 90 ust 1a art. 90 ust 3 i art. 89 ust 1 pkt
4 w związku z art. 7
ust 1 ustawy przez n
ieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie
podejrzenia rażąco niskiej ceny, błędną ocenę wyjaśnień złożonych przez odwołującego oraz
przedstawionych przez niego
okoliczności na brak rażąco niskiej ceny w tym w szczególno-
ści zaniechał przedstawienia odwołującemu merytorycznego i precyzyjnego wezwania do
przedstawienia wyjaśnień i wyliczeń cen jednostkowych, które zamawiający ocenił jako ceny
rażąco niskie w treści uzasadnienia czynności o odrzuceniu oferty odwołującego, a w konse-
kwencji pozbawienie o
dwołującego możliwości merytorycznego złożenia wyjaśnień wraz z
dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednostkowe nie są cenami rażąco niski-
mi, co w konsekwencji
doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na „lako-
nicz
ne” wyjaśnienia, które sporządzone zostały wyłącznie w oparciu o niewyartykułowane i
nieprecyzyjne sformułowania zawadę w treści wezwania, które uniemożliwiły odwołującego
merytoryczne odniesienie się do treści wezwania a przez to do wyjaśnienia wątpliwości co do
realności tych konkretnych cen jednostkowych. Odwołujący natychmiast po powzięciu infor-
macji o nieprecyzyjnym wskazaniu cen, których dotyczyć mają żądane wyjaśnienia, podjęła
działania, mające na celu uszczegółowienie ww. informacji kontaktując się z zamawiającym,
co nie przyniosło jednak spodziewanego rezultatu, ponieważ zamawiający stwierdził, że od-
powiedzi należy udzielić zgodnie z treścią pisma. Działanie to w opinii odwołującego stano-
wić może naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz

zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2)
art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pk
t 4 w związku z art. 1 ust 1 ustawy przez
brak wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego co do-
prowadziło do uznania, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz samo sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego w sposób niepełny, lakoniczny i nieodnoszący się
do okoliczności sprawy. Z samego uzasadnienia również nie wynika, w zakresie których cen
jednostkowych i w jakim zakresie, cena o
dwołującego zawierała rażąco niską cenę.
3)
art. 90 ust. 1a ustawy przez niepodanie w postawie prawnej wezwania do wyja-
śnień z dnia 21.08.2020 r. szczegółowej podstawy prawnej tj. -art. 90 ust. 1a pkt 1 lub 2
ustawy, co
uniemożliwiło odwołującemu ustalenie, jakimi przesłankami wystąpienia rażąco
niskiej ceny kieruje się zamawiający, co w korelacji z nieujawnieniem przez zamawiającego
wart
ości szacunkowej zamówienia uniemożliwiło (precyzyjne odniesienie się do zarzutu ra-
żąco niskiej ceny.
4)
art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy przez odrzucenie oferty o
dwołu-
jącego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo
iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny jednostkowe wymienione przez
z
amawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i
nie noszą znamion ceny rażąco niskiej.
Wniósł o:
1.
Meryto
ryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w ca-
łości przez nakazanie zamawiającemu:
a)
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego przez zama-
wiającego,
b)
Dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu
c)
Wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
d)
ewentualnie o zobowiązanie zamawiającego do dodatkowego wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie precyzyjnie i szczegółowo
wskaza
nych części oferty, do których zamawiający miał zastrzeżenia, a następnie
przeprowadzenie czynności oceny ofert i wyborze ofert i wyborze oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegały odrzuceniu.
2.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w niniejszym pi-
śmie,
3.
Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów po-
stępowania według norm prawem przepisanych.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem
prowadzi swoją główną działalność w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, spełnia
wszystkie wymagania stawiane przez z
amawiającego oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez za
mawiającego przepisów ustawy, a jak wynika z informacji z otwarcia
ofert oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w części 3.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 10 części. Zamawiający dopuścił składanie ofert
częściowych w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy na maksymalnie 2 części zamówienia, przy
czym złożenie oferty na więcej niż 2 części skutkować miało odrzuceniem ofert w zakresie
wszystkich części zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający nie
podał kwoty szacunkowej wartości zamówienia, czym uniemożliwił odwołującemu
odniesienie się do zarzutu rażąco niskiej ceny (o czym dalej). Zamawiający wskazał jednak,
że w ramach realizacji części 3 zamierzał przeznaczyć na realizację tej części zadania kwotę
1 413
319,47 zł, podczas gdy oferta odwołującego opiewała na kwotę 1 081 255,76 zł. Oferta
o
dwołującego nie zawierała zatem w stosunku do kwoty, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację danego zadania rażąco niskiej ceny w zakresie wartości
zamówienia, powiększonego o należny podatek od towarów i usług, ustalony przed
wszczęciem postępowania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2, ponieważ ta zaistniałaby dopiero w
sytuacji gdyby, ofer
ta została złożona na .kwotę niższa niż 989 323,62 zł.
Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 lipca 2020.r.
Odwołujący wskazał, że w realiach reżimu ustawy brak jednoznacznego i wyczerpującego
zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny. W świetle ugruntowanego i nadal aktualnego
orzecznictwa należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w sposób należyty, i jest to cena, która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów, nie pozwalając na wygenerowanie przez
w
ykonawcę zysku. W orzecznictwie wskazuje się, że o rażąco niskiej cenie można mówić,
gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł obowiązujących na rynku wykonanie umowy
przez Wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne lub nierealne. Rażąco niska cena jest więc
ceną niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem rażąco niskiej
ceny może być oferowanie usług poniżej kosztów ich zakupu lub wytworzenia albo
oferowanie usług za symboliczną kwotę.
W przedmiotowej sprawie z
amawiający zgodnie z treścią pisma z dnia 21.08.2020 r.
(doręczonego Spółce w piątek 21.08.2020 r.) wezwał odwołującego na podstawie art. 90 ust.
1a ustawy
, (nie wskazując, na który pkt. tj. 1 czy 2 ww. przepisu się powołuje, a dyspozycja
danego przepisu wskazuje w pkt. 1 i w pkt. 2 różne przesłanki) do udzielenia wyjaśnień w
zakresie wyliczeń dotyczących Części 3 tj.; ryczałtowej ceny za miesięczną pielęgnacje
roślin oraz wyjaśnienia ceny prawa opcji, wyznaczając jednocześnie termin na złożenie
przedmiotowych wyjaśnień do dnia 25.09.2020 r. do godz. 14:00. Treść wezwania w praktyce

ograniczała się jedynie do wskazania podstawy prawnej, jak również mechanicznego
przytoczenia treści art. 90 ust 1a (bez-podania pkt.) przez co odwołujący nie wiedział, czy
rażąco niska cena dotyczy średniej arytmetycznej czy szacunkowej wartości zamówienia.
Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 21 września 2020r. do przedstawienia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podał, że tego rodzaju ogólnikowe formułowanie treści wezwań przez
z
amawiającego nie stanowi pod tym względem odosobnionego wyjątku i jest często
stosowaną w branży praktyką, ze strony zamawiających w sytuacji gdy okoliczności
dotyczące konkretnej ceny wynikają wprost z przedstawionych danych. Jednak w
przedmiotowej sprawie ogólnikowe i nieprecyzyjne wezwanie do przedłożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (nieposiadające również precyzyjnie wskazanej podstawy prawnej) miało
dla o
dwołującego fundamentalne znaczenie i doprowadziło do braku możliwości
kompleksowego ustosunkowania się do jego treści, przez co błędna przesłanka
spowodowała błędny skutek.
Zamawiający zarzucił odwołującemu rażąco niską cenę w zakresie:
Tabeli B Załącznika nr 3c do SIWZ Nr sprawy 30/PN/2020 dotyczącej wykazu cen
jednostkow
ych pielęgnacji drzew, nie wskazując, której części dotyczyć mają przedmiotowe
wyjaśnienia.
Tabela B jest podzielone na 3 elementy dotyczące :
B1: Pielęgnacji drzew w okresie 01,01.2021-30.11.2021,
B2: Pielęgnacji drzew w okresie 01.01.2022-30.11.2022,
B3
Pielęgnacji drzew w okresie 01.01.2023-30,11.2023.
Odwołujący w ramach części B - B1 wyceniła ryczałt miesięczny za 1 drzewo netto na
poziomie 14,00 zł, natomiast w zakresie B2 i B3 wyceniła ryczałt miesięczny pielęgnacji
drzew na poziomie 9,24 zł.
Zamawia
jący wezwał również odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie
Tabeli D Prawa Opcji, określonego w Załączniku nr 3C do SIWZ Nr sprawy 30/PN/2020.
Tabela D zawiera Pozycję:
D1 - Przesadzanie drzewa z grupy 1-6 w miejsce wskazane przez zamawi
ającego i została
wyceniona przez
odwołującego na 420,00 zł netto,
D2 - Przesadzanie drzewa z grupy 7-14 w miejsce wskazane przez z
amawiającego i została
wyceniona przez odwołującego na 470,00 zł netto,
Wskazane w treści zamawiającego wezwanie, podobnie jak w treści wykazu cen
jednostkowych, również nie zawierało precyzyjnego wskazania, której pozycji miała dotyczyć
rażąco niska cena. Wobec uzasadnionych wątpliwości pracownik odwołującego
odpowiedzialny za dane postępowanie (pismo zostało dostarczone w piątek), 24.08.2020 r.
skontakt
ował się z zamawiającym celem przedstawienia swoich wątpliwości i uzyskania

informacji dotyczących treści wezwania poprzez doprecyzowanie jego treści, co jednak w
żadnym zakresie nie rozwiało żadnych wątpliwości odwołującego co do zakresu wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, ponieważ uzyskał jedynie odpowiedź, że na pismo należy odpisać
zgodnie z jego treścią. Odwołujący sporządził na tyle szczegółową i merytoryczną
odpowiedz, jaka była możliwa na podstawie przedstawionych jej informacji zawartych w
wezwaniu. Pomimo zakwesti
onowania ww. cen jednostkowych zamawiający w uzasadnieniu
decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego nie odniósł tych cen ani do cen wynikających z
kosztorysu
inwestorskiego, ani do cen przyjętych w ofertach pozostałych wykonawców, jak
również do szacunkowej wartości zamówienia, celem wykazania, że cena zaoferowana
przez odwołującego jest ceną rażąco niską w rozumieniu ustawy/
Precyzyjne określenie, której pozycji dotyczyć miała rażąco niska cena, a przez to której
pozy
cji miały dotyczyć wyjaśnienia decydowało o kształcie i treści złożonych przez
o
dwołującego wyjaśnień, ponieważ w ramach kalkulacji Części 3, Tabela B odwołujący
uwzględnił:
-
podlewanie,
-
pielenie mis drzew,
-
uzupełnienie ściółki,
-
kontrolę mocowania osłon na pniach drzew,
-
cięcia korygujące,
-
usuwanie odrostów na pniach drzew,
-
poprawa mocowań,
-
jeśli konieczne - wykonywanie oprysków w ramach ochrony drzew przed szkodnikami i
chorobami grzybowymi,
oraz wszelkie inne czynności - niezbędne do przeprowadzenia prawidłowej pielęgnacji.
Zwrócił uwagę, że w postępowaniu nr 120/PN/2019 cz. 2, 5, 6 przyjęto kwotę za pielęgnację
jednego drzewa w okresie 1 miesiąca 8,06 zł brutto (48,38 zł/6 mieś.). Koszt ten został
zaakceptowany, a prace wykonane prawidłowo i odebrane przez zamawiającego.
Wskaźniki kosztorysowe jakie przyjęto do kosztorysu:
-
roboczogodziny przyjęte w pielęgnacji w stawce 21 zł,
-
koszty pośrednie 65%,
-
materiały pomocnicze 10%,
-
zysk 10%,
Ilość pracy jaką przyjęto dla pielęgnacji w ujęciu rocznym: w 1 roku:
I rok -
1000 rbg; wartość materiałów niezbędnych 30 000,00 zł; koszty transportu oraz
sprzętu 5 000,00 zł; pozostałe, to koszty nieprzewidziane i zysk 14 896,00 zł. w 2 roku:
II rok -
800 rbg; wartość materiałów niezbędnych 15 000 zł; koszty transportu oraz sprzętu 4
000,00 zł; pozostałe, to koszty nieprzewidziane i zysk 9 080,36 zł. w 3 roku:

III rok -
800 rbg; wartość materiałów niezbędnych 15 000 zł; koszty transportu oraz sprzętu 4
000,00 zł; pozostałe, to koszty nieprzewidziane i zysk 9 080,36 zł.
Natomiast,
co się tyczy Tabeli D:
D1: 6 rbg; wartość materiałów niezbędnych 80 zł; koszty transportu i ew. sprzętu 50,00 zł
pozostałe, to koszty nieprzewidziane i zysk 82,00 zł.
D2: 7 rbg; wartość materiałów niezbędnych 80 zł; koszty transportu i ew. sprzętu 50,00 zł
pozostałe, to koszty nieprzewidziane i zysk 97,00 zł.
Pielęgnacja drzew, przybiera każdorazowo inną formę, w zakresie konieczności poniesienia
przez w
ykonawcę kosztów z nią związanych, mianowicie z doświadczenia odwołującego,
popartego
realizacją szeregu zbliżonych projektów wynika, że największych nakładów pracy
wymaga pierwszy rok
pielęgnacji drzew z powodu większej częstotliwości zabiegów w tym
m.in. wzmożonego podlewania. Drzewa w pierwszym roku po posadzeniu w związku z
ograniczonym systemem korzenio
wym i aklimatyzowaniem się w nowym miejscu wymagają
większych nakładów pracy, także w pierwszym roku pielęgnacji istnieje większe
prawdopodobieństwo nieprzyjęcia się pojedynczych drzew.
Zamawiający nie wskazał, której części Tabeli B i Tabeli D, dotyczyć miały wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny. W tym wypadku odwołujący mógł jedynie przypuszczać, że z
uwagi na przedstawione w treści informacji z otwarcia ofert wątpliwości zamawiającego
mogły dotyczyć najpewniej pozycji D1 Tabeli D (ponieważ nie było i do tej pory nie jest jasne
dla odwołującego, czy przedmiotowe wyliczenia dotyczą średniej arytmetycznej), ponieważ
za
mawiający nie sprecyzował treści podstawy art. 90 ust 1a ustawy.
Podobnie jak wyżej, specyfika prac wskazuje, że kluczową okolicznością w zakresie
przesadzania drzew jest know -
how, związane bezpośrednio z posiadaniem
wykwalifikowanych w tym zakresie specjalistów oraz posiadaniem zasobów sprzętowych w
miejscu realizacji prac (w szczególności ich bliskiej odległości od inwestycji). Odwołujący
prowadzi obecnie na terenie Warszawy inne inwestycje, przez co posiada zasoby konieczne
do sprawnego i ekonomicznie uzasadnionego zrealizowania prac wskazanych przez
z
amawiającego, o czym zamawiający wie, ponieważ odwołujący realizuje obecnie
pr
zedsięwzięcia również na rzecz zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że powyższe dane wynikają z doświadczenia odwołującego, na które
składa się również wykonanie zadania 120/PN/2019 dla zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści wypracowanego orzecznictwa na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy
, obowiązuje powszechnie akceptowane stanowisko, zgodnie z którym punktem
wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie, może być to tylko cena całkowita oferty, a nie
poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się na
cały przedmiot zamówienia (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
963/09). Zatem w świetle powyższego nie jest możliwe odrzucenie oferty na podstawie

rażąco niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, czy
niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli cena całkowita oferty nie odbiega
znacząco od wartości zamówienia, cen innych ofert i od cen rynkowych. Zważając na
powyższe odwołujący stwierdził, że zamawiający może ocenić, czy zachodzi podejrzenie
stosowania rażąco niskiej ceny tylko w kontekście ceny całkowitej. Oferta nie może być
uznana za rażąco niską, gdy wprawdzie niektóre ceny jednostkowe w ocenie zamawiającego
mogą być rażąco niskie, ale cała oferta już takiego charakteru nie posiada. Zamawiający ma
pełne uprawnienia do zbadania oferty w kontekście rażąco niskiej ceny wyłącznie w zakresie
ceny łącznej brutto, gdyż tylko ona ma istotne znaczenie, dla udzielenia zamówienia.
Działanie zamawiającego w przedmiotowej sprawie należy uznać za niezrozumiałe,
nieusprawiedliwione i bezzasadne. Tym samym zamawiaj
ący nie miał prawa do wzywania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych, a w konsekwencji nie
miał też prawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. W ocenie
Odwołującego, wskazane dane arytmetyczne nie dają podstaw do uznania, że cena
zaoferowana za Część 3 stanowi cenę rażąco niską. Zaoferowane ceny nie odbiegają
znacząco od pozostałych ofert oraz co najważniejsze nie odbiegają od cen rynkowych.
Oferta została złożona przez odwołującego przy uwzględnieniu wszelkich obiektywnych
czynników, ryzyka i marży rynkowej. Celem skorzystania przez zamawiającego z dyspozycji
art. 90 ust. 3 ustawy
, którego konsekwencją jest odrzucenie oferty odwołującego,
z
amawiający winien zawrzeć w wezwaniu informacje, które umożliwiłyby odwołującemu
merytoryczne odniesienie się do treści konkretnych cen, jeżeli zamawiający wskazałby je
jako rażąco niskie tj.:
-
wskazanie okoliczności wskazanych w art. 90 ust 2 ustawy, które zamawiający jest
obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny,
-
okoliczności będące podstawą faktyczną do skierowania wezwania,
-
części oferty, w stosunku do których oczekuje dostarczenia szczegółowych wyja-
śnień lub kalkulacji. Zdaniem odwołującego - wezwanie skierowane w dniu 21 sierpnia 2020
r. przez z
amawiającego nie spełnia powyższych przesłanek, w szczególności nie wskazuje
ono żadnych okoliczności stanowiących faktyczną podstawę do skierowania wezwania, oko-
liczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 ustawy, które zamawiający jest obowiązany badać w
zakresie domniemania rażąco niskiej ceny (tak aby wykonawca wiedział jakie okoliczności
mogą konwalidować jego ofertę).
Dodatkowo, co z punktu widzenia przedmiotowego odwołania ma istotne znaczenie i dotyczy
samej treści wezwania z dnia 21.08.2020 r. zamawiający nie wskazał, iż cena zawarta w jego
ofercie zawiera cenę, która wzbudza jego wątpliwości co do możliwości rentownej realizacji
zamówienia. Doprowadziło to zatem do sytuacji, w której odwołujący musiał zatem w realiach
przedmiotowego postępowania domyślić się, czego właściwie oczekuje zamawiający i jakie

będą konsekwencje oświadczeń odwołującego.
W dniu 25.08.2020 r. o
dwołujący przedstawił odpowiedź na wezwanie z dnia 21 sierpnia
2020 r. w sposób adekwatny do treści informacji przekazanych jej przez zamawiającego.
Dowód: pismo z dnia 25 sierpnia 2020 r.
Zamawiający, w treści pisma z dnia 16.09.2020 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
, z uwagi na rażąco
niska cenę. Zamawiający uznał przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia w tym
zakresie za ,,lakoniczne" przez co uznał je ,,za potwierdzające rażąco niska cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia".
D
owód: pismo z dnia 16 września 2020 r. o odrzuceniu
W ocenie odwołującego takie działanie zamawiającego stanowi naruszenie przepisów
ustawy, ponieważ zawiadomienie odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy powinno zawie
rać:
-
wskazanie elementów istotnych dla dokonania kalkulacji ceny oferty, które stanowiły
podstawę wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
-
odniesienie się do wskazanych okoliczności, które przedstawił odwołujący w ramach
przedłożonych wyjaśnień,
-
rzecz
owe odniesienie się do treści wyjaśnień i ocenę ich merytoryczności,
-
precyzyjne wskazanie, które z zaoferowanych cen w ramach przedłożonych wyjaśnień
odwołujący nie uzasadnił jako realne i rynkowe,
-
wskazanie w treści podsumowania, które wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia
nieprawidłowego skalkulowania ceny, w sposób zapewniający należyte wykonanie przedmio-
tu zamówienia, a które elementy wyjaśnień i jakie okoliczności podniesione przez odwołują-
cego
w wyjaśnieniach zostały przez nią wykazane.
Zatem w ko
ntekście przedstawionego przez zamawiającego w dniu 16 września 2020 r. pi-
sma, można jednoznacznie stwierdzić, iż nie spełnia ono powyższych przesłanek.
Działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego nosi znamiona naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, po
nieważ brak precyzyjnego wezwania, a następnie szczegółowego
uzasadnienia odrzucenia oferty należy kwalifikować jako naruszenie prawa odwołującej do
rzetelnej oceny złożonej oferty.
W szczególności podsumowanie jednym zdaniem, iż wyjaśnienia odwołującego okazały się
ogólne i lakoniczne, oraz że na ich podstawie zamawiający doszedł do wniosku, że oferta
zawiera rażąco niską cenę, nie są poparte żadnymi dowodami i argumentami, co stanowi w
istocie zupełny brak uzasadnienia i uniemożliwia odwołującemu odniesienie się do tak
postawionych zarzutów. Powyższa argumentacja znalazła potwierdzenie w treści Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r. KIO 1835/18.

Nie
zależnie od powyższego zdaniem odwołującego, przedłożone przez nią wyjaśnienia
spełniają wymogi określone w art. 90 ust. 1 ustawy, tj. pozwalają na uznanie, że wykonawca
w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w
stosunku do ofert złożonych przez innych oferentów.
Każdorazowa weryfikacja czy zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco niska,
winna opierać się na całości zgromadzonych w toku postępowania materiałach i
informacjach. Zd
aniem odwołującego - w przedmiotowej sprawie zamawiający powinien był
przyjąć złożone wyjaśnienia jako wystarczające, bądź ewentualnie wezwać ponownie do ich
przedłożenia, równocześnie konkretyzując co do których elementów oferty cenowej powziął
wątpliwości, odnośnie ich realności. Jak już zostało to zaznaczone wyżej wezwanie winno
być sformułowane w sposób konkretny, a nie ogólnikowy. Ponieważ może prowadzić to do
sytuacji, w której zamawiający sam najpewniej nie wiedział, z której podstawy prawnej
odrzucił przedmiotową ofertę, w przeciwnym razie zapewne wskazałby te okoliczności w
treści pisma o odrzuceniu oferty, czego jednak nie uczynił.
Warte podkreślenia, jest również zauważenie, że wezwanie nie może być ogólnikowe
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje szczegółowym formularzem cenowym,
.przez
co z łatwością mógł doprecyzować, o które konkretnie ceny mu chodziło. W sytuacji,
gdy zamawiający wezwaniu nie wskaże precyzyjnie, o jakie konkretnie elementy ceny lub
kosztu lub ich
istotnych części składowych mu chodzi, jak również nie wskazał precyzyjnie
podstawy prawnej wezwania
wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie
el
ementów wybranych przez siebie, które sam uważa za istotne, lub tych które uznał za
najbardziej prawdopodobne jak
miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
W takim przypadku zarzut, iż odwołujący nie udzielił w sposób należyty wyjaśnień, jest
całkowicie niezasadny i niedopuszczalny. Ponoszenie przez odwołującego konsekwencji
nieprecyzyjnych działań zamawiającego nie powinno mieć miejsca.
Niez
ależnie od powyższego, zdaniem odwołującego, złożone wyjaśnienia dawały
możliwość obiektywnego zbadania, czy cena całkowitej oferty nosi znamiona rażąco niskiej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa nie zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty,
jeżeli przed jej odrzuceniem uzyskał wiedzę wskazującą, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, tak
jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie, gdzie zamawiający nigdy nie
kwestionował ceny oferty jako rażąco niskiej, a jedynie wskazywał możliwość wystąpienia
takiej sytuacji w stosunku do niedookreślonej ceny jednostkowej. Przedmiotem oceny jest
bowie
m cena samej oferty jako całości, a nie ceny jednostkowe.
Hipotetyczne wątpliwości zamawiającego powzięte w związku z analizą treści
złożonych przez odwołującego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny nie mogą stanowić podstawy do automatycznego przyjęcia, że cena zaoferowana przez
o
dwołującego jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych.

Z wyjaśnień odwołującego nie wynika, że cena oferty została skalkulowana w sposób
nieprawidłowy, czy że jest ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na
dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów. Zauważył, że w razie odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym
wywodzącym skutek ze swego stanowiska o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej. O cenie
rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie
usług za symboliczną kwotę (KIO z dnia 9 stycznia 2012 roku, KIO 2771/11).
Zamawiający w żadnym zakresie nie wykazał, aby cena oferty odwołującego była rażąco
niską, niepokrywającą kosztów realizacji zamówienia,, co oznacza to, że nie miał podstaw
faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty o
dwołującego. Zauważył, że zamawiający
posiada szereg innych instrumentów zabezpieczających jego interesy, w tym kary umowne
za wadliwą realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że odrzucenie jego oferty na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 4 ustawy,
jako zawierającej cenę rażąco niską nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i
prawnego w realiach przedmiotowego postępowania, a cena oferty Odwołującego nie nosi
znamion rażąco niskiej w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych.
Odwołująca się działa na rynku od kilkunastu lat i daje zatrudnienie ponad setce
pracowników, opierając swój przedmiot działalności o zamówienia publiczne, zbliżone lub
bliźniacze do przedmiotu danej sprawy. W praktyce spotyka się z koniecznością
przedstawienia wyjaśnień w ramach rażąco niskiej ceny, i zawsze dopełnia ustawowemu
obowiązkowi przedkładając szczegółowe i merytoryczne wyjaśnienia, nieraz kilkukrotnie, gdy
z
amawiający uzna, że pierwotnie złożone wyjaśnienia nie odpowiadają treści wezwania. W
sytuacji, jeżeli zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie konkretnego kosztu
jednostkowego, lub przynajmniej poinformował podczas rozmowy telefonicznej
o
dwołującego, o który konkretnie element kosztorysu jej chodzi, odwołujący z całą
pewnością dopełniła by wszelkich obowiązków wymaganych przepisami ustawy, jak miało to
miejsce w każdej podobnej sytuacji.

W dniu 29 września 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 1 października 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział C. Ś. prowadzący działalność pod firmą Ś. C. Agro-Service Usługi dla
Rolnictwa i Leśnictwa z siedzibą w Oleszycach wnosząc o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że
posiada interes w uzyskaniu rozstr
zygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego, tj. odda-
lenia odwołania odwołującego w całości. Odwołujący złożył ofertę która została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) w zw. z art. 90 ust.3 ustawy
. Przystępujący jest wykonaw-

cą niepodlegającym wykluczeniu oraz złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która została
wybrana jako najkorzystniejsza przez z
amawiającego, w ww. postępowaniu o udzielenie za-
mówienia publicznego.
Odwołanie zmierza zaś do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego przez
z
amawiającego, dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wyboru
oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej. W przypadku zatem przyjęcia do rozpoznania i
uwzględnienia odwołania odwołującego, po stronie przystępującego mogłaby powstać szko-
da w postac
i utraconych korzyści, których przystępujący nie mógłby osiągnąć, gdyby jego
oferta nie została wybrana. W razie uwzględnienia odwołania wniesionego przez odwołują-
cego i wyk
onania zawartych w nich żądań, przystępujący zostanie pozbawiony możliwości
realizacji niniejszego zamówienia. W interesie przystępującego jest zatem oddalenie odwo-
łania i rozstrzygnięcie na korzyść zamawiającego tj. utrzymanie wyboru oferty przystępują-
cego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniesione odwołanie jest nie-
zasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołu-
jącej spółki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) w zw. z art. 90 ust.3 ustawy. Zarzuty odwołują-
cego są bezpodstawne i nieumotywowane. Przystąpienie zostało wniesione przez pełno-
mocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020r. udzielone-
go przez właściciela firmy. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwo-
łującemu w dniu 1 października 2020r.

Zamawiający w dniu 27 października 2020r. wniósł odpowiedź na odwołanie i zawnioskował
o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż odwołanie wykonawcy jako całkowicie bezzasadne winno być oddalone.

Odnosząc się do zarzutu, iż wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny z dnia 21 sierpnia 2020 r. były ogólne i nieprecyzyjne, a w konsekwencji
pozbawiło odwołującego możliwości merytorycznego złożenia wyjaśnień wraz z dowodami
należy stwierdzić, iż zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w treści ww. pisma zamawiające-
go. Zamawiający wskazał błędną podstawę prawną wezwania - winien być to art. 90 ust. 1
ustawy, zamiast art. 91 ust. 1a
, jednak zdaniem zamawiającego błąd ten nie ma żadnego
znaczenia d
la skuteczności samego wezwania, jak również dla treści. formy i zakresu wyja-
śnień wykonawcy. Przepisy te bowiem wskazują wyłącznie sytuacje, w których zamawiający
może (art. 90 ust. 1 ustawy) lub musi (art. 90 ust. 1 ustawy ) wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Adresatem tych norm jest zamawiający. Po-
wyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. (sygn. KIO
792/20):
Zgodnie z przywołanym art. art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, doty-
czących wyliczenia ceny lub kosztu. Zamawiający podkreślił, iż w wyniku nowelizacji ustawy,
która miała miejsce w 2016 r., a która to nowelizacja najwidoczniej umknęła uwadze odwołu-
jącego (vide jego rozważania zawarte na str. 7 odwołania), w obecnym stanie prawnym za-
mawiający ma prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
nie tylko jeśli jego wątpliwości budzi łączna cena brutto oferty, ale również wtedy, kiedy takie
wątpliwości budzą jej istotne części składowe. Powołał wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r.
(sygn. akt: 820/20).
Zauważył, iż na zamówienie będące przedmiotem postępowania składa
się:
1)
dostawa i posadzenie drzew do dnia 11 grudnia 2020 r.
2)
pielęgnacja posadzonych drzew w okresie od dnia 01 stycznia 2021 r. do dnia 30 li-
stopada 2023 r., tj. przez okres rękojmi i gwarancji.
Dodatkowo w SIWZ z
amawiający przewidział możliwość zlecenia wykonawcom wykonania
dodatkowych prac za odrębnym wynagrodzeniem w ramach prawa opcji polegających na
przesadzeniu drzew.
P
odkreślił, iż kompleksowe zamówienie obejmujące posadzenie i 3-letnią pielęgnację posa-
dzonych drzew, pozwala zwiększyć prawdopodobieństwo przeżycia roślin po ich posadzeniu.
Aby możliwe było zachowanie gwarancji na posadzony materiał roślinny konieczne jest za-
pewnienie
odpowiedniej pielęgnacji roślin przez firmę, która dokonała posadzenia. Eliminuje
to wątpliwości dotyczące odpowiednio wykonanych prac pielęgnacyjnych i przerzucania się
odpowiedzialnością i zarzutami odnośnie ewentualnych wad materiału roślinnego czy nie-
prawidłowo wykonywanych prac pielęgnacyjnych, pomiędzy wykonawcą, który rośliny do-
starczył i posadził , a tym który je następnie pielęgnował. Przedmiotowe zamówienie dotyczy
posadzenia drzew w pasach drogowych głównych ulic Warszawy. Są to bardzo trudne wa-
runki dla bytowania drzew, z uwagi na panującą w tych miejscach podwyższoną temperaturę
spowodowaną przez powierzchnie betonowe i asfaltowe (szybko nagrzewające się i oddają-
ce ciepło), które są nieprzepuszczalne dla wody i powietrza i na których następuje szybki
spływ powierzchniowy (woda nie jest zatrzymywana w miejscu). Dodatkowo gleby w pasach
drogowych są często mocno zagęszczone i zanieczyszczone (np. solą z zimowego utrzyma-
nia ulic i chodników). Nie ma w nich optymalnych warunków dla rozwoju korzeni - zagęsz-
czenie usuwa tlen z gleby potrzebny do rozwoju korzeni, trudno zatrzymywana jest woda. W
zderzeniu z takimi warunkami młode nasadzenia drzew muszą być prawidłowo pielęgnowa-
ne, inaczej nie
mają szans na przeżycie. Zamawiający wskazał, iż warunki wykonania prac
zostały przez zamawiającego szczegółowo opisane w załączniku nr 1 do SIWZ - standar-
dach wykonania prac. Zamawiający opisał w nich bardzo dokładnie czynności składające się

na zabiegi pielęgnacyjne i częstotliwości ich wykonania. Podstawowym zabiegiem pielęgna-
cyjnym jest podlewanie drzew w okresie wegetacyjnym. Na podstawie własnego doświad-
czenia z lat ubiegłych zamawiający przygotował zamówienie na 3-letnią pielęgnację, ponie-
waż tylko tak długi okres pielęgnacji może zapewnić przyjęcie się roślin.
Powyższe rozważania mają na celu ukazanie, jak istotne jest punktu widzenia zamawiające-
go jest właściwe, tj., niezaniżone, skalkulowanie przez wykonawców wszystkich kosztów i
wydatków związanych z pielęgnacją drzew. Nieuzasadnione oszczędności w tym zakresie
przekładać się będą bowiem na niższy standard i jakość wykonywanych prac, a tym samym
na kondycję posadzonych drzew.
Jeśli zaś chodzi o badanie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez odwołującego za zamó-
wienie objęte prawem opcji, to dopuszczalność, a wręcz konieczność takiego działania jest
powszechnie akceptowana w orz
ecznictwie KIO. Dodatkowo zamawiający podkreślił, iż
zgodni
e z Rozdziałem XIII pkt 2 SIWZ cena za prawo opcji stanowi w niniejszym postępowa-
niu podkryterium oceny ofert w ramach kryterium „Cena”, a tym samym uzasadnione jest
badanie rzetelności jej skalkulowania przez wykonawców w przypadku istnienia uzasadnio-
nego
podejrzenia rażąco niskiej ceny. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 9 października
2018r. (sygn. akt KIO 1 920/18).
Zamawiający zauważył, iż na część 3 zamówienia oferty w
p
ostępowaniu złożyło czterech Wykonawców. Poniżej zamawiający zaprezentował zestawie-
nie złożonych ofert pod kątem ceny za pielęgnację drzew oraz ceny za prawo opcji:

l. Cena za pielęgnację drzew w okresie od 01.01.2021 r. do 30 listopada 2023 r.
AG-Complex sp.
z o.o. pielęgnacja 1 drzewa rok 1 – 21, 95 zł. rok II - 23,96 zł rok III - 23,96
zł. łączna cena 455 700,53 zł
MANUFAKTURA PROJEKT
PRZEMYSŁAW PRZYDATEK pielęgnacja 1 drzewa rok I - 22,00
zł rok II - 22,00 zł rok III 22,00 zł łączna cena 430 459,92 zł
Czesław świerk
„AGRO-SERVICE” Usługi dla rolnictwa i leśnictwa – pielęgnacja 1 drzewa rok I - 25,00 zł rok
II
25,00 zł rok III 20,00 zł łączna cena 456 548,40 zł
Park-
M Poland sp. z o.o. pielęgnacja 1 drzewa rok I - 14,00 zł rok II 9,24 zł rok III - 9,24 zł
łączna cena 211 838,46 zł
Z powyższego zestawienia wynika, iż:
-
zaoferowane przez o
dwołującego wynagrodzenie netto za pielęgnację 1 drzewa w
roku 2021 r. jest o blisko 33% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich złotych ofert w
tym zakresie, która wynosi 20,73 zł,
-
zaoferowane przez o
dwołującego wynagrodzenie netto za pielęgnację 1 drzewa w
roku 2022 r. jest o ponad 50% ni
ższe od średniej arytmetycznej wszystkich złotych ofert w
tym zakresie, która wynosi 20,05 zł,

-
zaoferowane przez o
dwołującego wynagrodzenie netto za pielęgnację 1 drzewa w
roku 2023 r. jest o ponad 50% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich złotych ofert w
tym zakresie, która wynosi 18,80 zł,
- zaoferowane przez o
dwołującego łączne wynagrodzenie brutto za pielęgnację drzew w
okresie 2021-2023 jest o pr
awie 45% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich złotych
ofert w tym zakresie, która wynosi 388 636,82 zł.
II, Cena za prawo opcji
AG-
Complex sp. z o.o. (wykonawca wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej w od-
niesieniu do ceny prawa opcji) cena D1 -
1 119,96 zł cena D2 - 436,32 zł
MANUFAKTURA PROJEKT
PRZEMYSŁAW PRZYDATEK cena D1 - 820,80 zł cena D2 -
604,80 zł
C.
Ś. „AGRO-SERVICE” Usługi dla rolnictwa i leśnictwa cena D 1 - 2 592,00 zł cena D2 - 1
512,00 zł
Park-M Poland sp. z o.o. cena D 1 -
453,60 zł cena D2 - 507,60 zł
Z powyższego zestawienia wynika, iż:
- zaoferowana przez o
dwołującego cena jednostkowa brutto za prawo opcji D1 jest o prawie
64% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złotych ofert w tym zakresie, która wynosi
1
246,59 zł, - zaoferowana przez odwołującego cena jednostkowa brutto za prawo opcji D2
jest o prawie 34%
niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złotych ofert w tym zakresie,
która wynosi 765,18 zł.
Mając na względzie powyżej zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień.
w tym
złożenie dowodów. dotyczących wyliczenia w zakresie części 3 ryczałtowej ceny za
miesięczną pielęgnację roślin oraz wyjaśnienie ceny prawą opcji w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimal-
nego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy,
6)
wszystkich
nakładów robocizny, materiałów oraz sprzętu.
Zamawiający w wezwaniu w sposób i jednoznaczny określił, jakie części składowe zaofero-
wanej ceny budzą jego wątpliwości - była to ryczałtowa cena za pielęgnację roślin oraz zao-

ferowana cena za prawo opcji. Całkowicie niezrozumiałe są w tej sytuacji rozterki odwołują-
cego
odnośnie tego, których pozycji z kosztorysu wezwanie dotyczyło. Skoro bowiem zama-
wiający w wezwaniu wskazał, że wymaga wyjaśnień w zakresie miesięcznego wynagrodze-
nia ryczałtowego za pielęgnację drzew, nie zawężających ich do konkretnego roku pielęgna-
cji, to oznaczało to, iż wyjaśnienia wykonawcy mają obejmować wynagrodzenie za każdy rok
pielęgnacji. Analogiczna sytuacja dotyczyła ceny zaoferowanej za prawo opcji polegające na
prz
esadzeniu drzew. Tutaj również zamawiający wymagał aby wyjaśnienia odnosiły się do
ceny prawa opcji,
Zamawiający podkreślił, iż inni wykonawcy wezwani przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy, nie mieli podobnych wątpliwości, co do
zak
resu żądanych przez zamawiającego informacji.
Jeżeli zaś treść wezwania nie była dla wykonawcy dostatecznie zrozumiała, to mógł się on
zwrócić do zamawiającego w formie przewidzianej w SIWZ, czego jednak nie uczynił. Jak
bowiem stanowi informacja zawarta w Rozdziale VII SIWZ:
„UWAGA: Jednocześnie zamawiający informuje, że przepisy ustawy PZP nie pozwalają na
jakikolwiek inny kontakt -
zarówno z zamawiającym jak i osobami uprawnionymi do porozu-
miewania się z wykonawcami - niż wskazany w niniejszym rozdziale SIWZ. Oznacza to, że
zamawiający nie będzie reagował na inne formy kontaktowania się z nim, W szczególności
na kontakt telefoniczny lub/i osobisty w swojej siedzibie.”
Tym samym czynienie z
amawiającemu zarzutu z tego, iż działając zgodnie z postanowie-
niami SIWZ telefonic
znie nie udzielił pracownikowi odwołującemu informacji odnośnie treści
wezwania do wyjaśnień i traktowanie powyższego działania zamawiającego jako naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest całkowicie niezrozumiałe.
Dodatkowo zamawiający podkreślił, że treść wezwania do udzielenia wyjaśnień nie musi
zawierał precyzyjnych i konkretnych pytań co do zakresu kalkulacji ceny oferty. Przede
wszystkim taki obowiązek nie wynika z przepisów ustawy, jak również z przyczyn obiektyw-
nych jest w istocie niemożliwy do zrealizowania. To wykonawca jest podmiotem, który złożył
ofertę zawierającą określoną cenę, a więc tylko wykonawca jest w stanie precyzyjnie określić
jakie czynniki, koszty i inne elementy stanowiły podstawę wyceny oferty. Tezę tą potwierdza
wyrok KIO z dnia 13 lipca 2016 r. (sygn. akt 1 1 53/16).
Niezależnie od powyższego zama-
wiający wskazał, iż kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zasadności wezwania
do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej jest działaniem spóźnionym. Wezwanie do wyja-
śnienia ceny oferty zostało do odwołującego skierowane w dniu 21 sierpnia 2020r. Tym sa-
mym termin na kwestionowanie zasadności tego wezwania poprzez wniesienie odwołania do
KIO upłynął odwołującemu w dniu 21 sierpnia 2020 r.
Oznacza to, że argumentację co do bezpodstawności ww. wezwania należy obecnie uznać
za spóźnioną.

Il. Odnosząc się zaś do zarzutu samej oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego, za-
mawiający zauważył, iż sam odwołujący w sposób pośredni przyznaje w odwołaniu, iż jego
wyjaśnienia nie zawierały merytorycznego odniesienia się do treści wezwania. Jednocześnie
z
amawiający wnosi o pominięcie i nie rozpatrywanie wyjaśnień odwołującego zawartych na
stronach 6 i 7 odwołania jako spóźnionych na obecnym etapie postępowania. Na tym etapie
Izba ocenia pod kątem przepisów prawa poprawność działań zamawiającego i powinna brać
pod uwagę stan faktyczny sprawy, z którym miał okazję zapoznać się (ustalić) zamawiający,
szczególnie w przypadku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, kiedy to cała inicjatywa
dowodowa spoczywa na wzywanym wykonawcy. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 2
kwietnia 2015 r. (sygn.. akt: KIO 547/1 5) postępowanie przed Izbą nie zastępuje zatem dzia-
łania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie
ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzuta-
mi aktywności zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania od-
woławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności
zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego.
Jeśli zaś chodzi o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego w
dniu 25 sierpnia 2020 r. to z
amawiający podtrzymuje swoją opinię wyrażoną w piśmie zawie-
rającym informację o odrzuceniu oferty odwołującego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż zło-
żona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Analiza ww. wyjaśnień wskazuje, że
o
dwołujący uchylił się od przedstawienia jakichkolwiek informacji dotyczących sposobu kal-
kulacji ceny za
pielęgnację drzew oraz prawo opcji. Wyjaśnienia te nie wskazują żadnego
elementu cenotwórczego. Brak jest wskazania jakie koszty zostały ujęte, ile osób wykonawca
przeznaczył do realizacji tego zamówienia, ich zaangażowania oraz informacji o sposobie
zatr
udnienia, czy też poziomie zakładanego wynagrodzenia tych osób. Wykonawca nie
wskazał jakichkolwiek innych kosztów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (mate-
riałów, sprzętu), jak również wysokości marży. Wreszcie nie powołano jakichkolwiek dowo-
dów w celu wykazania, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podkreślił, iż zamawiają-
cy w wezwaniu do wyjaśnień, oprócz przywołania ustawowych zapisów, wymagał również
„udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia w zakresie części 3
ryczałtowej ceny za miesięczną pielęgnację roślin oraz wyjaśnienie ceny prawa opcji, w
szczególności w zakresie robocizny, materiałów oraz sprzętu”. Wykonawca w żadne sposób
nie odniósł do tego wymogu zamawiającego, ograniczają się do ogólnych, powierzchownych
stwierdzeń, takich jak:
„ Wykonawca swoją ofertę konstruował w oparciu o bogate, długoletnie doświadczenie w
prowadzeniu prac związanych z dostawą, nasadzaniem oraz przesadzaniem roślinności.
Wykonawca w różnych formach prawnych prowadzi działalność gospodarczą związaną z
szeroko pojętym ogrodnictwem od niemal 25 lat, dysponuje własnym zapleczem produkcyj-

nym o powierzchni ponad 35 hektarów, rozbudowaną, międzynarodową siecią dostawców
roślin, a także wykwalifikowanym personelem ogrodniczym. ”
„Koszt ten uzależniony jest od lokalizacji realizowanych nasadzeń, jak również gatunku
drzewa, niemniej jednak obejmuje wszelkie koszty Wykonawcy (przede wszystkim osobowe,
pozostałe koszty są marginalne) i zawiera odpowiednią marżę sprzedażową.”
Co zaś tyczy się wyceny prawa opcji, to Wykonawca wskazuje, iż przyjmuje w ramach pro-
wadzonej działalności gospodarczej cenę jednostkową za posadzenie drzewa w wys. ok.
200 zł netto za 1 szt. W cenie tej zawierają się wszelkie koszty Wykonawcy (przede wszyst-
kim osobowe
, pozostałe koszty są marginalne). Jeżeli zaś tak, to za przesadzenie przyjąć
należy cenę stanowiącą ok. dwukrotność wartości posadzenia albowiem przy tej pracy nale-
ży wpierw drzewo wykopać, następnie przenieść lub przewieźć, finalnie na powrót zasadzić
w
innym miejscu. ”
Zamawiający zauważył też, iż wykonawca wskazał cenę 14 zł netto/szt. za pielęgnację drzew
w pierwszym roku i 9,24 zł netto w drugim i trzecim roku pielęgnacji argumentując że spadek
ceny
jednostkowej za pielęgnację w latach kolejnych związany jest z tym, iż regułą jest, że w
przypadku przyjęcia się wykonanych nasadzeń, nie wymagają one aż tak rozbudowanych
zabiegów pielęgnacyjnych -czego z kolei wykonawca pewien jest bazując na swym wielolet-
nim doświadczeniu zawodowym.” Ze stwierdzeniem tym zamawiający nie może się jednak
zgodzić. Zwykle w pierwszym roku po posadzeniu drzew następuje rozwój korzeni i przyjęcie
się roślin posadzonych w dobrych warunkach (np. parkach). Taki argument jest bezzasadny
dla nasadzeń w pasach drogowych, ponieważ młode drzewa posadzone w takich miejscach
wymagają pielęgnacji w okresie dłuższym niż 3 lata, z przyczyn, które zamawiający wskazał
wcześniej. Powyższe potwierdza równie porównanie cen jednostkowych za pielęgnację
wskazanych przez innych w
ykonawców (vide tabela na stronie 4 niniejszego pisma). W oce-
nie zamawiającego sam odwołujący wskazał więc, że cena za pielęgnację drzew nie została
prawidłowo oszacowana.
W myśl przepisów ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
(lub kosztu) - ta
kże co do jej istotnych części składowych - spoczywa na wykonawcy, w sto-
sunku do którego zamawiający zainicjował procedurę wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Wy-
konawca w ramach składanych wyjaśnień powinien również przedłożyć dowody na ich po-
parcie, w szczeg
ólności pod kątem prawidłowości dokonanej kalkulacji cenowej, które w jego
ocenie uzasadniają przyjętą wycenę całości przedmiotu zamówienia. To bowiem wykonawca,
który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać, co spowodowało
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Po-
wołał wyrok z dnia 22 kwietnia 2013 r. (sygn. KIO 716/13). Ponadto zaznaczył, że zamawia-
jący nie ma - w świetle omawianych przepisów obowiązku wzywać wykonawcy do skutku tj.
aż przedstawi on wszelkie wyjaśnienia i dowody uzasadniające brak podstaw do odrzucenia

oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, prowadzona
procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia
rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności
w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wyko-
nawcy a zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień wykonawcy, który od po-
czątku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywające (tak wyrok KIO z
dnia 21 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1317/20).
III. Mając na względzie powyższe okoliczności zamawiający nie miał innej możliwości, jak
tylko odrzucić ofertę odwołującego. Zarzut odwołującego, iż zamawiający nie wskazał szcze-
gółowego uzasadnienia oceny wyjaśnień odwołującego należy uznać w opisanej sytuacji za
całkowicie chybiony. Skoro „wyjaśnienia” odwołującego nie zawierały w zasadzie jakichkol-
wiek treści merytorycznych, ani też żadnych dowodów, to do czego w ocenie odwołującego,
z
amawiający miał się w uzasadnieniu swojej decyzji odnosić lub z czym miał polemizować?
Z posiadaniem przez w
ykonawcę „wieloletniego doświadczenia” czy „profesjonalnego perso-
nelu”? Z tym, że odwołujący w ramach ceny skalkulował „odpowiednią marżę sprzedażową”
czy, że „cena obejmuje wszystkie koszty osobowe”? Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy, zama-
wiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień, lub jeżeli
dok
onana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów po-
twierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy
czym nieudzieleniem wy
jaśnień, o którym mowa w tym przepisie, jest nie tylko brak reakcji
w
ykonawcy na wezwanie, ale też przedstawienie pisma typu "wyjaśnienia”. lecz nie zawiera-
j
ące żadnych szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. merytorycznej treści)-
przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację
albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości
zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego. czyli niedopeł-
nienie obow
iązku wykazania. że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z taką też sytuacją
mamy do czynienia w niniejszej sprawie, co zostało w sposób jednoznaczny i wyczerpujący
wskazane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego.

W dniu 28 października 2020r. przystępujący złożył pisemne stanowisko, w którym
podtrz
ymał wniosek o oddalenie odwołania. Ponad stanowisko zamawiającego wskazał, że
odw
ołujący nie przedłożył dowodów ani kalkulacji, nie wykazał w jaki sposób kalkulował
cenę, ani jak powołane przez niego czynniki wpływają na obniżenie ceny. Jego wyjaśnienia
są ogólnikowe i nieprecyzyjne. Nie wykazał kosztów jakie musi ponieść w związku z
realizacją przedmiotowego zamówienia. Co do zatrudnienia doświadczonych osób – to jest
to okoliczność nie wyróżniająca go spośród innych wykonawców, a odwołujący nie podał ile
osób będzie kierował do realizacji zamówienia i jakie będą otrzymywać wynagrodzenie.

Zatrudnienie wykwalifikowanych pracowników jest z reguły droższe niż osób początkujących
i nie posiadających doświadczenia w branży. W zakresie posiadania wieloletniego
doświadczenia – to także ta okoliczność nie wyróżnia odwołującego od innych wykonawców,
również przystępujący jest doświadczonym wykonawcą. Przystępujący podniósł brak
powiązania i porównywalności z innymi projektami, gdyż odwołujący nie przedstawił cen z
tych innych zamówień, mogły być one rażąco niskie. Z informacji przystępującego we
Wrocławiu odwołujący przewidział kwotę za pielęgnację 9,33 netto miesięcznie, a jakość
pielęgnacji odbiegała od wymogów inwestora na dowód czego przystępujący wniósł o
przep
rowadzenie dowodu z dokumentacji zdjęciowej, dokumentacji rejestrującej,
przesłuchania D. Ś. na adres ul. Juliusza Słowackiego … Oleszyce. W ocenie
przystępującego również lokalizacja konieczności sadzenia i pielęgnacji w jednym miejscu
nie wyr
óżnia odwołującego spośród innych wykonawców. Co do nieprawidłowego wezwania,
to przystępujący wskazał na profesjonalny charakter działalności odwołującego, a także na
to, że sam odwołujący wskazał, że najistotniejsze są koszty osobowe jednak tych kosztów
nie przedstawił i nie skalkulował. Przystępujący podniósł brak kalkulacji kosztów oraz brak
złożenia dowodów. Przystępujący przedstawił minimalne w jego ocenie zestawienie kosztów
związanych z pielęgnacją roślin:
-
zakup 100 szt worków kory po 9zł. za worek – 900 zł./m-c
- koszt wody do podlewania
– 709 zł./m-c (20 razy na rok x 27,5 m3 x 4zł.) plus kaucja za
hydrant 800zł. x 7 m-cy = 7800/1 m-c = 709zł.
-
koszty związane z wypadaniem sadzonek i konieczność zastąpienia ich innymi ok./ 1545zł.
miesięcznie przy założeniu średniego rocznego 3% wypadania drzew, średniej wartości
drzewa 1000zł. z uwzględnieniem kosztów posadzenia i transportu,
-
koszty pracy związane z podlewaniem 1163zł. miesięcznie 20x 300zł. = 6000zł., przy
założeniu, że będzie używany ciągnik z beczką 20 x 2 pracowników x 10 godzin x 17zł. netto
= 6
800zł. Daje to kwotę 12 800zł. czyli 1163zł. miesięcznie
-
koszty pracy związane z podlewaniem 1261/m-c za pomocą busa,
-
1584 zł. koszty pielęgnacji drzew – plewienie, uzupełnianie kory, poprawa wiązań
-
320zł.//m-c koszty przycinania oraz opryskiwania drzew.
Jako dowód dla prawidłowości powyższej kalkulacji zawnioskował o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadka D. Ś. . Nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, że
przedmiotem badani
a może być wyłącznie cena całkowita oferty.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, informacji
z otwarcia ofert,
kosztorysów ofertowych dla części 3, wezwania z dnia 21 sierpnia 2020r.,
wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2020r., informacji o odrzuceniu odwołania z dnia 16 września
2020r.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 1 do siwz zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie pielęgnacji
d
rzew i przesadzeń w następujący sposób:
II. PIELĘGNACJA DRZEW W (w okresie od 1.01.2021 do dnia 30.11.2023 r.) – rozliczana
ryczałtem

1.
PIELĘGNACJA DRZEW W OKRESIE SPOCZYNKU (LISTOPAD-MARZEC) standard
jakościowy wykonania prac:
W styczniu 2021 roku nale
ży wykonać bielenie pni drzew preparatem na bazie wapna
przeznaczonym do tego celu. Preparat powinien być nietoksyczny dla ludzi, zwierząt oraz
drzew, ulegający biodegradacji. Pnie drzew należy pokryć dokładanie preparatem na
wysokości od szyi korzeniowej do podstawy korony drzewa. Malowanie należy wykonać
p
ędzlem w temperaturze powyżej 5*C.
W czasie spoczynku, należy przeprowadzać przegląd drzew 2 razy w miesiącu (w pierwszy i
trzeci poniedziałek miesiąca) i wykonywać nw. prace:
1) naprawę opalikowania wg potrzeb:
•
wymianę połamanych palików;
•
uzupełnianie wiązań;
•
poprawę poluzowanych wiązań;
•
uzupełnianie etykiet informacyjnych o drzewie;
•
poprawianie bielenia pni
– na wezwanie Zamawiającego;
•
niezbędne cięcia techniczne;
•
pionizowanie przechylonych drzew;
•
uzupełnianie zerwanych etykiet.
2) kontrolę wilgotności podłoża – w razie potrzeby podlewać rano, w ilości 50 l/drzewo.
Efekt oczekiwany: Opalikowanie proste i nieuszkodzone, drzewa proste, bez patogenów,
wolne od szkodników.
Po każdorazowym wykonaniu w/w prac należy przesyłać raporty za pomocą poczty
elektronicznej. Raporty wykonanych prac będą podstawą do ich odbioru. Jeśli w danym
miesiącu nie będzie potrzeby wykonania żadnych z ww. prac należy przesłać raport z
wykonania przeglądu.
Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany harmonogramu prac pielęgnacyjnych w
zależności od warunków atmosferycznych i bieżących potrzeb Zamawiającego. O
powyższych zmianach Zamawiający powiadomi Wykonawcę za pośrednictwem poczty
elektronicznej.
W ostatnim tygodni
u listopada 2023 roku, przed zgłoszeniem gotowości do ostatecznego
odbioru prac, należy usunąć opalikowanie drzew.

2.
PIELĘGNACJA
DRZEW
W
SEZONIE
WEGETACYJNYM
(KWIECIEŃ–
PAŹDZIERNIK) standard jakościowy wykonania prac:
W okresie wegetacyjnym w comiesięcznym okresie prac należy wykonać:
1)
podlewanie, rano lub wieczorem, minimum 2 razy w tygodniu, w ilości min. 50
l/drzewo. Dni oraz godziny podlewania zostaną uzgodnione w tzw. harmonogramie
podlewania, zaakceptowanym przez Zamawiającego. Dopuszczone jest używanie do
podlewania worków do podlewania kropelkowego (rys. 6). Jeśli Wiosną 2021 roku
Zamawiający przekaże do zamontowania montaż worki do podlewania drzew (worki
dostarczy Zamawiający dla wszystkich drzew) Wykonawca odbierze je ze wskazanego
miejsca na
terenie m.st. Warszawy i zamontuje worki na własny koszt, we wskazanych
lokalizacjach. Przez podlewanie drzew w takim przypadku będzie rozumiało się napełnianie
worków wodą. W każdym tygodniu worek nawadniający powinien być zamontowany
(przeniesiony) na in
nym słupku zgodnie z przyjętym oznaczeniem w postaci zielonych kropek
– dokładny harmonogram do ustalenia z Zamawiającym. W przypadku drzew
ustabilizowanych bez użycia opalikowania, do montażu worka nawadniającego należy wbić 3
paliki toczone, o średnicy 7 cm, wysokości 130 cm. Paliki powinny być nowe, wykonane z
drewna ciśnieniowo impregnowanego, oznakowane jak w pkt. I ust.14. Paliki należy wbić w
ziemię w równej odległości od siebie, na głębokość 30 cm, na krawędzi misy. Nie należy
wbijać palików w studnie chłonne.
W przypadku kradzieży lub zniszczenia worków Wykonawca niezwłocznie zgłosi ten fakt
Zamawiającemu.
Uwaga: w ostatnim tygodniu października każdego roku pielęgnacji worki do podlewania
drzew należy zdemontować, oczyścić i przechować do czasu ponownego montażu w marcu
kolejnego roku. W październiku 2023 roku worki zostaną zdemontowane, wysuszone,
złożone i przewiezione w miejsce wskazane przez Zamawiającego.
2)
pielenie mis drzew minimum 2 razy w miesiącu (w pierwszy i trzeci poniedziałek
miesiąca lub w innym terminie uzgodnionym z Zamawiającym w harmonogramie). Nie należy
dopuścić do zachwaszczenia mis - w przypadku drzew posadzonych w trawniku pielenie
dotyczy tylko wykorowanej misy wokół drzewa, wraz z odcięciem brzegów od trawnika. W
przypadk
u drzew posadzonych w misach chodników należy wypielić całą nieutwardzoną
powierzchnię misy;
3)
uzupełnianie ściółki ze średnio zmielonej kory drzew iglastych lub zrębków (tak aby
zagłębienie w misie zawsze było wypełnione);
4)
kontrola mocowania osłon na pniach drzew – w razie potrzeb poprawa lub wymiana;
5)
nawożenie drzew wieloskładnikowym nawozem rozpuszczalnym w wodzie
zaaplikowanym wraz
z podlewaniem w ilości zgodnej z zaleceniami producenta (w kwietniu, w drugim i trzecim

roku pielęgnacji);
6)
cięcia korygujące tylko po uzgodnieniu z Zamawiającym.
7)
przegląd drzew - 2 razy w miesiącu (w pierwszy i trzeci poniedziałek miesiąca) oraz
wykonanie poniższych prac wg potrzeb:
•
usuwanie odrostów korzeniowych, odrostów na pniu, połamanych lub obumarłych
pędów, gałęzi krzyżujących się, słabych, chorych, wyrastających z nieprawidłowych
rozwidleń i tzw. węzłów. Należy wykonać dokumentację fotograficzną drzew przed i po
cięciach;
•
monitoring roślin pod kątem występowania szkodników i patogenów – w razie
koniecz
ności wykonywanie oprysków, po uprzednim uzgodnieniu z Zamawiającym środka
ochrony roślin (z zastrzeżeniem że nie stanowią zagrożenia dla zdrowia ludzi, zwierząt lub
środowiska i posiadają zezwolenie na dopuszczenie do obrotu). Z przeprowadzonych
przeglądów należy wysłać raporty informujące o stanie fitosanitarnym drzew. W przypadku
użycia środka ochrony roślin należy postępować zgodnie z § 3 ust. 22 umowy;
•
kontrola stabilizacji posadzonych drzew (bieżąca naprawa opalikowania: wymiana
połamanych palików /w przypadku zniszczenia lub kradzieży całości opalikowania należy je
wymienić na nowe/, poprzeczek, uzupełnienie wiązań i zerwanych etykiet informacyjnych,
pionizowanie drzew przechylonych). Paliki toczone, o średnicy 7 cm, wysokości 250 cm
powinny być nowe z drewna ciśnieniowo impregnowanego. W przypadku przechylenia drzew
stabilizowanych w gruncie
– odkopanie i poprawienie systemu.
Efekt oczekiwany: misy drzew stale utrzymywane w stanie bez przerostu chwastów, rośliny
podlane w miarę potrzeb, bez patogenów, wolne od szkodników i o prawidłowym turgorze,
opalikowanie proste i nieuszkodzone, drzewa proste.

W przypadku uszkodzenia drzewa w wyniku kolizji drogowej, wandalizmu lub silnego wiatru
Wykonawca usunie drzewo wraz z karpą. Usunięcie odbędzie się na zlecenie
Zamawiającego, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.
Po każdorazowym wykonaniu w/w prac należy przesyłać raporty za pomocą poczty
elektronicznej. Raporty wykonanych prac będą podstawą do ich odbioru. Jeśli w danym
miesiącu nie będzie potrzeby wykonania żadnych z ww. prac należy przesłać raport z
wykonania przeglądu.

III. PRZESADZENIE DRZEW (w okresie od 1.01.2021 do dnia 30.11.2023 r.)
– zgodnie z §
13 umowy wykonywane w ramach prawa opcji.
Standard jakościowy wykonania prac:
1)
obficie podla
ć drzewo;
2)
okopać roślinę dookoła, tak by wydobyć całą bryłą korzeniową (balot);

3)
odpowiednio zabezpieczyć bryłę korzeniową przed przesuszeniem i uszkodzeniami
podczas transportu, np. poprzez dodatkowe owinięcie tkaniną;
4)
wyrównać teren, usunąć opalikowanie, oraz wszystkie zanieczyszczenia. Doły po
usuniętych drzewach należy uzupełnić ziemią urodzajną oraz wysiać trawę;
5)
przetransportowanie w miejsce docelowe;
6)
wykonanie sadzenie zgodnie z pkt. I.
Uwaga!
Bezpośrednio po wyjęciu bryły korzeniowej dół należy wypełnić ziemią a teren wyrównać.
Przesadzanie powinno odbywać się w chłodny i pochmurny dzień. Teren zostanie odebrany
po równomiernym wzroście trawy.

Z informacji z otwarcia ofert wynika, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia w części
3
przeznaczył 1 413 319,47zł.
Na część 3 oferty złożyli:
Ag-
Complex z ceną 1 403 424, 14zł., za D1 – 1 119,96zł., za D2 – 436,32
Manufaktura Projekt P. P.
z ceną 1 363 284,29zł., za D1 – 820,80zł. za D2- 604,80
Przystępujący z ceną 1 126 926zł. za D1 – 2 592,00zł., za D2 – 1 512, 00zł.
Odwołujący z cena 1 081 256,76zł. za D1 – 453,60zł. za D2 – 507,60zł.
Z kosztorysów ofertowych załączonych do ofert wynika, co następuje:
Za posadzenie drzew wykonawcy, którzy złożyli oferty na część 3 zaoferowali następujące
ceny:
Odwołujący – 869 417, 30zł. brutto
AG-Complex
– 947 723,61zł. brutto
P. P.
– 932 824, 26zł. brutto
C.
Ś. – 670 377, 60zł. brutto
Za pielęgnację 549 drzew w okresie 11 miesięcy rocznie w kolejnych 3 latach 2021, 2022 i
2023 wykonawcy w części 3 zaoferowali:
Odwołujący – 211 838,46zł. brutto, za rok 2021 – 14zł. netto/1 drzewo i 91 309.68 zł. za 11
miesięcy, czyli za 1 miesiąc 8 300, 88zł., za rok 2022 i odpowiednio za rok 2023
9,24zł.netto/1 drzewo i 60 264,39zł. za 11 miesięcy, czyli za 1 miesiąc 5 478,58zł.
AG-Complex
– 455 700, 53zł. brutto, za rok 2021 – 21,95zł. netto/1 drzewo i 143 160,53zł.
za 11 miesięcy, czyli za 1 miesiąc 13 014,59zł. za rok 2022 i odpowiednio za rok 2023 –
23,96zł. netto/1 drzewo i 1 56 270,00zł. za 11 miesięcy czyli za 1 miesiąc 14 206, 36zł.
P. P.
– 430 459,92zł. brutto, za każdy rok 22zł. netto/1 drzewo i 143 486,64zł. za 11 miesięcy,
czyli za 1 miesiąc 13 044,24zł.
C.
Ś. – 456 548,40zł. brutto, za rok 2021 i odpowiednio za rok 2022 – 25zł.netto/1 drzewo i
163 053,00zł. za 11 miesięcy, czyli za 1 miesiąc 14 823zł. i za rok 2023 20zł. netto/1 drzewo i

130
442,40zł. za 11 miesięcy, czyli za 1 miesiąc 11 858,40zł.
Za opcję wykonawcy w części 3 zaoferowali:
Odwołujący D1- 453,60zł., D2 - 507, 60zł. brutto
AG-Complex D1- 1119,96, D2-
436,32zł. brutto,
P. P. D1-
820,80zł. D2 – 604,80zł. brutto,
C.
Ś. D1- 2 592zł. i D2 – 1 512zł.
W dniu 21 sierpnia 2020r. zamawiający na postawie art. 90 ust 1a ustawy wezwał
odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia w
zakresie części 3 ryczałtowej ceny za miesięczną pielęgnację roślin oraz wyjaśnienie ceny
prawa opcji, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeni za
pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym;
4. obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
5. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
6. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
7. wszystkich nakładów robocizny, materiałów oraz sprzętu.
Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera r
ażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Jednocześnie przypomniał,
że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W dniu 25 sierpnia 2020r.
odwołujący wyjaśnił, że wykonawca swoją ofertę konstruował w
oparciu o bogate, długoletnie doświadczenie w prowadzeniu prac związanych z dostawą,
nasadzaniem oraz przesadzaniem roślinności. Wykonawca w różnych formach prawnych
prowadzi działalność gospodarczą związaną z szeroko pojętym ogrodnictwem od niemal 25
lat, dysponuje własnym zapleczem produkcyjnym o powierzchni ponad 35 hektarów,
rozbudowaną, międzynarodową siecią dostawców roślin, a także wykwalifikowanym
personelem
ogrodniczym. Wykonawca wskazał, iż zamówienia podobne do przedmiotowego
realizuje od wielu lat na terenie całego kraju, dla przykładu w ramach 40 przeglądu piosenki
aktorskiej we Wrocławiu, akcji społecznej „Wrośnij we Wro”, zakupu i nasadzenia krzewów
na terenie Gminy Miejskiej Kraków w latach 2018-2019, a także wielu innych, w tym tak

wymagających jak zagospodarowanie zielonych dachów (m.in. w Muzeum Śląskim w
Katowicach oraz w Centrum Spotkań Kultur i Galerii Zamek w Lublinie). Mając na względzie
powyższe wykonawca w swej działalności przyjmuje średnią cenę za pielęgnację 1 drzewa
na poziomie od 60-
80 zł netto rocznie. Koszt ten uzależniony jest od lokalizacji
realizowanych nasadzeń, jak również gatunku drzewa, niemniej jednak obejmuje wszelkie
koszty wykonawcy (przede wszystkim osobow
e, pozostałe koszty są marginalne) i zawiera
odpowiednią marżę sprzedażową. Wykonawca nie zgadza się w tym zakresie z
z
amawiającym, jakoby podana przez niego cena za pielęgnację była rażąco niska,
przeciwnie
– suma jednostkowa zawarta w ofercie wykonawcy, tj. 154 zł netto za 11 miesięcy
pielęgnacji skalkulowana została wysoko, albowiem zamawiający nałożył w treści SIWZ
sz
ereg dodatkowych obowiązków na wykonawcę co do sposobu prowadzenia pielęgnacji
roślin. Wykonawca wskazał również, iż spadek ceny jednostkowej za pielęgnację w latach
kolejnych związany jest z tym, iż regułą jest, że w przypadku przyjęcia się wykonanych
nasadzeń, nie wymagają one aż tak rozbudowanych zabiegów pielęgnacyjnych – czego z
kolei w
ykonawca pewien jest bazując na swym wieloletnim doświadczeniu zawodowym. Co
zaś tyczy się wyceny prawa opcji, to wykonawca wskazał, iż przyjmuje w ramach
prowadzonej działalności gospodarczej cenę jednostkową za posadzenie drzewa w wys. ok.
200 zł netto za 1 szt. W cenie tej zawierają się wszelkie koszty wykonawcy (przede
wszystkim osobowe, pozostałe koszty są marginalne). Jeżeli zaś tak, to za przesadzenie
przyjąć należy cenę stanowiącą ok. dwukrotność wartości posadzenia – albowiem przy tej
pracy należy wpierw drzewo wykopać, następnie przenieść lub przewieźć, finalnie na powrót
zasadzić w innym miejscu. Ceny te mogą wahać się w zależności od lokalizacji oraz
gatunków przesadzanych drzew, niemniej jednak zostały one na podstawie takiej kalkulacji
odzwierciedlone w ofercie wykonawcy.

Wykonawca wskazał, iż jednostkowe nasadzenie lub przesadzenie drzewa nie jest
czynnością czasochłonną dla doświadczonego ogrodnika, jak również nie jest czynnością
skomplikowaną, zaś pozostałe koszty takich czynności mają charakter marginalny, jeśli
bierze się pod uwagę – tak jak to jest dla celów przedmiotowego zamówienia – sporą ilość
nasadzeń w jednym miejscu. Wobec powyższego wykonawca jest w stanie zaoferować
z
amawiającemu konkurencyjne ceny, za które władny jest całkowicie i prawidłowo wykonać
w całości przedmiot zamówienia publicznego.
W dniu 16 września 2020r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy w zakresie części 3 która zawierała rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia wykonawcy są
niewystarczające: nie wskazują one na żadne zobiektywizowane, a równocześnie poparte

dowodami okoliczn
ości, pozwalające na ustalenie, że cenę zaoferowano na odpowiednim
poziomie pozwalającym na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Okoliczności,
na które powołuje się wykonawca, powinny być udowodnione za pomocą dowolnych
środków dowodowych - ustawodawca pozostawił wykonawcy wybór w tym zakresie.
Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać
konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub
kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić, w jakim stopniu dany
czynnik wpłynął na obniżenie ceny. W ocenie zamawiającego wykonawca powyższemu
zadaniu nie sprostował. Wyjaśnienia wykonawcy są ogólne, lakoniczne, nie odnoszą się w
konkretach do poszczególnych elementów składowych.
Ma
jąc na względzie powyższe zamawiający uznał, iż dokonana przez niego ocena wyjaśnień
w
ykonawcy potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i w związku z tym oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy.
Izba ustaliła także na podstawie dowodu przedłożonego przez odwołującego w postaci
formularza oferty w postępowaniu u zamawiającego znak 120/PN/2019, że odwołujący
zaoferował wówczas 48,38 zł. ryczałtu za 1 drzewo i 7 740,80zł. brutto w okresie od 1
grudnia 2019 do 15 czerwca 2020r. co daje około 1 390, 56zł. zł. na 1 miesiąc, przy czym
pielęgnacja miała być prowadzona w celu zapewnienia dobrej kondycji zdrowotnej drzew w
tym m. in:
-
wymianę połamanych palików, uzupełnienie, poprawienie wiązań oraz pionizowanie
przechylonych drzew,
-
konieczne cięcia techniczne,
- podlewanie w ramach potrzeb,
- pielenie mis.
Na podstawie doku
mentacji przystępującego Izba ustaliła, że dotyczy ona postępowania na
sadzenie i 3 letnią pielęgnację drzew i krzewów na terenie Zieleni Miejskiej wraz z dostawą
materiału roślinnego – Jesień 2018. Nasadzenie w ramach akcji sto ulic na stulecie
Niepodległości i w tym postępowaniu odwołujący oferował stawkę 112zł. lub 152zł. za
pielęgnację 1 drzewa rocznie.
Izba oceniając materiał dowodowy stwierdziła, co następuje :
Izba oparła się na dowodach zawartych w dokumentacji postępowania o udzielenie
przedmiotow
ego postępowania, pominęła natomiast jako zbędne dla rozstrzygnięcia dowody
z dokumentacji postępowania nr 120/PN/2019 i dokumentacji zdjęciowej postępowania na
sadzenie i 3 letnią pielęgnację drzew i krzewów na terenie Zieleni Miejskiej wraz z dostawą
mat
eriału roślinnego – Jesień 2018. Nasadzenie w ramach akcji sto ulic na stulecie

Niepodległości oraz stanu drzew, z następujących powodów. Odwołujący w wyjaśnieniach
wskazywał na inne doświadczenie, tj. na doświadczenie w ramach 40 przeglądu piosenki
aktors
kiej we Wrocławiu, akcji społecznej „Wrośnij we Wro”, zakupu i nasadzenia krzewów
na terenie Gminy Miejskiej Kraków w latach 2018-2019, a także zagospodarowanie zielonych
dachów (m.in. w Muzeum Śląskim w Katowicach oraz w Centrum Spotkań Kultur i Galerii
Zamek w Lublinie
), tym samym dowody powołane na rozprawie nie dotyczyły treści
złożonych wyjaśnień, nadto jeśli chodzi o postępowanie 120/PN/2019 odwołujący nie
wyjaśnił dlaczego nie powołał tego dowodu na etapie wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na cenę.
Oczywiście odwołujący może w postępowaniu odwoławczym powoływać dowody na
udowodnienie swoich twierdzeń, aż do zamknięcia rozprawy, jednakże odwołujący nie może
przedstawiać dowodów na wykazanie okoliczności, których nie zawarł w złożonych
wyjaśnieniach, gdyż etap postępowania odwoławczego nie jest etapem, na którym badane
są wyjaśnienia wykonawcy, ale prawidłowość czynności zamawiającego związana z oceną
tych wyjaśnień. Tym samym postępowanie odwoławcze służy rozstrzygnięciu o tym, czy
zamawiający naruszył ustawę przy badaniu i ocenie wyjaśnień, natomiast wnioskowany
dowód służy w rzeczywistości wykazaniu zamawiającemu, że zaoferowana przez
odwołującego cena jest ceną rynkową i dającą szansę na prawidłowe wykonanie
zamówienia, co odwołujący miał zrobić w treści składanych wyjaśnień. Z tego względu Izba
przedłożone dowody uznała za zbędne dla rozstrzygnięcia. Oceniając zatem materiał
dowodowy w postaci dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia Izba oceniła, że
należy dać wiarę zamawiającemu, że miał obowiązek wystąpienia do odwołującego z
wezwaniem w trybie art. 90 ust. 1 ustawy na mocy art. 90 ust. 1a pkt. 1 ustawy. Relacja obu
tych przepisów jest bowiem następująca – przepis art. 90 ust. 1 ustawy stanowi podstawę do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i określa ich minimalny zakres. Przepis ten
bowiem stanowi, że tak zaoferowana cena jak i koszt jak i istotne części składowe tej ceny
lub kosztu mogą budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez zamawiającego. Przepis ten
dotyczy więc każdego rodzaju sytuacji, gdy cena, koszt lub ich istotne części składowe są
niskie na tyle by wydawać się wątpliwe. Natomiast art. 90 ust. 1a ustawy tak pkt. 1 i 2 ustawy
stanowią o tym, kiedy zamawiający obligatoryjnie powinien powziąć wątpliwości, co do
możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę lub koszt. Jest to zatem wytyczna
dla zamawiającego, kiedy musi uważać, że cena jest wątpliwa. Izba ustaliła, że zamawiający
zbadał zaistnienie przesłanki obligatoryjnego wezwania z art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy, gdyż
na podstawie kosztorysów wykonawców składających oferty na część trzecią zamówienia
była w stanie ustalić, że rozbieżność oferty odwołującego w stosunku do pozostałych
z
łożonych ofert wynosi ponad 30% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych na część 3

ofert, nie dotyczy to jedynie ceny wskazanej w ofercie odwołującego za posadzenie drzew.
Tym samym Izba ustaliła, że na zamawiającym ciążył obowiązek skierowania w trybie art. 90
ust. 1 ustawy wezwania
– tym samym Izba nie ustaliła zaistnienia naruszenia przepisu
ustawy przez czynność wezwania.
Izba zbadała, czy wezwanie zawierało minimalną treść wymaganą art. 90 ust. 1 ustawy i
doszła do przekonania, że tak, gdyż zamawiający wskazał, że jego wątpliwości dotyczą 1
miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za pielęgnację roślin i cenę za prawo opcji. W
ocenie Izby takie sformułowanie zakresu wezwania odpowiadało istotnej części składowej
ceny, gdyż jak wynika z oferty odwołującego koszt pielęgnacji w okresie 3 letnim to
211
838,46zł., co stanowi około 20% całego zamówienia podstawowego (posadzenia plus
pielęgnacja), a jeśli chodzi o opcję, to zgodnie z par. 13 wzoru umowy zamawiający może
zlecić przesadzenie do 30% ogólnej ilości drzew. Ogólna ilość drzew w części 3 to 549, co
powoduje, że 30% to 164, 70 drzewa, co mnożąc przez jednostkowy koszt przesadzenia
wynikający z oferty odwołującego daje odpowiednio w pkt. D1 – 74 707,92zł., a dla pkt. D2 –
83
601,72zł., co powoduje, że również tych cen nie można uznać za marginalne. Tym
samym wezwanie w zakresie istotnych części składowych ceny było prawidłowe.
Izba oceniła, czy zamawiający określił minimalny ustawowy zakres wezwania i stwierdziła, że
wezwanie określa przesłanki z art. 90 ust. 1 lit. 1 – 5 oraz dodatkowo wskazywało na
konieczność odniesienia się do przepisów obowiązujących w miejscu wykonywania
zamówienia i na konieczność przedstawienia wszystkich nakładów robocizny materiałów i
sprzętu. Wezwanie także określało termin jego złożenia i pouczało o obowiązku
przestawienia dowodów. Izba ustaliła, że zakres wezwania był określony zgodnie z art. 90
ust. 1 ustawy.
Izba na podstawie złożonych przez odwołującego wyjaśnień ustaliła, że wykonawca powołał
się na 25 letnie doświadczenie w branży, własne zaplecze produkcyjne, rozbudowaną sieć
dostawców roślin w tym zagraniczną i wykwalifikowany personel. Jednak dla żadnego z tych
czynników odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób przekładają się one na wysokość
zaoferowanych ceny, w szc
zególności własne zaplecze produkcyjne i sieć dostawców
mógłby mieć znaczenia raczej dla kosztu posadzenia roślin, niż ich pielęgnacji. Odwołujący
nie wykazał, że wykwalifikowany personel uzyskuje wynagrodzenie nie niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pr
acę, zaś doświadczenie w branży nie jest elementem
charakterystycznym wyłącznie dla odwołującego. Odwołujący wskazał, że według niego jego
koszty pielęgnacji wynoszą 60-80zł. rocznie, jednak nie przedstawił jakichkolwiek założeń dla
takiej kalkulacji, a w
szczególności nie wypełnił wezwania zamawiającego do przedstawienia
wyliczenia nakładów materiałów robocizny i sprzętu, stąd nie można ocenić czy kwota 154zł,.
(14zł. netto razy 11 miesięcy świadczenia usługi) rzeczywiście zapewnia pokrycie kosztów
odwołującego związanych z usługą pielęgnacji.

W zakresie prawa opcji odwołujący podał, że koszt posadzenia drzewa to około 200zł., a w
przypadku przesadzenia trzeba uwzględnić podwójny koszt przesadzenia, gdyż czynność
obejmuje wykopanie, transport i wkopanie, j
ednak także w tym przypadku odwołujący nie
przedstawił założeń do takiej kalkulacji, a przede wszystkim nie przedstawił wyliczenia
nakładów materiałów, robocizny i sprzętu, do czego wzywał go zamawiający.
Izba oceniła, że złożone wyjaśnienia nie stanowią wykonania wezwania zamawiającego, jak
również nie zostały przedstawione jakiekolwiek kalkulacje, czy inne dowody wykazujące
realność ceny.
W odniesieniu do informacji o odrzuceniu oferty odwołującego Izba ustaliła, że zamawiający
wskazał podstawę prawną odrzucenia oraz podał uzasadnienie faktyczne, gdyż podał, że:
-
wyjaśnienia nie wskazują na żadne zobiektywizowane okoliczności, pozwalające na
ustalenie, że cenę zaoferowano na odpowiednim poziomie pozwalającym na wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz
wyn
ikającymi z odrębnych przepisów,
-
Okoliczności, na które powołuje się wykonawca, nie zostały udowodnione
-
wykonawca nie wskazał na konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu
skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie.
-
wykonawca nie przedstawił, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny.
- w
yjaśnienia wykonawcy są ogólne, lakoniczne, nie odnoszą się w konkretach do
poszczególnych elementów składowych.
Izba oceniła, że tak sporządzone uzasadnienie stanowi informację o wyniku oceny przez
zamawiającego złożonych wyjaśnień i spełnia wymogi ustawowe określone w art. 92 ust. 1
pkt 3 ustawy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwo
łania wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1, art. 90 ust 1a art. 90 ust 3 i art. 89 ust
1 pkt
4 w związku z art. 7 ust 1 ustawy przez nieprzeprowadzenie rzetelnego postępowania
wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny, błędną ocenę wyjaśnień złożo-

nych przez o
dwołującego oraz przedstawionych przez niego okoliczności na brak rażąco
niskiej ceny w tym w szczególności zaniechał przedstawienia odwołującemu merytorycznego
i precyzyjnego wezwan
ia do przedstawienia wyjaśnień i wyliczeń cen jednostkowych, które
z
amawiający ocenił jako ceny rażąco niskie w treści uzasadnienia czynności o odrzuceniu
oferty o
dwołującego, a w konsekwencji pozbawienie odwołującego możliwości merytorycz-
nego złożenia wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi, że te konkretne ceny jednost-
kowe nie są cenami rażąco niskimi.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak ustaliła Izba zamawiający po zbadaniu kosztory-
sów ofertowych w części 3 zamówienia prawidłowo ustalił, że oferta odwołującego odbiegała
od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w części 3 o ponad 30% w zakresie
istotnych części składowych tj. zryczałtowanego wynagrodzenia za pielęgnację drzew i pra-
wa opcji tak w literze D1 jak i D2. Tym samym zamawia
jący był zobligowany z mocy art. 90
ust. 1 a pkt. 1 ustawy wezwać odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyja-
śnień. Zamawiający wskazał jakie składniki cenowe budzą jego wątpliwości, Izba oceniła, że
te składniki cenowe są składnikami istotnymi. Zamawiający wskazał na konieczność wyja-
śnienia mu minimum ustawowego tj. art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy, a nadto jeszcze nakładów
robocizny materiałów i sprzętu oraz przepisów obowiązujących w miejscu wykonania usługi,
tym samym wezwanie spełniało minimalny zakres wynikający z ustawy. Zamawiający zakre-
ślił wykonawcy termin na złożenie wyjaśnień. Wskazał na rozkład ciężaru dowodu. W ocenie
Izby wezwanie było zgodne z ustawą i umożliwiało odwołującemu złożenie wyjaśnień. Prze-
pis ustawy nie stanowi, że elementem obligatoryjnym wezwania jest wskazanie, czy oferta
wykonawcy wzbudziła wątpliwości zamawiającego, co do zasady, czy też zamawiający był
zobligowany do wyjaśnienia jej treści z powodu rozbieżności w stosunku do ubruttowionej
wartości szacunkowej, czy też średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert. Przepis art.
90 ust. 1 a ustawy stanowi wytyczną interpretacyjną dla zamawiającego, kiedy musi powziąć
wątpliwość co do realności ceny, natomiast nie przytoczenie w wezwaniu średnich arytme-
tycznych
wobec których zachodzi rozbieżność czy wartości szacunkowej powiększonej o
należny podatek nie stanowi o wadliwości wezwania. Odwołujący powinien był się zatem
odnieść do 1 miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia za pielęgnację drzew i dla Izby
oczywiste j
est, że jeżeli ten ryczałt jest zmienny w czasie, to powinien wyjaśnić także powody
powstania tej różnicy, oraz wyjaśnić ceny za opcję. Zamawiający wyraźnie wskazał, że ocze-
kuje wyjaśnień co najmniej na poziomie szczegółowości – nakłady robocizny, materiałów i
sprzętu i oczekuje złożenia dowodów. Takich wyjaśnień nie uzyskał. Na podstawie wyjaśnień
nie można ustalić jakie rodzaje kosztów odwołujący kalkulował w koszcie 60-80zł. za rok
pielęgnacji, ani jakie koszty, choć głównie pracownicze, kalkulował w koszcie opcji. Z ustaleń
nie wynika, czy wypłaca swojej kadrze co najmniej minimalne wynagrodzenie, ani czy korzy-

sta z pomocy publicznej. Samo doświadczenie i wykwalifikowana kadra nie są czynnikami
tak różnicującymi odwołującego od innych wykonawców, by uzasadniać różnice w cenie, a
pozostałe cechy dotyczą raczej ceny za posadzenie roślin, a odwołujący w wyjaśnieniach nie
wykazał jak przenoszą się na cenę związaną z pielęgnacją czy opcją.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 1 ust 1 ustawy
przez brak wyczerpującego uzasadnienia oceny wyjaśnień złożonych
przez odwołującego co doprowadziło do uznania, że oferta odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz samo sformułowanie uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego w sposób niepełny, lako-
niczny i nieodnoszący się do okoliczności sprawy.
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby zamawiający wskazał tak podstawę faktyczną jak i
prawn
ą odrzucenia oferty odwołującego. Wskazał, że złożone wyjaśnienia są ogólne i lako-
niczne, podane okoliczności nie zostały przedstawione w taki sposób, aby móc ustalić jak
przekładają się na wysokość zaoferowanej ceny, nadto wyjaśnienia nie zostały poparte do-
wodami.
Jednocześnie skoro zamawiający wymagał wyjaśnień w zakresie ceny za usługi
pielęgnacji i cen opcji, to oczywistym jest, że w tym właśnie zakresie oceniał wyjaśnienia i
uznał, że nie wykazują one, że za zaoferowane ceny istnienie możliwość prawidłowego wy-
konania zamówienia. W ocenie Izy taka treść uzasadnienia powodów odrzucenia oferty sta-
nowi zadość wymogom art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1a ustawy przez niepodanie w postawie
prawnej wezwania do wyj
aśnień z dnia 21.08.2020 r. szczegółowej podstawy prawnej tj. -art.
90 ust. 1a pkt 1 lub 2 ustawy, co uniemożliwiło odwołującemu ustalenie, jakimi przesłankami
wystąpienia rażąco niskiej ceny kieruje się zamawiający, co w korelacji z nieujawnieniem
przez z
amawiającego wartości szacunkowej zamówienia uniemożliwiło precyzyjne odniesie-
nie się do zarzutu rażąco niskiej ceny.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Jak już wskazywała Izba przepis art. 90 ust. 1a usta-
wy nie jest przepisem zakreślającym granice wezwania, granice te określa art. 90 ust. 1
ustawy. Tym samym brak podania przez zamawiającego, czy oferta przystępującego odbiega
o ponad 30% od wartości szacunkowej ubruttowionej, czy od średniej arytmetycznej złożo-
nych ofert, czy tez po prostu budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
zamówienia nie jest elementem koniecznym wezwania. Nadto nie było przeszkód, aby wyko-
nawca zażądał od zamawiającego wglądu do złożonych ofert, które są jawne od chwili
otwarcia ofert, jak tez wystąpić do zamawiającego o udostępnienie informacji o wartościach

szacunkowych zamówienia, czy też po prostu o udostępnienie protokołu postępowania, z
którego te wartości powinny wynikać, tym samym nie może skutecznie podnosić, że nie wie-
dział jak odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego, bo nie wiedział dlaczego zamawiający
go wezwał. Tę okoliczność był bowiem zdolny samodzielnie zweryfikować przez wgląd w
dokumentację postępowania. Odwołujący w wyjaśnieniach nie odnosił się, ani do kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zam
ówienia, ani do wartości innych złożonych ofert w tym
postępowaniu i w żaden sposób nie wykazał, że ta wiedza w jakikolwiek sposób wpływała na
przygotowanie wyjaśnień. Izba nie dopatrzyła się zatem naruszenia art. 90 ust. 1 a ustawy.

Zarzut naruszenia prz
ez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy przez
odrzucenie oferty o
dwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty odwołującego, jak i ceny
jednostkowe wymienione przez z
amawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę na to, że z art. 90 ust. 2 ustawy
wynika obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Tym
samym jeśli wykonawca nie sprosta temu wykazaniu, to nie można uznać, że wyjaśnił, iż
zaoferował realną cenę rynkową. W tym postępowaniu wyjaśnienia odwołującego nie
wykazały realności ceny, były ogólne i nie odnosiły się do płacy minimalnej, kosztów
robocizny, materiałów i sprzętu, a nadto były nie udowodnione. Prawidłowo zatem
zamawiający ocenił, że nie potwierdzają one, że za ceny wskazane w ofercie możliwa jest
prawidłowa realizacja zamówienia. Z tego względu Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 usta-
wy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego

kosztami wpisu w kwocie 15
000zł., który w całości zaliczono na poczet kosztów
postępowania odwoławczego oraz kosztami zastępstwa prawnego zamawiającego w kwocie
3
600zł. (zgodnie ze złożoną fakturą VAT) nakazując odwołującemu zwrot zamawiającemu
tych kosztów.



Przewodniczący:…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
• Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
• Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
• Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24