rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2576/20
KIO 2576/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz
D-well
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Hala Gdańsk Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawców:
A.
Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. GEO-
KAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
30 października 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie oraz
D-well
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Hala Gdańsk Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
przy udziale wykonawców:
A.
Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
B. GEO-
KAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz D-
well Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELF Polaris
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Hali Gdańsk Sopot Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy
)
stanowiącą
koszty
postępowania
o
dwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2576/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Hala Gdańsk Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i montaż ledowych opraw
oświetlenia sportowego w Hali Ergo Arena” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 140-
344257. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odw
ołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELF Polaris
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Geo-Kat Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Przystępującego),
pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wybranie oferty Przystępującego, pomimo iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, jako że doszło do wyboru oferty niezgodnej co
najmnie
j w części z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie
i nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez
Przystępującego, stanowiących element oferty, których zażądał Odwołujący.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej, w ramach której Zamawiający będzie zobowiązany do odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego,
3. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, które
Przystępujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa, ze względu na brak skuteczności
tego zastrzeżenia,
4. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania na okoliczności
tam wskazane,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu wiadomości o wyborze
oferty Przystępującego, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie
tej oferty. W odpowiedzi Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentację, za wyjątkiem
plików: 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik źródłowy w programie Relux) oraz plików
„fotometria” (pliki LDT), powołując się na fakt, iż Przystępujący rzekomo zastrzegł te pliki jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to korespondencja e-mail za okres od 30 września
do 1 października 2020 r. wymieniana pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym.
Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji wynika, iż Przystępujący na etapie
uzupełniania dokumentacji na wezwanie Zamawiającego, 21 września 2020 r. wskazał, że
zastrzeżone pliki są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane osobom
trzecim ze względu na to, że w plikach tych przyjęto rozwiązania techniczne, pozycje
montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów LED dla hali Ergo Arena, co
stanowi wartość intelektualną i know-how Przystępującego. Przystępujący powołał się
również na fakt, iż pliki LDT stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa DISANO llluminazione,
które zostały udostępnione Przystępującemu na podstawie umowy handlowej wyłącznie na
potrzeby przetargu organizowanego przez Zam
awiającego. Ich ujawnienie osobom trzecim
może pogarszać pozycję Przystępującego w przyszłych przetargach, zwłaszcza po analizie
szczegółowych rozwiązań w programie Relux i plików fotometrycznych.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zatem z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż podstawą faktyczną
uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są
one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem
informacji oraz zostały podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony
i zachowania poufnego charakteru. Aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie
zastrzec, wszystkie przesłanki określone w przepisie musza być spełnione łącznie. Decyzja
o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego uznania
wykonawcy co do takiej możliwości, lecz musi opierać się na obiektywnie uzasadnionym
przekonaniu, że określone informacje mają odpowiedni charakter i jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane albo łatwo
dostępne osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji z uwzględnieniem
zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu (wyrok SN z 5 września 2001 r., I CKN
1159/00). Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane
subiektywnymi odczuciami wykonawcy, lecz konieczne jest spełnienie czynników
o charakterze obiektywnym (wyrok KIO 2370/12)
. Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyłącznie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie lub wniosku, bez podjęcia innych, niezbędnych działań
w celu zachowania określonych informacji w poufności, narusza zasadę jawności
obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie jest
niedopuszczalne.
W doktrynie wskazuje się, że przepisy art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych mają
zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania oraz proporcjonalności. Zasada jawności ma na celu zapewnienie każdemu
zainteresowanemu dostępu do informacji i dokumentów dotyczących prowadzonego
postępowania. Jest ona jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania i tylko
przepisy ustawy mogą tę jawność ograniczyć bądź wyłączyć. Zakres tej regulacji wynika
z konstytucyjnej zasady jawności działań podmiotów publicznych. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz określa termin na zastrzeżenie
informacji oraz na wykazanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca zobligowany jest co do zasady dokonać obu tych czynności jednocześnie, nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Przystępujący nie zastrzegł plików w odpowiednim terminie, tj. na etapie składania oferty
oraz nie wykazał, iż zostały spełnione przesłanki do uznania zastrzeżonych plików za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał zatem podstaw, by odmówić
Odwołującemu dostępu do plików. Oznacza to, że Przystępujący nie spełnił ustawowych
przesłanek do skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał jedynie, że zawierają one pozycje montażowe, kąty rozsyłu, kąty
nachylenia modułów LED. Wskazanie przez wykonawców pozycji montażowych, kątów
rozsyłu, kątów nachylenia modułów LED stanowi wymóg specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Celem ich przedłożenia jest w tym przypadku wykazanie, czy złożone
obliczenia zawierają odpowiednie natężenie światła wymagane przez Zamawiającego.
Zdan
iem Odwołującego nie są to rozwiązania autorskie i unikalne, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pozycja montażowa jest tym samym co kąt nachylenia modułu, regulowana ustawieniem
pozycji samej oprawy, co wpływa na jakość i moc natężenia oświetlenia. Kąt rozsyłu zależy
od wyżej wskazanych i od rodzaju zastosowanej w oprawie soczewki, która ma albo wąski,
albo szeroki rozsył. Sposoby montażu są ogólnie dostępne na rynku, nie ma unikalnych
autorskich rozwiązań w tym zakresie. Oznacza to, że informacje takie są powszechnie znane
osobom zajmującym się tego rodzaju informacjami, a zatem ciężko w tej sytuacji mówić
o tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał również, że podjęte zostały przez
niego czynności zmierzające do ochrony tych informacji i zachowania poufnego charakteru.
Powołał się w informacji na rozwiązania techniczne jak pozycje montażowe, kąty rozsyłu,
kąty nachylenia modułów led, tymczasem wszystkie te informacje są jawne i dostępne
w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych. Niezrozumiałe jest zatem
zastrzeżenie wyłącznie plików dotyczących szczegółowych obliczeń, a nie wszystkich kart
katalogowych, które zawierają informacje, o których wspomina Przystępujący powołując się
na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z dokumenta
cji udostępnionej Odwołującemu wynika, że oferta złożona przez
Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z następujących powodów:
1. Przystępujący nie dostarczył certyfikatu ENEC na oprawę 3196 wskazaną w złożonej
karcie katalogowej,
2. Przystępujący nie dostarczył certyfikatu ENEC na zasilacz wskazany w karcie
katalogowej. Przedłożony certyfikat ENEC wystawiony jest na zasilacz o nazwie modelu 555
AD, 555 BD natomiast nigdzie w karcie katalogowej złożonej przez Przystępującego
o nazwie „Type 3 – Driver IP66 DMX/RDM” nie występuje nazwa modelu wskazana
w ENEC. Z tego powodu przedłożony do oferty certyfikat ENEC na zasilacz nie dotyczy
zasilacza zaoferowanego zgodnie ze złożoną kartą katalogową. Nie ma też w certyfikacie
ENEC informacji o sterowaniu zasilacza DMX/RDM, który oferuje Przystępujący,
3. dokument zgodności CE przedłożony przez Przystępującego odnośnie oferowanego
zasilacza dotyczy oprawy oświetleniowej, a nie zasilacza, na co wskazuje nazwa tego
certyfikatu,
4. brak karty katalogowej na oświetlenie techniczne oraz brak certyfikatu CNBOP dla tych
opraw wymagane zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 2.2. b),
5. brak informacji technicznych kart kata
logowych elementów systemu sterowania
oświetleniem zgodnie z wymaganiami punktu 4.7.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
6. niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie spełnienia norm
opisu przedmiotu zamówienia pkt 2.3 e) polegająca na tym, że w złożonych przez
Przystępującego certyfikatach ENEC oraz deklaracjach zgodności CE na zaoferowane
oprawy brak jest norm spełniających warunki wskazane przez Zamawiającego,
7. brak dostarczenia kart katalogowych opraw oświetlenia eventowego RGBW zgodnie
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 3.2 w części „Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia”,
8. brak dostarczenia karty katalogowej konsoli sterowania oświetleniem zgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych war
unków zamówienia, pkt 3.3 pkt c w części „Opis
przedmiotu zamówienia”. Przystępujący złożył jedynie kartę katalogową na komputer
z ekranem dotykowym Dell Optiplex 7470, nie przedkładając wymaganej konsoli sterowania
oświetleniem. Przystępujący przedstawił rozwiązanie zamienne w oparciu o komputer
z ekranem dotykowym, a nie rozwiązanie równoważne, brak kart katalogowych dla „monitora
odsłuchowego”,
9. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opis przedmiotu zamówienia pkt 3.1 pod
tabelą Zamawiający wskazał, że oprawy montowane na opuszczanym koszu głównym
muszą posiadać certyfikat na uderzenie piłką bądź zostać odpowiednio zabezpieczone.
Przystępujący nie przedłożył wymaganego certyfikatu, w kartach katalogowych również nie
znajduje się informacja o możliwości zabezpieczenia oprawy przed uderzeniem.
Wobec powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych dokonując wyboru oferty sprzecznej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Oferta złożona przez Przystępującego z wyżej wskazanych przyczyn
jest sprzeczna ze specyfikacją, zatem powinna zostać odrzucona.
Prawidłowe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno
uwzględniać wszelkie zasady określone w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym
zasadę równego traktowania uczestników i zasadę jawności. Realizacja tych zasad powinna
była polegać w niniejszej sprawie przede wszystkim na udostępnieniu Odwołującemu
wszelkich dokumentów składających się na ofertę Przystępującego oraz dokładnym
z
badaniu przez Zamawiającego oferty Przystępującego, a w konsekwencji jej odrzuceniu,
czego Zamawiający zaniechał.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentów: wezwania Zamawiającego z 22 października 2020
r. i odpowiedzi Przystępującego z 27 października 2020 r. na okoliczność uzupełnienia
dokumentów związanych z elementami sterowania oświetleniem, szczegółowego
wyjaśnienia i udowodnienia powodów, dla których Przystępujący zastrzegł dokumenty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, brak podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty
Przystępującego, jak również brak podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia
dodatkowych dokumentów, czy też wyjaśnień, bowiem Przystępujący potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że zarzut odrzucenia oferty Przystępującego jest przedwczesny,
a Izba jest związana zarzutami, które nie mogą być zmieniane/precyzowane w toku
postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał tylko na następujące podstawy prawne:
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 8
ust. 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych. Taki zarzut nie może być skutecznie
podniesiony. Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał, iż oferta Przystępującego jest
niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymieniając
dokumenty, które rzekomo nie zostały dostarczone i które rzekomo były wymagane zgodnie
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej Przystępujący nigdy nie
został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
dokumentów wymienionych przez Odwołującego. Z tych też powodów Odwołujący mógł co
najwyżej żądać w tym zakresie powtórzenia czynności badania ofert i wezwania do złożenia
dodatkowych dokumentów. Dokumenty, o których pisze Odwołujący, dotyczą wykazania
spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (punkt 4.7 specyfikacji). W tym zakresie Zamawiający nie
ma prawa odrzucić oferty bez wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących
dokumentów.
Przystępujący pismem z 11 września 2020 r. był wzywany do przedłożenia dokumentów, ale
wezwanie to oparte było o art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym
idzie, w przypadku ewentualnych braków w zakresie dokumentów, o których mówi punkt 4.7.
specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia, obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie
do ich uzupełnienia.
25 września 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Przystępujący wezwany był do „udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych dokumentów
dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. 1) Stwierdzono niezgodność
producentów dotyczących zasilacza DMX do opraw sportowych LED, na deklaracji
zgodności CE i Certyfikacie ENEC. W Deklaracji CE wpisany jest producent: DISANO
ILLUMINAZIONE S.p.A, a w Certyfikacie ENEC podany jest producent: firma EFORE. Typ
zasilacza podawanego przez DISANO (1560WCC) oraz w certyfikacie ENEC firmy EFORE
(555AD, 555BD)”. Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie 28 września 2020 r.
W związku z powyższym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku ewentualnych
wątpliwości co do kompletności złożonych dokumentów, byłoby wezwanie na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do ich złożenia. Tym samym zarzut
podniesiony przez Odwołującego związany z odrzuceniem oferty Przystępującego jest
przedwczesny i powinien być oddalony. W treści odwołania jest wyraźnie wskazane, iż
zarzut i żądanie Odwołującego dotyczy odrzucenia oferty, również wskazana przez
Odwołującego podstawa prawna odnosi się do odrzucenia oferty wykonawcy. Takie żądanie
winno być w całości oddalone, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał:
1. Co do niedostarczenia certyfikatu ENEC na oprawę 3196.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego. Wszystkie dokumenty, których
żądał Zamawiający na podstawie punktu 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dotyczące opraw, zostały przedłożone w sposób prawidłowy. Z przedłożonych dokumentów
w sposób jednoznaczny wynika, iż oprawa 3196 spełnia warunki stawianie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W certyfikacie ENEC przedłożonym przez Przystępującego
nie ma wymienionej oprawy 3196, ale jest oprawa 3195. Oprawa 3195 różni się od oprawy
3196 tylko optyką (węższy kąt). Jest to dokładnie taka sama oprawa pod kątem
elektrycznym. Węższa soczewka w przypadku oprawy 3196 powoduje, że dodatkowo
wymagane jest badanie na IEC/TR 62778:2014 (bezpieczeństwo fotobiologiczne). Badanie
to zostało zrobione wg dokumentu Speed Letter FORUM 3_Table PL-sig- sig.pdf. Speed
Letter w sposób jednoznaczny potwierdza, iż oprawa 3196 spełnia normy, które to normy
zostały wymienione w treści dokumentu Speed Letter. Jest to dokumenty wystarczający.
Zgodnie z punktem 3.1 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
wymagał (punkt 13. tabeli), aby oprawa posiadała certyfikat ENEC bądź spełniała wszystkie
wymogi norm zharmonizowanych oraz posiadała deklarację zgodności producenta CE.
W zakresie oprawy 3196 Przystępujący wykazał za pomocą załączonych dokumentów, iż
oprawa spełnia wszystkie wymogi norm zharmonizowanych. Wprost potwierdza to dokument
Speed Letter.
2. Co do certyfikatu ENEC na zasilacz wskazany w karcie katalogowej.
Zamawiający pismem z 25 września 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi Przystępujący wskazał, iż posiadaczem licencji ENEC jest firma EFORE
S.p.A. z siedzibą we Włoszech, która produkuje zasilacze na zlecenie Disano Illuminazione.
Zgodnie z zapisem w deklaracji ENEC prawem do posługiwania się znakiem towarowym
ENEC ma Disano Illuminazione. Licencja ENEC dotyczy całej rodziny zasilaczy, w tym
przypadku modeli oznaczonych przez firmę EFORE jako modele 555AD i 555BD. Licencja
ENEC została wydana dla zasilaczy stałoprądowych, o parametrach pracy: 3 x 521 W max,
700-1400 mA, 260-450 V DC, IP66 (wskazane w certyfikacie). Z kolei oznaczenie CE,
w świetle obowiązującego prawa, może być nadane wyłącznie przez producenta wyrobu lub
jego upoważnionego przedstawiciela wprowadzającego produkt do obrotu (tj. Disano).
Producentem jest Disano Illuminazione S.p.A., które wydaje deklarację dla zasilacza
o parametrach: stałoprądowy, 1560 W, 400V, 1200 mA, (tj. zasilacze z rodziny
certyfikowanej ENEC).
Dla uniknięcia wątpliwości Przystępujący przedłożył zdjęcie etykiety zasilacza, który
dostarczany będzie w związku z realizacją zamówienia. Zasilacz oznaczony jest zarówno
symbolem „ENEC" jak i „CE", wpisany jest także kod referencyjny z deklaracji zgodności
Disano („997673...”) oraz parametry zasilacza zgodne z certyfikatem ENEC, w tym model
555BD. W ocenie Zamawiającego powyższe wyjaśnienia są wystarczające i wyczerpujące
temat. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, iż zasilacze zaoferowane przez
Przystępującego spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Co do informacji, iż dokument zgodności CE dotyczy oprawy a nie zasilacza, Zamawiający
wyjaśnił, że w nazwie dokumentu faktycznie znajduje się zapis: „oświadcza, na własną
odpowiedzialność, że produkt: oprawa oświetleniowa: TYP: Zasilacz 1560WCC Kod
referencyjny: 1) 9976730001041 Zasilacz 1560WCC LED 3CH DMX/RDM 400 V 1200 mA”,
jednakże z uwagi na dalszą treść dokumentu, tj. wskazanie typu i modelu (kodu) urządzenia,
dla którego został wystawiony, Zamawiający uznał to za oczywistą omyłkę pisarską
wystawcy dokumentu. Zapis nie budzi wątpliwości i intencje wystawcy dokumentu wydają się
oczywiste. W sposób wyraźny wskazane jest, iż chodzi o zasilacz.
Oznaczenie CE może być nadane wyłącznie przez producenta wyrobu lub jego
upoważnionego przedstawiciela wprowadzającego produkt do obrotu (tj. Disano).
Producentem jest Disano Illuminazione S.p.A., które wydaje deklarację dla zasilacza
o parametrach: stałoprądowy, 1560 W, 400 V, 1200 mA, (tj. zasilacze z rodziny
certyfikowanej ENEC). Wykonawca złożył taki dokument („DISANO, nr 997673000-1041-8”)
z 30 października 2019 r. Zamawiający nie miał wątpliwości, iż zasilacz spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Co do braku karty katalogowej na oświetlenie techniczne i braku CNBOP dla tych opraw
Zamawiający wskazał, że nie żądał tego typu dokumentów. Zamawiający może żądać tylko
tych dokumentów, które wyraźnie wymienił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w tym wypadku w punkcie 4.7. Kart katalogowych dotyczy punkt 4.7.3, zgodnie z którym
należało przedłożyć „karty katalogowe (specyfikacje techniczne) opraw użytych
w obliczeniach, zasilacz
y oraz elementów systemu sterowania oświetleniem”. Z zapisu tego
wynika w sposób jednoznaczny, iż wykonawcy zobowiązani są do przedłożenia jedynie kart
katalogowych na oprawy użyte w obliczeniach. Oświetlenie techniczne nie jest użyte
w obliczeniach, a ty
m samym nie jest wymagane przedłożenie karty katalogowej w tym
zakresie.
Zgodnie z punktem 4.7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli
przedstawić symulację oświetlenia w zakresie wymagań oświetlenia sportowego, a co za tym
idzie, prze
dłożone miały być tylko karty katalogowe w zakresie oświetlenia sportowego i nie
ma podstaw do żądania przedłożenia kart katalogowych na oświetlenie techniczne.
Rozróżnienie na oświetlenie sportowe, techniczne i eventowe wyraźnie zostało zawarte
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – chociażby punkt 2.2 i 1.2
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia mówi o oświetleniu technicznym, a punkt 2.3
i 1.3 o oświetleniu sportowym. Zamawiający wyraźnie wymagał kart katalogowych
dotyczących opraw użytych w obliczaniach, czyli kart katalogowych opraw oświetlenia
sportowego. Certyfikat CNBOP dotyczy oświetlenia technicznego, a w tym zakresie
Zamawiający nie wymagał przedłożenia tego dokumentu.
4. Co do niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie
spełniania norm z punktu 2.3.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – brak
w dokumentach dotyczących opraw przedłożonych przez Przystępującego norm
wymienionych w tym punkcie Zamawiający wskazał, że również ten zarzut jest niezadany.
Normy zawarte w dokumentach dotyczących opraw nie mogą odwoływać się do norm
opisanych w punkcie 2.3.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
W powołanym punkcie 2.3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia normy podane są
pod literą e): „Oferowane oświetlenie sportowe musi spełniać najnowsze wymogi zawarte w:
a. Norma PN-EN 12193
– Światło i oświetlenie w sporcie – stanowi kompendium informacji
o wszystkich parametrach referencyjnych dla poszczególnych dyscyplin sportowych.
b. Norma PN-EN 12464
– Technika świetlna – Oświetlenie miejsca pracy – Część 1: Miejsca
pracy wewnątrz peventomieszczeń – norma definiuje również parametry obiektów
o charakterze rekreacyjnym i treningowym w części dotyczącej budynków szkolnych dla sal
gimnastycznych i pływalni.
c. Najnowsze wymagania Federacji: FIVB, FIBA , IHF.”
Powyżej wskazane normy odnoszą się do norm oświetlenia sportowego, a nie do opraw
oświetleniowych. Jest to zasadnicza różnica. Przywołane normy nie mogą być zwarte
w certyfikacie ENEC oraz w dekl
aracji zgodności CE, albowiem te dokumenty odnoszą się
do opraw, a nie do oświetlenia. Oprawy i oświetlenie mają zupełnie inne normy.
Norma PN-EN 12193:2019-
01: Norma określa wymagania dot. oświetlenia dla wewnętrznych
i zewnętrznych wydarzeń sportowych najczęściej praktykowanych w Europie. Norma ta
uwzględnia jedynie oświetlenie sztuczne. Zawiera wytyczne do projektowania
i kontroli instalacji oświetleniowych sportowych pod względem natężenia oświetlenia,
równomierności, ograniczeń olśnienia i właściwości koloru źródła światła. Wszystkie
wymienione wymagania uważane są jako wymagania minimalne. Norma określa również
metody pomiarów wymienionych wielkości. Dla ograniczenia olśnienia, zwraca również
uwagę na ograniczenia dotyczące lokalizacji opraw do konkretnych zastosowań.
Norma PN-
EN 12464: Norma ta określa wymagania dotyczące oświetlenia pomieszczeń
i stanowisk pracy znajdujących się wewnątrz budynków, a tym samym nie jest to norma,
która może być wymieniana w certyfikacie dotyczącym oprawy oświetleniowej.
Spełnienie norm wskazanych przez Zamawiającego w punkcie 2.3.e) szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia będą badane na etapie realizacji umowy, a nie na etapie
postępowania.
5. Co do kart katalogowych oświetlenia eventowego Zamawiający wskazał, że uzasadnienie
jest takie samo jak w przypadku kart katalogowych oświetlenia technicznego. Jak
jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem umowy jest dostawa,
wykonanie demontażu istniejącego i montaż nowego oświetlenia sportowego, eventowego,
technicznego oraz AW/EW w technologii LED dla areny głównej hali widowiskowo-
-
sportowej…” Zamawiający wyróżnił trzy rodzaje oświetlenia: sportowe, techniczne
i eventowe. Każde z tych typów oświetlania zostały odrębnie opisane w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia. O oświetleniu eventowym mówi punkt 2.3. Natomiast wyliczenia
zgodnie z punktem 4.7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagane są dla
oświetlenia sportowego i tylko dla oświetlenia sportowego wymagane jest przedłożenie kart
katalogowych.
Punkt 4.7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazuje jednoznacznie: „opraw
użytych w obliczeniach”, czyli opraw użytych w symulacji, o której mowa w punkcie 4.7.1.
Z tych powodów Zamawiający nawet nie ma podstawy prawnej ani faktycznej do żądania
przedłożenia tych dokumentów.
6. Co do certyfikatu na uderzenie piłką Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób
błędny przywołuje zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z informacją
zawartą pod tabelą w punkcie 3.1. „W przypadku opraw oświetleniowych montowanych na
opuszczanym koszu głównym muszą posiadać certyfikat na uderzenie piłką bądź zostać
odpowiednio zabezpieczone”. Zamawiający nie żądał przedstawienia certyfikatu na
uderzenie piłką. Zapis w sposób wyraźnie wskazuje alternatywę – wykonawca może albo
przedstawić certyfikat, albo odpowiednio zabezpieczyć oprawę. W jaki sposób wykonawca
odpowiednio zabezpieczy oprawę, jest sprawą wykonawcy. Zamawiający nie żądał
przedstawienia sposobu zabezpieczania, zatem nie może również żądać w tym zakresie
wyjaśnień od wykonawcy czy żądać, aby w karcie katalogowej zawarto opis, że oprawa
może być dodatkowo zabezpieczana przed uderzeniem piłką. Zabezpieczenie oprawy jest
dowolne do zastosowania przez wykonawcę i nie musi wcale ingerować w jej konstrukcję.
Zgodnie z punktem 4.7.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał: „deklaracje i inne certyfikaty wymagane w tym dokumencie lub z racji przepisów
prawa”. Obowiązkiem wykonawcy jest przedłożenie deklaracji, a jeżeli z treści deklaracji
wynika, iż jest konieczność przedłożenia certyfikatu, to taki certyfikat należy przedłożyć.
Sformułowanie „w tym dokumencie” oznacza „w tej deklaracji”, np. w deklaracji zgodności
UE Disano 412800-0034-
8 jest odwołanie do certyfikatu CE. I ten certyfikat CE został
przedłożony. Zamawiający nie żądał przedkładania osobnych certyfikatów na żadne
z urządzeń elektrycznych, opraw oświetleniowych, wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia.
Co do dokumentów wymienionych w punkcie 5. i 8. Odwoływania Zamawiający wskazał, że
pismem z 22 października 2020 r. wezwał wykonawcę do przedłożenia karat katalogowych
(specyfikacji technicznych): „w ocenie Zamawiającego brak dokumentów, o których mowa
w punkcie 7.4.3 SIWZ w zakresie systemu sterowania oświetleniem, dotyczących punkt 2 i 3
powyżej, to jest: konsoli sterowania oświetleniem z ekranem dotykowym o przekątnej
powyżej 20 cali i monitora odsłuchowego”. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący
uzupełnił dokumenty w powyższym zakresie. Dokumenty nie budzą zastrzeżeń
Zamawiającego. Wszystkie karty katalogowe na elementy systemu sterowania oświetleniem
zostały przedłożone.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić
na każdym etapie postępowania, a nie tylko na etapie składania ofert. Utrwalone jest
orzecznictwo w tym zakresie, iż dokumenty należy zastrzec w momencie ich przedkładania.
Jeżeli dokumenty nie są składane wraz z ofertą, ale później, to właśnie w momencie ich
składania należy zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak też zrobił Przystępujący i wraz
z przesłaniem dokumentów zastrzegł niektóre z nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca wskazał: „Uwaga: na podstawie ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych zastrzegamy, że pliki: - 20200810_calc_ergo_ V10.rdf (plik źródłowy
w programie Retux) oraz -
pliki „fotometria”(pliki LDT) nie mogą być udostępniane osobom
trzecim, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa GEOKAT Sp. z o.o. W powyższych
plikach przyjęto rozwiązania techniczne, pozycje montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty
nachylenia modułów LED dla hali ERGO ARENA, co stanowi wartość intelektualną i know-
-how
GEOKAT Sp. z o.o. Pliki LDT stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa DISANO
Illuminazione, które zostały udostępnione GEOKAT na podstawie umowy handlowej
wyłącznie na potrzeby Państwa przetargu. Ich ujawnienie osobom trzecim może pogarszać
pozycję GEOKAT w przyszłych przetargach, zwłaszcza po analizie szczegółowych
rozwiązań w programie Relux i plików fotometrycznych”. W ocenie Zamawiającego
Przystępujący wskazał w sposób wyraźny, jakie dokumenty zastrzega, wyjaśnił, dlaczego
zastrzegł te informacje, jak również wskazał, w jaki sposób są chronione.
Zgodnie z utrwalonym orzecznic
twem, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie są
niewystarczające, Zamawiający zobowiązany jest wezwać do ich uzupełnienia (wyrok KIO
2710/12: „wyjaśnienie wątpliwości, czy dana informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 p.z.p., wydaje się również
zasadna możliwość zastosowania art. 26 ust. 4 p.z.p”).
W przedłożonych 27 października 2020 r. wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, iż
zastrzeżone pliki (plik źródłowy oraz pliki LDT) są plikami, które zawierają know-how
dostawcy oświetlenia oraz wrażliwe dane techniczne opraw. W obrocie gospodarczym takie
pliki nie są udostępniane osobom trzecim i żaden dostawca oświetlenia nie zamieszcza ich
np. na swojej stronie internetowej lub w bazach dany
ch. Pliki źródłowe są opracowywane
wyłącznie przez specjalistów od projektowania oświetlenia sportowego, wymagają dostępu
do specjalistycznego oprogramowania oraz są unikalne dla projektowanego obiektu. Każda
z firm inaczej dobiera określone parametry, co może przełożyć się na liczbę i rodzaj opraw,
stanowi to więc istotną informację handlową. Dodatkowo zapis plików (rozszerzenie .rdf oraz
.Idt) uniemożliwia otwarcie i edycję plików osobom postronnym. Przystępujący podjął
działania dotyczące zabezpieczenia plików związanych z przetargiem. Dostęp do plików
posiada zarząd i osoba dedykowana do zarządzania przetargiem. Dostęp do dysków spółki
jest szyfrowany i nie mają do niego dostępu pozostali pracownicy. Komunikacja pomiędzy
spółką a upoważnionym pracownikiem odbywa się zabezpieczoną drogą (oprogramowanie
SecuExtender). Przystępujący załączył również pismo dotyczące współpracy oraz
zobowiązanie do poufności od dostawcy oświetlenia Disano Illuminazione S.p.A., które
zawiera informację o poufności plików stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Disano.
W ocenie Zamawiającego dodatkowe wyjaśnienia oraz złożony dokument potwierdzają
poufność informacji i są wystarczające do skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Przystępujący złożył pełnomocnictwo dla K. K., jednak upoważnienie do
kontaktowania się pana K. z Zamawiającym wynika bezpośrednio z treści JEDZ złożonego
przez Przystępującego.
Podczas rozprawy zamawiający dodał, że nie żądał potwierdzenia wszystkiego – nie żądał
potwierdzenia dla oświetlenia eventowego i technicznego, jedynie dla sportowego.
Zamawiający żądał w punkcie 4.7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kart
katalogowych elementów systemu sterowania oświetleniem, ale niestety nie doprecyzował,
o jakie elementy chodzi, zatem uznał karty elementów przedstawionych przez
Przystępującego. Natomiast na wszelki wypadek 22 października 2020 r. wezwał go do
uzupełnienia dokumentów w postaci kart katalogowych konsoli sterowania oświetleniem
i monitora odsłuchowego, a wykonawca takie karty złożył.
Zamawiający nie żądał też certyfikatów na zabezpieczenie opraw na koszu. Takie informacje
nie pojawiają się też w kartach katalogowych. Są one wykonywane już konkretnie przez
wykonawcę przy montażu. Poza tym dotyczy to tylko 4 z ok. 140 zamawianych sztuk,
dlatego nie jest to istotna część zamówienia i Zamawiający nie żądał potwierdzenia na etapie
oferty.
Co do certyfikatu ENEC dla oprawy 3196 wskazuje, że dla opraw przeprowadzane są
bada
nia na zakłócanie pola elektromagnetycznego. Wskazane modele (3196 i 3195) mają tę
samą oprawę, zatem, zdaniem Zamawiającego, nie ma potrzeby przedstawiania innego
certyfikatu ENEC. Wykonawca załączył dokument o nazwie „Speed Letter” dotyczący
bezpieczeństwa fotobiologicznego, co jest uzupełnieniem certyfikatu w zakresie zależnym od
soczewki. Zamawiający żądał przedstawienia certyfikatu albo innego sposobu wykazania
i takim potwierdzeniem dla niego jest ww. „Speed Letter”. Te dwa dokumenty razem
potwierdza
ją wymagania. W „Speed Letter” wymieniony jest numer 3196 i występują tam
dwie przedmiotowe normy.
W punkcie 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przywołane są normy, ale
Zamawiający nie żądał potwierdzenia ich spełnienia na etapie postępowania przetargowego
certyfikatami. Spełnienie tego wymogu można stwierdzić na podstawie załączonych obliczeń,
gdyż dotyczą sposobu projektowania, a nie opraw jako produktów.
Co do zasilaczy Zamawiający stwierdził, iż dla DISANO wykonuje je podwykonawca. Mają
one
te same parametry, ale oznaczone są inną nazwą. Pełna nazwa systemu, która powinna
być podana, to DMX512, natomiast wszyscy posługują się skrótowo nazwą DMX. DMX dzieli
się na podsystemy, między innymi na RDM i nie ma potrzeby, by było to pokazywane
w ENEC.
Jeśli chodzi o certyfikaty CE, to często są one tworzone metodą kopiuj-wklej. W większości
są wydawane na oprawę, więc i w tym certyfikacie prawdopodobnie zostało odniesienie do
opraw. Zamawiający nie ma wątpliwości co do treści dokumentów. Celem ENEC jest
stwierdzenie, czy zasilacz nie powoduje zakłócenia w sieci i nie ma potrzeby wykazywania
współpracy z RDM. Z certyfikatu ENEC wynika, że badany był zasilacz z systemem DMX, co
oznacza, że współpracuje z systemem sterowania, co jest dla Zamawiającego wystarczającą
informacją.
III
Stanowisko przystępującego po stronie odwołującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
P
rzystępujący stwierdził, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał liczne braki
w dokumentach złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dokumenty te dotyczą zgodności
oferowanego świadczenia ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a ich złożenie
w
komplecie jest warunkiem niezbędnym do uznania oferty za zgodą ze specyfikacją i jej
wyboru. Jeżeli Zamawiający zażądał spełnienia określonych warunków i złożenia
określonych dokumentów, to nie jest dopuszczalna arbitralna decyzja o zaakceptowaniu
oferty,
która jest w tym zakresie niekompletna. Zamawiający jest związany treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na równi z wykonawcami, gdyż tylko takie
prowadzenie postępowania gwarantuje zachowanie konkurencji. Z uwagi na wskazane
w odwołaniu braki oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił, że pliki źródłowe w programie Relux oraz pliki LDT nie zawierają
informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje w nich zawarte
stanowią wiedzę powszechnie dostępną dla osób zajmujących się projektowaniem
oświetlenia, co stanowi punkt odniesienia do ustalenia, czy dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Pliki te mają natomiast znaczenie dla określenia, czy
zaoferowane przez
Przystępującego świadczenie jest zgodne z wymogami Zamawiającego
wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiło wyłącznie próbę utrudnienia pozostałym wykonawcom
dostępu do informacji, co nie powinno zyskać akceptacji i nie było skuteczne. Ponadto
zastrzeżenie zostało zawarte w mailu przesłanym przez K. K., do którego dołączono
przedmiotowe pliki źródłowe. Osoba ta została w ofercie Przystępującego (JEDZ) wskazana
jako wyznaczona do kontaktów, natomiast nie posiada umocowania do składania
oświadczeń woli w imieniu wykonawcy – oferta Przystępującego została złożona przez
osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy zgodnie z KRS, bez ustanawiania
pełnomocnika. W tej sytuacji złożone przez nią w mailu zastrzeżenie nie może zostać
przypisane wykonawcy z powodu braku umocowania, a zatem wykonawca nie złożył
skutecznie oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przy składaniu
dokumentów uzupełniających do oferty. Oświadczenie złożone przez pana K., niezależnie od
oceny merytorycznej zasadności, nie było oświadczeniem należycie reprezentowanego
wykonawcy. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie miał podstaw do nieprzekazywania
tych plików pozostałym wnoszącym o to wykonawcom, a dokonując tego naruszył przepisy
postępowania w sposób, który niewątpliwie mógł mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż
pozostali wykonawcy mogliby ustosunkować się do treści zawartych w zastrzeżonych
plikach. To , zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo z
amówień publicznych, stanowi
przesłankę do uwzględnienia odwołania. Zatem również zarzut naruszenia art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych podniesiony przez Odwołującego jest zasadny
IV Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
GEO-
KAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Podczas rozprawy Przystępujący potwierdził, że pliki .ldt i .rtm mają wartość handlową.
O przedstawienie plików producenta należałoby się zwrócić do producenta.
Potwierdził, że pliki .ldt i .rtm pochodzą od producenta, natomiast to, co stworzył
Przystępujący na potrzeby niniejszego zamówienia, to pliki PDF powstałe na podstawie
plików otrzymanych od producenta.
W informacji DISANO wskazano, że pliki nie mogą być kopiowane i dystrybuowane. Nie było
też zarzutu, że pliki PDF są przerabiane lub niewiarygodne. Zauważa, że każdy plik źródłowy
można zmienić. W plikach PDF zawarto 1100 stron obliczeń, do których Odwołujący nie
wniósł żadnych zastrzeżeń.
Przystępujący podkreślił, że nawet zmniejszenie liczby opraw o jedną powoduje
oszczędności związane z mniejszą ilością okablowania oraz pomiarów. Różnice cen ofert
były niewielkie i wynikają z ilości opraw.
Co do braku kart katalogowych wskazał, że Przystępujący nie był wzywany do ich
przedstawienia. Podkreślił, iż liczba elementów samoistnych to ok. 100, zatem wykonawca
mógłby przedstawiać karty katalogowe w nieskończoność. Zakresem umowy jest wykonanie
projektu wykonawczego, zatem wykonawca może uzgodnić z Zamawiającym zastosowanie
odpowiednich elementów, więc rozsądne było ze strony Zamawiającego, że nie prosił
o przedstawienie wraz z ofertą wszystkich kart katalogowych.
Wyjaśnił, że wskazane w punkcie 9. odwołania oprawy na koszu głównym to kratownica pod
sufitem. Są różne sposoby zabezpieczenia i właściwy będzie wybrany na etapie realizacji.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie
jest sporny między Stronami i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępujących
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ar
t. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wybranie oferty Przystępującego, pomimo iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, jako że doszło do wyboru oferty niezgodnej co
najmniej w części z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie
i nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez
Przystępującego, stanowiących element oferty, których zażądał Odwołujący.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez
Przystępującego, stanowiących element oferty, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z wymogiem punktu 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę, iż ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny
z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca miał przedłożyć na wezwanie zamawiającego
m.in. sy
mulację zaprojektowanego oświetlenia w programie Dialux lub Relux (wersja
pisemna oraz edytowalna w programie komputerowym) potwierdzającą spełnienie wymagań
oświetlenia sportowego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pliki
fotometryczne LDT zastosowanych opraw.
Przystępujący przedstawił wymagane dokumenty, ale pliki 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik
źródłowy w programie Relux) oraz „fotometria” (pliki LDT) zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Art. 8 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Jeden z takich przypadków został wskazany w ust. 3 tego artykułu, zgodnie z którym to
przepisem n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4, tj. nazw (firm) oraz adresów wykonawców, a także informacji
dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach, które podaje się podczas otwarcia ofert.
Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
i wskazuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Jak wynika z dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby wykonawca
mógł zastrzec daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione
jednocześnie trzy warunki: po pierwsze – informacja musi mieć taki charakter, po drugie –
wykonawca musi ją zastrzec nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, po trzecie – wykazać, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie warunku drugiego należy wskazać, że przepis co prawda mówi jedynie
o informacjach składanych na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jednak w orzecznictwie i piśmiennictwie nie budzi wątpliwości, że
nie tylko część oferty lub wniosku może zawierać tajemnicę, a w stosunku do informacji
przedstawianych zamawiającemu później, np. w ramach wyjaśnień treści oferty, przesłankę
tę stosuje się per analogiam i przepis ten nie oznacza, że później przekazane informacje nie
mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jeśli mają taki charakter, zaś
samego zastrzeżenia dokonuje się w momencie przekazywania danej informacji, a nie
a priori
do przyszłych, niesprecyzowanych i potencjalnych tajemnic, które mogą być
przekazywane po otwarciu ofert lub złożeniu wniosków – zwłaszcza w obliczu konieczności
wykazania w momencie ich
składania, dlaczego dana konkretna informacja jest tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jeśli zaś chodzi o warunek trzeci – obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, czyli
udowodnienie, że dana informacja rzeczywiście spełnia wszystkie przesłanki wymagane od
tajemnic
y przedsiębiorstwa. Musi to nastąpić, co do zasady, w chwili składania danej
informacji, a nie w terminie późniejszym.
Przedmiotowe zastrzeżone dokumenty zostały złożone na wezwanie dokonane w trybie art.
26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Składając te dokumenty Przystępujący
wskazał, że „na podstawie ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
zastrzegamy, że pliki: - 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik źródłowy w programie Relux) oraz
-
pliki „fotometria” (pliki LDT) nie mogą być udostępniane osobom trzecim, ponieważ
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa GEOKAT Sp. z o.o. W powyższych plikach przyjęto
rozwiązania techniczne, pozycje montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów
LED dla hali ERGO ARENA, c
o stanowi wartość intelektualną i know-how GEOKAT Sp.
z o.o. Pliki LDT stanowią tajemnice przedsiębiorstwa DISANO Illuminazione, które zostały
udostępnione GEOKAT na podstawie umowy handlowej wyłącznie na potrzeby Państwa
przetargu. Ich ujawnienie osobom trzecim może pogarszać pozycję GEOKAT w przyszłych
przetargach, zwłaszcza po analizie szczegółowych rozwiązań w programie Relux i plików
fotometrycznych. Dla uniknięcia wątpliwości efekty symulacji oświetlenia w postaci plików pdf
(20200810_calc_ergo_V10_scena 1 i 2) nie podlegają zastrzeżeniu i mogą być
udostępniane osobom trzecim na ich wniosek.”
Jednocześnie podczas rozprawy Przystępujący potwierdził, że to pliki .ldt i .rtm pochodzą od
producenta, natomiast to, co stworzył Przystępujący na potrzeby niniejszego zamówienia, to
pliki .p
df powstałe na podstawie plików otrzymanych od producenta.
Także Zamawiający podczas rozprawy wskazał, że pliki .ldt najczęściej są umieszczane
przez producentów na stronach internetowych dla zwykłych, powszechnie stosowanych
opraw, natomiast dokumentacja
dotycząca produktów specjalistycznych jest udostępniana
podmiotom na ich prośbę.
Z powyższego wynika więc, po pierwsze, że Przystępujący nie wykazał w sposób wymagany
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, że przedmiotowe informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przesłane przez niego uzasadnienie zastrzeżenia
trudno nawet uznać za wstęp do takiego wykazania.
Po drugie, z przedstawionych wyjaśnień wynika, że przedmiotowe pliki .ldt i .rtm nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza przedsiębiorstwa Przystępującego, gdyż nie
pochodzą od niego, a jedyny plik przez niego sporządzony – plik w formacie .pdf, jest jawny.
Zamawiający i Przystępujący sami potwierdzili także, że pliki dotyczące produkowanych
opraw, służące do obliczeń, producenci opraw przesyłają zainteresowanym. Brak zwyczaju
umieszczania takich plików na stronach internetowych producentów – co ma miejsce
w stosunku do opraw powszechnie używanych w obrocie konsumenckim, gdzie liczba
potencjalnie zainteresowanyc
h danymi jest bardzo duża, wygodniejsze jest więc
upublicznienie tych plików – nie oznacza jeszcze, że stanowią one tajemnicę, tylko że
producent przekazuje te pliki bezpośrednio zainteresowanym. Z wyjaśnień Zamawiającego
i Przystępującego, zdaniem Izby, wynika, że producent zainteresowany jest – lub powinien
być – przedstawianiem swoich produktów wykonawcom jako potencjalnym klientom.
Z założenia nie jest to więc tajemnica.
Co zaś do wymienionych jako wartość handlowa rozwiązań technicznych, pozycji
mon
tażowych opraw, kątów rozsyłu, kątów nachylenia modułów itp., to Przystępujący (ani
Zamawiający) nie udowodnili, że nie jest to, jak wskazał Odwołujący, po prostu wiedza
profesjonalna dostępna profesjonalistom.
Sam fakt, że przygotowanie projektu od podstaw zajmuje dany czas, np. dwa tygodnie, nie
jest jeszcze równoznaczny z możliwością objęcia tego projektu tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jest to produkt finalny wiedzy osoby go sporządzającej i narzędzi, którymi dysponuje.
Owszem, może być tajemnicą handlową w momencie przygotowywania oferty w przetargu,
kiedy wykonawca walczy z konkurentami o złożenie jak najlepszej oferty, ale przestaje nią
być w chwili otwarcia ofert. Projekt taki można porównać do projektu budowlanego – który
najczęściej jest bardziej skomplikowany i czasochłonny niż sam projekt oświetlenia – a nie
jest tajemnicą przedsiębiorstwa projektanta.
Zatem, w ocenie Izby, zarzut potwierdził się.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Odwołujący nie kwestionował poprawności oferty
Przystępującego w zakresie zaoferowanego przez niego oświetlenia, pomimo że pliki
w formacie .pdf, odnoszące się do tej kwestii, były jawne, Izba, stosując się do dyspozycji
art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uwzględniła odwołania w tym
zakresie. Przywołany przepis stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, nawet jeśli Izba stwierdzi naruszenie
ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz nie ma ono wpływu na wynik postępowania
przetargowego, odwołanie (lub per analogiam jego zarzut, którego kwestia dotyczy) podlega
oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za
najkorzystniejszą, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
(niż oczywiste omyłki pisarskie
i rachunkowe)
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Jak z kolei wynika z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Przepis ten ozna
cza w konsekwencji, że zamawiający może żądać od wykonawców tylko
dokumentów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ogłoszeniu
o zamówieniu lub zaproszeniu do składania ofert (miejsce wskazania dokumentów może się
różnić w zależności od trybu udzielania zamówienia).
Jak wynika z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień
w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Do dokumentów tych ma też zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1 u
stawy Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zgodnie z rozdziałem IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz oświadczeń
lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia”, pkt 4.7, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę, iż ofertowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym
w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wezwie
w
ykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia a wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie poniższych dokumentów: należy przedłożyć na wezwanie
zamawiającego:
4.7.1. s
ymulację zaprojektowanego oświetlenia w programie Dialux lub Relux (wersja
pisemna oraz edytowalna w programie komputerowym) potwierdzającą spełnienie wymagań
oświetlenia sportowego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4.7.2. pliki fotometryczne LDT zastosowanych opraw,
4.7.3. karty katalogowe (specyfikacje techniczne) opraw użytych w obliczeniach, zasilaczy
oraz elementów systemu sterowania oświetleniem,
4.7.4. d
eklaracje i inne certyfikaty wymagane w tym dokumencie lub z racji przepisów prawa;
4.7.5. wykaz co najmniej jednego obiektu sportowego o pojemności min. 5000 miejsc
siedzących w których prowadzone są rozgrywki sportowe rangi krajowej lub
międzynarodowej.
Zatem
– w zakresie dotyczącym przedmiotu oferty – tylko do przedstawienia powyższych
dokumentów Przystępujący był zobowiązany. W tym zakresie Izba uznała wyjaśnienia
Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i przedstawione podczas rozprawy
i uznała jego działanie za prawidłowe. Zostały one szeroko przytoczone powyżej, więc nie
będą powtarzane.
Co zaś do ewentualnych drobnych uchybień proceduralnych Zamawiającego w tym zakresie,
to także w tym przypadku ma zastosowanie dyspozycja art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym to przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego z powodów wskazanych w odwołaniu, a tym samym i wpływu na
wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz
wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz D-
well Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELF Polaris
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ELF Polaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Hali Gdańsk Sopot Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy
)
stanowiącą
koszty
postępowania
o
dwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2576/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Hala Gdańsk Sopot Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę i montaż ledowych opraw
oświetlenia sportowego w Hali Ergo Arena” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 140-
344257. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odw
ołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ELF Polaris
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz D-well Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Geo-Kat Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (Przystępującego),
pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wybranie oferty Przystępującego, pomimo iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, jako że doszło do wyboru oferty niezgodnej co
najmnie
j w części z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie
i nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez
Przystępującego, stanowiących element oferty, których zażądał Odwołujący.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie powtórzenia czynności badania, oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej, w ramach której Zamawiający będzie zobowiązany do odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego,
3. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, które
Przystępujący zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa, ze względu na brak skuteczności
tego zastrzeżenia,
4. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania na okoliczności
tam wskazane,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu wiadomości o wyborze
oferty Przystępującego, Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o udostępnienie
tej oferty. W odpowiedzi Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumentację, za wyjątkiem
plików: 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik źródłowy w programie Relux) oraz plików
„fotometria” (pliki LDT), powołując się na fakt, iż Przystępujący rzekomo zastrzegł te pliki jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Potwierdza to korespondencja e-mail za okres od 30 września
do 1 października 2020 r. wymieniana pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym.
Z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji wynika, iż Przystępujący na etapie
uzupełniania dokumentacji na wezwanie Zamawiającego, 21 września 2020 r. wskazał, że
zastrzeżone pliki są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane osobom
trzecim ze względu na to, że w plikach tych przyjęto rozwiązania techniczne, pozycje
montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów LED dla hali Ergo Arena, co
stanowi wartość intelektualną i know-how Przystępującego. Przystępujący powołał się
również na fakt, iż pliki LDT stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa DISANO llluminazione,
które zostały udostępnione Przystępującemu na podstawie umowy handlowej wyłącznie na
potrzeby przetargu organizowanego przez Zam
awiającego. Ich ujawnienie osobom trzecim
może pogarszać pozycję Przystępującego w przyszłych przetargach, zwłaszcza po analizie
szczegółowych rozwiązań w programie Relux i plików fotometrycznych.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Zatem z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż podstawą faktyczną
uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są
one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem
informacji oraz zostały podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony
i zachowania poufnego charakteru. Aby wykonawca mógł określone informacje skutecznie
zastrzec, wszystkie przesłanki określone w przepisie musza być spełnione łącznie. Decyzja
o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego uznania
wykonawcy co do takiej możliwości, lecz musi opierać się na obiektywnie uzasadnionym
przekonaniu, że określone informacje mają odpowiedni charakter i jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane albo łatwo
dostępne osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji z uwzględnieniem
zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu (wyrok SN z 5 września 2001 r., I CKN
1159/00). Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane
subiektywnymi odczuciami wykonawcy, lecz konieczne jest spełnienie czynników
o charakterze obiektywnym (wyrok KIO 2370/12)
. Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyłącznie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do
dokumentów składanych w ofercie lub wniosku, bez podjęcia innych, niezbędnych działań
w celu zachowania określonych informacji w poufności, narusza zasadę jawności
obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie jest
niedopuszczalne.
W doktrynie wskazuje się, że przepisy art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych mają
zagwarantować transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
realizując jednocześnie postulaty wynikające z zasad uczciwej konkurencji, równego
traktowania oraz proporcjonalności. Zasada jawności ma na celu zapewnienie każdemu
zainteresowanemu dostępu do informacji i dokumentów dotyczących prowadzonego
postępowania. Jest ona jedną z podstawowych zasad prowadzenia postępowania i tylko
przepisy ustawy mogą tę jawność ograniczyć bądź wyłączyć. Zakres tej regulacji wynika
z konstytucyjnej zasady jawności działań podmiotów publicznych. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz określa termin na zastrzeżenie
informacji oraz na wykazanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca zobligowany jest co do zasady dokonać obu tych czynności jednocześnie, nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Przystępujący nie zastrzegł plików w odpowiednim terminie, tj. na etapie składania oferty
oraz nie wykazał, iż zostały spełnione przesłanki do uznania zastrzeżonych plików za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie miał zatem podstaw, by odmówić
Odwołującemu dostępu do plików. Oznacza to, że Przystępujący nie spełnił ustawowych
przesłanek do skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przystępujący wskazał jedynie, że zawierają one pozycje montażowe, kąty rozsyłu, kąty
nachylenia modułów LED. Wskazanie przez wykonawców pozycji montażowych, kątów
rozsyłu, kątów nachylenia modułów LED stanowi wymóg specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Celem ich przedłożenia jest w tym przypadku wykazanie, czy złożone
obliczenia zawierają odpowiednie natężenie światła wymagane przez Zamawiającego.
Zdan
iem Odwołującego nie są to rozwiązania autorskie i unikalne, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pozycja montażowa jest tym samym co kąt nachylenia modułu, regulowana ustawieniem
pozycji samej oprawy, co wpływa na jakość i moc natężenia oświetlenia. Kąt rozsyłu zależy
od wyżej wskazanych i od rodzaju zastosowanej w oprawie soczewki, która ma albo wąski,
albo szeroki rozsył. Sposoby montażu są ogólnie dostępne na rynku, nie ma unikalnych
autorskich rozwiązań w tym zakresie. Oznacza to, że informacje takie są powszechnie znane
osobom zajmującym się tego rodzaju informacjami, a zatem ciężko w tej sytuacji mówić
o tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał również, że podjęte zostały przez
niego czynności zmierzające do ochrony tych informacji i zachowania poufnego charakteru.
Powołał się w informacji na rozwiązania techniczne jak pozycje montażowe, kąty rozsyłu,
kąty nachylenia modułów led, tymczasem wszystkie te informacje są jawne i dostępne
w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych. Niezrozumiałe jest zatem
zastrzeżenie wyłącznie plików dotyczących szczegółowych obliczeń, a nie wszystkich kart
katalogowych, które zawierają informacje, o których wspomina Przystępujący powołując się
na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z dokumenta
cji udostępnionej Odwołującemu wynika, że oferta złożona przez
Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z następujących powodów:
1. Przystępujący nie dostarczył certyfikatu ENEC na oprawę 3196 wskazaną w złożonej
karcie katalogowej,
2. Przystępujący nie dostarczył certyfikatu ENEC na zasilacz wskazany w karcie
katalogowej. Przedłożony certyfikat ENEC wystawiony jest na zasilacz o nazwie modelu 555
AD, 555 BD natomiast nigdzie w karcie katalogowej złożonej przez Przystępującego
o nazwie „Type 3 – Driver IP66 DMX/RDM” nie występuje nazwa modelu wskazana
w ENEC. Z tego powodu przedłożony do oferty certyfikat ENEC na zasilacz nie dotyczy
zasilacza zaoferowanego zgodnie ze złożoną kartą katalogową. Nie ma też w certyfikacie
ENEC informacji o sterowaniu zasilacza DMX/RDM, który oferuje Przystępujący,
3. dokument zgodności CE przedłożony przez Przystępującego odnośnie oferowanego
zasilacza dotyczy oprawy oświetleniowej, a nie zasilacza, na co wskazuje nazwa tego
certyfikatu,
4. brak karty katalogowej na oświetlenie techniczne oraz brak certyfikatu CNBOP dla tych
opraw wymagane zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 2.2. b),
5. brak informacji technicznych kart kata
logowych elementów systemu sterowania
oświetleniem zgodnie z wymaganiami punktu 4.7.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
6. niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie spełnienia norm
opisu przedmiotu zamówienia pkt 2.3 e) polegająca na tym, że w złożonych przez
Przystępującego certyfikatach ENEC oraz deklaracjach zgodności CE na zaoferowane
oprawy brak jest norm spełniających warunki wskazane przez Zamawiającego,
7. brak dostarczenia kart katalogowych opraw oświetlenia eventowego RGBW zgodnie
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 3.2 w części „Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia”,
8. brak dostarczenia karty katalogowej konsoli sterowania oświetleniem zgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych war
unków zamówienia, pkt 3.3 pkt c w części „Opis
przedmiotu zamówienia”. Przystępujący złożył jedynie kartę katalogową na komputer
z ekranem dotykowym Dell Optiplex 7470, nie przedkładając wymaganej konsoli sterowania
oświetleniem. Przystępujący przedstawił rozwiązanie zamienne w oparciu o komputer
z ekranem dotykowym, a nie rozwiązanie równoważne, brak kart katalogowych dla „monitora
odsłuchowego”,
9. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opis przedmiotu zamówienia pkt 3.1 pod
tabelą Zamawiający wskazał, że oprawy montowane na opuszczanym koszu głównym
muszą posiadać certyfikat na uderzenie piłką bądź zostać odpowiednio zabezpieczone.
Przystępujący nie przedłożył wymaganego certyfikatu, w kartach katalogowych również nie
znajduje się informacja o możliwości zabezpieczenia oprawy przed uderzeniem.
Wobec powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych dokonując wyboru oferty sprzecznej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Oferta złożona przez Przystępującego z wyżej wskazanych przyczyn
jest sprzeczna ze specyfikacją, zatem powinna zostać odrzucona.
Prawidłowe prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno
uwzględniać wszelkie zasady określone w ustawie Prawo zamówień publicznych, w tym
zasadę równego traktowania uczestników i zasadę jawności. Realizacja tych zasad powinna
była polegać w niniejszej sprawie przede wszystkim na udostępnieniu Odwołującemu
wszelkich dokumentów składających się na ofertę Przystępującego oraz dokładnym
z
badaniu przez Zamawiającego oferty Przystępującego, a w konsekwencji jej odrzuceniu,
czego Zamawiający zaniechał.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodu z dokumentów: wezwania Zamawiającego z 22 października 2020
r. i odpowiedzi Przystępującego z 27 października 2020 r. na okoliczność uzupełnienia
dokumentów związanych z elementami sterowania oświetleniem, szczegółowego
wyjaśnienia i udowodnienia powodów, dla których Przystępujący zastrzegł dokumenty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, brak podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty
Przystępującego, jak również brak podstaw do wzywania Przystępującego do złożenia
dodatkowych dokumentów, czy też wyjaśnień, bowiem Przystępujący potwierdził spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że zarzut odrzucenia oferty Przystępującego jest przedwczesny,
a Izba jest związana zarzutami, które nie mogą być zmieniane/precyzowane w toku
postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał tylko na następujące podstawy prawne:
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 8
ust. 1 ustawy Prawo z
amówień publicznych. Taki zarzut nie może być skutecznie
podniesiony. Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał, iż oferta Przystępującego jest
niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymieniając
dokumenty, które rzekomo nie zostały dostarczone i które rzekomo były wymagane zgodnie
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej Przystępujący nigdy nie
został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia
dokumentów wymienionych przez Odwołującego. Z tych też powodów Odwołujący mógł co
najwyżej żądać w tym zakresie powtórzenia czynności badania ofert i wezwania do złożenia
dodatkowych dokumentów. Dokumenty, o których pisze Odwołujący, dotyczą wykazania
spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (punkt 4.7 specyfikacji). W tym zakresie Zamawiający nie
ma prawa odrzucić oferty bez wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących
dokumentów.
Przystępujący pismem z 11 września 2020 r. był wzywany do przedłożenia dokumentów, ale
wezwanie to oparte było o art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym
idzie, w przypadku ewentualnych braków w zakresie dokumentów, o których mówi punkt 4.7.
specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia, obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie
do ich uzupełnienia.
25 września 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Przystępujący wezwany był do „udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych dokumentów
dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. 1) Stwierdzono niezgodność
producentów dotyczących zasilacza DMX do opraw sportowych LED, na deklaracji
zgodności CE i Certyfikacie ENEC. W Deklaracji CE wpisany jest producent: DISANO
ILLUMINAZIONE S.p.A, a w Certyfikacie ENEC podany jest producent: firma EFORE. Typ
zasilacza podawanego przez DISANO (1560WCC) oraz w certyfikacie ENEC firmy EFORE
(555AD, 555BD)”. Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie 28 września 2020 r.
W związku z powyższym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku ewentualnych
wątpliwości co do kompletności złożonych dokumentów, byłoby wezwanie na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do ich złożenia. Tym samym zarzut
podniesiony przez Odwołującego związany z odrzuceniem oferty Przystępującego jest
przedwczesny i powinien być oddalony. W treści odwołania jest wyraźnie wskazane, iż
zarzut i żądanie Odwołującego dotyczy odrzucenia oferty, również wskazana przez
Odwołującego podstawa prawna odnosi się do odrzucenia oferty wykonawcy. Takie żądanie
winno być w całości oddalone, gdyż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał:
1. Co do niedostarczenia certyfikatu ENEC na oprawę 3196.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego. Wszystkie dokumenty, których
żądał Zamawiający na podstawie punktu 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dotyczące opraw, zostały przedłożone w sposób prawidłowy. Z przedłożonych dokumentów
w sposób jednoznaczny wynika, iż oprawa 3196 spełnia warunki stawianie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W certyfikacie ENEC przedłożonym przez Przystępującego
nie ma wymienionej oprawy 3196, ale jest oprawa 3195. Oprawa 3195 różni się od oprawy
3196 tylko optyką (węższy kąt). Jest to dokładnie taka sama oprawa pod kątem
elektrycznym. Węższa soczewka w przypadku oprawy 3196 powoduje, że dodatkowo
wymagane jest badanie na IEC/TR 62778:2014 (bezpieczeństwo fotobiologiczne). Badanie
to zostało zrobione wg dokumentu Speed Letter FORUM 3_Table PL-sig- sig.pdf. Speed
Letter w sposób jednoznaczny potwierdza, iż oprawa 3196 spełnia normy, które to normy
zostały wymienione w treści dokumentu Speed Letter. Jest to dokumenty wystarczający.
Zgodnie z punktem 3.1 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
wymagał (punkt 13. tabeli), aby oprawa posiadała certyfikat ENEC bądź spełniała wszystkie
wymogi norm zharmonizowanych oraz posiadała deklarację zgodności producenta CE.
W zakresie oprawy 3196 Przystępujący wykazał za pomocą załączonych dokumentów, iż
oprawa spełnia wszystkie wymogi norm zharmonizowanych. Wprost potwierdza to dokument
Speed Letter.
2. Co do certyfikatu ENEC na zasilacz wskazany w karcie katalogowej.
Zamawiający pismem z 25 września 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień.
W odpowiedzi Przystępujący wskazał, iż posiadaczem licencji ENEC jest firma EFORE
S.p.A. z siedzibą we Włoszech, która produkuje zasilacze na zlecenie Disano Illuminazione.
Zgodnie z zapisem w deklaracji ENEC prawem do posługiwania się znakiem towarowym
ENEC ma Disano Illuminazione. Licencja ENEC dotyczy całej rodziny zasilaczy, w tym
przypadku modeli oznaczonych przez firmę EFORE jako modele 555AD i 555BD. Licencja
ENEC została wydana dla zasilaczy stałoprądowych, o parametrach pracy: 3 x 521 W max,
700-1400 mA, 260-450 V DC, IP66 (wskazane w certyfikacie). Z kolei oznaczenie CE,
w świetle obowiązującego prawa, może być nadane wyłącznie przez producenta wyrobu lub
jego upoważnionego przedstawiciela wprowadzającego produkt do obrotu (tj. Disano).
Producentem jest Disano Illuminazione S.p.A., które wydaje deklarację dla zasilacza
o parametrach: stałoprądowy, 1560 W, 400V, 1200 mA, (tj. zasilacze z rodziny
certyfikowanej ENEC).
Dla uniknięcia wątpliwości Przystępujący przedłożył zdjęcie etykiety zasilacza, który
dostarczany będzie w związku z realizacją zamówienia. Zasilacz oznaczony jest zarówno
symbolem „ENEC" jak i „CE", wpisany jest także kod referencyjny z deklaracji zgodności
Disano („997673...”) oraz parametry zasilacza zgodne z certyfikatem ENEC, w tym model
555BD. W ocenie Zamawiającego powyższe wyjaśnienia są wystarczające i wyczerpujące
temat. Zamawiający nie ma żadnych wątpliwości, iż zasilacze zaoferowane przez
Przystępującego spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Co do informacji, iż dokument zgodności CE dotyczy oprawy a nie zasilacza, Zamawiający
wyjaśnił, że w nazwie dokumentu faktycznie znajduje się zapis: „oświadcza, na własną
odpowiedzialność, że produkt: oprawa oświetleniowa: TYP: Zasilacz 1560WCC Kod
referencyjny: 1) 9976730001041 Zasilacz 1560WCC LED 3CH DMX/RDM 400 V 1200 mA”,
jednakże z uwagi na dalszą treść dokumentu, tj. wskazanie typu i modelu (kodu) urządzenia,
dla którego został wystawiony, Zamawiający uznał to za oczywistą omyłkę pisarską
wystawcy dokumentu. Zapis nie budzi wątpliwości i intencje wystawcy dokumentu wydają się
oczywiste. W sposób wyraźny wskazane jest, iż chodzi o zasilacz.
Oznaczenie CE może być nadane wyłącznie przez producenta wyrobu lub jego
upoważnionego przedstawiciela wprowadzającego produkt do obrotu (tj. Disano).
Producentem jest Disano Illuminazione S.p.A., które wydaje deklarację dla zasilacza
o parametrach: stałoprądowy, 1560 W, 400 V, 1200 mA, (tj. zasilacze z rodziny
certyfikowanej ENEC). Wykonawca złożył taki dokument („DISANO, nr 997673000-1041-8”)
z 30 października 2019 r. Zamawiający nie miał wątpliwości, iż zasilacz spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Co do braku karty katalogowej na oświetlenie techniczne i braku CNBOP dla tych opraw
Zamawiający wskazał, że nie żądał tego typu dokumentów. Zamawiający może żądać tylko
tych dokumentów, które wyraźnie wymienił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w tym wypadku w punkcie 4.7. Kart katalogowych dotyczy punkt 4.7.3, zgodnie z którym
należało przedłożyć „karty katalogowe (specyfikacje techniczne) opraw użytych
w obliczeniach, zasilacz
y oraz elementów systemu sterowania oświetleniem”. Z zapisu tego
wynika w sposób jednoznaczny, iż wykonawcy zobowiązani są do przedłożenia jedynie kart
katalogowych na oprawy użyte w obliczeniach. Oświetlenie techniczne nie jest użyte
w obliczeniach, a ty
m samym nie jest wymagane przedłożenie karty katalogowej w tym
zakresie.
Zgodnie z punktem 4.7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli
przedstawić symulację oświetlenia w zakresie wymagań oświetlenia sportowego, a co za tym
idzie, prze
dłożone miały być tylko karty katalogowe w zakresie oświetlenia sportowego i nie
ma podstaw do żądania przedłożenia kart katalogowych na oświetlenie techniczne.
Rozróżnienie na oświetlenie sportowe, techniczne i eventowe wyraźnie zostało zawarte
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – chociażby punkt 2.2 i 1.2
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia mówi o oświetleniu technicznym, a punkt 2.3
i 1.3 o oświetleniu sportowym. Zamawiający wyraźnie wymagał kart katalogowych
dotyczących opraw użytych w obliczaniach, czyli kart katalogowych opraw oświetlenia
sportowego. Certyfikat CNBOP dotyczy oświetlenia technicznego, a w tym zakresie
Zamawiający nie wymagał przedłożenia tego dokumentu.
4. Co do niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie
spełniania norm z punktu 2.3.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – brak
w dokumentach dotyczących opraw przedłożonych przez Przystępującego norm
wymienionych w tym punkcie Zamawiający wskazał, że również ten zarzut jest niezadany.
Normy zawarte w dokumentach dotyczących opraw nie mogą odwoływać się do norm
opisanych w punkcie 2.3.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
W powołanym punkcie 2.3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia normy podane są
pod literą e): „Oferowane oświetlenie sportowe musi spełniać najnowsze wymogi zawarte w:
a. Norma PN-EN 12193
– Światło i oświetlenie w sporcie – stanowi kompendium informacji
o wszystkich parametrach referencyjnych dla poszczególnych dyscyplin sportowych.
b. Norma PN-EN 12464
– Technika świetlna – Oświetlenie miejsca pracy – Część 1: Miejsca
pracy wewnątrz peventomieszczeń – norma definiuje również parametry obiektów
o charakterze rekreacyjnym i treningowym w części dotyczącej budynków szkolnych dla sal
gimnastycznych i pływalni.
c. Najnowsze wymagania Federacji: FIVB, FIBA , IHF.”
Powyżej wskazane normy odnoszą się do norm oświetlenia sportowego, a nie do opraw
oświetleniowych. Jest to zasadnicza różnica. Przywołane normy nie mogą być zwarte
w certyfikacie ENEC oraz w dekl
aracji zgodności CE, albowiem te dokumenty odnoszą się
do opraw, a nie do oświetlenia. Oprawy i oświetlenie mają zupełnie inne normy.
Norma PN-EN 12193:2019-
01: Norma określa wymagania dot. oświetlenia dla wewnętrznych
i zewnętrznych wydarzeń sportowych najczęściej praktykowanych w Europie. Norma ta
uwzględnia jedynie oświetlenie sztuczne. Zawiera wytyczne do projektowania
i kontroli instalacji oświetleniowych sportowych pod względem natężenia oświetlenia,
równomierności, ograniczeń olśnienia i właściwości koloru źródła światła. Wszystkie
wymienione wymagania uważane są jako wymagania minimalne. Norma określa również
metody pomiarów wymienionych wielkości. Dla ograniczenia olśnienia, zwraca również
uwagę na ograniczenia dotyczące lokalizacji opraw do konkretnych zastosowań.
Norma PN-
EN 12464: Norma ta określa wymagania dotyczące oświetlenia pomieszczeń
i stanowisk pracy znajdujących się wewnątrz budynków, a tym samym nie jest to norma,
która może być wymieniana w certyfikacie dotyczącym oprawy oświetleniowej.
Spełnienie norm wskazanych przez Zamawiającego w punkcie 2.3.e) szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia będą badane na etapie realizacji umowy, a nie na etapie
postępowania.
5. Co do kart katalogowych oświetlenia eventowego Zamawiający wskazał, że uzasadnienie
jest takie samo jak w przypadku kart katalogowych oświetlenia technicznego. Jak
jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu zamówienia: „Przedmiotem umowy jest dostawa,
wykonanie demontażu istniejącego i montaż nowego oświetlenia sportowego, eventowego,
technicznego oraz AW/EW w technologii LED dla areny głównej hali widowiskowo-
-
sportowej…” Zamawiający wyróżnił trzy rodzaje oświetlenia: sportowe, techniczne
i eventowe. Każde z tych typów oświetlania zostały odrębnie opisane w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia. O oświetleniu eventowym mówi punkt 2.3. Natomiast wyliczenia
zgodnie z punktem 4.7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagane są dla
oświetlenia sportowego i tylko dla oświetlenia sportowego wymagane jest przedłożenie kart
katalogowych.
Punkt 4.7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazuje jednoznacznie: „opraw
użytych w obliczeniach”, czyli opraw użytych w symulacji, o której mowa w punkcie 4.7.1.
Z tych powodów Zamawiający nawet nie ma podstawy prawnej ani faktycznej do żądania
przedłożenia tych dokumentów.
6. Co do certyfikatu na uderzenie piłką Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób
błędny przywołuje zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z informacją
zawartą pod tabelą w punkcie 3.1. „W przypadku opraw oświetleniowych montowanych na
opuszczanym koszu głównym muszą posiadać certyfikat na uderzenie piłką bądź zostać
odpowiednio zabezpieczone”. Zamawiający nie żądał przedstawienia certyfikatu na
uderzenie piłką. Zapis w sposób wyraźnie wskazuje alternatywę – wykonawca może albo
przedstawić certyfikat, albo odpowiednio zabezpieczyć oprawę. W jaki sposób wykonawca
odpowiednio zabezpieczy oprawę, jest sprawą wykonawcy. Zamawiający nie żądał
przedstawienia sposobu zabezpieczania, zatem nie może również żądać w tym zakresie
wyjaśnień od wykonawcy czy żądać, aby w karcie katalogowej zawarto opis, że oprawa
może być dodatkowo zabezpieczana przed uderzeniem piłką. Zabezpieczenie oprawy jest
dowolne do zastosowania przez wykonawcę i nie musi wcale ingerować w jej konstrukcję.
Zgodnie z punktem 4.7.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
wymagał: „deklaracje i inne certyfikaty wymagane w tym dokumencie lub z racji przepisów
prawa”. Obowiązkiem wykonawcy jest przedłożenie deklaracji, a jeżeli z treści deklaracji
wynika, iż jest konieczność przedłożenia certyfikatu, to taki certyfikat należy przedłożyć.
Sformułowanie „w tym dokumencie” oznacza „w tej deklaracji”, np. w deklaracji zgodności
UE Disano 412800-0034-
8 jest odwołanie do certyfikatu CE. I ten certyfikat CE został
przedłożony. Zamawiający nie żądał przedkładania osobnych certyfikatów na żadne
z urządzeń elektrycznych, opraw oświetleniowych, wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia.
Co do dokumentów wymienionych w punkcie 5. i 8. Odwoływania Zamawiający wskazał, że
pismem z 22 października 2020 r. wezwał wykonawcę do przedłożenia karat katalogowych
(specyfikacji technicznych): „w ocenie Zamawiającego brak dokumentów, o których mowa
w punkcie 7.4.3 SIWZ w zakresie systemu sterowania oświetleniem, dotyczących punkt 2 i 3
powyżej, to jest: konsoli sterowania oświetleniem z ekranem dotykowym o przekątnej
powyżej 20 cali i monitora odsłuchowego”. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący
uzupełnił dokumenty w powyższym zakresie. Dokumenty nie budzą zastrzeżeń
Zamawiającego. Wszystkie karty katalogowe na elementy systemu sterowania oświetleniem
zostały przedłożone.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić
na każdym etapie postępowania, a nie tylko na etapie składania ofert. Utrwalone jest
orzecznictwo w tym zakresie, iż dokumenty należy zastrzec w momencie ich przedkładania.
Jeżeli dokumenty nie są składane wraz z ofertą, ale później, to właśnie w momencie ich
składania należy zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa. Tak też zrobił Przystępujący i wraz
z przesłaniem dokumentów zastrzegł niektóre z nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca wskazał: „Uwaga: na podstawie ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych zastrzegamy, że pliki: - 20200810_calc_ergo_ V10.rdf (plik źródłowy
w programie Retux) oraz -
pliki „fotometria”(pliki LDT) nie mogą być udostępniane osobom
trzecim, ponieważ stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa GEOKAT Sp. z o.o. W powyższych
plikach przyjęto rozwiązania techniczne, pozycje montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty
nachylenia modułów LED dla hali ERGO ARENA, co stanowi wartość intelektualną i know-
-how
GEOKAT Sp. z o.o. Pliki LDT stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa DISANO
Illuminazione, które zostały udostępnione GEOKAT na podstawie umowy handlowej
wyłącznie na potrzeby Państwa przetargu. Ich ujawnienie osobom trzecim może pogarszać
pozycję GEOKAT w przyszłych przetargach, zwłaszcza po analizie szczegółowych
rozwiązań w programie Relux i plików fotometrycznych”. W ocenie Zamawiającego
Przystępujący wskazał w sposób wyraźny, jakie dokumenty zastrzega, wyjaśnił, dlaczego
zastrzegł te informacje, jak również wskazał, w jaki sposób są chronione.
Zgodnie z utrwalonym orzecznic
twem, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie są
niewystarczające, Zamawiający zobowiązany jest wezwać do ich uzupełnienia (wyrok KIO
2710/12: „wyjaśnienie wątpliwości, czy dana informacja faktycznie nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa może nastąpić w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 p.z.p., wydaje się również
zasadna możliwość zastosowania art. 26 ust. 4 p.z.p”).
W przedłożonych 27 października 2020 r. wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, iż
zastrzeżone pliki (plik źródłowy oraz pliki LDT) są plikami, które zawierają know-how
dostawcy oświetlenia oraz wrażliwe dane techniczne opraw. W obrocie gospodarczym takie
pliki nie są udostępniane osobom trzecim i żaden dostawca oświetlenia nie zamieszcza ich
np. na swojej stronie internetowej lub w bazach dany
ch. Pliki źródłowe są opracowywane
wyłącznie przez specjalistów od projektowania oświetlenia sportowego, wymagają dostępu
do specjalistycznego oprogramowania oraz są unikalne dla projektowanego obiektu. Każda
z firm inaczej dobiera określone parametry, co może przełożyć się na liczbę i rodzaj opraw,
stanowi to więc istotną informację handlową. Dodatkowo zapis plików (rozszerzenie .rdf oraz
.Idt) uniemożliwia otwarcie i edycję plików osobom postronnym. Przystępujący podjął
działania dotyczące zabezpieczenia plików związanych z przetargiem. Dostęp do plików
posiada zarząd i osoba dedykowana do zarządzania przetargiem. Dostęp do dysków spółki
jest szyfrowany i nie mają do niego dostępu pozostali pracownicy. Komunikacja pomiędzy
spółką a upoważnionym pracownikiem odbywa się zabezpieczoną drogą (oprogramowanie
SecuExtender). Przystępujący załączył również pismo dotyczące współpracy oraz
zobowiązanie do poufności od dostawcy oświetlenia Disano Illuminazione S.p.A., które
zawiera informację o poufności plików stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Disano.
W ocenie Zamawiającego dodatkowe wyjaśnienia oraz złożony dokument potwierdzają
poufność informacji i są wystarczające do skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Przystępujący złożył pełnomocnictwo dla K. K., jednak upoważnienie do
kontaktowania się pana K. z Zamawiającym wynika bezpośrednio z treści JEDZ złożonego
przez Przystępującego.
Podczas rozprawy zamawiający dodał, że nie żądał potwierdzenia wszystkiego – nie żądał
potwierdzenia dla oświetlenia eventowego i technicznego, jedynie dla sportowego.
Zamawiający żądał w punkcie 4.7.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kart
katalogowych elementów systemu sterowania oświetleniem, ale niestety nie doprecyzował,
o jakie elementy chodzi, zatem uznał karty elementów przedstawionych przez
Przystępującego. Natomiast na wszelki wypadek 22 października 2020 r. wezwał go do
uzupełnienia dokumentów w postaci kart katalogowych konsoli sterowania oświetleniem
i monitora odsłuchowego, a wykonawca takie karty złożył.
Zamawiający nie żądał też certyfikatów na zabezpieczenie opraw na koszu. Takie informacje
nie pojawiają się też w kartach katalogowych. Są one wykonywane już konkretnie przez
wykonawcę przy montażu. Poza tym dotyczy to tylko 4 z ok. 140 zamawianych sztuk,
dlatego nie jest to istotna część zamówienia i Zamawiający nie żądał potwierdzenia na etapie
oferty.
Co do certyfikatu ENEC dla oprawy 3196 wskazuje, że dla opraw przeprowadzane są
bada
nia na zakłócanie pola elektromagnetycznego. Wskazane modele (3196 i 3195) mają tę
samą oprawę, zatem, zdaniem Zamawiającego, nie ma potrzeby przedstawiania innego
certyfikatu ENEC. Wykonawca załączył dokument o nazwie „Speed Letter” dotyczący
bezpieczeństwa fotobiologicznego, co jest uzupełnieniem certyfikatu w zakresie zależnym od
soczewki. Zamawiający żądał przedstawienia certyfikatu albo innego sposobu wykazania
i takim potwierdzeniem dla niego jest ww. „Speed Letter”. Te dwa dokumenty razem
potwierdza
ją wymagania. W „Speed Letter” wymieniony jest numer 3196 i występują tam
dwie przedmiotowe normy.
W punkcie 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia przywołane są normy, ale
Zamawiający nie żądał potwierdzenia ich spełnienia na etapie postępowania przetargowego
certyfikatami. Spełnienie tego wymogu można stwierdzić na podstawie załączonych obliczeń,
gdyż dotyczą sposobu projektowania, a nie opraw jako produktów.
Co do zasilaczy Zamawiający stwierdził, iż dla DISANO wykonuje je podwykonawca. Mają
one
te same parametry, ale oznaczone są inną nazwą. Pełna nazwa systemu, która powinna
być podana, to DMX512, natomiast wszyscy posługują się skrótowo nazwą DMX. DMX dzieli
się na podsystemy, między innymi na RDM i nie ma potrzeby, by było to pokazywane
w ENEC.
Jeśli chodzi o certyfikaty CE, to często są one tworzone metodą kopiuj-wklej. W większości
są wydawane na oprawę, więc i w tym certyfikacie prawdopodobnie zostało odniesienie do
opraw. Zamawiający nie ma wątpliwości co do treści dokumentów. Celem ENEC jest
stwierdzenie, czy zasilacz nie powoduje zakłócenia w sieci i nie ma potrzeby wykazywania
współpracy z RDM. Z certyfikatu ENEC wynika, że badany był zasilacz z systemem DMX, co
oznacza, że współpracuje z systemem sterowania, co jest dla Zamawiającego wystarczającą
informacją.
III
Stanowisko przystępującego po stronie odwołującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Gdańskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
P
rzystępujący stwierdził, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał liczne braki
w dokumentach złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dokumenty te dotyczą zgodności
oferowanego świadczenia ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a ich złożenie
w
komplecie jest warunkiem niezbędnym do uznania oferty za zgodą ze specyfikacją i jej
wyboru. Jeżeli Zamawiający zażądał spełnienia określonych warunków i złożenia
określonych dokumentów, to nie jest dopuszczalna arbitralna decyzja o zaakceptowaniu
oferty,
która jest w tym zakresie niekompletna. Zamawiający jest związany treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na równi z wykonawcami, gdyż tylko takie
prowadzenie postępowania gwarantuje zachowanie konkurencji. Z uwagi na wskazane
w odwołaniu braki oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona.
Odwołujący zarzucił, że pliki źródłowe w programie Relux oraz pliki LDT nie zawierają
informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje w nich zawarte
stanowią wiedzę powszechnie dostępną dla osób zajmujących się projektowaniem
oświetlenia, co stanowi punkt odniesienia do ustalenia, czy dana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Pliki te mają natomiast znaczenie dla określenia, czy
zaoferowane przez
Przystępującego świadczenie jest zgodne z wymogami Zamawiającego
wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiło wyłącznie próbę utrudnienia pozostałym wykonawcom
dostępu do informacji, co nie powinno zyskać akceptacji i nie było skuteczne. Ponadto
zastrzeżenie zostało zawarte w mailu przesłanym przez K. K., do którego dołączono
przedmiotowe pliki źródłowe. Osoba ta została w ofercie Przystępującego (JEDZ) wskazana
jako wyznaczona do kontaktów, natomiast nie posiada umocowania do składania
oświadczeń woli w imieniu wykonawcy – oferta Przystępującego została złożona przez
osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy zgodnie z KRS, bez ustanawiania
pełnomocnika. W tej sytuacji złożone przez nią w mailu zastrzeżenie nie może zostać
przypisane wykonawcy z powodu braku umocowania, a zatem wykonawca nie złożył
skutecznie oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przy składaniu
dokumentów uzupełniających do oferty. Oświadczenie złożone przez pana K., niezależnie od
oceny merytorycznej zasadności, nie było oświadczeniem należycie reprezentowanego
wykonawcy. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie miał podstaw do nieprzekazywania
tych plików pozostałym wnoszącym o to wykonawcom, a dokonując tego naruszył przepisy
postępowania w sposób, który niewątpliwie mógł mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż
pozostali wykonawcy mogliby ustosunkować się do treści zawartych w zastrzeżonych
plikach. To , zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo z
amówień publicznych, stanowi
przesłankę do uwzględnienia odwołania. Zatem również zarzut naruszenia art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych podniesiony przez Odwołującego jest zasadny
IV Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
GEO-
KAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Podczas rozprawy Przystępujący potwierdził, że pliki .ldt i .rtm mają wartość handlową.
O przedstawienie plików producenta należałoby się zwrócić do producenta.
Potwierdził, że pliki .ldt i .rtm pochodzą od producenta, natomiast to, co stworzył
Przystępujący na potrzeby niniejszego zamówienia, to pliki PDF powstałe na podstawie
plików otrzymanych od producenta.
W informacji DISANO wskazano, że pliki nie mogą być kopiowane i dystrybuowane. Nie było
też zarzutu, że pliki PDF są przerabiane lub niewiarygodne. Zauważa, że każdy plik źródłowy
można zmienić. W plikach PDF zawarto 1100 stron obliczeń, do których Odwołujący nie
wniósł żadnych zastrzeżeń.
Przystępujący podkreślił, że nawet zmniejszenie liczby opraw o jedną powoduje
oszczędności związane z mniejszą ilością okablowania oraz pomiarów. Różnice cen ofert
były niewielkie i wynikają z ilości opraw.
Co do braku kart katalogowych wskazał, że Przystępujący nie był wzywany do ich
przedstawienia. Podkreślił, iż liczba elementów samoistnych to ok. 100, zatem wykonawca
mógłby przedstawiać karty katalogowe w nieskończoność. Zakresem umowy jest wykonanie
projektu wykonawczego, zatem wykonawca może uzgodnić z Zamawiającym zastosowanie
odpowiednich elementów, więc rozsądne było ze strony Zamawiającego, że nie prosił
o przedstawienie wraz z ofertą wszystkich kart katalogowych.
Wyjaśnił, że wskazane w punkcie 9. odwołania oprawy na koszu głównym to kratownica pod
sufitem. Są różne sposoby zabezpieczenia i właściwy będzie wybrany na etapie realizacji.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów nie
jest sporny między Stronami i Przystępującymi.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji
postępowania
przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępujących
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ar
t. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
wybranie oferty Przystępującego, pomimo iż złożona przez tego wykonawcę oferta nie
zapewnia zachowania uczciwej konkurencji, jako że doszło do wyboru oferty niezgodnej co
najmniej w części z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie
i nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez
Przystępującego, stanowiących element oferty, których zażądał Odwołujący.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieudostępnienie Odwołującemu informacji o ostatecznych obliczeniach dokonanych przez
Przystępującego, stanowiących element oferty, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z wymogiem punktu 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę, iż ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny
z opisem przedmiotu zamówienia wykonawca miał przedłożyć na wezwanie zamawiającego
m.in. sy
mulację zaprojektowanego oświetlenia w programie Dialux lub Relux (wersja
pisemna oraz edytowalna w programie komputerowym) potwierdzającą spełnienie wymagań
oświetlenia sportowego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pliki
fotometryczne LDT zastosowanych opraw.
Przystępujący przedstawił wymagane dokumenty, ale pliki 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik
źródłowy w programie Relux) oraz „fotometria” (pliki LDT) zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Art. 8 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Jeden z takich przypadków został wskazany w ust. 3 tego artykułu, zgodnie z którym to
przepisem n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4, tj. nazw (firm) oraz adresów wykonawców, a także informacji
dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach, które podaje się podczas otwarcia ofert.
Definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913)
i wskazuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Jak wynika z dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby wykonawca
mógł zastrzec daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione
jednocześnie trzy warunki: po pierwsze – informacja musi mieć taki charakter, po drugie –
wykonawca musi ją zastrzec nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, po trzecie – wykazać, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnośnie warunku drugiego należy wskazać, że przepis co prawda mówi jedynie
o informacjach składanych na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jednak w orzecznictwie i piśmiennictwie nie budzi wątpliwości, że
nie tylko część oferty lub wniosku może zawierać tajemnicę, a w stosunku do informacji
przedstawianych zamawiającemu później, np. w ramach wyjaśnień treści oferty, przesłankę
tę stosuje się per analogiam i przepis ten nie oznacza, że później przekazane informacje nie
mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jeśli mają taki charakter, zaś
samego zastrzeżenia dokonuje się w momencie przekazywania danej informacji, a nie
a priori
do przyszłych, niesprecyzowanych i potencjalnych tajemnic, które mogą być
przekazywane po otwarciu ofert lub złożeniu wniosków – zwłaszcza w obliczu konieczności
wykazania w momencie ich
składania, dlaczego dana konkretna informacja jest tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jeśli zaś chodzi o warunek trzeci – obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, czyli
udowodnienie, że dana informacja rzeczywiście spełnia wszystkie przesłanki wymagane od
tajemnic
y przedsiębiorstwa. Musi to nastąpić, co do zasady, w chwili składania danej
informacji, a nie w terminie późniejszym.
Przedmiotowe zastrzeżone dokumenty zostały złożone na wezwanie dokonane w trybie art.
26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Składając te dokumenty Przystępujący
wskazał, że „na podstawie ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
zastrzegamy, że pliki: - 20200810_calc_ergo_V10.rdf (plik źródłowy w programie Relux) oraz
-
pliki „fotometria” (pliki LDT) nie mogą być udostępniane osobom trzecim, ponieważ
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa GEOKAT Sp. z o.o. W powyższych plikach przyjęto
rozwiązania techniczne, pozycje montażowe opraw, kąty rozsyłu, kąty nachylenia modułów
LED dla hali ERGO ARENA, c
o stanowi wartość intelektualną i know-how GEOKAT Sp.
z o.o. Pliki LDT stanowią tajemnice przedsiębiorstwa DISANO Illuminazione, które zostały
udostępnione GEOKAT na podstawie umowy handlowej wyłącznie na potrzeby Państwa
przetargu. Ich ujawnienie osobom trzecim może pogarszać pozycję GEOKAT w przyszłych
przetargach, zwłaszcza po analizie szczegółowych rozwiązań w programie Relux i plików
fotometrycznych. Dla uniknięcia wątpliwości efekty symulacji oświetlenia w postaci plików pdf
(20200810_calc_ergo_V10_scena 1 i 2) nie podlegają zastrzeżeniu i mogą być
udostępniane osobom trzecim na ich wniosek.”
Jednocześnie podczas rozprawy Przystępujący potwierdził, że to pliki .ldt i .rtm pochodzą od
producenta, natomiast to, co stworzył Przystępujący na potrzeby niniejszego zamówienia, to
pliki .p
df powstałe na podstawie plików otrzymanych od producenta.
Także Zamawiający podczas rozprawy wskazał, że pliki .ldt najczęściej są umieszczane
przez producentów na stronach internetowych dla zwykłych, powszechnie stosowanych
opraw, natomiast dokumentacja
dotycząca produktów specjalistycznych jest udostępniana
podmiotom na ich prośbę.
Z powyższego wynika więc, po pierwsze, że Przystępujący nie wykazał w sposób wymagany
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, że przedmiotowe informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przesłane przez niego uzasadnienie zastrzeżenia
trudno nawet uznać za wstęp do takiego wykazania.
Po drugie, z przedstawionych wyjaśnień wynika, że przedmiotowe pliki .ldt i .rtm nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza przedsiębiorstwa Przystępującego, gdyż nie
pochodzą od niego, a jedyny plik przez niego sporządzony – plik w formacie .pdf, jest jawny.
Zamawiający i Przystępujący sami potwierdzili także, że pliki dotyczące produkowanych
opraw, służące do obliczeń, producenci opraw przesyłają zainteresowanym. Brak zwyczaju
umieszczania takich plików na stronach internetowych producentów – co ma miejsce
w stosunku do opraw powszechnie używanych w obrocie konsumenckim, gdzie liczba
potencjalnie zainteresowanyc
h danymi jest bardzo duża, wygodniejsze jest więc
upublicznienie tych plików – nie oznacza jeszcze, że stanowią one tajemnicę, tylko że
producent przekazuje te pliki bezpośrednio zainteresowanym. Z wyjaśnień Zamawiającego
i Przystępującego, zdaniem Izby, wynika, że producent zainteresowany jest – lub powinien
być – przedstawianiem swoich produktów wykonawcom jako potencjalnym klientom.
Z założenia nie jest to więc tajemnica.
Co zaś do wymienionych jako wartość handlowa rozwiązań technicznych, pozycji
mon
tażowych opraw, kątów rozsyłu, kątów nachylenia modułów itp., to Przystępujący (ani
Zamawiający) nie udowodnili, że nie jest to, jak wskazał Odwołujący, po prostu wiedza
profesjonalna dostępna profesjonalistom.
Sam fakt, że przygotowanie projektu od podstaw zajmuje dany czas, np. dwa tygodnie, nie
jest jeszcze równoznaczny z możliwością objęcia tego projektu tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jest to produkt finalny wiedzy osoby go sporządzającej i narzędzi, którymi dysponuje.
Owszem, może być tajemnicą handlową w momencie przygotowywania oferty w przetargu,
kiedy wykonawca walczy z konkurentami o złożenie jak najlepszej oferty, ale przestaje nią
być w chwili otwarcia ofert. Projekt taki można porównać do projektu budowlanego – który
najczęściej jest bardziej skomplikowany i czasochłonny niż sam projekt oświetlenia – a nie
jest tajemnicą przedsiębiorstwa projektanta.
Zatem, w ocenie Izby, zarzut potwierdził się.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Odwołujący nie kwestionował poprawności oferty
Przystępującego w zakresie zaoferowanego przez niego oświetlenia, pomimo że pliki
w formacie .pdf, odnoszące się do tej kwestii, były jawne, Izba, stosując się do dyspozycji
art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uwzględniła odwołania w tym
zakresie. Przywołany przepis stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, nawet jeśli Izba stwierdzi naruszenie
ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz nie ma ono wpływu na wynik postępowania
przetargowego, odwołanie (lub per analogiam jego zarzut, którego kwestia dotyczy) podlega
oddaleniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za
najkorzystniejszą, pomimo że jest ona niezgodna z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie:
1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
(niż oczywiste omyłki pisarskie
i rachunkowe)
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Jak z kolei wynika z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Przepis ten ozna
cza w konsekwencji, że zamawiający może żądać od wykonawców tylko
dokumentów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ogłoszeniu
o zamówieniu lub zaproszeniu do składania ofert (miejsce wskazania dokumentów może się
różnić w zależności od trybu udzielania zamówienia).
Jak wynika z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień
w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Do dokumentów tych ma też zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1 u
stawy Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia
lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zgodnie z rozdziałem IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wykaz oświadczeń
lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia”, pkt 4.7, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę, iż ofertowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym
w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wezwie
w
ykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia a wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie poniższych dokumentów: należy przedłożyć na wezwanie
zamawiającego:
4.7.1. s
ymulację zaprojektowanego oświetlenia w programie Dialux lub Relux (wersja
pisemna oraz edytowalna w programie komputerowym) potwierdzającą spełnienie wymagań
oświetlenia sportowego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4.7.2. pliki fotometryczne LDT zastosowanych opraw,
4.7.3. karty katalogowe (specyfikacje techniczne) opraw użytych w obliczeniach, zasilaczy
oraz elementów systemu sterowania oświetleniem,
4.7.4. d
eklaracje i inne certyfikaty wymagane w tym dokumencie lub z racji przepisów prawa;
4.7.5. wykaz co najmniej jednego obiektu sportowego o pojemności min. 5000 miejsc
siedzących w których prowadzone są rozgrywki sportowe rangi krajowej lub
międzynarodowej.
Zatem
– w zakresie dotyczącym przedmiotu oferty – tylko do przedstawienia powyższych
dokumentów Przystępujący był zobowiązany. W tym zakresie Izba uznała wyjaśnienia
Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie i przedstawione podczas rozprawy
i uznała jego działanie za prawidłowe. Zostały one szeroko przytoczone powyżej, więc nie
będą powtarzane.
Co zaś do ewentualnych drobnych uchybień proceduralnych Zamawiającego w tym zakresie,
to także w tym przypadku ma zastosowanie dyspozycja art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym to przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego z powodów wskazanych w odwołaniu, a tym samym i wpływu na
wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz
wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
