rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-10-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2475/20
KIO 2475/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 21 paź-
dziernika 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
września 2020r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramentowa 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ząbkowice Śląskie z siedzibą
w Ząbkowicach Śląskich, ul. 1 Maja 15
dziernika 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
września 2020r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław spółka z ograniczoną odpowie-
dzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramentowa 10
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ząbkowice Śląskie z siedzibą
w Ząbkowicach Śląskich, ul. 1 Maja 15
postanawia:
1. umorzyć postępowanie
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FBSerwis
Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, ul. Atramentowa 10 tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2475/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Ząbkowice Śląskie zosta-
ło wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia
18 września 2020r. za numerem 2020/S 182-438603.
W dniu 28 września 2020r. na treść siwz odwołanie wniósł wykonawca FBSerwis Wrocław
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramen-
towa 10
– dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 września 2020r. Za-
mawiający twierdzi, że kopię odwołania otrzymał w dniu 29 września 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 22 ust. 1a ustawy
przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w
sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, za-
wężając niezasadnie krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępo-
waniu, a c
zęściowo nawet niemożliwy do zrealizowanie poprzez ukształtowanie warunków
sprzecznych z przepi
sami obowiązującego prawa tj. przez:
a)
określenie w Rozdziale V, pkt 1 ppkt 2), że wykonawca ma posiadać aktualne zezwo-
lenie wydane przez właściwy organ na zbieranie lub na zbieranie i przetwarzanie lub pozwo-
lenie na wytwarzanie odpadów uwzględniające zbieranie odpadów objęte przedmiotem za-
mówienia, przy czym nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez „objęte przedmiotem za-
mówienia”, co prowadzi do tego, że nie wiadomo, jakimi uprawnieniami w rzeczywistości ma
wykazać się wykonawca,
b)
żądanie posiadania aktualnego wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elek-
tryczny
i elektroniczny prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, pomi-
mo iż rzeczony rejestr już nie istnieje, gdyż od dnia 24 stycznia 2018 r., zgodnie z art. 238
ust. 1 w związku z art. 235 ust 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U.
2018 poz. 21), Główny Inspektor Ochrony Środowiska zakończył prowadzenie rejestru
przedsiębiorców i organizacji odzysku sprzętu elektrycznego i elektronicznego w związku z
wprowadzeniem Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami
(„BDO"),
c)
żądanie posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produk-
ty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami, prowadzonego przez właściwego marszał-
ka województwa pomimo, iż zgodnie z art. 49 ust. 6 ustawy o odpadach rejestr ten stanowi
integralną część BDO;
2.
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. -
kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, ze zm.; dalej: „k.c.") w zw. z art. 14 ust.
1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą kon-
kurencję oraz zobowiązujący wykonawcę do realizacji obowiązku niemożliwego do wykona-
nia (świadczenie niemożliwe), tj. przez wskazanie w pkt II ppkt 5 Opisu Przedmiotu Zamó-
wienia ("OPZ"), że wykonawca zobowiązany jest m.in. utworzenia i prowadzenia Punktu Se-
lektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej: „PSZOK") na terenie gminy Zamawia-
jącego, o szczególnych warunkach wymienionych na str. 11 i 12 OPZ oraz określonych w §9
ust. 1 pkt 7), który to zespół zobowiązań w tak krótkim czasie, jaki pozostanie dla Wykonaw-
cy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia do dnia rozpoczęcia realizacji zamówie-
nia w tym zakresie (maksymalnie 4 miesiące od dnia podpisania umowy), jest obiektywnie
niemożliwy do zrealizowania, zaś wymaganie posiadania tytułu prawnego do nieruchomości
na obszarze gminy w chwili podpisania
umowy, w sposób oczywisty niezasadnie faworyzuje
podmioty posiadające nieruchomości na obszarze gminy;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządze-
nie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. poprzez
wskazanie, iż Wykonawca zobowiązany będzie do utworzenia, utrzymania i obsługi „gniazd",
w tym wyposażenia oraz utrzymywania terenu wskazanego przez Gminę na ten cel, bez
określenia gdzie ten teren będzie się znajdował, kto będzie posiadał do tytuł prawny do nie-
ruchomości i kto będzie odpowiadał za gromadzone na tymże terenie odpady, jaki charakter
mają mieć „gniazda", wskazane przez zamawiającego oraz jaka będzie ich ilość.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez:
a.
wykreślenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, pkt 1 ppkt
2), lub ewentualnie jego doprecyzowanie
przez wyraźne określenie nie tylko jakiego rodzaju
uprawnień, ale w jakim zakresie wymaga ich posiadania zamawiający;
b.
w zakresie zarzutu z pkt 1 lit. b) i c) o dostosowanie warunków udziału w postępowa-
niu do przepisów obowiązującego prawa;
c.
wykreślenie pkt VI OPZ, względnie zastąpieniem go postanowieniami, zgodnie z któ-
rymi, to zamawia
jący będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a wyko-
nawca będzie zobligowany jedynie do odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia
jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowania odpadami zbieranymi na tere-
nie PSZOK będzie zamawiający.
d.
zmianę i doprecyzowanie rozdziału VI pkt 4 OPZ przez określenie, że to zamawiający
nie tylko wskazuje, ale odpowiada za tereny przeznaczone do umieszczenia przez wyko-
nawcę „gniazd", które to są w dyspozycji Gminy, a wykonawca odpowiada jedynie za wypo-
sażenie tych miejsc oraz zapewnienie ich obsługi (obklejenie, zapewnienie utrzymania po-
jemników terenu we właściwym stanie technicznym i sanitarnym, opróżnianie pojemników,
mycie pojemników, obowiązki informacyjne, przekazywanie odpadów podmiotom uprawnio-
nym -
odbiór odpadów);
e.
w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego utworzenia PSZOK i nałożenia na
z
amawiającego obowiązku jego utworzenia, a na wykonawcę jedynie obsługi PSZOK, do-
precyzowanie OPZ przez wskazanie:
-
na jakiej podstawie i w jakim terminie z
amawiający udostępni wykonawcy teren wy-
znaczony na prowadzenie PSZOK przy jednoczesnym wskazaniu, że nastąpi to z uwzględ-
nieniem postanowień art. 41b o odpadach,
-
czy teren wyznaczony przez z
amawiającego na prowadzenie PSZOK spełnia aktual-
ni
e wszystkie wymagania niezbędne do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów i pro-
wadzenia PSZOK, a jeżeli nie, to w jakim czasie i na jakich warunkach zostanie od do tych
wymagań dostosowany,
-
czy dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK, został sporządzony
operat przeciwpożarowy, zwierający warunki ochrony przeciwpożarowej miejsca magazyno-
wania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży
Pożarnej, o którym mowa w art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach,
-
czy dla obsza
ru, na którym ma być prowadzony PSZOK, został uchwalony miejscowy
plan zagospodarowania przestrzennego, a jeżeli nie, to czy Zamawiający posiada dla nieru-
chomości decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania -terenu,
-
czy teren przeznaczony przez zamaw
iającego na miejsce prowadzenia PSZOK został
dostosowany do wszystkich a
ktualnie obowiązujących wymogów określonych przepisami
ustawy o odpadach (takich jak wizyjny system kontroli miejsca magazynowania odp
adów, o
którym mowa w art. 25 ust. 6a - 6h ustawy o odpadach), a jeżeli nie, to w jakim czasie i na
jakich zasadach teren ten do ww. wymogów zostanie dostosowany,
-
wskazania informacji niezbędnych do złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie
odpa
dów w zakresie określonym w art. 42 ustawy o odpadach lub wskazania terminu, w któ-
rym ww. informacj
e i dokumenty i miałyby zostać wykonawcy udostępnione.
Ponadto o:
3.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisa-
nych, w tym ko
sztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na roz-
prawie.
W dniu 29 września 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 16 października 2020r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że przeanalizował zapisy SIWZ i dokonał zmian w sposób następujący:
1)
Pismem z dnia 12.10.2020 r. (w załączeniu) wykreślił m.in. warunki wskazane w za-
rzucie nr 1 a, b i c ;
2)
W zakresie zarzutu
nr 3 Zamawiający zrezygnował z realizacji zamówienia w postaci
„gniazd” i dokonał odpowiednich w tym względzie zmian w dokumentacji niniejszego postę-
powania.
3)
W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wykreślił ze wzoru umowy pismem z dnia
4
.10.2020 r. (w załączeniu) obowiązek posiadania dokumentu potwierdzającego tytuł prawny
do dysponowania nieruchomością.
Natomiast jeśli chodzi o kwestie związane z Punktem Selektywnego Zbierania Odpadów tzw.
„PSZOK” (dot. zarzutu nr 2) zamawiający podtrzymał pozostałe, dotychczasowe zapisy w
dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 29 ustawy do wyłącznych kompetencji zamawia-
jącego należy opisanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posiada pełną
samodzielność ograniczoną ustawowo oraz zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z
komentarzem praktycznym Lex Aleksandry Sasin pn. „Opis przedmiotu zamówienia publicz-
nego”, cz. I:„Stosownie do postanowień art. 29 ust. 2p.z.p. przedmiotu zamówienia nie moż-
na opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to zatem, że
sposób, w jaki instytucja zamawiająca decyduje się określić przedmiot zamówienia, w żadnej
mierze nie powinien utrudniać dostępu do tego zamówienia wykonawcom, którzy są zdolni
do jego realizacji. Omawiana zasada nie oznacza, że instytucja zamawiająca w postępowa-
niu o udzielenie zamówienia publicznego nie może poprzez opis przedmiotu zamówienia
narzucić wysokiego standardu jego wykonania. Każdorazowo instytucja zamawiająca posia-
da prawo do stawiania wysokich wymagań oraz nabywania dóbr o najwyższych standardach
jakościowych, funkcjonalnych, prawnych czy organizacyjnych. Ważne jednak pozostaje, aby
wszystkie te wymagania były uzasadnione obiektywnie określonymi potrzebami instytucji
zamawiającej. Wskazał na wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1602/09, wyrok KIO
z dnia 13 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 707/11, wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r., KIO/UZP
821/11.
Zamawiający opisując instytucję PSZOK-u miał na względzie swoje możliwość i potrzeby.
Wykonawca
w odwołaniu wnosi o to, aby to zamawiający odpowiadał organizacyjnie „prowa-
dził” PSZOK. Zamawiający poinformował, że nie dysponuje takimi możliwościami. żadne
przepisy -
w tym względzie, nie narzucają takiego obowiązku na zamawiającego.
Zamawiający opisując w dokumentacji przetargowej warunki związane ze sposobem utwo-
rzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych kierował się zadaniem wła-
snym gminy do którego należy w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców
gminy, w tym wskazując miejsca, w których mogą być prowadzone zbiórki zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego pochodzącego z gospodarstw domowych.
Istotą utworzenia PSZOK jest umożliwienie mieszkańcowi bezpłatnego przekazania tzw. od-
padów problemowych.
Jak określa art. 3 ust. 2b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz. U. z 2020r., poz. 1439) gmina również zobowiązana jest do utworzenia co
najmniej jednego stacjonarnego punktu sele
ktywnego zbierania odpadów komunalnych, sa-
modzielnie lub wspólnie z inną gminą lub gminami.
Zamawiający wszczynając postępowanie przetargowe dążył do utworzenia stacjonarnego
PSZOKu samodzielnie, powi
erzając wykonanie tego zadania wykonawcy, wyłonionego w
drodze niniejszego postępowania przetargowego. Zorganizowanie Punktu Selektywnego
Zbierania Odpadów Komunalnych wiąże się z podjęciem przez wykonawcę szeregu prac
adaptacyjnych oraz uzyskaniem s
tosowanych zezwoleń. Czas jaki zamawiający przewidział
na uruchomienie PSZOKu to termin 4 m-cy od dnia p
odpisania umowy, który zdaniem za-
mawiającego jest terminem wystarczającym na zorganizowanie PSZOK-u, w sposób który
uczyni zadość wymogom ustawowym, uwzględniając termin realizacji świadczenia usługi tj.
okres rocz
ny od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu uru-
chomienia PSZOK- z
amawiający nie może zgodzić się z argumentacją przedstawioną przez
o
dwołującego w której stwierdza cyt: minimalny czas oczekiwania na wydanie zezwolenia na
zbi
eranie odpadów komunalnych to około 6-7 miesięcy (przy czym jest to okres liczony od
złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia do jego wydania - a złożenie takiego wnio-
sku musi być poprzedzone szeregiem innych czynności, które również trwają co najmniej 2-3
miesiące). Zamawiający uważa, że termin 4 miesięcy, przy rocznej umowie, jest jak najbar-
dziej możliwy do spełnienia.
W związku z powyższym zamawiający nie zgodził się z zarzutami wykonawcy dotyczącymi
nieuprawnionych zapisów instytucji PSZOK-u. Zamawiający określając przedmiot zamówie-
nia określił potrzeby gminy w tym względzie. Nie można narzucić zamawiającemu, aby na-
bywał usługi w kształcie, w którym nie będą one zabezpieczać jego potrzeb.
W dniu 21 października 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w czę-
ści nieuwzględnionej przez zamawiającego.
Izba w dniu 21 października 2020r. otworzyła posiedzenie niejawne z udziałem stron, na któ-
re stawił się pełnomocnik odwołującego, nie stawił się natomiast zamawiający prawidłowo o
term
inie powiadomiony. Izba poinformowała odwołującego, że zamawiający nie złożył stawi-
ska procesowego w przedmiocie tego, czy uwzględnia odwołanie w części wynikającej z tre-
ści odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 października 2020r. W konsekwencji Izba postanowiła
odroczyć posiedzenie bezterminowo do czasu uzyskania stanowiska procesowego zamawia-
jącego.
W dniu 21 października 2020r. zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględ-
nia odwołanie w części tj. w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 16 października 2020r. (tj.
odpowiedzi na odwołanie). Jednocześnie zamawiający wskazał, że otrzymał oświadczenie
odwołującego o wycofaniu odwołania i akceptuje je.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołujące-
go, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod war
unkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zama-
wiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzu-
tów.
W przedmiotowej sprawie stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod przytoczoną normę
prawną. Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, a odwołujący
częściowo cofnął odwołanie w części nieuwzględnionej. Do postępowania odwoławczego
nikt nie przystąpił. W konsekwencji tego stanu faktycznego Izba umorzyła postępowanie.
Stosownie do
art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast
zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze
zm. z 2016r. pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: …………………………
1. umorzyć postępowanie
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FBSerwis
Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, ul. Atramentowa 10 tytułem zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2475/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Ząbkowice Śląskie zosta-
ło wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia
18 września 2020r. za numerem 2020/S 182-438603.
W dniu 28 września 2020r. na treść siwz odwołanie wniósł wykonawca FBSerwis Wrocław
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramen-
towa 10
– dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 września 2020r. Za-
mawiający twierdzi, że kopię odwołania otrzymał w dniu 29 września 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 22 ust. 1a ustawy
przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w
sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, za-
wężając niezasadnie krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępo-
waniu, a c
zęściowo nawet niemożliwy do zrealizowanie poprzez ukształtowanie warunków
sprzecznych z przepi
sami obowiązującego prawa tj. przez:
a)
określenie w Rozdziale V, pkt 1 ppkt 2), że wykonawca ma posiadać aktualne zezwo-
lenie wydane przez właściwy organ na zbieranie lub na zbieranie i przetwarzanie lub pozwo-
lenie na wytwarzanie odpadów uwzględniające zbieranie odpadów objęte przedmiotem za-
mówienia, przy czym nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez „objęte przedmiotem za-
mówienia”, co prowadzi do tego, że nie wiadomo, jakimi uprawnieniami w rzeczywistości ma
wykazać się wykonawca,
b)
żądanie posiadania aktualnego wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elek-
tryczny
i elektroniczny prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, pomi-
mo iż rzeczony rejestr już nie istnieje, gdyż od dnia 24 stycznia 2018 r., zgodnie z art. 238
ust. 1 w związku z art. 235 ust 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U.
2018 poz. 21), Główny Inspektor Ochrony Środowiska zakończył prowadzenie rejestru
przedsiębiorców i organizacji odzysku sprzętu elektrycznego i elektronicznego w związku z
wprowadzeniem Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami
(„BDO"),
c)
żądanie posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produk-
ty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami, prowadzonego przez właściwego marszał-
ka województwa pomimo, iż zgodnie z art. 49 ust. 6 ustawy o odpadach rejestr ten stanowi
integralną część BDO;
2.
art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. -
kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, ze zm.; dalej: „k.c.") w zw. z art. 14 ust.
1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą kon-
kurencję oraz zobowiązujący wykonawcę do realizacji obowiązku niemożliwego do wykona-
nia (świadczenie niemożliwe), tj. przez wskazanie w pkt II ppkt 5 Opisu Przedmiotu Zamó-
wienia ("OPZ"), że wykonawca zobowiązany jest m.in. utworzenia i prowadzenia Punktu Se-
lektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej: „PSZOK") na terenie gminy Zamawia-
jącego, o szczególnych warunkach wymienionych na str. 11 i 12 OPZ oraz określonych w §9
ust. 1 pkt 7), który to zespół zobowiązań w tak krótkim czasie, jaki pozostanie dla Wykonaw-
cy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia do dnia rozpoczęcia realizacji zamówie-
nia w tym zakresie (maksymalnie 4 miesiące od dnia podpisania umowy), jest obiektywnie
niemożliwy do zrealizowania, zaś wymaganie posiadania tytułu prawnego do nieruchomości
na obszarze gminy w chwili podpisania
umowy, w sposób oczywisty niezasadnie faworyzuje
podmioty posiadające nieruchomości na obszarze gminy;
3.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1
ustawy
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządze-
nie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać
uczciwą konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. poprzez
wskazanie, iż Wykonawca zobowiązany będzie do utworzenia, utrzymania i obsługi „gniazd",
w tym wyposażenia oraz utrzymywania terenu wskazanego przez Gminę na ten cel, bez
określenia gdzie ten teren będzie się znajdował, kto będzie posiadał do tytuł prawny do nie-
ruchomości i kto będzie odpowiadał za gromadzone na tymże terenie odpady, jaki charakter
mają mieć „gniazda", wskazane przez zamawiającego oraz jaka będzie ich ilość.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez:
a.
wykreślenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, pkt 1 ppkt
2), lub ewentualnie jego doprecyzowanie
przez wyraźne określenie nie tylko jakiego rodzaju
uprawnień, ale w jakim zakresie wymaga ich posiadania zamawiający;
b.
w zakresie zarzutu z pkt 1 lit. b) i c) o dostosowanie warunków udziału w postępowa-
niu do przepisów obowiązującego prawa;
c.
wykreślenie pkt VI OPZ, względnie zastąpieniem go postanowieniami, zgodnie z któ-
rymi, to zamawia
jący będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a wyko-
nawca będzie zobligowany jedynie do odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia
jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowania odpadami zbieranymi na tere-
nie PSZOK będzie zamawiający.
d.
zmianę i doprecyzowanie rozdziału VI pkt 4 OPZ przez określenie, że to zamawiający
nie tylko wskazuje, ale odpowiada za tereny przeznaczone do umieszczenia przez wyko-
nawcę „gniazd", które to są w dyspozycji Gminy, a wykonawca odpowiada jedynie za wypo-
sażenie tych miejsc oraz zapewnienie ich obsługi (obklejenie, zapewnienie utrzymania po-
jemników terenu we właściwym stanie technicznym i sanitarnym, opróżnianie pojemników,
mycie pojemników, obowiązki informacyjne, przekazywanie odpadów podmiotom uprawnio-
nym -
odbiór odpadów);
e.
w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego utworzenia PSZOK i nałożenia na
z
amawiającego obowiązku jego utworzenia, a na wykonawcę jedynie obsługi PSZOK, do-
precyzowanie OPZ przez wskazanie:
-
na jakiej podstawie i w jakim terminie z
amawiający udostępni wykonawcy teren wy-
znaczony na prowadzenie PSZOK przy jednoczesnym wskazaniu, że nastąpi to z uwzględ-
nieniem postanowień art. 41b o odpadach,
-
czy teren wyznaczony przez z
amawiającego na prowadzenie PSZOK spełnia aktual-
ni
e wszystkie wymagania niezbędne do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów i pro-
wadzenia PSZOK, a jeżeli nie, to w jakim czasie i na jakich warunkach zostanie od do tych
wymagań dostosowany,
-
czy dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK, został sporządzony
operat przeciwpożarowy, zwierający warunki ochrony przeciwpożarowej miejsca magazyno-
wania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży
Pożarnej, o którym mowa w art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach,
-
czy dla obsza
ru, na którym ma być prowadzony PSZOK, został uchwalony miejscowy
plan zagospodarowania przestrzennego, a jeżeli nie, to czy Zamawiający posiada dla nieru-
chomości decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania -terenu,
-
czy teren przeznaczony przez zamaw
iającego na miejsce prowadzenia PSZOK został
dostosowany do wszystkich a
ktualnie obowiązujących wymogów określonych przepisami
ustawy o odpadach (takich jak wizyjny system kontroli miejsca magazynowania odp
adów, o
którym mowa w art. 25 ust. 6a - 6h ustawy o odpadach), a jeżeli nie, to w jakim czasie i na
jakich zasadach teren ten do ww. wymogów zostanie dostosowany,
-
wskazania informacji niezbędnych do złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie
odpa
dów w zakresie określonym w art. 42 ustawy o odpadach lub wskazania terminu, w któ-
rym ww. informacj
e i dokumenty i miałyby zostać wykonawcy udostępnione.
Ponadto o:
3.
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisa-
nych, w tym ko
sztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na roz-
prawie.
W dniu 29 września 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 16 października 2020r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że przeanalizował zapisy SIWZ i dokonał zmian w sposób następujący:
1)
Pismem z dnia 12.10.2020 r. (w załączeniu) wykreślił m.in. warunki wskazane w za-
rzucie nr 1 a, b i c ;
2)
W zakresie zarzutu
nr 3 Zamawiający zrezygnował z realizacji zamówienia w postaci
„gniazd” i dokonał odpowiednich w tym względzie zmian w dokumentacji niniejszego postę-
powania.
3)
W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wykreślił ze wzoru umowy pismem z dnia
4
.10.2020 r. (w załączeniu) obowiązek posiadania dokumentu potwierdzającego tytuł prawny
do dysponowania nieruchomością.
Natomiast jeśli chodzi o kwestie związane z Punktem Selektywnego Zbierania Odpadów tzw.
„PSZOK” (dot. zarzutu nr 2) zamawiający podtrzymał pozostałe, dotychczasowe zapisy w
dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 29 ustawy do wyłącznych kompetencji zamawia-
jącego należy opisanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posiada pełną
samodzielność ograniczoną ustawowo oraz zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z
komentarzem praktycznym Lex Aleksandry Sasin pn. „Opis przedmiotu zamówienia publicz-
nego”, cz. I:„Stosownie do postanowień art. 29 ust. 2p.z.p. przedmiotu zamówienia nie moż-
na opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to zatem, że
sposób, w jaki instytucja zamawiająca decyduje się określić przedmiot zamówienia, w żadnej
mierze nie powinien utrudniać dostępu do tego zamówienia wykonawcom, którzy są zdolni
do jego realizacji. Omawiana zasada nie oznacza, że instytucja zamawiająca w postępowa-
niu o udzielenie zamówienia publicznego nie może poprzez opis przedmiotu zamówienia
narzucić wysokiego standardu jego wykonania. Każdorazowo instytucja zamawiająca posia-
da prawo do stawiania wysokich wymagań oraz nabywania dóbr o najwyższych standardach
jakościowych, funkcjonalnych, prawnych czy organizacyjnych. Ważne jednak pozostaje, aby
wszystkie te wymagania były uzasadnione obiektywnie określonymi potrzebami instytucji
zamawiającej. Wskazał na wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1602/09, wyrok KIO
z dnia 13 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 707/11, wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r., KIO/UZP
821/11.
Zamawiający opisując instytucję PSZOK-u miał na względzie swoje możliwość i potrzeby.
Wykonawca
w odwołaniu wnosi o to, aby to zamawiający odpowiadał organizacyjnie „prowa-
dził” PSZOK. Zamawiający poinformował, że nie dysponuje takimi możliwościami. żadne
przepisy -
w tym względzie, nie narzucają takiego obowiązku na zamawiającego.
Zamawiający opisując w dokumentacji przetargowej warunki związane ze sposobem utwo-
rzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych kierował się zadaniem wła-
snym gminy do którego należy w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierania
odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców
gminy, w tym wskazując miejsca, w których mogą być prowadzone zbiórki zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego pochodzącego z gospodarstw domowych.
Istotą utworzenia PSZOK jest umożliwienie mieszkańcowi bezpłatnego przekazania tzw. od-
padów problemowych.
Jak określa art. 3 ust. 2b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (Dz. U. z 2020r., poz. 1439) gmina również zobowiązana jest do utworzenia co
najmniej jednego stacjonarnego punktu sele
ktywnego zbierania odpadów komunalnych, sa-
modzielnie lub wspólnie z inną gminą lub gminami.
Zamawiający wszczynając postępowanie przetargowe dążył do utworzenia stacjonarnego
PSZOKu samodzielnie, powi
erzając wykonanie tego zadania wykonawcy, wyłonionego w
drodze niniejszego postępowania przetargowego. Zorganizowanie Punktu Selektywnego
Zbierania Odpadów Komunalnych wiąże się z podjęciem przez wykonawcę szeregu prac
adaptacyjnych oraz uzyskaniem s
tosowanych zezwoleń. Czas jaki zamawiający przewidział
na uruchomienie PSZOKu to termin 4 m-cy od dnia p
odpisania umowy, który zdaniem za-
mawiającego jest terminem wystarczającym na zorganizowanie PSZOK-u, w sposób który
uczyni zadość wymogom ustawowym, uwzględniając termin realizacji świadczenia usługi tj.
okres rocz
ny od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu uru-
chomienia PSZOK- z
amawiający nie może zgodzić się z argumentacją przedstawioną przez
o
dwołującego w której stwierdza cyt: minimalny czas oczekiwania na wydanie zezwolenia na
zbi
eranie odpadów komunalnych to około 6-7 miesięcy (przy czym jest to okres liczony od
złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia do jego wydania - a złożenie takiego wnio-
sku musi być poprzedzone szeregiem innych czynności, które również trwają co najmniej 2-3
miesiące). Zamawiający uważa, że termin 4 miesięcy, przy rocznej umowie, jest jak najbar-
dziej możliwy do spełnienia.
W związku z powyższym zamawiający nie zgodził się z zarzutami wykonawcy dotyczącymi
nieuprawnionych zapisów instytucji PSZOK-u. Zamawiający określając przedmiot zamówie-
nia określił potrzeby gminy w tym względzie. Nie można narzucić zamawiającemu, aby na-
bywał usługi w kształcie, w którym nie będą one zabezpieczać jego potrzeb.
W dniu 21 października 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w czę-
ści nieuwzględnionej przez zamawiającego.
Izba w dniu 21 października 2020r. otworzyła posiedzenie niejawne z udziałem stron, na któ-
re stawił się pełnomocnik odwołującego, nie stawił się natomiast zamawiający prawidłowo o
term
inie powiadomiony. Izba poinformowała odwołującego, że zamawiający nie złożył stawi-
ska procesowego w przedmiocie tego, czy uwzględnia odwołanie w części wynikającej z tre-
ści odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 października 2020r. W konsekwencji Izba postanowiła
odroczyć posiedzenie bezterminowo do czasu uzyskania stanowiska procesowego zamawia-
jącego.
W dniu 21 października 2020r. zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględ-
nia odwołanie w części tj. w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 16 października 2020r. (tj.
odpowiedzi na odwołanie). Jednocześnie zamawiający wskazał, że otrzymał oświadczenie
odwołującego o wycofaniu odwołania i akceptuje je.
Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2
ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwoła-
nia z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołujące-
go, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod war
unkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zama-
wiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzu-
tów.
W przedmiotowej sprawie stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod przytoczoną normę
prawną. Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, a odwołujący
częściowo cofnął odwołanie w części nieuwzględnionej. Do postępowania odwoławczego
nikt nie przystąpił. W konsekwencji tego stanu faktycznego Izba umorzyła postępowanie.
Stosownie do
art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast
zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze
zm. z 2016r. pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
