rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2552/20
KIO 2552/20
po rozpozn
aniu na rozprawie w dniu 29 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2020 r. przez
wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej
Górze w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Podgórzyn
przy udziale wykonawcy Firmy Wielob
ranżowej Plast-term D. L. z siedzibą w
Podgórzynie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2552
/20 po stronie Zamawiającego
aniu na rozprawie w dniu 29 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2020 r. przez
wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej
Górze w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Podgórzyn
przy udziale wykonawcy Firmy Wielob
ranżowej Plast-term D. L. z siedzibą w
Podgórzynie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2552
/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.
z siedzibą w Jeleniej Górze i:
2.1. zalicza w p
oczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Sudeckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z
o.o.
z siedzibą w Jeleniej Górze na rzecz Zamawiającego Gminy Podgórzyn kwotę 799 zł 00
gr
(słownie: siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2552/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Podgórzyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Przebudowę z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 366 w celu zapewnienia
bezpiecznego dojścia i dojazdu do zespołu szkolno-przedszkolnego w Podgórzynie -
rozwiązanie bezkolizyjnego skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 366 z drogą powiatową nr
2650D typu rondo, z elementami odwodnienia, oświetlenia drogowego oraz przebudowa z
rozbudową ciągu pieszo-rowerowego”, nr sprawy GP.271.08.01.2020.
W dniu 7 sierpnia 2020 r. przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 572283-N-2020.
Odwołujący: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Jeleniej Górze w dniu 1 października 2020 r. powziął wiadomość o wyborze
najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Firmy Wielobranżowej Plast-term D. L. z siedzibą w
Podgórzynie.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 6
października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od :
niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Firma Wielobranżowa Plast-term D. L. z siedzibą
w Podgórzynie, w sytuacji, kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art.
91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, gdyż:
1)
Wykonawca wy
brany powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona i uznana za odrzuconą, z uwagi na fakt, że Wykonawca wybrany podlega
wykluczeniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub
zawodowych, wymienionych w p. 9.1.3. p. 2) SIWZ polegających na konieczności
wykazania, że wykonawca wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na budowie, przebudowie
lub remoncie drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z budową, przebudową lub remontem
kanalizacji deszczowej i oświetlenia drogowego, gdzie wartość netto zamówienia wynosiła
nie mniej niż 2.000.000 PLN; wykazał natomiast w Wykazie robót budowlanych jedno
zamówienie, którego miejscem realizacji jest Gmina Mirsk, ale nie zgadzał się ani zakres
wykonanych prac (m.in. brak wykonywania oświetlenia) ani wartość - Wykonawca wybrany
wskazał wartość brutto 2 234 024,01 zł, zamiast netto, które wynosiło 1 816 276,68 zł -
(wynikało to z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z Gminy Mirsk z dnia 24
lipca 2017r.), tym samym robota budowlana nie spełniała wymogów Zamawiającego;
przedstawiane w dalszym toku postępowania dokumenty tj. poświadczenia oraz w dalszej
kolejności wyjaśnienia Wykonawcy wybranego potwierdzały tylko brak spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; złożone referencje w trybie art. 26 ust 2 ustawy PZP także nie
potwierdziły spełnienia warunku, wskazanego przez Wykonawcę Wybranego, gdyż
wskazywały na wykonanie dwóch różnych robót budowlanych o różnych zakresach, których
dopiero łączna kwota przekraczała wymagane przez Zamawiającego 2 000 000,00 zł netto i
których przedmiot nie wypełniał wymogu, postawionego przez Zamawiającego; Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu jasno - wymagał realizacji co najmniej jednego
zamówienia, które wymagało wykonania jednocześnie robót dotyczących nawierzchni wraz z
przebudową wymienionych sieci, którego wartość wynosiła 2 000 000,00 zł netto; brak
spełnienia tego warunku skutkować powinien wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego
oferty; Wykonawca wybrany dokonał również nieusprawiedliwionej zmiany treści
oświadczenia, zawartego w załączniku nr 4 poprzez swoje wyjaśnienia wskazując, że
omyłkowo źle, wpisał nazwy zamówień i dokonał sprostowania informacji zawartych w
załączniku nr 4, de facto zmieniając jego treść, co jest niedopuszczalne w trybie art. 26 ust 4
ustawy PZP; kluczowym jest jednak, że nawet gdyby Wykonawca wybrany złożył nowy
wykaz robót budowlanych wraz z wyjaśnieniami, podając roboty, wymienione w referencjach
i tak nie wykazałby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a to z uwagi na
przedstawienie dwóch zamówień, których przedmiot i wartość należałoby zsumować, żeby
spełniły wymagania, wskazane w p. 9.1.3. p. 2) SIWZ , a które musiały być spełnione łącznie
przez co najmniej jedno zamówienie, wykonane przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat i
polegające na budowie, przebudowie lub remoncie drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z
budową, przebudową lub remontem kanalizacji deszczowej i oświetlenia drogowego, gdzie
wartość netto zamówienia wynosiła nie mniej niż 2.000.000 PLN;
2)
Wykonawca Wybrany powinien był zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona i uznana za odrzuconą, w związku ze złożeniem w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje, podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez podanie nieprawdziwych informacji
dotyczących wykonania 1 zamówienia na roboty budowlane na rzecz podmiotu
BUDROMAX, T. M.
, Rząsiny 104, 59-620 Gryfów Śl. na kwotę powyżej 2 000 000,00 zł
netto, gdy w rzeczywist
ości w pierwszej wersji podał zamówienie niespełniające wymogu
kwotowego Zamawiającego, a następnie po ujawnieniu rozbieżności pomiędzy wykazem
wykonanych robót budowlanych a referencjami, które w sposób bezsprzeczny potwierdzały,
że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnił, że się pomylił i wpisał złe
informacje do formularza i wyjaśnieniami chciał zmienić treść załącznika nr 4, mając
świadomość, że przedstawione przez niego referencje nie potwierdzają ani informacji z
załącznika nr 4 ani nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu (gdyż
przedstawiają dwa odrębne zadania, z których żadne samodzielnie nie spełnia wymogów p.
9.1.3. p. 2) SIWZ);
3)
Wykonawca Wybrany powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona
i uznana za odrzuconą, w związku ze złożeniem w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje, podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia na formularzu załącznika nr 2
do SIWZ, podczas gdy Wykonawca wybrany miał pełną świadomość, że warunków udziału
nie spełnia, a posiadane przez niego dokumenty w postaci referencji nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykonał 1-go zamówienia, w
którym łącznie wykonane były prace polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z
budową, przebudową lub remontem kanalizacji
deszczowej i oświetlenia drogowego, gdzie wartość netto zamówienia wynosiła nie mniej niż
2.000.000 PLN netto.
Odwołujący wskazał, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania
Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
poprzez prowadzenie postępowania w sposób sugerujący faworyzowanie Wykonawcy
wybranego, niepodejmowanie działań wymaganych przepisami ustawy Pzp.
2. art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 89 ust. 1 p. 5 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez wybór najkorzystniejszej
oferty
przy zaniechaniu czynności wykluczenia Wykonawcy Wybranego, który podlega
wykluczeniu, albowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz przy
zaniechaniu odrzucenia oferty i uznania jego oferty za odrzuconą;
3. art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 89 ust. 1 p. 5 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez wybór najkorzystniejszej
oferty przy zaniechaniu czynności wykluczenia Wykonawcy Wybranego, który podlega
wykluczeniu z uwagi na niespełnianie przez Wykonawcę Wybranego warunku udziału w
postępowaniu, określonego w p. 9.1.3. p. 2) SIWZ oraz przy zaniechaniu odrzucenia jego
oferty i uznania jego oferty za odrzuconą;
4.
art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 89 ust. 1 p. 5 i art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wybór
na
jkorzystniejszej oferty przy zaniechaniu czynności wykluczenia Wykonawcy Wybranego,
który podlega wykluczeniu, w sytuacji złożenia przez Wykonawcę Wybranego oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia l spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na
formula
rzu załącznika nr 2 do SIWZ, zawierającego nieprawdziwe informacje dotyczące
braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas
gdy Wykonawca wybrany miał pełną świadomość, że nie wykonał ani jednego zamówienia o
zakresie
i wartości wymaganej przez Zamawiającego, oraz przy zaniechaniu odrzucenia jego
oferty i uznania jego oferty za odrzuconą;
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał naruszenie również przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp:
5. art. 180 us
t. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy zaniechaniu czynności wezwania Wykonawcy
Wybranego do złożenia prawidłowego wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wobec faktu, że złożone w trybie art. 26 ust. 2
PZP dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto
wobec faktu, że są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które są
niekompletne, zaw
ierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, i
zamawiający powinien był wezwać do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego jako
najkorzystniejszej
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania,
4.
odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
5.
zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem
niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych.
Ewentualnie, w razie uwzględnienia zarzutu 5 podniesionego z ostrożności
procesowej, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego jako
najkorzystniejszej
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert,
3.
wezwanie Wykonawcy wybranego do złożenia dokumentów, oświadczeń
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
4.
wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania,
5.
odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
6.
zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem
niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych.
W zakresie zarzutu nies
pełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący
zwrócił uwagę, że Zamawiający w rozdz. 9.1 SIWZ p.n. „Warunki udziału w postępowaniu,
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków" wskazał, że Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w
postępowaniu dotyczące (...) :
„9.1.3 zdolności technicznej lub zawodowej: (...)
2. Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i
prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na budowie,
przebudowie lub remoncie drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z budową, przebudową lub
remontem kanalizacji deszczowej i
oświetlenia drogowego, gdzie wartość netto zamówienia
wynosiła nie mniej niż 2.000.000 PLN.”.
Zauważył również, że Informacje, potwierdzające spełnienie ww. warunku miały być
zawarte w załączniku nr 4 do SIWZ p.n . „WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH w okresie 5 lat
przed upływem terminu składania ofert.”, a dokument ten, zgodnie z dyspozycją rozdz. 9.6
SIWZ pn. „Wykaz oświadczeń i dokumentów (środki dowodowe) jakich Zamawiający będzie
żądał od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, miał być przedłożony razem z innymi
dokumentami wymaganymi SIWZ w tym referencjami, poświadczeniami na wezwanie
Zamawiającego po dokonaniu wstępnej oceny ofert i przed wyborem oferty najwyżej
ocenionej.
Zaznac
zył, że wykonawca wybrany zdecydował się na dołączenie załącznika nr 4 do
SIWZ tj. „Wykazu robót budowlanych” razem z ofertą, z którego wynika, że jako spełnienie
warunków Zamawiającego wpisał on zamówienie realizowane dla firmy Budromax T. M.,
Rząsiny 104, 59- 620 Gryfów Śląski o wartości 2 234 024,01 zł., natomiast jako rodzaj i
zakres robót wskazano: „Uzbrojenie terenów aktywności gospodarczej przy Alei Wojska
Polskiego w Mirsku. Sieci wod/kan sieć teleinformatyczna elektryczna i droga asfaltowa.”.
W wskazał, że zamówienie wskazane w Wykazie robót budowlanych nie spełnia
wymogów zarówno zakresu prac, jak i wymaganej kwoty, opisanych w rozdz. 9.3.1. pkt 2
SIWZ.
Zdaniem Odwołującego - istota określonego warunku udziału w postępowaniu jest
tak
a, że wykonawca miał wykazać się realizacją co najmniej jednego zamówienia, w ramach
którego jednocześnie tzn. w jednej lokalizacji wykonywano budowę, przebudowę lub remont
drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z budową, przebudową lub remontem kanalizacji
deszczowej i oświetlenia drogowego o wartości nie mniej niż 2 000 000,00 zł netto.
Według Odwołującego - wykonanie dwóch czy więcej zamówień w ramach dwóch
zadań, w różnych lokalizacjach, różnym czasie dla różnych inwestorów jest spełnieniem
powyższego warunku, jak również nie można mówić o jedności zamówienia w przypadku
współpracy podwykonawczej z co prawda jednym podmiotem, ale na dwóch zadaniach, u
dwóch różnych inwestorów, z których żadne samodzielnie nie spełnia wymogu, określonego
przez zamawiającego w SIWZ.
Wskazał, że wykonawca wybrany w Wykazie robót budowlanych ujął jedno
zamówienie, którego miejscem realizacji jest gmina Mirsk, i to de facto ta gmina jest
podmiotem, na rzecz którego zostały wykonane prace, które to zamówienie nie wyczerpuje
za
kresem wymagań postawionych przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - także wartość zamówienia nie odpowiada wymogowi SIWZ
-
Wykonawca wybrany wskazał wartość 2 234 024,01 zł, która jest jednak wartością brutto
zamiast netto, które to netto wynosiło 1 816 276,68 zł - tym samym zadanie nie spełnia
wymogów Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z uzyskanymi w Gminie Mirsk informacjami,
firma Firma Wielobranżowa Plast-term D. L. nie była podwykonawcą wykonawcy przez nich
wybranego tj. konsorcjum BUDROMAX, T. M.
, Rząsiny 104, 59-620 Gryfów Śl. partner:
FOBIS, Spółka z o.o. ul. Przemysłowa 3, 59-300 Lubin.
Stwierdził, że kwota tego zamówienia to 2.234.024,01 zł brutto, termin zakończenia
robót i zgłoszenia do odbioru końcowego do 31.05.2018r. (poświadczenie ma datę 28-05-
2018 r. a termin wskazany w ofercie firmy Budromax był skrócony do dnia 31.05.2018 r. -
było to punktowane, pierwotny termin z SIWZ to 31.03.2019 r.).
Podniósł, że wykonawca wybrany opisał jednak wyłącznie tę usługę, co jasno wynika
z porównania opisu Wykonawcy wybranego zawartego w załączniku nr 4 z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w dokumentacji przetargowej dostępnej na stronie Gminy
Mirsk:https://bip.mirsk.pI/wiadomosci/3/wiadomosc/377706/przetarg_nieograniczony_na_zad
anie_p n_uzbrojenie_terenow_aktywno.
Dodatkowo, zwrócił uwagę, że po wskazaniu nieprawidłowości przez Odwołującego,
Zamawi
ający pismem z dnia 29.09.2020r. wezwał Wykonawcę wybranego do wyjaśnienia w
trybie art. 26 ust 4 ustawy PZP rozbieżności pomiędzy wykazem robót budowlanych a
referencjami, mimo, że wykazano mu brak spełnienia warunków udziału na podstawie
Wykazu robot bud
owlanych, co powinno skutkować co najmniej wezwaniem do uzupełnienia
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
W przekonaniu Odwołującego - wykonawca wybrany w dniu 29.09.2020r. złożył
wyjaśnienia, z których wprost wynika fakt niespełniania warunku udziału w postępowaniu,
bowiem powołał się na wykonanie 2-ch różnych zakresowo zamówień dla dwóch różnych
podmiotów końcowych - gmin, zwanych w referencjach Inwestorami, których dopiero
połączone kwoty opiewają na wysokość nieco ponad 2 000 000,00 zł netto.
Zarzu
cił, że wykonawca wybrany w sposób nieuprawniony dokonał zmiany treści
załącznika nr 4 Wykaz robót budowlanych poprzez wyjaśnienia z dnia 29.09.2020 r., w
których faktycznie wskazał nowe, dodatkowe roboty budowlane, która nie została ujęta w
złożonym z ofertą załączniku nr 4 tj. wykazie robót budowlanych.
Jednocześnie podkreślił, że dokumentem, który potwierdza spełnienie warunków
udziału w postępowaniu jest właśnie wykaz robót budowlanych, a nie referencje. Nie można
zatem dokonywać dopasowania treści wykazu usług poprzez wyjaśnienia do treści referencji.
Wykonawca, chcąc zmienić wykaz robót budowlanych, powinien był złożyć nowy załącznik
nr 4. Nie zmienia to faktu, że podane w „wyjaśnieniach” nowe zamówienia, również nie
spełniają wymogów Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego w tym przypadku Zamawiający w sposób niebudzący
wątpliwości opisał warunek udziału w postępowaniu, zaś wykonawca wybrany go nie tylko
nie spełnił, ale celowo wprowadzał w błąd Zamawiającego, a to powinno prowadzić do jego
wykluczenia i odrzucenia jego oferty-
czego Zamawiający nie uczynił.
Kolejny zarzut dotyczył podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania - wskazanie w ofercie wykazu robót, których wykonawca wybrany nie
wykonywał i nie spełniają one wymogu SIWZ.
Zgłosił dodatkowy zarzut wobec wykonawcy wybranego, który jako profesjonalista w
swojej dziedzinie, prowadzący działalność gospodarczą od prawie 20 lat, nie potrafił w
sposób prawidłowy odczytać warunków udziału w postępowaniu, a zatem Odwołujący
przyjął, że tamten działał w sposób co najmniej lekkomyślny tj. zdawał sobie sprawę z tego,
że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądził, że uda mu się jednak tego uniknąć.
Argumentował, że przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie
sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez
niego zobowiązania.
Według Odwołującego w tej sprawie podana przez wykonawcę informacja miała
znaczący wpływ na decyzję Zamawiającego, który na tej podstawie - przedstawionych przez
wykonawcę wybranego nierzetelnych informacji i to zarówno w oświadczeniu o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 SIWZ), jak i w Wykazie wykonanych robót
budowlanych (załącznik nr 4 SIWZ), wybrał ofertę Wykonawcy Firma Wielobranżowa Plast-
term D. L.
jako najkorzystniejszą.
Dodatkowo wskazał, że do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do
zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
Są to więc informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem
faktycznym, niezgodne z rzecz
ywistością, nieprawdziwe.
Wywodził, że podanie takiej informacji wprowadzającej w błąd ma wywołać
przekonanie, że wykonawca może należycie wykonać zamówienie, podczas gdy w
rzeczywistości nie posiada cech (własnych lub udostępnionych), które dla Zamawiającego
były tak istotne że uczynił z nich kryteria kwalifikacji.
Wyjaśnił, że pod pojęciem „informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym
stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego.
Jednocześnie podkreślił, że w świetle tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca
za podanie wprowa
dzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania
zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego - przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zachodzi, w
każdej sytuacji, w której możliwe jest, że zamawiający może zostać wprowadzony w błąd,
przy czym w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie
informacji, które mogłyby u zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie
od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Pismem z dnia 10 października 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Firma Wielobranżowa Plast-term D. L.
z siedzibą w Podgórzynie, zwany dalej Przystępującym podnosząc, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Pismem z dnia 28 października 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, odwołanie, Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, zwaną dalej SIWZ, oferty Przystępującego z dnia 23 sierpnia 2020 r., wykazu
robót budowlanych z dnia 23 sierpnia 2020 r., wezwania Zamawiającego z dnia 15 września
2020 r. do złożenia dokumentów przez Przystępującego, pisma Przystępującego z dnia 18
września 2020 r. wraz ze złożonymi dokumentami podmiotowymi, w tym z referencją
stanowiącą poświadczenie należytego wykonania roboty budowlanej z dnia 28 maja 2018 r.
wystawioną przez Budromax T. M., wezwania Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r. do
wyjaśnienia złożonych dokumentów przez Przystępującego, odpowiedzi Przystępującego na
to wezwanie z dnia 29 września 2020 r. (wpływ 30 września 2020 r.) wraz z umową nr
1/08/2017 zawartą pomiędzy Przystępującym a Budromax T. M., informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
z dnia 30 września 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 28 października 2020 r, jak również na podstawie złożonych dowodów i
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i 2, art.24 ust.1
pkt 12 i pkt 17, art.25a ust.1 pkt 1, art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art.26 ust.3 ustawy
Pzp
w zakresie w jakim nie wezwał Przystępującego do złożenia poprawionego wykazu
robót budowlanych, jednak – w ocenie Izby - naruszenia przepisów ustawy nie miały i nie
mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, z tego
powodu, że Przystępujący wyjaśnił popełnione w powyższym wykazie pomyłki, a złożenie
poprawionego
wykazu według analogicznej treści jak w wyjaśnieniach nie spowodowałoby
zmiany oceny Zamawiaj
ącego odnośnie spełniania spornego warunku udziału w przetargu.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z tego powodu, że
wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacji w wyniku
lekkomy
ślności lub niedbalstwa mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, a także z powodu niespełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła w zakresie przedmiotowego sporu, że w pkt 9.1.3. ppkt 2 Tomu I SIWZ –
Instrukcja dla wykonawców Zamawiający uregulował Warunki udziału w postępowaniu, opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, w ten sposób, że Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne musieli spełniać niżej wymienione warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
2) Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na budowie,
przebudowie lub remoncie drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z budową, przebudową lub
remontem kanalizacji deszczowej i oświetlenia drogowego, gdzie wartość netto zamówienia
wynosiła nie mniej niż 2.000.000 PLN.
Dalej
, Izba stwierdziła, że Przystępujący w wykonaniu powyższego postanowienia
SIWZ złożył wykaz robót budowlanych z dnia 23 sierpnia 2020 r., w którym zadeklarował
rodzaj i zakres robót budowlanych wskazując „Uzbrojenie terenów aktywności gospodarczej
przy Al. Wojska Polskiego w Mirsku
, sieci wod/kan sieć teleinformatyczna, elektryczna i
droga asfaltowa” na kwotę 2 234 024,01 zł wykonanych na rzecz Budromax T. M. .
W ocenie Izby -
złożenie tego oświadczenia było przedwczesne na tamtym etapie
postepowania o ud
zielenie zamówienia publicznego, bowiem Zamawiający jeszcze nie
zastosował przepisu art.26 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydan
ych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania
zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15
września 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia w powyższym trybie dokumentów
podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
następstwie czego ten drugi przedłożył referencję stanowiącą poświadczenie należytego
wykonania roboty budowlanej z dnia 28
maja 2018 r. wystawioną przez Budromax T. M.
potwierdzającą wykonanie, w ramach jednej umowy dwóch obiektów „Uzbrojenie terenów
aktywności gospodarczej przy Al. Wojska Polskiego w Mirsku – zadanie 2” oraz
„Przebudowę drogi ul. Kleeberga i ul. Starzyńskiego w Bolesławcu – etap 2” ze wskazaniem
wartości robót na kwotę 2 033 000, 00 zł netto.
Dostrzegając pewne nieścisłości w treści przedłożonego wyżej wykazu z treścią
złożonej referencji Zamawiający na podstawie przepisu art.87 ust.1 i art.26 ust.4 ustawy Pzp
wezwał pismem z dnia 29 września 2020 r. Przystępującego do ich wyjaśnienia, co ten
uczynił wyjaśniając, że popełnił omyłki pisarskie i oświadczył, że w kolumnie nr 2 powinno
być wpisane „Uzbrojenie terenów aktywności gospodarczej przy Al. Wojska Polskiego w
Mirsku
– zadanie 2” oraz „Przebudowa drogi ul. Kleeberga i ul. Starzyńskiego w Bolesławcu
– etap 2”, a w kolumnie nr 3 powinna być kwota 2 033 000, 00 zł netto.
Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że roboty budowlane były wykonane jako jedno
zlecenie w dwóch różnych miejscach i na tą okoliczność przedstawił umowę nr 1/08/2017 z
dnia 7 sierpnia 2017
r. zawartą pomiędzy nim a Budromax T. M. .
Opierając się o powyższe oświadczenia i dokumenty, Izba uznała, że wykazują one
spełnianie przez Przystępującego cyt. wyżej warunku udziału w postępowaniu.
Z treści zawartej pomiędzy Przystępującym a Budromax T. M. umowy i referencji
wynika, że dotyczy ono jednego zamówienia, które obejmowało dwa zadania inwestycyjne
obejmujące swoim zakresem przedmiot zamówienia ( vide: zakres wskazany w referencji z
dnia 28 maja 2018 r.).
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że sporny warunek zakładał wykonanie
przedmiotu zamówienia ściśle w jednej lokalizacji i u jednego inwestora.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że postanowienia SIWZ nie przewidywały
żadnych ograniczeń co do kręgu podmiotów na rzecz których miało być realizowane
zamówienie, nie zawierały również zastrzeżenia, że chodzi o zamówienie publiczne, to jest
stosun
ek prawny, który łączyłby wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego z danym zamawiającym (inwestorem).
Przedstawiony przez Odwołującego dowód ze strony internetowej słownika języka
polskiego PWN definiujący słowo „wraz” – w ocenie Izby – nie jest adekwatny do
przedmiotowego stanu faktycznego, bowiem odniesienie się do synonimu tego słowa –
„równocześnie” czy „razem” przy analizie znaczenia tego słowa w kontekście brzmienia
warunku nie przesądza o tym, że wykazywane zamówienie miało być realizowane w tej
samej lokalizacji i wobec tego samego inwestora.
Irrelewantne dla tej sprawy jest również rozumienie omawianego warunku przez
innego wykonawcę, bowiem w innej sytuacji jest wykonawca, który legitymuje się
bezpośrednim wykonaniem umowy na rzecz inwestora, a w innej podmiot, który wykonał
zadanie na rzecz innego
wykonawcy, który jest z tym inwestorem związany umową
realizacyjną.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art.25a ust.1 pkt 1 ustawy Pzp
stosownie do
którego, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że Przystępujący takie oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożył w piśmie z dnia 23
sierpnia 2020 r.
Wobec tego zarzut Odwołującego wywiedziony z art.25a ust.1 pkt 1 ustawy Pzp
należało uznać za bezpodstawny.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp oraz
art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on
udowodniony.
N
ależy wskazać, że do zastosowania przepisu art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy konieczne
jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z postępowania o udzielenie
zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że Przystępujący przedstawił
błędne informacje w złożonym wykazie robót budowalnych, który następnie został
wyjaśniony w odniesieniu do wykonanych robót i ich wartości.
Izba oparła swoje rozstrzygnięcie na powołanej wyżej umowie nr 1/08/2017 z dnia 7
sierpnia 2017 r. zawartej pomiędzy nim a Budromax T. M. i referencji z dnia 28 maja 2018 r.,
które to dokumenty wskazują na realizację zamówienia w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego w pkt 9.1.3. ppkt 2 Tomu I SIWZ.
W przekonaniu Izby -
przedłożone przez pełnomocnika Odwołującego na posiedzeniu
dowody
(pismo z gminy Mirsk z dnia 13 października 2020r. wraz z protokołami odbioru
końcowego, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24 lipca 2017 r., SIWZ
dotyczące przetargu na „Uzbrojenie terenów aktywności gospodarczej przy Al. Wojska
Polskiego w Mirsku”, pisma z 13 października 2020r. gminy miejskiej Bolesławiec wraz z
protokołem) wykazują przede wszystkim okoliczność braku realizacji zadeklarowanego
zamówienia w formule podwykonawstwa, co jednak nie przesądza o fakcie, że prace te nie
zostały wykonane faktycznie przez Przystępującego, przez co zdobył on stosowną wiedzę i
doświadczenie.
Poza tym, dla analizy rozpoznawanej sprawy
– w ocenie Izby - jest bez znaczenia
okoliczność, że Przystępujący wykonywał u innych Zamawiających faktycznie roboty
budowlane nie uzyskując statusu podwykonawcy, w warunkach, gdy inwestorzy ci w trakcie
realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego, nie zbadali tej kwestii i nie wyciągnęli
stosownych konsekwencji prawnych wobec wykonawcy z którym zawarli umowę.
W związku z powyższym, Izba uznała, że spełnieniem powyższego warunku udziału
w postępowaniu było zadeklarowanie faktycznego zdobycia wiedzy i doświadczenia
uzyskanego w ramach wykonania umowy nr 1/08/2017 z dnia 7 sierpnia 2017 r. zawartej
pomiędzy Przystępującym a Budromax T. M. .
Jednocześnie, według Izby – Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący faktycznie
nie zrealizował zadania w ramach cyt. wyżej umowy.
Należy podkreślić, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne, co wynika wprost z art.6 kodeksu cywilnego.
Wobec tego, Izba nie mogła przyjąć, że złożone przez Przystępującego dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały przez niego
przedłożone w sposób nieprzemyślany czy niedbały i wprowadziły Zamawiającego w stan
błędnego przekonania co do okoliczności faktycznych związanych z oceną warunku.
W tym stanie rzeczy, konsekwencją braku stwierdzenia przez Izbę, możliwości
uznania, że zachowanie Przystępującego mieściło się w dyspozycji przepisów art.24 ust.1
pkt 17
ustawy Pzp, należało stwierdzić, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
post
ępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp Izba
uznała go potwierdzony, bowiem Zamawiający mając do czynienia z oświadczeniem
zawartym w wykazie posiadającym błędy i budzącym wskazane przez niego wątpliwości
zaniechał wezwania Przystępującego do poprawienia wykazu.
Podstawę prawną takiego działania Zamawiającego stanowi przepis art.26 ust.3
usta
wy Pzp, zgodnie z którym, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jednak w myśl przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba doszła do przekonania, że wyjaśnienie przez Przystępującego omyłki w wykazie
było na tyle precyzyjne, że w rezultacie brak wezwania nie mógł wpłynąć na ostateczną
de
cyzję Zamawiającego, z tego powodu, że wyjaśnienia niejako konwalidowały powyższe
omyłki wykonawcy, a oceniany przez Zamawiającego stan faktyczny w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu po wyjaśnieniach nie budził jego wątpliwości co do
zgodno
ści z rzeczywistym stanem rzeczy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.
z siedzibą w Jeleniej Górze i:
2.1. zalicza w p
oczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Sudeckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z
o.o.
z siedzibą w Jeleniej Górze na rzecz Zamawiającego Gminy Podgórzyn kwotę 799 zł 00
gr
(słownie: siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2552/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Podgórzyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Przebudowę z rozbudową drogi wojewódzkiej nr 366 w celu zapewnienia
bezpiecznego dojścia i dojazdu do zespołu szkolno-przedszkolnego w Podgórzynie -
rozwiązanie bezkolizyjnego skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr 366 z drogą powiatową nr
2650D typu rondo, z elementami odwodnienia, oświetlenia drogowego oraz przebudowa z
rozbudową ciągu pieszo-rowerowego”, nr sprawy GP.271.08.01.2020.
W dniu 7 sierpnia 2020 r. przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie
Zamówień Publicznych nr 572283-N-2020.
Odwołujący: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Jeleniej Górze w dniu 1 października 2020 r. powziął wiadomość o wyborze
najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Firmy Wielobranżowej Plast-term D. L. z siedzibą w
Podgórzynie.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 6
października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od :
niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: Firma Wielobranżowa Plast-term D. L. z siedzibą
w Podgórzynie, w sytuacji, kiedy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art.
91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, gdyż:
1)
Wykonawca wy
brany powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona i uznana za odrzuconą, z uwagi na fakt, że Wykonawca wybrany podlega
wykluczeniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu tj. nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub
zawodowych, wymienionych w p. 9.1.3. p. 2) SIWZ polegających na konieczności
wykazania, że wykonawca wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na budowie, przebudowie
lub remoncie drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z budową, przebudową lub remontem
kanalizacji deszczowej i oświetlenia drogowego, gdzie wartość netto zamówienia wynosiła
nie mniej niż 2.000.000 PLN; wykazał natomiast w Wykazie robót budowlanych jedno
zamówienie, którego miejscem realizacji jest Gmina Mirsk, ale nie zgadzał się ani zakres
wykonanych prac (m.in. brak wykonywania oświetlenia) ani wartość - Wykonawca wybrany
wskazał wartość brutto 2 234 024,01 zł, zamiast netto, które wynosiło 1 816 276,68 zł -
(wynikało to z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z Gminy Mirsk z dnia 24
lipca 2017r.), tym samym robota budowlana nie spełniała wymogów Zamawiającego;
przedstawiane w dalszym toku postępowania dokumenty tj. poświadczenia oraz w dalszej
kolejności wyjaśnienia Wykonawcy wybranego potwierdzały tylko brak spełnienia warunków
udziału w postępowaniu; złożone referencje w trybie art. 26 ust 2 ustawy PZP także nie
potwierdziły spełnienia warunku, wskazanego przez Wykonawcę Wybranego, gdyż
wskazywały na wykonanie dwóch różnych robót budowlanych o różnych zakresach, których
dopiero łączna kwota przekraczała wymagane przez Zamawiającego 2 000 000,00 zł netto i
których przedmiot nie wypełniał wymogu, postawionego przez Zamawiającego; Zamawiający
opisał warunek udziału w postępowaniu jasno - wymagał realizacji co najmniej jednego
zamówienia, które wymagało wykonania jednocześnie robót dotyczących nawierzchni wraz z
przebudową wymienionych sieci, którego wartość wynosiła 2 000 000,00 zł netto; brak
spełnienia tego warunku skutkować powinien wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego
oferty; Wykonawca wybrany dokonał również nieusprawiedliwionej zmiany treści
oświadczenia, zawartego w załączniku nr 4 poprzez swoje wyjaśnienia wskazując, że
omyłkowo źle, wpisał nazwy zamówień i dokonał sprostowania informacji zawartych w
załączniku nr 4, de facto zmieniając jego treść, co jest niedopuszczalne w trybie art. 26 ust 4
ustawy PZP; kluczowym jest jednak, że nawet gdyby Wykonawca wybrany złożył nowy
wykaz robót budowlanych wraz z wyjaśnieniami, podając roboty, wymienione w referencjach
i tak nie wykazałby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a to z uwagi na
przedstawienie dwóch zamówień, których przedmiot i wartość należałoby zsumować, żeby
spełniły wymagania, wskazane w p. 9.1.3. p. 2) SIWZ , a które musiały być spełnione łącznie
przez co najmniej jedno zamówienie, wykonane przez Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat i
polegające na budowie, przebudowie lub remoncie drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z
budową, przebudową lub remontem kanalizacji deszczowej i oświetlenia drogowego, gdzie
wartość netto zamówienia wynosiła nie mniej niż 2.000.000 PLN;
2)
Wykonawca Wybrany powinien był zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona i uznana za odrzuconą, w związku ze złożeniem w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje, podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez podanie nieprawdziwych informacji
dotyczących wykonania 1 zamówienia na roboty budowlane na rzecz podmiotu
BUDROMAX, T. M.
, Rząsiny 104, 59-620 Gryfów Śl. na kwotę powyżej 2 000 000,00 zł
netto, gdy w rzeczywist
ości w pierwszej wersji podał zamówienie niespełniające wymogu
kwotowego Zamawiającego, a następnie po ujawnieniu rozbieżności pomiędzy wykazem
wykonanych robót budowlanych a referencjami, które w sposób bezsprzeczny potwierdzały,
że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, wyjaśnił, że się pomylił i wpisał złe
informacje do formularza i wyjaśnieniami chciał zmienić treść załącznika nr 4, mając
świadomość, że przedstawione przez niego referencje nie potwierdzają ani informacji z
załącznika nr 4 ani nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu (gdyż
przedstawiają dwa odrębne zadania, z których żadne samodzielnie nie spełnia wymogów p.
9.1.3. p. 2) SIWZ);
3)
Wykonawca Wybrany powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego
oferta odrzucona
i uznana za odrzuconą, w związku ze złożeniem w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje, podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia na formularzu załącznika nr 2
do SIWZ, podczas gdy Wykonawca wybrany miał pełną świadomość, że warunków udziału
nie spełnia, a posiadane przez niego dokumenty w postaci referencji nie potwierdzają
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wykonał 1-go zamówienia, w
którym łącznie wykonane były prace polegające na budowie, przebudowie lub remoncie
drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z
budową, przebudową lub remontem kanalizacji
deszczowej i oświetlenia drogowego, gdzie wartość netto zamówienia wynosiła nie mniej niż
2.000.000 PLN netto.
Odwołujący wskazał, że poprzez wskazane powyżej czynności i zaniechania
Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
poprzez prowadzenie postępowania w sposób sugerujący faworyzowanie Wykonawcy
wybranego, niepodejmowanie działań wymaganych przepisami ustawy Pzp.
2. art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 89 ust. 1 p. 5 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez wybór najkorzystniejszej
oferty
przy zaniechaniu czynności wykluczenia Wykonawcy Wybranego, który podlega
wykluczeniu, albowiem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamaw
iającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz przy
zaniechaniu odrzucenia oferty i uznania jego oferty za odrzuconą;
3. art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 89 ust. 1 p. 5 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez wybór najkorzystniejszej
oferty przy zaniechaniu czynności wykluczenia Wykonawcy Wybranego, który podlega
wykluczeniu z uwagi na niespełnianie przez Wykonawcę Wybranego warunku udziału w
postępowaniu, określonego w p. 9.1.3. p. 2) SIWZ oraz przy zaniechaniu odrzucenia jego
oferty i uznania jego oferty za odrzuconą;
4.
art. 180 ust. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 89 ust. 1 p. 5 i art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez wybór
na
jkorzystniejszej oferty przy zaniechaniu czynności wykluczenia Wykonawcy Wybranego,
który podlega wykluczeniu, w sytuacji złożenia przez Wykonawcę Wybranego oświadczenia
o braku podstaw do wykluczenia l spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na
formula
rzu załącznika nr 2 do SIWZ, zawierającego nieprawdziwe informacje dotyczące
braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas
gdy Wykonawca wybrany miał pełną świadomość, że nie wykonał ani jednego zamówienia o
zakresie
i wartości wymaganej przez Zamawiającego, oraz przy zaniechaniu odrzucenia jego
oferty i uznania jego oferty za odrzuconą;
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał naruszenie również przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp:
5. art. 180 us
t. 2 pkt. 6 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez wybór najkorzystniejszej oferty przy zaniechaniu czynności wezwania Wykonawcy
Wybranego do złożenia prawidłowego wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wobec faktu, że złożone w trybie art. 26 ust. 2
PZP dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nadto
wobec faktu, że są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które są
niekompletne, zaw
ierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, i
zamawiający powinien był wezwać do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego jako
najkorzystniejszej
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert,
3.
wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania,
4.
odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
5.
zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem
niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych.
Ewentualnie, w razie uwzględnienia zarzutu 5 podniesionego z ostrożności
procesowej, wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy wybranego jako
najkorzystniejszej
2.
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert,
3.
wezwanie Wykonawcy wybranego do złożenia dokumentów, oświadczeń
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
4.
wykluczenia Wykonawcy wybranego z postępowania,
5.
odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego,
6.
zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem
niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych.
W zakresie zarzutu nies
pełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący
zwrócił uwagę, że Zamawiający w rozdz. 9.1 SIWZ p.n. „Warunki udziału w postępowaniu,
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków" wskazał, że Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w
postępowaniu dotyczące (...) :
„9.1.3 zdolności technicznej lub zawodowej: (...)
2. Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i
prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na budowie,
przebudowie lub remoncie drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z budową, przebudową lub
remontem kanalizacji deszczowej i
oświetlenia drogowego, gdzie wartość netto zamówienia
wynosiła nie mniej niż 2.000.000 PLN.”.
Zauważył również, że Informacje, potwierdzające spełnienie ww. warunku miały być
zawarte w załączniku nr 4 do SIWZ p.n . „WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH w okresie 5 lat
przed upływem terminu składania ofert.”, a dokument ten, zgodnie z dyspozycją rozdz. 9.6
SIWZ pn. „Wykaz oświadczeń i dokumentów (środki dowodowe) jakich Zamawiający będzie
żądał od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, miał być przedłożony razem z innymi
dokumentami wymaganymi SIWZ w tym referencjami, poświadczeniami na wezwanie
Zamawiającego po dokonaniu wstępnej oceny ofert i przed wyborem oferty najwyżej
ocenionej.
Zaznac
zył, że wykonawca wybrany zdecydował się na dołączenie załącznika nr 4 do
SIWZ tj. „Wykazu robót budowlanych” razem z ofertą, z którego wynika, że jako spełnienie
warunków Zamawiającego wpisał on zamówienie realizowane dla firmy Budromax T. M.,
Rząsiny 104, 59- 620 Gryfów Śląski o wartości 2 234 024,01 zł., natomiast jako rodzaj i
zakres robót wskazano: „Uzbrojenie terenów aktywności gospodarczej przy Alei Wojska
Polskiego w Mirsku. Sieci wod/kan sieć teleinformatyczna elektryczna i droga asfaltowa.”.
W wskazał, że zamówienie wskazane w Wykazie robót budowlanych nie spełnia
wymogów zarówno zakresu prac, jak i wymaganej kwoty, opisanych w rozdz. 9.3.1. pkt 2
SIWZ.
Zdaniem Odwołującego - istota określonego warunku udziału w postępowaniu jest
tak
a, że wykonawca miał wykazać się realizacją co najmniej jednego zamówienia, w ramach
którego jednocześnie tzn. w jednej lokalizacji wykonywano budowę, przebudowę lub remont
drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z budową, przebudową lub remontem kanalizacji
deszczowej i oświetlenia drogowego o wartości nie mniej niż 2 000 000,00 zł netto.
Według Odwołującego - wykonanie dwóch czy więcej zamówień w ramach dwóch
zadań, w różnych lokalizacjach, różnym czasie dla różnych inwestorów jest spełnieniem
powyższego warunku, jak również nie można mówić o jedności zamówienia w przypadku
współpracy podwykonawczej z co prawda jednym podmiotem, ale na dwóch zadaniach, u
dwóch różnych inwestorów, z których żadne samodzielnie nie spełnia wymogu, określonego
przez zamawiającego w SIWZ.
Wskazał, że wykonawca wybrany w Wykazie robót budowlanych ujął jedno
zamówienie, którego miejscem realizacji jest gmina Mirsk, i to de facto ta gmina jest
podmiotem, na rzecz którego zostały wykonane prace, które to zamówienie nie wyczerpuje
za
kresem wymagań postawionych przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - także wartość zamówienia nie odpowiada wymogowi SIWZ
-
Wykonawca wybrany wskazał wartość 2 234 024,01 zł, która jest jednak wartością brutto
zamiast netto, które to netto wynosiło 1 816 276,68 zł - tym samym zadanie nie spełnia
wymogów Zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił również, że zgodnie z uzyskanymi w Gminie Mirsk informacjami,
firma Firma Wielobranżowa Plast-term D. L. nie była podwykonawcą wykonawcy przez nich
wybranego tj. konsorcjum BUDROMAX, T. M.
, Rząsiny 104, 59-620 Gryfów Śl. partner:
FOBIS, Spółka z o.o. ul. Przemysłowa 3, 59-300 Lubin.
Stwierdził, że kwota tego zamówienia to 2.234.024,01 zł brutto, termin zakończenia
robót i zgłoszenia do odbioru końcowego do 31.05.2018r. (poświadczenie ma datę 28-05-
2018 r. a termin wskazany w ofercie firmy Budromax był skrócony do dnia 31.05.2018 r. -
było to punktowane, pierwotny termin z SIWZ to 31.03.2019 r.).
Podniósł, że wykonawca wybrany opisał jednak wyłącznie tę usługę, co jasno wynika
z porównania opisu Wykonawcy wybranego zawartego w załączniku nr 4 z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w dokumentacji przetargowej dostępnej na stronie Gminy
Mirsk:https://bip.mirsk.pI/wiadomosci/3/wiadomosc/377706/przetarg_nieograniczony_na_zad
anie_p n_uzbrojenie_terenow_aktywno.
Dodatkowo, zwrócił uwagę, że po wskazaniu nieprawidłowości przez Odwołującego,
Zamawi
ający pismem z dnia 29.09.2020r. wezwał Wykonawcę wybranego do wyjaśnienia w
trybie art. 26 ust 4 ustawy PZP rozbieżności pomiędzy wykazem robót budowlanych a
referencjami, mimo, że wykazano mu brak spełnienia warunków udziału na podstawie
Wykazu robot bud
owlanych, co powinno skutkować co najmniej wezwaniem do uzupełnienia
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
W przekonaniu Odwołującego - wykonawca wybrany w dniu 29.09.2020r. złożył
wyjaśnienia, z których wprost wynika fakt niespełniania warunku udziału w postępowaniu,
bowiem powołał się na wykonanie 2-ch różnych zakresowo zamówień dla dwóch różnych
podmiotów końcowych - gmin, zwanych w referencjach Inwestorami, których dopiero
połączone kwoty opiewają na wysokość nieco ponad 2 000 000,00 zł netto.
Zarzu
cił, że wykonawca wybrany w sposób nieuprawniony dokonał zmiany treści
załącznika nr 4 Wykaz robót budowlanych poprzez wyjaśnienia z dnia 29.09.2020 r., w
których faktycznie wskazał nowe, dodatkowe roboty budowlane, która nie została ujęta w
złożonym z ofertą załączniku nr 4 tj. wykazie robót budowlanych.
Jednocześnie podkreślił, że dokumentem, który potwierdza spełnienie warunków
udziału w postępowaniu jest właśnie wykaz robót budowlanych, a nie referencje. Nie można
zatem dokonywać dopasowania treści wykazu usług poprzez wyjaśnienia do treści referencji.
Wykonawca, chcąc zmienić wykaz robót budowlanych, powinien był złożyć nowy załącznik
nr 4. Nie zmienia to faktu, że podane w „wyjaśnieniach” nowe zamówienia, również nie
spełniają wymogów Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego w tym przypadku Zamawiający w sposób niebudzący
wątpliwości opisał warunek udziału w postępowaniu, zaś wykonawca wybrany go nie tylko
nie spełnił, ale celowo wprowadzał w błąd Zamawiającego, a to powinno prowadzić do jego
wykluczenia i odrzucenia jego oferty-
czego Zamawiający nie uczynił.
Kolejny zarzut dotyczył podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na
wynik postępowania - wskazanie w ofercie wykazu robót, których wykonawca wybrany nie
wykonywał i nie spełniają one wymogu SIWZ.
Zgłosił dodatkowy zarzut wobec wykonawcy wybranego, który jako profesjonalista w
swojej dziedzinie, prowadzący działalność gospodarczą od prawie 20 lat, nie potrafił w
sposób prawidłowy odczytać warunków udziału w postępowaniu, a zatem Odwołujący
przyjął, że tamten działał w sposób co najmniej lekkomyślny tj. zdawał sobie sprawę z tego,
że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądził, że uda mu się jednak tego uniknąć.
Argumentował, że przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie
sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez
niego zobowiązania.
Według Odwołującego w tej sprawie podana przez wykonawcę informacja miała
znaczący wpływ na decyzję Zamawiającego, który na tej podstawie - przedstawionych przez
wykonawcę wybranego nierzetelnych informacji i to zarówno w oświadczeniu o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 SIWZ), jak i w Wykazie wykonanych robót
budowlanych (załącznik nr 4 SIWZ), wybrał ofertę Wykonawcy Firma Wielobranżowa Plast-
term D. L.
jako najkorzystniejszą.
Dodatkowo wskazał, że do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do
zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
Są to więc informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem
faktycznym, niezgodne z rzecz
ywistością, nieprawdziwe.
Wywodził, że podanie takiej informacji wprowadzającej w błąd ma wywołać
przekonanie, że wykonawca może należycie wykonać zamówienie, podczas gdy w
rzeczywistości nie posiada cech (własnych lub udostępnionych), które dla Zamawiającego
były tak istotne że uczynił z nich kryteria kwalifikacji.
Wyjaśnił, że pod pojęciem „informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym
stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego.
Jednocześnie podkreślił, że w świetle tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca
za podanie wprowa
dzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania
zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego - przesłanka wykluczenia wykonawcy wskazana w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zachodzi, w
każdej sytuacji, w której możliwe jest, że zamawiający może zostać wprowadzony w błąd,
przy czym w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie
informacji, które mogłyby u zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie
od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Pismem z dnia 10 października 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Firma Wielobranżowa Plast-term D. L.
z siedzibą w Podgórzynie, zwany dalej Przystępującym podnosząc, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Pismem z dnia 28 października 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, odwołanie, Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, zwaną dalej SIWZ, oferty Przystępującego z dnia 23 sierpnia 2020 r., wykazu
robót budowlanych z dnia 23 sierpnia 2020 r., wezwania Zamawiającego z dnia 15 września
2020 r. do złożenia dokumentów przez Przystępującego, pisma Przystępującego z dnia 18
września 2020 r. wraz ze złożonymi dokumentami podmiotowymi, w tym z referencją
stanowiącą poświadczenie należytego wykonania roboty budowlanej z dnia 28 maja 2018 r.
wystawioną przez Budromax T. M., wezwania Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r. do
wyjaśnienia złożonych dokumentów przez Przystępującego, odpowiedzi Przystępującego na
to wezwanie z dnia 29 września 2020 r. (wpływ 30 września 2020 r.) wraz z umową nr
1/08/2017 zawartą pomiędzy Przystępującym a Budromax T. M., informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty
z dnia 30 września 2020 r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 28 października 2020 r, jak również na podstawie złożonych dowodów i
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.22 ust.1 i 2, art.24 ust.1
pkt 12 i pkt 17, art.25a ust.1 pkt 1, art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art.26 ust.3 ustawy
Pzp
w zakresie w jakim nie wezwał Przystępującego do złożenia poprawionego wykazu
robót budowlanych, jednak – w ocenie Izby - naruszenia przepisów ustawy nie miały i nie
mogły mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, z tego
powodu, że Przystępujący wyjaśnił popełnione w powyższym wykazie pomyłki, a złożenie
poprawionego
wykazu według analogicznej treści jak w wyjaśnieniach nie spowodowałoby
zmiany oceny Zamawiaj
ącego odnośnie spełniania spornego warunku udziału w przetargu.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego ze skutkiem odrzucenia jego oferty z tego powodu, że
wykonawca ten
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacji w wyniku
lekkomy
ślności lub niedbalstwa mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, a także z powodu niespełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu.
Izba ustaliła w zakresie przedmiotowego sporu, że w pkt 9.1.3. ppkt 2 Tomu I SIWZ –
Instrukcja dla wykonawców Zamawiający uregulował Warunki udziału w postępowaniu, opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, w ten sposób, że Wykonawcy
ubiegający się o zamówienie publiczne musieli spełniać niżej wymienione warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
2) Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na budowie,
przebudowie lub remoncie drogi o nawierzchni bitumicznej wraz z budową, przebudową lub
remontem kanalizacji deszczowej i oświetlenia drogowego, gdzie wartość netto zamówienia
wynosiła nie mniej niż 2.000.000 PLN.
Dalej
, Izba stwierdziła, że Przystępujący w wykonaniu powyższego postanowienia
SIWZ złożył wykaz robót budowlanych z dnia 23 sierpnia 2020 r., w którym zadeklarował
rodzaj i zakres robót budowlanych wskazując „Uzbrojenie terenów aktywności gospodarczej
przy Al. Wojska Polskiego w Mirsku
, sieci wod/kan sieć teleinformatyczna, elektryczna i
droga asfaltowa” na kwotę 2 234 024,01 zł wykonanych na rzecz Budromax T. M. .
W ocenie Izby -
złożenie tego oświadczenia było przedwczesne na tamtym etapie
postepowania o ud
zielenie zamówienia publicznego, bowiem Zamawiający jeszcze nie
zastosował przepisu art.26 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydan
ych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania
zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15
września 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia w powyższym trybie dokumentów
podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
następstwie czego ten drugi przedłożył referencję stanowiącą poświadczenie należytego
wykonania roboty budowlanej z dnia 28
maja 2018 r. wystawioną przez Budromax T. M.
potwierdzającą wykonanie, w ramach jednej umowy dwóch obiektów „Uzbrojenie terenów
aktywności gospodarczej przy Al. Wojska Polskiego w Mirsku – zadanie 2” oraz
„Przebudowę drogi ul. Kleeberga i ul. Starzyńskiego w Bolesławcu – etap 2” ze wskazaniem
wartości robót na kwotę 2 033 000, 00 zł netto.
Dostrzegając pewne nieścisłości w treści przedłożonego wyżej wykazu z treścią
złożonej referencji Zamawiający na podstawie przepisu art.87 ust.1 i art.26 ust.4 ustawy Pzp
wezwał pismem z dnia 29 września 2020 r. Przystępującego do ich wyjaśnienia, co ten
uczynił wyjaśniając, że popełnił omyłki pisarskie i oświadczył, że w kolumnie nr 2 powinno
być wpisane „Uzbrojenie terenów aktywności gospodarczej przy Al. Wojska Polskiego w
Mirsku
– zadanie 2” oraz „Przebudowa drogi ul. Kleeberga i ul. Starzyńskiego w Bolesławcu
– etap 2”, a w kolumnie nr 3 powinna być kwota 2 033 000, 00 zł netto.
Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że roboty budowlane były wykonane jako jedno
zlecenie w dwóch różnych miejscach i na tą okoliczność przedstawił umowę nr 1/08/2017 z
dnia 7 sierpnia 2017
r. zawartą pomiędzy nim a Budromax T. M. .
Opierając się o powyższe oświadczenia i dokumenty, Izba uznała, że wykazują one
spełnianie przez Przystępującego cyt. wyżej warunku udziału w postępowaniu.
Z treści zawartej pomiędzy Przystępującym a Budromax T. M. umowy i referencji
wynika, że dotyczy ono jednego zamówienia, które obejmowało dwa zadania inwestycyjne
obejmujące swoim zakresem przedmiot zamówienia ( vide: zakres wskazany w referencji z
dnia 28 maja 2018 r.).
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że sporny warunek zakładał wykonanie
przedmiotu zamówienia ściśle w jednej lokalizacji i u jednego inwestora.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że postanowienia SIWZ nie przewidywały
żadnych ograniczeń co do kręgu podmiotów na rzecz których miało być realizowane
zamówienie, nie zawierały również zastrzeżenia, że chodzi o zamówienie publiczne, to jest
stosun
ek prawny, który łączyłby wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego z danym zamawiającym (inwestorem).
Przedstawiony przez Odwołującego dowód ze strony internetowej słownika języka
polskiego PWN definiujący słowo „wraz” – w ocenie Izby – nie jest adekwatny do
przedmiotowego stanu faktycznego, bowiem odniesienie się do synonimu tego słowa –
„równocześnie” czy „razem” przy analizie znaczenia tego słowa w kontekście brzmienia
warunku nie przesądza o tym, że wykazywane zamówienie miało być realizowane w tej
samej lokalizacji i wobec tego samego inwestora.
Irrelewantne dla tej sprawy jest również rozumienie omawianego warunku przez
innego wykonawcę, bowiem w innej sytuacji jest wykonawca, który legitymuje się
bezpośrednim wykonaniem umowy na rzecz inwestora, a w innej podmiot, który wykonał
zadanie na rzecz innego
wykonawcy, który jest z tym inwestorem związany umową
realizacyjną.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art.25a ust.1 pkt 1 ustawy Pzp
stosownie do
którego, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że Przystępujący takie oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożył w piśmie z dnia 23
sierpnia 2020 r.
Wobec tego zarzut Odwołującego wywiedziony z art.25a ust.1 pkt 1 ustawy Pzp
należało uznać za bezpodstawny.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp oraz
art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, Izba uznała, że nie został on
udowodniony.
N
ależy wskazać, że do zastosowania przepisu art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy konieczne
jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z postępowania o udzielenie
zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że Przystępujący przedstawił
błędne informacje w złożonym wykazie robót budowalnych, który następnie został
wyjaśniony w odniesieniu do wykonanych robót i ich wartości.
Izba oparła swoje rozstrzygnięcie na powołanej wyżej umowie nr 1/08/2017 z dnia 7
sierpnia 2017 r. zawartej pomiędzy nim a Budromax T. M. i referencji z dnia 28 maja 2018 r.,
które to dokumenty wskazują na realizację zamówienia w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego w pkt 9.1.3. ppkt 2 Tomu I SIWZ.
W przekonaniu Izby -
przedłożone przez pełnomocnika Odwołującego na posiedzeniu
dowody
(pismo z gminy Mirsk z dnia 13 października 2020r. wraz z protokołami odbioru
końcowego, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24 lipca 2017 r., SIWZ
dotyczące przetargu na „Uzbrojenie terenów aktywności gospodarczej przy Al. Wojska
Polskiego w Mirsku”, pisma z 13 października 2020r. gminy miejskiej Bolesławiec wraz z
protokołem) wykazują przede wszystkim okoliczność braku realizacji zadeklarowanego
zamówienia w formule podwykonawstwa, co jednak nie przesądza o fakcie, że prace te nie
zostały wykonane faktycznie przez Przystępującego, przez co zdobył on stosowną wiedzę i
doświadczenie.
Poza tym, dla analizy rozpoznawanej sprawy
– w ocenie Izby - jest bez znaczenia
okoliczność, że Przystępujący wykonywał u innych Zamawiających faktycznie roboty
budowlane nie uzyskując statusu podwykonawcy, w warunkach, gdy inwestorzy ci w trakcie
realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego, nie zbadali tej kwestii i nie wyciągnęli
stosownych konsekwencji prawnych wobec wykonawcy z którym zawarli umowę.
W związku z powyższym, Izba uznała, że spełnieniem powyższego warunku udziału
w postępowaniu było zadeklarowanie faktycznego zdobycia wiedzy i doświadczenia
uzyskanego w ramach wykonania umowy nr 1/08/2017 z dnia 7 sierpnia 2017 r. zawartej
pomiędzy Przystępującym a Budromax T. M. .
Jednocześnie, według Izby – Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący faktycznie
nie zrealizował zadania w ramach cyt. wyżej umowy.
Należy podkreślić, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne, co wynika wprost z art.6 kodeksu cywilnego.
Wobec tego, Izba nie mogła przyjąć, że złożone przez Przystępującego dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały przez niego
przedłożone w sposób nieprzemyślany czy niedbały i wprowadziły Zamawiającego w stan
błędnego przekonania co do okoliczności faktycznych związanych z oceną warunku.
W tym stanie rzeczy, konsekwencją braku stwierdzenia przez Izbę, możliwości
uznania, że zachowanie Przystępującego mieściło się w dyspozycji przepisów art.24 ust.1
pkt 17
ustawy Pzp, należało stwierdzić, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
post
ępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp Izba
uznała go potwierdzony, bowiem Zamawiający mając do czynienia z oświadczeniem
zawartym w wykazie posiadającym błędy i budzącym wskazane przez niego wątpliwości
zaniechał wezwania Przystępującego do poprawienia wykazu.
Podstawę prawną takiego działania Zamawiającego stanowi przepis art.26 ust.3
usta
wy Pzp, zgodnie z którym, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Jednak w myśl przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba doszła do przekonania, że wyjaśnienie przez Przystępującego omyłki w wykazie
było na tyle precyzyjne, że w rezultacie brak wezwania nie mógł wpłynąć na ostateczną
de
cyzję Zamawiającego, z tego powodu, że wyjaśnienia niejako konwalidowały powyższe
omyłki wykonawcy, a oceniany przez Zamawiającego stan faktyczny w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu po wyjaśnieniach nie budził jego wątpliwości co do
zgodno
ści z rzeczywistym stanem rzeczy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
